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EQUITY BETWEEN JUSTICE AND POLITICS: THE CASUIST PERSPECTIVE/EQUIDADE ENTRE A JUSTICA E A POLITICA: A VERTENTE CASUALISTA.

INTRODUCAO

A tomada de decisoes por equidade e tao antiga quanto o surgimento do direito. O rei Salomao viu-se numa situacao dificil ao ter que decidir sobre a maternidade de uma crianca, tendo que ser criativo para encontrar a melhor solucao para o caso concreto. Os pretores peregrinos, na Roma antiga, a utilizavam para construir solucoes em conflitos que envolviam cidadaos romanos e estrangeiros. (2) Na ausencia de regras inovavam com formulas que se tornavam paradigmas para a decisao de outros casos.

Modernamente, com a crescente influencia do positivismo logico-juridico, a equidade perdeu seu prestigio e praticamente caiu em desuso, em razao dos pressupostos da infalibilidade do legislador e da capacidade cognitiva do interprete de desvendar enunciados normativos. Estes pressupostos, alias, caracterizam os Estados de Direito ocidentais do sec. XX, especialmente os vinculados a tradicao civil law.

No entanto, o funcionalismo juridico positivista passou a evidenciar suas limitacoes a partir de meados do seculo passado, em razao da incorporacao de valores, principios e clausulas gerais nas declaracoes internacionais de direitos e nas Constituicoes.

E neste espaco que a equidade se reinsere, ainda que de forma timida (as vezes, implicitamente), pois, ha certa relutancia na sua aceitacao.

Este artigo objetiva apresentar uma das vertentes (a casualista) que trata do tema, procurando mostrar que o emprego da equidade e necessario e que os riscos para a seguranca juridica podem ser equacionados em parte. Nao se ignora que da equidade pode resultar decisoes arbitrarias (do campo do Politico) (3), mas, a opcao contraria (a insistencia na aplicacao de uma regra ou precedente pre-existentes) pode ser igualmente polemica e inadequada para o caso concreto.

O texto esta dividido nos seguintes topicos:

a. Apresentacao inicial das acepcoes da equidade, na qual se fara a distincao entre a vertente casualista (que prioriza a construcao das solucoes a partir do contexto do caso concreto) e a vertente abstracionista (que prioriza a construcao da solucao a partir de uma teoria geral sobre a justica;

b. Caracterizacao dos pontos comuns de ambas as vertentes;

c. A indicacao das hipoteses de cabimento e a exemplificacao de casos em que as Cortes brasileiras aplicaram a equidade;

d. Ponderacoes sobre a forma de produzir argumentos equitativos justificaveis publicamente.

A metodologia empregada para a confeccao do artigo pautou-se na investigacao de textos doutrinarios, de precedentes e de normas do direito brasileiro. Tais elementos serviram de suporte para as consideracoes formuladas sobre o tema investigado.

ACEPCOES DA EQUIDADE

A equidade esta na ultima fronteira do direito. Nela encontram-se os elementos juridicos, concernentes a imparcialidade, a regularidade e a consistencia argumentativa. Ou seja, quanto a forma, a equidade ostenta atributos proprios das normas juridicas. Mas, nela tambem estao presentes elementos extrajuridicos, os quais, ante a pretensao de se fazer valer a justica, a razoabilidade ou o bom-senso, muitas vezes ocultam o carater arbitrario de uma decisao que desvia da lei ou do precedente.

Nos confins do direito, la onde o campo do Politico se arvora e que se encontra a equidade, um campo duplo de juizos e argumentos que flerta com o decisionismo (4). Nesse sentido, o conteudo do juizo de equidade nao e previamente definivel ou delimitavel.

Noutros termos, ante sua peculiaridade, nao e possivel defini-la por oposicao, contraste ou negacao. E quando ela se define internamente, nao ha nenhum criterio (teorico, objetivo, juridico ou politico) a valida-la de maneira absolutamente neutra.

Apesar dessas dificuldades, e possivel tracar um panorama da equidade a partir do modelo teorico ou do procedimento argumentativo que se emprega na solucao de casos dificeis, o que permite, senao uma resposta definitiva sobre o problema do decisionismo, ao menos aponta alguns limites a atuacao dos juristas, dos administradores publicos e dos cidadaos envolvidos na discussao das regras juridicas.

Sao duas perspectivas que aparentemente se contradizem, mas, por fim se complementam. Elas nao sao totalmente independentes, mas, ao menos num plano mais abstrato, e possivel distingui-las.

Seria possivel sugerir outras acepcoes para a equidade, mas as apresentadas a seguir parecem organizar de maneira adequada duas grandes linhas do pensamento politico, filosofico e juridico que tratam do tema.

Uma linha toma a equidade a partir de casos concretos, e, a partir deles procura ter uma visao mais ampla da justica. Esta linha, que remonta a Aristoteles e aos juristas do direito romano antigo, chega a modernidade, por exemplo, pelo pensamento de Chaim Perelman. Essa vertente e mais atenta as peculiaridades do caso concreto, porem, enfrenta serias dificuldades de aplicacao num plano mais amplo, sendo, por isso mesmo, acusada de falta de objetividade e imparcialidade, o que revelaria seu carater arbitrario e excessivamente Politico. Esta e a vertente de "casualista".

A outra vertente toma a equidade como um modelo mais geral e abstrato, que orienta as instituicoes mais relevantes da sociedade, para, entao, verificar sua aplicabilidade em casos concretos. Nessa linha, tem-se as construcoes teoricas de contratualistas liberais modernos, como John Rawls, que intitula sua teoria de "justica como equidade". Ao passo que esta vertente oferece um panorama institucional orientado para um fim especifico, que no entender destes autores seria menos arbitrario, ela tem dificuldades na solucao de casos particulares mais complexos. Eis a vertente de "abstracionista".

Tais vertentes dividem a atencao de juristas, politicos e filosofos de maneira inconciliavel, e, a questao parece nao estar perto de ser resolvida. Todavia, conforme se argumentara a seguir, ao definir o ambito da aplicacao de cada qual, e possivel, senao resolver o problema a partir dos fundamentos, ao menos justificar porque podem oferecer respostas menos arbitrarias aos problemas juridicos-politicos das sociedades democraticas modernas

PONTO COMUNS ENTRE A VERTENTE CASUALISTA E A ABSTRACIONISTA.

Tanto a vertente casualista quanto a vertente abstracionista entendem que a equidade nao e a legalidade positivada num ordenamento juridico. A equidade e uma forma de justica melhor que a justica legal. Como afirma Aristoteles, a equidade nao e o justo segundo a lei, e sim um corretivo da lei, isto porque "toda lei e de ordem geral, mas nao e possivel fazer uma afirmacao universal que seja correta em relacao a certos casos particulares." (ARISTOTELES, 2001, p. 109).

Nesse ponto faz-se necessaria uma observacao, porque, a legalidade tambem pode ser entendida como um conjunto de comandos normativos nao positivados, ou, mesmo que positivados, fundada em principios racionais de carater moral, que estabeleceriam um parametro para completude do direito posto (legalidade).

Exemplo dessa perspectiva encontra-se em Kant para quem a equidade nao passa de um engano, isto porque, para um sistema juridico racional, derivado de imperativos morais formais (a priori), que formatam o direito, nao e possivel outra opcao de juizos de valor. O pensamento kantiano trabalha com os binomios moralidade-imoralidade, legalidade-ilegalidade, licito-ilicito, e, nestas dualidades nao ha espaco para uma terceira categoria (do razoavel (5), do equitativo). Dai a afirmacao de que a equidade nao passa de um erro, pois nao se amolda a quaisquer destas categorias, nao passando de mera opiniao subjetiva do magistrado.

