Printer Friendly

Droit familial et parties << musulmanes >> : des cas de kafalah au Quebec, 1997-2009.

L'affirmation de la primaute de la justice etatique ressort de l'idee d'un lien con substantiel entre Etat et droit, selon laquelle le droit n'a pas d'autre realite sociale que celle assignee par la loi etatique, nationale, et ne peut etre multiforme. Pourtant la multiplicite des normes, rationalites et mecanismes de justice dans toute societe et l'existence de traites internationaux sur les droits fondamentaux mettent a mal cette idee. Les droits etatiques ne peuvent plus ignorer les autres ordres normatifs sous peine de porter atteinte a des principes desormais admis: la dignite des acteurs, la legitimite de leur identification personnelle et leur necessaire adhesion a l'autorite de l'Etat. Dans ce contexte, une de nos recherches analyse la reception par des juges de valeurs et de normes familiales suivies par des musulmans et le present texte se penche sur la reception de la kafalah, une forme de prise en charge d'un enfant musulman abandonne, orphelin ou dont la famille ne peut assumer le cout de l'education. Neuf jugements, rendus au Quebec entre 1997 et 2009, sont presentes.

The affirmation of the primacy of state justice stems from the idea that there is an integral link between law and state, where the social reality of the law is only that which is assigned to it by the state--an idea that leaves no room for legal pluralism. The presence of international treaties on fundamental rights, and the plurality of norms, rationales and mechanisms of justice have repudiated this idea. State law can no longer ignore other normative orders without undermining principles such as the dignity of actors, and the legitimacy of their personal identity. In this context we intend to assess the reception of Muslim values and norms by central actors in the legitimization of any foreign law: the judges. We study nine judicial decisions in Quebec rendered between 1997 and 2009 about kafalah, a Muslim legal institution to take care of abandoned children.
Introduction

  I. La pluralite des valeurs et l'Islam
 II. Une recherche sur des causes de droit familial deposee
     par des parties musulmanes

III. Internormativite, interlegalite de fait
 IV. Des dossiers de kafalah au Quebec
  V. La regle de l'adoption pleniere au Quebec
 VI. Respect contraste de la difference de norme
     A. Respect de la coutume etrangere
     B. Creation de categories et ses limites
     C. Respect strict de la loi etrangere
     D. Analogie entre institutions etrangeres et du for
VII. Effacement de la difference ou creation de nouvelles
     normes?
     A. Obliterer l'element dexUaneite
     B. Analogie simplificatrice et nouvelle norme ?
     C. Standards ou principes interpretatifs generaux et
        regle de conflit
        1. Le droit a l'egalite : discrimination des Musulmans
           et des etrangers
        2. Interet superieur de l'enfant versus respect du droit
           etranger

Conclusion : Tensions, detours et echecs


Introduction

La multiplicite des normes, rationalites et mecanismes de justice dans une societe et l'existence de traites internationaux sur les droits fondamentaux, qui relativisent les droits nationaux penses pour des societes homogenes, mettent en cause le modele du positivisme juridique etatique. De plus, le fait que des ordres juridiques ou normatifs autres qu'etatiques regissent le quotidien de certains individus heurte les tenants du paradigme moderniste et provoque des debats et des controverses publiques peu informes. Tant que ces ordres etaient le fait de societes lointaines, ils pouvaient etre renvoyes aux univers d'avant la modernite. Mais le << retour du religieux >>, l'immigration du Sud et le militantisme des populations amerindiennes leur donnent une nouvelle visibilite. Il en est de meme des controverses concernant la conciliation de ces ordres normatifs et des droits individuels, en particulier les droits des femmes musulmanes (1) ainsi que le respect des objectifs du multiculturalisme canadien (2) et des regimes de relations entre Etat et religion, notamment la laicite (3). L'Islam est particulierement cible par les tenants du modernisme et du positivisme legal, car il incarne un enjeu de la diversite religieuse : quel statut accorder aux normes et pratiques juridiques ne relevant pas des droits etatiques occidentaux ?

I. La pluralite des valeurs et l'Islam

Jusqu'aux annees 1960, l'immigration musulmane est peu importante en Occident quand en Europe, des travailleurs arrivent d'Indonesie, du Maghreb et de Turquie et sont traites avec mepris, mais sans reference a leur religion. A la fin des annees 1980, la reference a leur religion devient constante et pejorative et s'etend a l'Amerique du Nord, alors que l'image savante des musulmans demeure ambigue ou negative (4). Des conflits surgissent a propos de mosquees, du << foulard >> islamique (France, Belgique et Canada), de l'enseignement musulman a l'ecole publique (Allemagne), de la formation des imams (Espagne, Pays-Bas, Royaume-Uni et Belgique), de << tribunaux islamiques >> (Canada et Royaume-Uni) et de mariages forces (Pays-Bas et Royaume-Uni). La reislamisation de generations nees et socialisees en Europe (5), la diffusion de l'islamisme politique (6), le regain de l'idee de conflit de civilisations (7), les actes terroristes et les conflits et guerres dans des pays musulmans contribuent aussi a faire de l'<< Islam >> une figure etrange et dangereuse. Cependant, des dynamiques structurales interviennent. L'islam est objet de litige et d'aversion parce qu'il revele des tensions sociales et ideologiques et les limites des systemes de tolerance occidentaux.

La premiere de ces tensions se manifeste en matiere de gestion de la pluralite culturelle issue de l'immigration. Depuis les annees 1970, les gouvernements occidentaux (Etat, ville et region) pratiquent un << red boot multiculturalism >> (8) ou un << cultural racism >> (9), soit l'affirmation d'une culture nationale et le financement public d'usages minoritaires (activites socio-culturelles d'associations ethniques). Ils reduisent la difference culturelle a des usages sans portee sociale ou politique. De fait, jusqu'aux annees 1990, la pluralite religieuse des societes occidentales, les regimes de relation entre Etat et Eglise et les protections historiques accordees a des minorites religieuses (amish, mennonite, judaique, catholique, protestante, Temoins de Jehovah, doukhobor et hutterite) ne font pas partie des debats et de l'horizon de la gestion de la diversite culturelle des societes civiles.

A partir des annees 1990, les demandes de respect de leurs valeurs et de leurs pratiques par des minorites religieuses issues de l'immigration, dont celle musulmane, qui est la plus nombreuse en Europe, montrent l'inadequation des programmes de relations interraciales (Royaume-Uni), d'aide financiere aux ONG ethniques (Pays-Bas et Belgique flamande), comme de la politique du multiculturalisme canadien de lutte antidiscriminatoire et de changement institutionnel. Les demandes des minorites religieuses musulmane, sikh et judaique, comme celles de Chretiens pratiquants (10), penetrent l'espace public et questionnent des schemes de pensee des majorites culturelles, alors que des organisations internationales (ONU, UNESCO, Conseil de l'Europe et Union Europeenne) promeuvent le respect des differences culturelles.

Une seconde tension decoule des demandes qui rouvrent le dossier de la position de l'Etat face aux croyances et institutions religieuses. Des segments des opinions publiques et des groupes de pression puissants (syndicats d'enseignants et de fonctionnaires, partis de gauche et groupes feministes) s'opposent a tout role public de la religion (11). Dans le monde historiquement catholique, notamment francais, quebecois et wallon, ces courants d'opinion se montrent particulierement intolerants et font de la laicite un regime d'atheisme etatique, ce qu'elle ne saurait etre. La laicite est un des modes de la neutralite religieuse de l'Etat et de la primaute des institutions politiques sur les institutions religieuses (12). Ce mode se caracterise par sa visee d'une separation nette du politique et du religieux (13), mais, comme tout concept politique et juridique, son interpretation donne lieu a des debats et affrontements.