"A equidade (considerada obj etivamente) nao e, de modo algum, uma base para meramente intimar outrem a cumprir um dever etico (ser benevolente e bondoso). Alguem que exige alguma coisa apoiado nessa base, ao contrario, se funda em seu direito, porem, nao possui as condicoes necessarias a um juiz para determinar em quanto ou de que maneira sua reivindicacao poderia ser satisfeita. (...)

A divisa (dictum) da equidade e: 'o direito mais estrito e a maior injustica (summun ius summa iniuria)'. Mas este mal nao pode ser remediado por meio do que e estabelecido como direito, embora diga respeito a uma reivindicacao a um direito, pois esta reivindicacao pertence apenas ao tribunal da consciencia (forum poli), ao passo que toda questao do que e estabelecido como direito tem que ser apresentada ante o direito civil (forum soli)." (KANT, 2003, p. 80-1)

Apesar da oposicao kantiana, no sentido de que casos particulares nao devem ser tratados de maneira diferente, nao se pode negar a forca e a aplicabilidade da equidade, notadamente num ambiente epistemologico pos-moderno que critica os conteudos juridicos fundados "na teologia da historia, na constituicao do homem ou no fundo casual de tradicoes bem-sucedidas" (HABERMAS, 2003, p. 19), porque nao produzem valores unanimes.

O objetivo nao e de aprofundar este tema (relacionado a pretensao de superacao da filosofia do sujeito), bastando retomar a discussao de Kant sobre o direito de familia (6), sobre a funcao da culpa e o direito de punir, para perceber que o resultado de sua construcao teorica (fundada a partir da perspectiva do sujeito racional) nao e incontroverso nas sociedades contemporaneas, que aceitam o pluralismo moral, religioso e filosofico. Noutros termos, a visao unitaria da moralidade (e do direito) das filosofias do sujeito (a exemplo da kantiana) nao sao suficientes para oferecer a pretendida completude ao direito. Por conseguinte, torna-se inevitavel a discussao sobre a aplicacao da equidade.

Pois bem, como afirmado anteriormente, ha uma ideia geral, ao menos entre aqueles que a defendem, de que a equidade e melhor que o justo legal. Obviamente, aqueles que defendem a aplicacao da equidade num sistema juridico nao estao se referindo a um modelo perfeito de regras, como pretendia Kant.

Ao contrario, os que admitem a aplicacao da equidade reconhecem que mesmo num ordenamento juridico, com regras claras, objetivas e vinculantes podem surgir arbitrariedades e resultados iniquos em certas circunstancias.

Tanto casualistas, quanto abstracionistas pressupoem um ordenamento juridico incompleto, falho, sujeito a revisoes (nao so pelo legislador, mas por todos os atores das instituicoes publicas, especialmente os do Judiciario), que jamais alcancara seu objetivo ultimo, qual seja, tornar-se um sistema de regras que, apesar de complexo, produz respostas verdadeiras sobre o que e licito/ilicito.

Como afirma Francisco Cardozo de Oliveira: "A origem da insuficiencia, portanto, nao esta no conceito. (...) Os limites do conceito resultam em ultima analise dos obstaculos que impedem a emergencia da verdade e da justica, na realidade social e historica do presente." (OLIVEIRA, 2006, p. 269). (7)

Esse pressuposto cauteloso sobre a forca explicativa de um ordenamento juridico nao autoriza dizer que os defensores da equidade negam valores como o da seguranca juridica, o respeito aos precedentes, a legalidade e a separacao de poderes. Na verdade, para eles, tais valores nao sao absolutos e podem ceder espacos a consideracoes de justica, que implicam num desvio a interpretacao tradicional da regra positivada, e, por evidente, num redimensionamento de forcas entre aqueles que se encarregam da criacao e da aplicacao do direito.

A pretensao de completude do ordenamento juridico tambem e compartilhada pelos que recorrem ao uso da equidade. Mas, estes reconhecem que o ordenamento juridico e passivel de inconsistencias, nao restando alternativa senao socorrer-se de mecanismos racionais para adequa-lo e conforma- lo ante as provaveis (inevitaveis) perplexidades decorrentes de complexas operacoes juridicas.

Noutros termos, para ambas as vertentes (casualistas e abstracionistas) o fato de um ordenamento juridico prever (ou nao) a aplicacao da "equidade", como se pode extrair dos arts. 4 e 5 do Decreto -Lei n.o 4.657/42 (Lei de Introducao as Normas do Direito Brasileiro), e indiferente, porque independentemente de previsao expressa (seja ela de carater constitucional ou infraconstitucional (8)) o resultado e o mesmo, ou seja, a "equidade" e inerente ao ordenamento juridico e tem aplicacao, ainda que de maneira implicita. (9)

De toda forma, o uso da equidade e reconhecido no direito tributario (art. 40 do Decreto n.o 70.235/72), no direito administrativo, conforme se extrai do art. 2, II, VI e XIII da Lei n. 9.784/99, no direito do trabalho, em razao da notoria atuacao criativa dos magistrados, especialmente em dissidios coletivos, conforme autoriza o art. 114, [section] 2 da Constituicao e no novo Codigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015), que no art. 140, paragrafo unico, traz a possibilidade de aplicacao da equidade quando houver autorizacao legal. (10)

Esse desvio as regras positivadas, e a consequente necessidade de construcao de decisoes equitativas, e cada vez mais frequente (e polemica) no Poder Judiciario, o qual, invocando principios e clausulas gerais da Constituicao, por vezes parece substituir o legislador ou o administrador publico eleito democraticamente.

Sem ingressar nesta polemica, importam destacar os pontos de convergencia entre as vertentes indicadas, quais sejam:

a. Pressuposicao da insuficiencia do ordenamento juridico ;

b. A possibilidade de aplicacao da equidade, independentemente de previsao legislativa;

c. A mitigacao da forca dos institutos classicos do direito.

A seguir sera analisada a vertente casualista.

A VERTENTE CASUALISTA

A vertente casualista, como sobredito, enfoca os casos concretos, e, partir de circunstancias especiais identifica os limites do ordenamento juridico, ou seja, o caso em que a legislacao e os precedentes conhecidos nao sao capazes de oferecer uma resposta satisfatoria.

Nao e que os casualistas desprezem a seguranca juridica. Na verdade, eles a prezam, porem, sem hiperdimensiona-la. Ou sej a, enquanto as regras e precedentes oferecem respostas razoaveis, eles continuarao a ser utilizados. No entanto, quando eles se encontrarem em situacoes limites, afasta- se a seguranca juridica para se construir uma nova solucao para o caso concreto, que tambem devera, doravante, ser aplicada com seguranca juridica.

A equidade e um recurso do juiz (do administrador publico e dos demais interpretes) contra lei, que se aplica nas seguintes hipoteses:

"apela-se ao seu senso de equidade quando a lei, aplicada rigorosamente, em conformidade com a regra de justica, ou quando o precedente, seguido a letra, conduzem a consequencias iniquas. Isso pode ser explicado por tres razoes: a primeira, aquela a que Aristoteles alude, e a obrigacao de aplicar a lei a um caso singular, no qual o legislador nao pensara; a segunda se apresenta quando condicoes externas, tais como uma desvalorizacao da moeda, uma guerra ou catastrofe, modificam tanto as condicoes do contrato que sua execucao estrita lesa gravemente uma das partes; a terceira se deve a evolucao do sentimento moral, do que resulta que certas distincoes, que o legislador, ou o juiz que havia enunciado o precedente, havia menosprezado no passado, se tornam essenciais na apreciacao atual dos fatos." (PERELMAN, 1996, p. 163)

Alguns exemplos podem ilustrar a maneira como se invoca a equidade para resolver casos dificeis, ou seja, aqueles em que as respostas necessitam ser construidas pelo julgador (magistrado ou administrador publico).

Uma hipotese de peculiaridade do caso concreto, que autoriza um desvio a regra de justica ou ao precedente, pode ser identificada na decisao proferida na Apelacao/Reexame Necessario n.o 612631 do TRF da 2a Regiao (11), na qual se discutiu a possibilidade de somente candidatas do sexo feminino participarem de concurso publico para o cargo de psicologa para o atendimento a mulheres vitimas de violencia.

A considerar as disposicoes do art. 5, I e II c/c 37, I, II e XXI da Constituicao a resposta a ser dada ao caso concreto era de que, inexistindo regra especifica, deveria prevalecer a isonomia entre homens e mulheres, de maneira que tambem os homens poderiam participar do concurso publico. No entanto, invocando a razoabilidade (12), o Tribunal Regional Federal da 2a Regiao entendeu que, diante da peculiaridade do caso concerto (concurso publico para atendimento de mulheres vitimas de atos violentos), impunha-se desviar da regra de justica (isonomia) para aceitar a diferenca excepcional entre os generos. (13)

Uma hipotese de catastrofe, ou, momento de abrupta crise que pode ensejar a modificacao da regra de justica, e encontrada no julgamento do Recurso Especial n.o 437660 (14), que enfrentou a discussao sobre a possibilidade de revisao de clausula de contrato de leasing que previa a variacao cambial para fins de correcao das prestacoes.

No mesmo sentido, tem-se os seguintes precedentes do STJ, todos envolvendo a necessidade de se reconstruir as regras contratuais: AGA 449.457, AGA 446.464 e REsp 343.617. Em alguns destes precedentes ha a invocacao do Codigo de Defesa do Consumidor, o que poderia levar a crer que a Corte nao teria aplicado a equidade.

Todavia, o que ha de destaque nos referidos precedentes e que, diante da grave crise financeira pela qual passou o pais em 1999, os contratos indexados pelo dolar (esta era a regra de justica que, alias, ate aquele momento, era favoravel ao consumidor) deveriam ter suas regras alteradas.

Ou seja, a Corte reconheceu "A subita alteracao na politica cambial, condensada na maxidesvalorizacao do real, ocorrida em janeiro de 1999" que "criou a circunstancia da onerosidade excessiva, a justificar a revisao judicial da clausula que a instituiu".

Dai decorreu a atuacao da Corte, a qual substituiu a vontade das partes. Perceba-se que se nao houvesse a crise, e, algum consumidor inadimplisse suas obrigacoes, e provavel que inexistisse discussao sobre o seu dever de honrar o contrato na forma pactuada, a qual, repita-se, lhe era favoravel.

Mas, diante do evento excepcional, a Corte foi obrigada a ponderar que nao seria justo exigir que uma parte arcasse com encargos excessivos que a empobreceriam significativamente, isto sem que o credor lhe oferecesse alguma contrapartida.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justica poderia simplesmente ter convertido o valor do contrato em moeda nacional e determinar que o consumidor pagasse este valor sem qualquer correcao monetaria ou remuneracao pelo capital emprestado (ja que os contratos nao traziam esta sistematica).

O STJ, porem, ponderou que nao seria razoavel impor as perdas inflacionarias as instituicoes financeiras, que possibilitaram a satisfacao da necessidade do consumidor por meio do fornecimento do credito. E tal credito, alem de atualizado monetariamente, deveria ser remunerado (juros), isto para que houvesse: "a distribuicao, entre arrendantes e arrendatarios, dos onus da modificacao subita da politica cambial com a significativa valorizacao do dolar americano."

Assim, repita-se, diante da situacao excepcional, a Corte foi obrigada a construir uma solucao (meio termo) a fim de que nenhuma parte enriquecesse indevidamente, em detrimento da outra, ou que sofresse perdas excessivas sem que nada lhe fosse proporcionado como contrapartida.

Como sobredito, trata-se de uma situacao extraordinaria na qual a legislacao, por si so, nao poderia fornecer uma unica resposta verdadeira para o caso concreto, de maneira que nao restava a Corte, senao desviar das regras ate entao validas, para construir outra solucao (equidade).

Uma hipotese de alteracao do sentimento moral da sociedade (15) sobre um tema juridico pode ser percebida no voto do Ministro Ayres Britto na ADI n.o 4277 do STF (16), que versou sobre o reconhecimento juridico da uniao homoafetiva.

O Ministro afirma, inicialmente, que a palavra "sexo" aparece na Constituicao "para emprestar a ela o nitido significado de conformacao anatomo-fisiologica descoincidente entre o homem e a mulher." No entanto, sua argumentacao evolui para evidenciar que o referido termo tambem tem outros sentidos que se referem aos "dominios do instinto e nao raro com a prevalencia dele no ponto de partida das relacoes afetivas."

A par destas premissas o Ministro passa a desenvolver o segundo sentido do termo, para afirmar que: "se as pessoas de preferencia heterossexual so podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferencia homossexual seguem na mesma toada: so podem se realizar ou ser felizes homossexualmente." Esta transposicao de sentidos linguisticos (decorrentes de alteracao na percepcao social de um signo) e afirmada pelo proprio Ministro, quando afirma que: "o seculo XXI ja se marca pela preponderancia da afetividade sobre a biologicidade. Do afeto sobre o biologico, este ultimo como realidade tao somente mecanica ou automatica, porque independente da vontade daquele que e posto no mundo como consequencia da fecundacao de um individualizado ovulo por um tambem individualizado espermatozoide."

Com estes argumentos, o Ayres Britto concluiu que para a formacao de uma familia pouco importa se ela e "formal ou informalmente constituida, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas", ja que a familia e um "fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (nao necessariamente como fato biologico)."

Muito embora o Ministro Ayres Britto nao faca mencao explicita a equidade, esforcando-se para evidenciar que sua motivacao ja se encontrava na Constituicao desde sua redacao, nao se pode ignorar sua interpretacao no sentido de que as unioes, protegidas pelo direito, sofreram uma gradual alteracao. E isto fica bem evidente quando o Ministro menciona a alteracao no conceito de "sexo" (e de uniao entre pessoas do mesmo sexo), que passa do criterio biologico, para o criterio afetivo. E e por meio desta alteracao (na forma como a sociedade interpreta seus conceitos, ou ao menos, a mais alta Corte do Poder Judiciario) que foi possivel concluir que nao so a uniao entre homem e mulher (no sentido biologico) e protegida, mas, tambem aquela uniao (estavel) de duas pessoas do mesmo "sexo" biologico.

Ha ainda o caso do reconhecimento da licitude do aborto no caso do feto anencefalo (ADPF n.o 54 (17)), na qual o Supremo Tribunal Federal invoca, literalmente, a aplicacao da equidade, consoante se extrai do voto do Ministro Luiz Fux:

"Consectariamente, o atual art. 128 do Codigo Penal, que preve as causas de justificacao no crime de aborto, deve sofrer uma releitura, a luz das novas necessidades cientificas e sociais. Os hodiernos metodos de diagnostico da anencefalia durante a gravidez inexistiam a epoca da edicao da parte especial do Codigo Penal brasileiro. Basta ver que o primeiro estudo sobre o possivel uso do ultrassom como ferramenta de medicina diagnostica surgiu em 1940, por pesquisadores da Universidade de Colonia, na Alemanha (GOHR, H.; WEDEKIND, T. Der Ultraschall in der Medizin. In: Journal of Molecular Medicine, Vol. 19, No. 2. (l January 1940), pp. 25-29). Em 31 de dezembro do mesmo ano, era publicado o Estatuto Repressivo do nosso pais. A necessidade de interpretacao evolutiva e patente, na medida em que o Anteprojeto do novo Codigo Penal inclui mais uma hipotese de aborto permitido, no art. 127, III, quando "ha fundada probabilidade, atestada por dois outros medicos, de o nascituro apresentar graves e irreversiveis anomalias que o tornem inviavel". A lacuna normativa atual nao deve conduzir a incriminacao da conduta, sendo o caso de recurso a equidade integrativa, de que tratou Aristoteles na sua "Etica a Nicomaco", para permitir o preenchimento da omissao legislativa com aquilo que teria dito o legislador se tivesse conhecido do caso em questao. (depois vai chamar de principio da proporcionalidade)"

Noutro precedente (HC n.o 113857/AM (18)), o Supremo Tribunal Federal invoca a equidade para afastar (derrotar (19)) a regra do art. 88, II do CPM (que proibia a suspensao condicional da pena no caso de crime de desercao, que e considerando menos grave) por violacao a proporcionalidade, preceito segundo o qual nao se deve fixar "penas exageradas para inflacoes de menor potencial ofensivo". Da' a afirmacao do Min. Dias Toffoli de que "a norma em questao avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicacao dos principios constitucionais e das normas infTaconstitucionais."