La troisieme tension revele, quant a elle, combien le modele evolutionniste d'une secularisation inevitable des societes civiles est revolu. La permanence des croyances religieuses, les amenagements religieux dans les ecoles, les administrations publiques et les grandes entreprises, et la nouvelle influence politique des courants fondamentalistes chretiens en temoignent. Certains courants d'opinion qualifient cette situation de recul. Professant une philosophie moderniste (14), ils croient aux bienfaits assures et continus du progres, a la suprematie de la rationalite et a une seule definition de la modernite. Ils voient dans la foi religieuse un refus de la science, une alienation intellectuelle, une contrainte sociale et un conservatisme moral et sexiste. Ils passent sous silence les changements de doctrine (feminisation de l'eglise anglicane, protestantisme ouvert aux theses scientifiques et catholicisme plus individualiste) et, dans le cas des musulmans, les diverses interpretations du droit islamique dans les populations musulmanes occidentales (15), les positions des reformistes (16) et les critiques du modernisme et du patriarcat par les feministes musulmanes (17). Ils ignorent aussi les sondages effectues dans certains pays musulmans (18) montrant un desir de democratie et d'inclusion des femmes dans la sphere publique et une seule difference notable : un puritanisme en matiere de sexualite. Ils ignorent enfin les debats sur la deconstruction des dichotomies << religieux-seculier >>, << public-prive >>, << modernite-traditions >> et ses implications dans le champ du droit familial (19). Ces courants d'opinion se centrent plutot sur divers vetements des musulmanes et sur le statut social des femmes dans l'Islam dont ils construisent des images essentialistes et fausses.

Ces trois tensions revelent un << reenchantement du monde >> (20) et un pluralisme des valeurs et des ordres juridiques qui interrogent trois postulats modernistes : l'idee de la rationalite individuelle comme seule source de valeurs, l'universalisme formel ou abstrait des droits et la centralite de la justice etatique.

Selon une utopie des Lumieres, demeure l'idee que l'univers humain est une entite logique et que les ideaux de liberte, d'egalite, de connaissance, de securite et d'interet personnel n'entrent en conflit qu'en raison de l'irrationalite des acteurs. Cette vision de possibles unite et harmonie d'une societe et des acteurs fait de la rationalite le seul et vrai fondement des conduites humaines. Isaiah Berlin (21) a ete un des auteurs a affirmer contre les liberaux positivistes et fonctionnalistes la communication entre cultures et a denoncer l'idee d'une verite objective ou universelle qui serait le fondement des conduites humaines et de leur unite. Vu les besoins contradictoires de la psyche humaine, les ideaux modernes sont souvent en conflit (egalite-liberte ; liberte-moralite ; democratie-liberte ; democratie-paix) et considerant la variabilite des valeurs, une foi religieuse, un affect et une appartenance collective sont des bases de ligne de vie aussi legitimes que l'examen rationnel. John Gray (22), un disciple de Berlin, conclut que les definitions d'un ideal de vie etant diverses, la negociation entre valeurs est irremediable et permanente en democratie sous peine de conflit violent ou de deni de liberte et de dignite. Il propose comme seule valeur commune l'interdiction des pratiques non humaines : esclavage, genocide, persecution, torture et humiliation.

L'universalisme abstrait des droits affirme le merite individuel comme unique critere des places sociales. Depuis les annees 1960, ce principe a ete debattu et la necessite de tenir compte de diverses formes de discrimination, notamment culturelle et religieuse, a ete admise pour assurer une reelle egalite des droits et des chances (23).

Quant au troisieme postulat moderniste, l'idee de la primaute de la justice etatique, il ressort d'un positivisme et d'un ethnocentrisme qui voient un lien consubstantiel entre Etat et droit et nient que ce dernier ait une realite sociale propre et puisse etre multiforme. Roderick A. Macdonald et Thomas McMorrow (24) rapportent cette representation a la fiction sur laquelle repose tout Etat national, par exemple l'homogeneite culturelle de la population du territoire qu'il controle. Pourtant, le droit etatique ne saurait ignorer les autres ordres normatifs non seulement en vue d'assurer une unite sociale illusoire, mais aussi en vue de mettre en acte des principes primordiaux de la democratie : l'egale dignite des acteurs (25) et leur adhesion aux actions de l'Etat (26). L'application rigide d'une norme, apanage d'un Etat et d'une majorite culturelle, ignore ces principes et la question du pluralisme juridique est posee vu l'importance accordee desormais a l'individu (27) et a son sentiment d'identite et de continuite (28). Question d'autant plus posee qu'en vertu du droit international prive, les juges peuvent etre amenes a se prononcer sur les effets de legislations et d'institutions qui reposent sur des valeurs et des usages qui leur sont etrangers. Qu'en est-il des differences culturelles qui heurtent la conception occidentale de l'egalite, de la rationalite et de l'autonomie individuelle (29)?