Consoante se extrai do precedente, nem sempre e possivel qualificar a aplicacao da equidade de maneira exata, em uma das hipoteses anteriormente indicadas. De toda forma, e incontroverso que a equidade e um recurso contra a lei, quando a sua aplicacao (ou da regra de justica, ou do precedente), mostraram-se iniquas.

A dinamica da equidade e interessante e peculiar. Ao encontrar-se na fronteira do direito, sendo o ultimo recurso a preservacao da razoabilidade (e/ou da proporcionalidade) da ordem juridica, ela pode oferecer respostas surpreendentes, seja pelo grau de racionalidade e de justica de seus comandos, seja pelo carater arbitrario e decisionista que pode assumir.

PONDERACOES SOBRE O VALOR RACIONAL DE UMA DECISAO EQUITATIVA

Diz-se que uma decisao equitativa e tao melhor quanto maior a profundidade com que se analisa o caso concreto, e quao abrangente e a interpretacao dos institutos juridicos envolvidos na discussao. Essa medida e considerada tanto no plano vertical (investigacao sobre os fundamentos de justica, ou, da razao de ser de um instituto juridico), quanto no plano horizontal (capacidade de estabelecer relacoes e encontrar solucoes interessantes para outros casos similares; trata-se da forca gravitacional do novo precedente, que se espraia para a solucao de outros casos) (20). E quanto mais ela se sustenta frente as outras opcoes de solucao do caso concreto, produzindo um efeito propagador para outros casos similares, mais a solucao encontrada tendera a complementar o ordenamento juridico (DWORKIN, 2002, p. 191).

Mas, o contrario tambem vale. Uma decisao que se desvia da regra positivada e tem pouca abrangencia, ou parece ignorar valores fundamentais de uma ordem juridica, tem poucas chances de persistir aos testes de justificacao e racionalizacao que se exigem desse tipo de decisao. Nao se ignora que algumas decisoes "equitativas" perduram no tempo, o que poderia dar a impressao de que sao efetivamente razoaveis. No entanto, nao e somente o tempo de vigencia do precedente que torna uma decisao equitativa melhor, mas, o teste argumentativo ao qual ele e submetido.

Exemplos e contraexemplos sobre a justificacao de decisoes que se afastam de regras e precedentes pre-existentes.

Um exemplo ilustrara as dificuldades que a necessidade de justificacao e racionalizacao das decisoes equitativas representa para o interprete.

No Recurso Extraordinario n.o 500.171/GO (21) a Universidade Federal de Goias pretendia validar a cobranca de "contribuicoes" de seus estudantes (22). O Supremo Tribunal Federal entendeu que tal exigencia e manifestamente inconstitucional, por violar o art. 205 da Constituicao, o qual estabelece a gratuidade do acesso ao ensino publico. Ate aqui o esforco hermeneutico nao era significativo.

Mas, a Universidade opos embargos de declaracao (23) argumentando que a Corte deveria modular os efeitos da decisao. Noutros termos, pretendeu a Universidade restringir os efeitos da decisao que lhe era desfavoravel, de maneira que os estudantes, que ainda nao tivessem ajuizado acao para reaver os valores indevidamente cobrados, nao teriam direito a restituicao. (24) O argumento central da universidade era o seguinte: "(...) o problema que pode advir com o presente julgado e o entendimento no sentido de que as contribuicoes anteriormente cobradas devam ser restituidas, o que podera gerar incontaveis demandas, com potencial para desestabilizar financeiramente as aludidas instituicoes."

Perceba-se que o argumento da Universidade nao e de que ela teria direito de cobrar as "contribuicoes" dos estudantes, mas, de que nao poderia devolver o que cobrou indevidamente, porque suas financas seriam desestabilizadas. Ou seja, o argumento estritamente economico deveria suplantar o direito dos estudantes, que ainda nao teriam ajuizado a acao.

E, esta tese prevaleceu sob o fundamento de que a Universidade de Goias, e as demais instituicoes publicas que praticavam a cobranca, poderiam sofrer graves reveses financeiros, desequilibrando suas contas. Nao foi objeto de ponderacao pelos Ministros, por exemplo, a possibilidade de as Universidades buscarem recursos orcamentarios junto a Uniao, mediante a atuacao republicana de seu corpo docente e discente, de maneira a suplantar as cobrancas ilicitas feitas anteriormente. Tambem nao se cogitou sobre a possibilidade de a Universidade buscar outras fontes de financiamento para suas atividades, a partir das pesquisas e estudos sustentados pela arrecadacao tributaria.

A solucao para a questao, ainda que bem-intencionada, foi tomada de modo pratico, ou seja, ratificando a cobranca indevida. (25) Mas, deixando de lado as boas intencoes, se sustentaria o argumento subjacente de que o Estado pode ser desobrigado de reparar um dano ilicitamente causado, quando invocar suas dificuldades financeiras? Este raciocinio pode ser considerado consistente e imparcial, caso invertam-se os seus termos? (26) Em ultima analise, teria este precedente a forca de sustentar a resolucao de outros casos que nao envolvam somente o Estado ou em que ambos os litigantes sao pessoas de direito publico com orcamentos significativamente diferentes (ex: Uniao x Municipio), ou ainda quando o Estado fosse o credor da divida indevidamente exigida? A resposta parece ser negativa.

Perceba-se que a questao central do problema sobre o poder interpretativo das solucoes equitativas nao esta no uso da "modulacao de efeitos", mas, sim nas solucoes que sao extraidas a partir do seu emprego.

Outro exemplo auxiliara na ilustracao do argumento.

Na ADI n.o 3689 (27) do STF dois municipios (Ourilandia do Norte e Agua Azul do Norte) disputavam a validade do desmembramento de seus territorios. Na verdade, o desmembramento fora feito com a concordancia de ambos, seguindo o procedimento de uma Lei Estadual. Passados varios anos do desmembramento, um partido politico ajuizou em favor do municipio de Agua Azul do Norte a referida ADI argumentando que o desmembramento era inconstitucional porque, a partir da Emenda Constitucional n.o 15/96, somente poderia ocorrer se observados os requisitos de lei federal. (28)

A inconstitucionalidade do desmembramento e evidente e, a exemplo do caso anteriormente apresentado (RE 500.171/GO), nao ha um esforco hermeneutico significativo para chegar a esta conclusao.

A consequencia mais imediata (29) e que o Municipio derrotado (Ourilandia do Norte), que havia incorporado parte do territorio (e da populacao) do Municipio vencedor, teria, por exemplo, que restituir recursos que lhes foram repassados em razao do numero de pessoas que habitavam no territorio incorporado. Diante disso, o proprio STF passou a ponderar sobre a modulacao de efeitos, no sentido de preservar as relacoes juridicas havidas no territorio dos municipios.

O relator Min. Eros Grau entendeu que no territorio de ambos os Municipios se realizaram eleicoes, que contou com votos dos moradores do territorio desmembrado/incorporado. Tambem ali se instituiu e arrecadou tributos, prestaram-se servicos publicos, exerceu-se o poder policia, foram celebrados casamentos, registros de nascimentos e obitos. Os Municipios receberam recursos federais e estaduais que correspondem ao referido territorio, que "esta contido, de fato, no Municipio de Ourilandia do Norte, a partir de uma decisao politica consolidada. Esta realidade nao pode ser ignorada. Em boa-fe, os cidadaos domiciliados na faixa de terra proxima da sede do Municipio de Ourilandia do Norte supoem seja juridicamente regular e legitima a integracao dessa gleba ao Municipio."