Lorsqu'une partie invoque une norme ou une valeur autre qu'etatique, les juges se trouvent au coeur de la tension entre tolerance et intolerance. Ils peuvent faire place au droit a la difference ou ne voir que l'extraneite de la valeur ou de la norme et la refuser. Mais ils doivent motiver leurs decisions. Pour ce faire, ils disposent d'outils et de techniques de raisonnement dont l'usage repose parfois sur un choix de valeurs. Au nombre des outils sont les lois et conventions de droit international prive ainsi que les chartes des droits qui edictent notamment des regles de conflits et des droits fondamentaux. Au nombre des techniques figurent le syllogisme juridique (deduction de premisses) ou axiologique, l'idee d'analogie entre pratiques et la creation de nouvelles categories et normes pour tenir compte de realites nouvelles. L'usage << d'etalon [s] axiologique [s] >> (30) conduit les juges a s'appuyer sur des standards comme l'ordre public, l'interet de l'enfant, la bonne foi, la securite et l'egalite des sexes, alors que par l'idee d'analogie ils peuvent tenter de comprendre une notion ou une institution etrangere en se referant a une notion ou une institution interne qu'ils estiment similaire (une repudiation egale un divorce, une dot une donation ou pension alimentaire). Les juges peuvent encore arguer selon des valeurs personnelles ou selon celles qu'ils estiment dominantes si la definition de la norme par la loi est absente ou imprecise (surdetermination (31)). Comme le souligne le professeur Luc B. Tremblay, le decideur
   aborde le texte [...] en apportant inevitablement avec lui ses
   attentes, ses prejuges, ses precomprehensions, ses croyances, ses
   presuppositions, bref, la preconception qu'il a du texte, du droit,
   du monde en general, de la morale, de la politique, de la
   metaphysique, de la nature humaine, de la psychologie, de
   l'histoire, de la religion, etc (32).


II. Une recherche sur des causes de droit familial deposee par des parties musulmanes

Les resultats ci-apres exposes sont issus d'une recherche qui etudie le traitement, par des juges du Quebec, d'Ontario, du Royaume-Uni et d'Espagne (33), de litiges conjugaux et familiaux portes par des parties se referant a des normes et pratiques, culturelles ou juridiques, musulmanes (diverses formes de divorce, de paiement de dot et de division des biens ; autorite parentale ; garde et education des enfants). Pour la periode de janvier 1997 (34) a juillet 2007 (35), cette recherche vise a etudier comment des interpretes centraux de l'application des normes que sont les juges de droit familial prennent en consideration ces normes et pratiques. Le droit de la famille est un champ propice a l'examen du traitement d'univers autres par des juges, car l'institution familiale est un lieu de reproduction de cultures minoritaires et la cellule familiale un lieu de coexistence de valeurs de diverses sources (individuelle, communautaire et etatique). En sus, les droits etatiques et religieux coexistent souvent en droit de la famille.

Selon le recensement de 2001, les personnes se declarant de confession musulmane representent deux pourcent de la population canadienne. Dans le cas du Quebec ou resident 108 600 musulmans a la meme date, a partir de deux banques de donnees, Westlaw Canada et Azimut, on recense 157 jugements provenant de la Cour du Quebec, de la Cour superieure ou de la Cour d'appel dans lesquels une reference a un element musulman ou a un pays musulman est presente. Une fois retires les cas de personnes de confession judaique, maronite, melkite ou grecque orthodoxe (huit) et les cas sans precision sur la confession des parties, notamment d'immigres libanais (treize), l'echantillon a etudier comprend 136 jugements. De ces 136 jugements, soixante-cinq contiennent une reference explicite par les parties a une valeur, une pratique, une norme ou une loi musulmanes et soixante et onze n'en incluent aucune.