No decorrer do voto, o Ministro Eros Grau enfatiza a excepcionalidade da situacao e invoca outros principios para resolver a questao, alem de evidenciar a existencia de omissao inconstitucional atribuivel ao poder legislativo federal, que nao editou a lei complementar necessaria a regulamentacao da situacao.

A premissa de seus argumentos evidencia que, para alem da preservacao da situacao juridica dos Municipios (pessoas juridicas de direito publico), ha uma relevante tese subjacente, qual seja a preservacao do direito adquirido, dos atos juridicos perfeitos e das expectativas legitimas geradas as pessoas residentes em ambos os Municipios, cuja "boa-fe [foi] nutrida inclusive pelo fato de que a Lei estadual n. 6.066 e de 1.997. Os interessados na declaracao de inconstitucionalidade dela, a lei, poderiam ter pleiteado a extirpacao do ato ja ha nove anos. Nao o fizeram. Fazem-no agora, posteriormente a confirmacao da localizacao de uma reserva de niquel lateritico no local."

Desse modo, para que o interesse meramente financeiro de um dos Municipios (pessoa juridica de direito publico) nao prevalecesse sobre os interesses dos particulares de ambos os entes federados, e que o Ministro entendeu que "essa integracao consubstancia uma situacao consolidada. O nomos do seu territorio foi nele instalado de modo a abranger esse territorio. O Municipio legislou, de modo que uma parcela do ordenamento juridico brasileiro e hoj e composta pela legislacao local emanada deste ente federativo que alcanca a regiao ora reclamada pelo Municipio de Agua Azul do Norte."

Ou seja, neste caso ha um ingrediente sobremodo relevante que justifica a manutencao do desmembramento territorial, apesar de inconstitucional. E que pessoas (fisicas ou juridicas), de boa-fe, poderiam ter afetadas suas relacoes juridicas, caso fosse aplicada a sistematica de julgamento de inconstitucionalidade com efeitos retroativos.

Ora, a decisao nao tomou como primeiro fato relevante a protecao das financas do Municipio de Agua Azul do Norte (que venceu a demanda), mas, a preservacao das relacoes juridicas transcorridas nos ultimos anos (em ambos os municipios), as quais seriam afetadas significativamente se nao houvesse a modulacao de efeitos. Dai decorre que a modulacao se operou nao so com o intuito de preservar o interesse da pessoa juridica de direito publico, mas, especialmente, de garantir a paz, a tranquilidade e o bem-estar da seguranca juridica para os habitantes dos Municipios (as pessoas privadas).

Desse elemento essencial a compreensao da discussao extrai-se uma premissa diferente daquela realcada no julgamento do RE n.o 500.171 ED/GO, no qual se tomou uma posicao nitidamente favoravel a preservacao das financas da Universidade, sem que se evidenciasse que a Universidade figuraria como terceiro de boa-fe, que nao deu causa direta ao ato (apesar de bem-intencionado) declarado inconstitucional.

Ainda que se tente tornar defensavel a posicao da Universidade, nao se pode ignorar que as circunstancias fatico-argumentativas que envolvem os casos sao diferentes.

No caso da Universidade, os estudantes que pagaram a "contribuicao" indevida (e que nao tinham ajuizado a acao ate o julgamento do recurso) tiveram seu direito de acessar o Judiciario denegado (art. 5, XXXV, da CF) quando eles eram os terceiros de boa-fe que nao deram causa ao ato ilegal. No caso dos Municipios, os terceiros de boa-fe (os municipes) foram resguardados pela modulacao de efeitos.

A diferenca das premissas evidencia uma contradicao importante entre os referidos precedentes. Ambos se desviam da regra de justica, ou seja, da sistematica tradicional e esperada do controle de constitucionalidade. Nesse sentido, ambas as decisoes se abrem para a possibilidade de aplicacao da equidade. Todavia, uma faz um uso mais adequado da equidade, ao passo que a outra apresenta criterios, no minimo, questionaveis (para nao dizer parciais, na medida em que favorece a parte que deu causa a inconstitucionalidade).

Como se extrai dos exemplos e contraexemplos, apesar da equidade prestar-se a complementacao do ordenamento juridico, tornando-o mais justo e adequado as circunstancias sociais, politicas e economicas atuais, o fato e que ela tambem pode ser arbitraria e agressiva ao um conjunto de valores e de direitos importantes para a sustentacao da Constituicao.

Observacoes sobre os valores (imparciais) que embasam decisoes equitativas.

Aqui surge uma questao fundamental para a vertente casualista: quais valores inspiram a construcao das solucoes equitativas?

Chaim Perelman, um dos que reintroduziu modernamente o pensamento de Aristoteles, especialmente quanto ao uso da equidade, da retorica e da argumentacao no direito, sugere dois niveis (interligados) de solucao para o problema.

Num primeiro nivel verifica-se o carater formal, geral e abstrato para a construcao da solucao equitativa. O autor adapta o imperativo categorico kantiano para a analise de casos concretos. Assim, a partir do contexto de argumentacao de cada uma das partes envolvidas na discussao procura-se construir enunciados normativos, que possam ser universalizados, de maneira que uma maxima parcial (relativa a uma das partes no conflito) possa tornar-se compreensivel a parte adversa. Ou seja, nao um conteudo predeterminado para o valor que inspirara a solucao do caso concreto. Ha apenas o valor formal da tese, que deve ser formulada com pretensao de universalidade.

A partir dos exemplos anteriormente analisados, pode-se explicar esta forma de construir a argumentacao. Os estudantes que pagaram a "contribuicao" indevida a Universidade (RE n.o 500.171/GO) argumentavam que terceiros de boa-fe devem ser reparados dos danos que sofrerem. Este argumento pode ser formulado de maneira imperativa, com pretensao de universalidade, nos seguintes termos: todo aquele que causar um dano a um terceiro de boa-fe deve repara-lo; ou, aja de tal maneira que nao causes dano a ninguem e, se causares, indenize-o.

Ja o argumento da Universidade pode ser formulado nos seguintes termos: sempre que o Poder Publico causar um dano, nao tera que repara-lo, se demonstrar que ele decorre de bons motivos (ex: favorecer os menos favorecidos) e se seus recursos financeiros forem afetados substancialmente.

Num segundo nivel procura-se convencer um auditorio (universal), por meio da retorica e dos instrumentos de argumentacao, a fim de demonstrar que a maxima pretensamente universal do argumento e a melhor solucao para o caso concreto (mais imparcial). Aqui a tarefa e de demonstrar que uma maxima e mais imparcial que outra. A dialeticidade argumentativa se estabelece com o objetivo de mostrar a imparcialidade do proprio argumento e denunciar a parcialidade da tese oposta.

Valendo-se das maximas anteriormente apresentadas, os estudantes poderiam argumentar que a tese da Universidade e menos imparcial do que a por eles apresentada, isto porque, a hipotese de nao se reparar um dano somente e justificavel sob a perspectiva de quem nao quer arcar com a indenizacao.

Ou seja, ao passo que o argumento dos estudantes seria valido sob o ponto de vista da Universidade se ela fosse credora, o mesmo nao ocorreria se os estudantes fossem os devedores de alguma obrigacao regularmente imposta pela Universidade.

Para que a maxima da Universidade fosse tao imparcial quanto a dos estudantes, teria que demonstrar hipoteses em que os estudantes (sem boa-fe) estariam desobrigados de adimplir um dever legitimamente imposto, porque a obrigacao iria afetar substancialmente sua condicao financeira.

No caso analisado, o STF nao foi capaz de demonstrar qual seria o argumento mais imparcial da Universidade, de maneira que, em principio, deveria ter prevalecido o argumento dos estudantes (30), por ser o mais imparcial, ou seja, aquele que ambas as partes reconheceriam como valido se estivessem em posicoes opostas.

Este processo argumentativo (de convencimento) nao tem um criterio ultimo de decisao sobre qual tese e a mais justa, indicando apenas que a justificacao do interprete nao pode manifestar um posicionamento pessoal, tampouco constituir-se numa defesa de interesses particulares, que seria inaceitavel para aqueles que serao afetados pela decisao a ser tomada (PERELMAN, 1996, p. 205).

Perelman nao apresenta um conjunto de valores a partir do qual se constroi uma solucao para os casos dificeis. Ao contrario, ele critica tal pretensao (dos abstracionistas) acusando-a de irreal e insuficiente para resolver problemas situados num tempo historico.

Nesse sentido, somente a discussao do caso concreto e sua analise retrospectiva revelara a imparcialidade da decisao equitativa. Isso significa que numa reavaliacao argumentativa e possivel revisar o entendimento entao firmado, se o interprete for capaz de encontrar argumentos mais imparciais que os anteriormente empregados.

Alguns autores da vertente casualista tentaram tornar menos arbitraria a construcao dos argumentos equitativos, procurando desenha-la nao por meio da retorica, mas, por intermedio de um "calculo racional" de ponderacoes e consideracoes de argumentos (a exemplo de R. Alexy com a esquematizacao matematica da interpretacao).

A despeito destas tentativas de racionalizacao sobre a equidade, paira a acusacao de que ela, em alguma medida sera arbitraria, subjetiva e antidemocratica, na medida e que e empregada por agentes publicos que substituem o legislador eleito.

E que permanece um tanto misteriosa a forma de controlar as instituicoes que aplicam a equidade. Em casos mais extremos, a equidade pode destruir as bases de um ordenamento juridico, produzindo um carater mais Politico, que juridico para a solucao de conflitos. Nesse contexto, teme-se a juristocracia, ou, a revolucao institucional feita sob bases e por autoridades sem poder para, originariamente, criar uma nova ordem juridica. Receia-se a desfTagmentacao do sistema juridico, o que poderia levar a uma incerteza insuportavel sobre seus valores mais elementares, destruindo-se qualquer possibilidade de consenso valorativo sobre o direito. (31)

Dai a advertencia de Canotilho de que "nem sempre se consegue manter um discurso argumentativo", porque se entrecruzam discursos sobre o processo de argumentacao, discursos axiologicos estruturados em torno de conceitos morais, discursos hermeneuticos de mundos parciais (da economia, da etica, da biologia) (CANOTILHO, 2003, p. 1351).

Em que pese os riscos da vertente casualista, os quais depoem contra o emprego da equidade, nao ha uma solucao definitiva para o problema posto, ja que ela nao se propoe a investigar niveis mais abstratos sobre o conteudo as ideias que fundam uma ordem constitucional, ou sobre os institutos e valores juridicos empregados na discussao de casos dificeis. Eis uma limitacao inerente a vertente, que, em razao de seus pressupostos, nao pode elevar-se para alem do contexto da propria argumentacao. De toda forma, o esforco argumentativo e algo melhor que a simples reproducao de uma regra ou precedente pre-existente injusto.

CONCLUSAO

Apesar da desconfianca e da ainda timida aceitacao do uso da equidade, este recurso interpretativo e valoroso, na medida em que pretende evitar a tomada de decisoes arbitrarias.

Para realcar este proposito apresentou-se a distincao entre a vertente casualista e a abstracionista, destacando-se que ambas pressupoem a insuficiencia do ordenamento juridico, que a equidade, para sua incidencia, independente de previsao do ordenamento juridico, modulando, adaptando e ate diminuindo a forca dos institutos classicos do direito.

Ao enfocar a vertente casualista, mostrou-se que a equidade e necessaria para evitar injusticas, mas que a seguranca juridica somente pode a ela ceder espaco em tres hipoteses: a) em situacoes peculiares nao previstas pelo legislador (ex: concurso publico para funcoes especiais); b) quando ha uma alteracao significativa no contexto de constituicao e aplicacao de uma regra (ex: abrupta desvalorizacao da moeda); c) quando ha uma alteracao no sentimento moral da sociedade (ex: uniao homoafetiva).

Ponderou-se, ao final, que uma decisao equitativa e tao mais justa quanto mais os argumentos por ela empregados sao capazes de se aplicarem a outros casos similares, mas especialmente, se conseguir reposicionar a compreensao de institutos juridicos, de maneira a construir uma teia argumentativa que complemente o ordenamento juridico, circunstancia que nem sempre e alcancada, conforme se verificou nos exemplos e contraexemplos analisados a partir dos precedentes do Supremo Tribunal Federal.

De toda forma, a pretensao de complementacao do ordenamento juridico pode se dar em dois niveis.

Num primeiro, adapta-se o imperativo categorico, procurando universalizar as maximas que pretendem equacionar a questao. Num segundo, procura-se demonstrar que as opcoes concorrentes sao menos justificaveis e imparciais. Como afirma Perelman:

"E essa intencao de universalidade, cuja realizacao efetiva jamais e assegurada, que caracteriza a argumentacao racional. Esta nao pode, como uma tecnica demonstrativa, definir-se por uma conformidade com regras prescritas de antemao. Os argumentos nao sao, como um raciocinio demonstrativo, corretos ou incorretos; sao fortes ou fracos, relevantes ou irrelevantes." (PERELMAN, 1996, p. 203).

Ha varias formas de empreender argumentos razoaveis para formar convencimento, a exemplo da retorica, mas as limitacoes argumentativas devem ser reconhecidas. Apesar das limitacoes da vertente casualista, o esforco por ela exigido e indispensavel, na medida em que pode possibilitar a melhor solucao para casos dificeis que nao seriam resolvidos pelas regras e precedentes ja conhecidos.

DOI: 10.12957/rqi.2017.22020

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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SCHMITT, Carl. El Leviathan em la teoria del Estado de Thomas Hobbes, trad. Francisco Javier Conde, Granada: Editoral Comares, 2004.

VARGAS, Jorge de Oliveira. Julgamento por equidade. Curitiba: Jurua, 2015.

Trabalho enviado em 15 de marco de 2016. Aceito em 14 de julho de 2016.

Roosevelt Arraes (1)

(1) Doutorando (2016) em Filosofia Juridica e Politica pela Pontificia Universidade Catolica do Parana. Professor e pesquisador do Centro Universitario Curitiba--UNICURITIBA e membro-pesquisador do Departamento de Filosofia na Pontificia Universidade Catolica do Parana. E-mail: arraes@aac.adv.br

(2) O direito romano tinha regras para as relacoes juridicas estabelecidas entre cidadaos (ius civile) e regras para os estrangeiros (ius gentium). Quando se travavam relacoes entre cidadaos e estrangeiros, cabia ao pretor peregrino construir solucoes criativas para o conflito.

(3) Toda decisao equitativa e, em alguma medida politica, no sentido de ser discricionaria. Alias, e discricionaria num sentido especial, pois, equivale a discricionariedade do legislador. Como afirma Perelman, o magistrado e o legislador do caso concreto. Mas, uma decisao discricionaria (politica), que implica numa escolha valorativa nao precisa ser arbitraria, violando a ordem juridica existente de maneira a torna-la insuportavel como os comandos de um ditador num estado de excecao (campo do Politico).

(4) Nesse sentido, afirma Carl Schmitt: "Cada decision juridica concreta contiene un elemento de indiferencia con respecto al contenido porque la conclusion juridica no emana en su totalidade de sus premisas y el hecho de ser necesaria la decision se conserva como elemento determinante autonomo." (SCHMITT, 2004, p. 90).