La moitie des causes a ete initiee par des emigres du Maghreb, quelques unes par des natifs d'origine canadienne francaise et aucune par un descendant d'immigres ne au Canada. Les immigres sont principalement d'origine libanaise, syrienne, iranienne et pakistanaise et les parties initiant les causes sont principalement des femmes. Des 136 jugements, quarante-sept portent sur un divorce et des mesures accessoires (pension alimentaire et partage de biens), treize sur la nullite d'un mariage celebre au Quebec ou a l'etranger, huit sur des kafalah, dixneuf sur l'acces, la garde et/ou l'education d'enfants et le reste, en majorite, sur une division de biens. Quant aux soixante-cinq causes referant explicitement a une pratique juridique musulmane, trente et une concernent des divorces et annulations de mariage a l'etranger, vingt-huit des litiges au sujet de la garde ou/et de l'education d'enfants, et six des kafalah. La kafalah peut etre definie comme une delegation d'autorite parentale, une prise en charge permanente ou une protection formelle (36) d'un mineur, orphelin ou abandonne, ou encore une << tutelle officieuse >> selon les termes d'une loi tunisienne la decrivant (37).

Dans le present article, nous decrivons uniquement les resultats de l'analyse des dossiers concernant une kafalah et ayant fait l'objet de decisions judiciaires au Quebec entre 1997 et 2009. Trois kafalah ont ete prononcees au Maroc, une au Pakistan et deux en Algerie. Cependant, on dispose de huit jugements concernant une kafalah. En effet, a la suite d'un jugement rendu en 2006, un couple d'emigres d'Algerie a depose deux requetes ayant donne lieu a un jugement, l'un en 2008 et l'autre en 2009. Bien que ces deux derniers jugements aient ete rendus en dehors de la periode initialement determinee pour cette etude, ils ont ete inclus dans la presente analyse qui porte donc sur huit jugements rendus entre 1997 et 2009. Cette analyse du statut accorde par des juges a une difference normative convoyee par des preceptes issus de societes de culture islamique ou de la religion musulmane montre un traitement fort different dont on ne sait s'il faut en deduire une incoherence des juges ou une plasticite de la loi.

III. Internormativite, interlegalite de fait

Au Canada, comme dans toute autre societe existent des formes d'internormativite non codifiees par des lois etatiques, notamment dans le domaine familial. Une reconciliation de normes juridiques distantes peut etre tentee en << facilit[ant] les conditions de migration internormative entre les differents ressorts >> (38). Ainsi, selon la Loi sur le divorce de 2002, les tribunaux anglais peuvent exiger la dissolution du mariage religieux avant d'accorder un divorce civil. En 1990, au Canada, sous pression de rabbins, d'ONG et de groupes feminins juifs, un ajout similaire a ete fait dans la Loi sur le divorce : un tribunal peut suspendre des procedures de divorce entre judaiques tant que l'epoux n'a pas accorde le divorce religieux (get) (39). Une clause similaire existe en Ontario dans la Loi sur le droit de la famille (40). A la suite d'une decision de la Cour supreme en 2007 (41), un homme a ete condamne a verser 50 000 $ de dommages a son ex-epouse pour ne pas avoir respecte son contrat d'accorder le divorce religieux et d'avoir garde la femme << enchainee >> iagunot) durant quinze ans, l'empechant de se remarier religieusement et d'avoir des enfants. Des amendements similaires seraient inutiles dans le cas des femmes musulmanes et representeraient meme un recul de leurs droits, car elles disposent du droit de divorcer sans l'accord d'autrui (42).

Il existe d'autres formes d'internormativite de fait. En raison du statut prive de la vie familiale dans les systemes politiques occidentaux et de la capacite des individus de recourir a divers systemes normatifs et d'inventer des pratiques, il coexiste, au sein d'une societe, des codes normatifs differents. Par exemple, l'adoption est une pratique intrafamiliale frequente dans nombre de societes ou elle prend des formes differentes selon les systemes de parente en vigueur et demeure souvent reglee de maniere privee. Les emigres de pays du Sud recourent peu aux tribunaux etatiques pour demander une reconnaissance juridique de cette pratique en raison du traitement souvent negatif de leur demande.

La preference des Musulmans, comme d'autres personnes, pour une sanction religieuse ou coutumiere lors de la resolution de conflits familiaux se traduit par leur recours a la fois a des tribunaux etatiques et a des instances de mediation islamique (43). En Europe et en Amerique du Nord, certains recourent a une instance d'arbitrage religieux pour valider un divorce et a un tribunal etatique pour regler des conflits afferents au divorce (partage du patrimoine, garde des enfants) (44). En Ontario, depuis 2006, date de modification de trois lois sur la famille, les decisions d'instances d'arbitrage religieux sont legales si les imams, rabbins et autres autorites religieuses rendant des decisions ont suivi une formation en droit canadien. Ces instances repondent essentiellement aux requetes de femmes demandant un divorce religieux refuse par leur epoux (deux cents cas environ par annee en Ontario) (45). A l'echelle canadienne, il existe trois instances formalisees de mediation ismaelienne et une instance de mediation ad hoc dans chaque mosquee importante (mille fideles et plus).