(5) E possivel extrair da obra de Kant a ideia do "razoavel". E o que afirma Rawls quando aponta que o imperativo categorico e um a forma de se racionar de tal maneira que o agente compatibilize os seus fins com os fins das demais pessoas. No e ntanto, o "razoavel" kantiano esta apenas no plano teorico. Uma vez estipulado um dever (presumidamente razoavel) nao ha espaco para outra interpretacao do que se deva (ou nao) fazer. Diferentemente, a equidade aplica o "razoavel" num caso especifico.

(6) Segundo Kant: "A uniao sexual natural ocorre ou de acordo com a mera natureza anima (vaga libido, venus valgivaga, fornicatio) ou de acordo com a lei. A uniao sexual de acordo com a lei e o casamento (matrimonium), isto e, a uniao de duas pessoas de sexos diferentes para a posse por toda a vida dos atributos sexuais reciprocos." (KANT, 2003, p. 122). Tal visao do casamento, defen dida por alguns grupos religiosos na atualidade esta longe de ser a unica forma de uniao protegida pelo Estado. Dai a polemica sobre os conceitos juridicos extraidos da filosofia moral kantiana.

(7) No mesmo sentido, tem-se o seguinte comentario do Min. Eros Grau, do STF, na ADI n.o 2240/BA: "A ADI que temos sob julgamento compreende nao apenas o pedido de declaracao de inconstitucionalidade de uma lei, mas tambem inconstitucionalidade, institucional, de um ente da federacao. Este caso nao pode ser examinado no plano do abstracionismo normativista, como se devessemos prestar contas a Kelsen e nao a uma ordem concreta." (p. 15)

(8) Nesse sentido: "A equidade, que se identifica com a razoabilidade, com a proporcionalidade e com a vedacao do excesso, pode e deve estar presente em toda decisao judicial, independentemente de haver autorizacao expressa em Lei." (VARGAS, 2015, p. 89)

(9) Obviamente, que a posicao daqueles que acreditam na completude e perfeicao do sistema juridico, afirmando que suas dificuldades nao autorizam o emprego da equidade, insistirao que na ausencia de positivacao da "equidade" nao podera o magistrado dela se valer. Tal polemica nao e passivel de solucao porque esta assentada em crencas racionais de carater pessoal, em categorias e conceitos que procuram mostrar o erro das correntes opositoras. Como ato de crenca (ou como "pressuposto", para utilizar um termo mais vinculado a pretensao de verdade), assume-se, para fins argumentativos, que a incompletude do direito e um fato, e, por conseguinte, a equidade, uma forma de supera-la, de maneira menos arbitraria.

(10) A previsao incorre em peticao de principio, porque supoe que a legalidade (incompleta) pode descrever (de maneira completa) o caso em que a equidade podera ser utilizada No entanto, e o contrario que se da. Ou seja, e justamente em razao da incompletude da lei, que se invoca a equidade. E, por isso mesmo, nao pode a lei, na sua incompletude, pretender delimitar as hipoteses de aplicacao da equidade. Seria o mesmo que dar por resolvido o paradoxo de Zenao, de supor que o finito (a previsao legal) pudesse apreender o infinito (os casos concretos nos quais se faz necessaria a equidade).

(11) TRF2, Apelacao/Reexame Necessario 612631, Rel. Des. Carmen Silvia Lima de Arruda, 6a Turma, E-DJF2R 07.04.2014.

(12) O precedente analisado refere-se ao: "(...) criterio bastante razoavel dada as peculiaridades do cargo destinado a complementar estrutura do Centro de Referencia de Atendimento a Mulher em Situacao de Violencia, orgao integrante da referida Coordenadoria, nos termos do referido diploma legal, sendo forcoso reconhecer, nesta hipotese, tratamento diferenciado, sem que isso implique ofensa ao principio da isonomia. 6. Em que pese a Lei nao ser explicita no que tange as especificidades do cargo de psicologo mormente em relacao ao atendimento a mulheres vitimas de violencia, da analise sistematica de seu texto, e possivel depreender que o objetivo do legislador foi criar uma estrutura organizacional administrativa ligada a Prefeitura para prestacao de atendimento e auxilio a mulheres em situacao de risco, especialmente quanto a questoes juridicas, psicologicas e sociais.". Ha uma severa discussao sobre qualificar-se a razoabilidade como equidade, ou, como proporcionalidade (em sentido estrito, como adequacao e como necessidade da providencia concreta). Alguns, alias negam que os conceitos sejam uma mesma coisa. Os julgados analisados valem-se da equidade ora sob o signo "razoabilidade", ora valendo-se do termo "proporcionalidade", nao havendo uma conclusao definitiva sobre a nomenclatura.

(13) Embora para alguns pareca desnecessaria a discussao acerca da possibilidade (e dos limites) de aplicacao da equidade, nao se pode ignorar que a sua rejeicao pode justificar solucoes juridicas no minimo polemicas. E o que se verifica nos precedentes abaixo colacionados, que aplicaram regras arbitrarias (sem qualquer consideracao de equidade) para impedir que mulheres (no seculo XX) participassem de concurso publico. Ou seja, as mulheres nao reivindicavam uma vaga especial, ou um tratamento diferenciado (mais vantajoso) no concurso. Elas queriam, simplesmente, participar do concurso. No entanto, embora pudessem votar e participar da vida publica (ainda que de maneira nao tao intensa), tal direito lhes foi negado em razao da aplicacao da lei (dura lex, sed lex). Nesse sentido, tem-se os seguintes precedentes: STF, RE 89534/PR Rel. Min. Decio Miranda, 2a Turma, j. j. 29.04.1980, DJ 16.05.1980, p. 3486, Ement. VOl. 01171-02, p. 405; (STF RMS 8783/SP, Re. Min. Antonio Villas Boas, Tribunal Pleno, j. 30.08.1961, DJ 06.10.1961, Ement. vol. 479-01, p. 262). Por outro lado, na linha dos precedentes anteriormente apresentados, tambem encontram-se decisoes interessante sobre o tipo de profissao que poderia ser exercido somente por um dos generos, isto em razao de aplicacao literal da lei: "Parteira pratica. So pessoa do sexo feminino pode exercer essa profissao, pode inscrever-se em provas publicas de habilitacao para obter o certificado, o diploma de referencia. Constitucionalidade dos arts. 1, 7, 12 e 13 do decreto-lei n.o 8.778, de 1946." (STF, RMS 9963/PR Rel. Min. Goncalves de Oliveira, j. 28.11.1962, Tribunal Pleno, DJ 17.12.1963, p. 4448, Ement. Vol. 566-02, p. 702). O que importa perceber nestas reflexoes e que a lei, tanto num caso, quanto noutro, e aplicada sem consideracoes de equidade.

(14) STJ, REsp 437660, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, DJ 05.05.2003, p. 306, RDDP vol. 6, p. 111, RST vol. 168, p 412.

(15) A expressao "sentimento moral da sociedade" e muito vaga e levanta serias questoes sobre quem estaria legitimado para dizer que a sociedade, como um todo, deve interpretar uma questao importante de um jeito ou de outro. Numa democracia seria de esperar que tais questoes fossem decididas pelos mecanismos de representacao e de participacao popular. Este era o objetivo, exemplificativamente, da PEC 37. Todavia, tambem ha uma profunda polemica sobre quais assuntos podem ser submetidos a este tipo de controle social. Faz-se se o registro da polemica, e, invoca-se o exemplo da uniao homoafetiva, para o fim de exemplificar mais uma das hipoteses da aplicacao da equidade, sem polemizar sobre como deveria ser apreendido o "sentimento moral da sociedade", se por meio de instancias majoritarias (ex: Legislativo) ou contramajoritarias (Judiciario).

(16) STF, ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 05.05.2011, DJe-198, p. 14.10.2011, Ement. Vol. 02607-03, p. 341, RTJ vol. 00219, p. 00212.