Au Royaume-Uni, on designe l'usage d'instances d'arbitrage religieux et de tribunaux prives par le terme d'Angrezi Sharia (sharia anglaise). Menski et Yilmaz ont montre comment les musulmans britanniques ont incorpore des regles de la loi anglaise dans leurs pratiques coutumieres, notamment en matiere de divorce (46). D'autres auteurs ont commente cette pratique qui permet a des immigres de ne pas renoncer a leur tradition et de construire un ordre juridique nouveau. Au Royaume-Uni ou vivent pres de trois millions de musulmans, existent pour le moins quatre-vingts cinq instances d'arbitrage islamique. Souvent nommees erronement tribunaux islamiques puisque des imams et non des juges y rendent decision, elles sont presque toujours rattachees a une mosquee et a une ecole religieuse particuliere (Hanafi, Maliki, Shafi'i et Hanbali). Certaines sont tres actives. Ulslamic Shariah Council, sis a Londres, a traite sept milles plaintes de 1982 a 2009-2010 (47). Cependant, seules les decisions du Muslim Arbitration Tribunal (48) ont valeur legale, sauf en matiere de divorce civil. Cette instance, presente dans les zones de concentration des residents de culture musulmane, dispose de bureaux a Birmingham, Manchester, Bradford, Nuneaton et Londres. Autre usage (49), des emigres de Turquie au Royaume-Uni amenagent le mariage arrange en se mariant trois fois : religieusement sans consommer le mariage pour se connaitre, civilement en enregistrant leur mariage avec les autorites etatiques et socialement par une reception.

Au Canada anglais, il y a un accord entre avocats musulmans, imams et ONGs musulmanes, selon lequel en matiere de partage des biens familiaux lors d'un divorce ou d'un heritage, des parts egales sont allouees aux femmes et hommes comme le veut la loi canadienne. Ce n'est pas la regle patriarcale et islamique d'une moitie de part aux femmes (vu leur non-contribution au budget familial) qui trouve application. En Allemagne, l'article 13 de la Charte islamique du Conseil des Musulmans d'Allemagne (50) stipule que l'interpretation locale de la loi islamique signifie le respect des lois allemandes sur le mariage et les successions (51).

IV. Des dossiers de kafalah au Quebec

Il existe dans les legislations occidentales deux formes juridiques d'adoption : l'adoption simple qui ne rompt pas la filiation biologique et l'adoption pleniere qui la rompt definitivement et instaure le secret des origines dans certaines juridictions, dont le Quebec. L'adoption est prohibee dans les pays musulmans en vertu de deux versets coraniques (52). Cette interdiction s'explique par le fait que l'adoption contrevient au principe de base du systeme de parente agnatique en usage dans ces societes, par exemple une filiation fondee sur un lien du sang, et aux regles successorales (53). Cependant il existe trois exceptions : l'Indonesie, la Turquie et la Tunisie (54).

Lors de son temoignage a propos d'un enfant cachemiri recueilli a sa naissance par la soeur de son pere et son conjoint, immigre en 2008 au Royaume-Uni et retire a l'age de quatre ans de sa nouvelle famille par un travailleur social au nom de la lutte contre le trafic d'enfants (55), Werner Menski, un anthropologue reconnu des legislations d'Afrique et d'Asie du Sud (56), explique :

36. The traditional Islamic prohibition against adoption is simply based on a refusal by traditional Islamic scholars (which is in turn based on Islamic textual sources, including the Quran, specifically in verses 33.4-5 and 33.37) to accept the legal fiction of an adoption, whereby a child's bloodline is deemed to be transferred from the birth parents to the adoptive parents. The classical Muslim law clearly lays heavy emphasis on purity of blood and on legitimacy and this is most relevant in relation to property law matters. Naturally, this prohibition against adoption affects boys, in particular, and has potentially huge implications in succession law, a major field of Islamic jurisprudence [...].