(17) STF, ADPF n.o 54/DF, Rel. Min. Marco Aurelio, j. 12.04.2012, Tribunal Pleno, j. 12.04.2012, DJe-080, p. 30.04.2013.

(18) STF, HC 113857/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 05.12.2013, DJe 213, p. 30.10.2014.

(19) Como afirmou o Ministro Marco Aurelio, no Recurso Extraordinario n.o 567.985/MT: "Posta a questao em jargao tecnico, o Poder Judiciario derrotou uma regra. O dispositivo legal fornecia relato preciso e acabado da hipotese efetiva de atuacao, o qual ficou suplantado pelo aplicador em favor de concepcao mais ampla de justica. Alem disso, nao se teceu sequer consideracao quanto a validade da regra, que permanece higida em abstrato. Desse quadro, e possivel asseverar que se tem a constitucionalidade em abstrato do preceito legal, consoante assentado pelo Supremo, mas a inconstitucionalidade em concreto na aplicacao da norma, consideradas as circunstancias temporais e os parametros faticos revelados." (p. 9)

(20) Em que pese o art. 469 do CPC de 1973 afirmar que "nao fazem coisa julgada" "os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentenca", o fato e que nao se pode ignorar a relevancia das teses juridicas apr esentadas nas decisoes judiciais, especialmente, aquelas que aplicam a equidade, sob pena de se admitir o casuismo, que e contrario a pretensao de seguranca da ordem juridica. Esta disposicao tambem e encontrada no novo CPC, em seu art. 504. Para que se mantenha a logica de preservacao da forca dos precedentes (e tambem, a possibilidade de sua revisao), e necessario que estes dispositivos sejam interpretados no sentido de que os fatos invocados como motivos nao fazem coisa julgada. No entanto, as razoes juridicas, devem ser acobertadas sob o manto da coisa julgada. Pois e partir destes argumentos juridicos que se mede a forca gravitacional, ou seja, a forca e a abrangencia de um instituto ou de uma interpretacao, seja para aplica-los a outros casos similares, seja para afasta-los e supera-los (overruling).

(21) STF, RE 500171/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 13.08.2008, DJe-202, p. 24.10.2008, Ement. Vol. 02338-05, p. 1014, LEXSTF v. 30, n.o 360, 2008, p. 174-198.

(22) Tais "contribuicoes" ou "taxas" eram exigidas dos estudantes que tinham melhores condicoes financeiras e incidiam no momento de realizacao de matriculas, requerimentos administrativos, etc.

(23) Os embargos de declaracao caracterizam-se como meio recursal dirigido ao julgador que proferiu a decisao, objetivando aperfeicoa-la, em razao de omissao, obscuridade ou contradicao. O cabimento deste recurso no caso concreto e, no minimo, discutivel. Mesmo assim, o STF analisou. Nesse sentido: RE 500171 ED/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 16.03.2011, Tribunal Pleno, DJe-106, p. 03.06.2011, Ement. Vol. 02536-02, p. 220, RT v. 100, n.o 912, 2011, p. 526- 536.

(24) Sem a modulacao de efeitos, a decisao seguiria a regra geral de que havendo um ilicito deve-se repara-lo. O ilicito constitui-se na cobranca de taxas indevidas (ainda que fundadas em bons propositos), porque inconstitucionais. Logo, todos os estudantes que pagaram quantias indevidas ao Estado (aqui representado pela UFGO) teriam direito a restituicao, independentemente de terem ajuizado a acao um dia antes, ou, um dia depois da decisao do STF. Mas, este nao foi o desfecho do caso.

(25) A questao tem um apelo social, porque os estudantes pobres nao estavam obrigados a pagar as "contribuicoes". Somente os com melhor condicao financeira as pagavam. Mas, este argumento social e perigoso, porque dele pode-se extrair ser possivel ratificar uma cobranca ilicita, quando ela atinja as financas dos que tenham capacidade contributiva. A seguir esta premissa, a propria ideia de limitacao ao poder de tributar (propria do Estado de Direito), deixaria de fazer sentido.

(26) Apenas para exemplificar a dificuldade da tese vencedora no STF, tome-se como hipotese a situacao de uma empresa que obteve em seu favor varias decisoes judiciais favoraveis, autorizando-a a nao pagar um tributo. Imagine-se que isso ocorreu durante 15 anos. Porem, na ultima instancia (STF), as decisoes que lhes eram favoraveis sao cassadas e ela passa a ser obrigada a pagar todos os tributos (dos ultimos 15 anos). Certamente a empresa invocara razoes de ordem financeira para justificar que somente tera que pagar os tributos de agora em diante, ja que o debito dos ultimos 15 anos e gigantesco, o que podera ensejar a insolvencia da empresa, a demissao de funcionarios etc. Este argumento sensibilizaria a Corte Suprema? Esta discussao ficou bem evidente no julgamento do Recurso Extraordinario n.o 370.682/SC. O Min. Lewandovski convenceu-se desta tese porque: "(...) sobreveio uma alteracao substancial no entendimento do STF sobre a materia, possivelmente em face de sua nova composicao, entendo ser conveniente evitar que um cambio abrupto de rumos acarrete prejuizos aos jurisdicionados que pautaram suas acoes pelo entendimento ate agora dominante." (p. 12 do acordao). Mas, esta tese foi vencida.

(27) STF, ADI n.o 3689/PA Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 10.05.2007, DJe-047, p. 29.06.2007, DJ 29.06.2007, p. 22, Ement. Vol. 02282-04, p. 635.

(28) Ate o momento nao existe uma lei federal que regulamente o desmembramento de municipios. As propostas aprovadas pelo legislativo federal foram vetadas pelo Poder Executivo.

(29) A declaracao de inconstitucionalidade na ADI, em regra, tem como consequencia a anulacao das relacoes juridicas havidas sob a vigencia da lei declarada inconstitucional (efeito ex tunc).

(30) Neste caso, bastaria aplicar a regra geral do dever de indenizar, dispensando-se a aplicacao da equidade, ate porque o STF nao foi capaz de demonstrar que o caso da Universidade era peculiar, decorreu de uma mudanca abrupta no contexto economico ou de uma evolucao no sentimento moral da sociedade. Mas, o caso da Universidade e diferente do retratado na ADI n.o 3689/PA, no qual ficou clara que a aplicacao da equidade decorreu de uma situacao peculiar (uma dupla inconstitucionalidade, por acao e por omissao), na qual se afastou o controle tradicional de constitucionalidade para preservar a condicao juridica dos terceiros de boa-fe (os habitantes de ambos os Municipios). Alem disso, a tese de que nao se deve afetar o direito adquirido do terceiro de boa-fe mostrou-se mais imparcial do que aquela que privilegiaria o Municipio vencedor da demanda (que seria favorecido pela declaracao de inconstitucional com efeitos retroativos), posto, que o seu objetivo mostrou-se estritamente de carater economico.

(31) Sem entrar no merito da discussao, mas, apenas para ilustrar as dificuldades anunciadas, cita-se o exemplo da decisao do STF sobre o reconhecimento da uniao estavel homoafetiva e a interpretacao feita pelo STJ sobre este precedente. O STF nao ingress ou na discussao sobre a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, evitando uma polemica ainda maior com grupos sociais que invocam o conceito "tradicional" de familia. O STJ, porem, sustentando- se no referido precedente, ingressou na polemica e aplicou o referido entendimento tambem para o casamento. A questao a ser levantada diz respeito a forca gravitacional e aos efeitos transcendentes que um precedente (fundado numa decisao equitativa) pode ter em relacao a outros valores da ordem juridica. Quais valores e premissas podem ser transplantados, legitimamente, para outros casos? Como manter a coerencia do direito, ante tal possibilidade de transposicao argumentativa? Estas sao questoes dificeis, que desafiam a vertente casualista.
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Author:Arraes, Roosevelt
Publication:Quaestio Iuris
Date:May 1, 2017
Words:9785
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