37. However, the general position in Islamic law as outlined above does not mean that adoption is totally prohibited or unknown among Muslims. De facto arrangements have always existed as a result of various local customs across the Muslim world. The solution found in Muslim societies is not termed << adoption >> but is then rather called << fosterage >> or some form of family arrangement for transferring the custody of a child.

38. There is thus a risk that when relevant foreign terms are translated into English as << adoption >>, by persons who may not be familiar with fine legal distinctions of such technical terms, we associate with this term the same consequences as in English law. That assumption would be quite faulty, since the transfer of a Muslim child's custody results in Muslim law in a concept akin to << Special Guardianship >>, as it is now known officially in English law, but not in a full-fledged adoption which assumes also a change of bloodline.

59. With reference to the present case, there are apparently just three verses in the Quran that touch on the topic of adoption. There are some scholars, as Pearl and Menski (1998: 408) point out, who argue that these relevant verses do not actually prohibit adoption. What these verses reject is merely the full legal fiction that a person's bloodline could be effectively changed by adoption.

60. The most relevant verses are found in book 33, verses 4-5 (The Koran. Translated with an introduction by Arthur J. Arberry, Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 427) :

<< 33.4.--God has not assigned to any man two hearts within his breast ; [...] neither has He made your adopted sons your sons in fact. That is your own saying, the words of your mouths ; but God speaks the truth, and guides on the way.

33.5.--Call them after their true fathers, that is more equitable in the sight of God. If you know not who their fathers were, then they are your brothers in religion, and your clients>>.

61. The only other location in the Quran is 33.37, which mentions the issue of touching the wives of adopted sons. This is less clear and more to be read, probably, as an indication that adoption did actually exist than that it is prohibited altogether (57).

Vu ces preceptes, deux pratiques sont suivies quand des enfants sont abandonnes, orphelins ou tres pauvres, ou encore quand un couple est sans enfant. L'une, rapportee par Menski ci-dessus, consiste en un accord familial, souvent defini par les femmes et selon lequel un enfant est donne en garde a un membre de la famille ayant un lien de parente par le sang avec l'un ou les deux parents. Cette pratique signifie le transfert de la responsabilite de l'enfant a l'apparente en cause et dans nombre de societes elle est une obligation : on doit donner un enfant a un parent qui ne peut pas en avoir. Dans le cas du Pakistan, Menski commente cette pratique :

53. In Azad Kashmir, even more than in Pakistan itself, it is not absolutely necessary to go to a formal Court to bring about the transfer of parental responsibility. A family arrangement within the realm of local custom and in line with--or at least not openly contradicting--Islamic principles suffices to bring about legal validity. The documents that I have been shown therefore document a legally valid transfer of parental authority within a Muslim extended family in Pakistan/Azad Kashmir that took place in the non-state law realm as a matter of fact.

57. In my view, as already indicated in paragraph 53 above, these documents are sufficient evidence to confirm that a de facto adoption of a newly born child known as Anas within this Muslim family took place with effect from 26 December 2005 (58).

Une autre pratique plus formalisee est un recueil legal (kafalah) accorde par un juge ou un notaire a un recueillant musulman (kafil (59)), apparente ou non, lequel assumera l'education de l'enfant (makfoul) et pourra lui faire dons et legs. En France, ou sont reconnues l'adoption simple et l'adoption pleniere, la Garde des Sceaux a defini la pratique comme une << forme de protection de l'enfant, qui permet son education et sa prise en charge materielle durant sa minorite, par une famille musulmane >> (60). Menski rappelle combien ce qui est denomme interet superieur de l'enfant dans les legislations occidentales et dans les conventions internationales est pris en compte lors d'une decision de kafalah. Il cite l'exemple pakistanais :

Section 17 of the 1890 Guardians and Wards Act provides in this regard:

<< 17. Matters to be considered by the Court in appointing guardian :

(1) In appointing or declaring the guardian of a minor, the Court shall, subject to the provisions of this section, be guided by what, consistently with the law to which the minor is subject, appears in the circumstances to be for the welfare of the minor.

(2) In considering what will be for the welfare of the minor, the Court shall have regard to the age, sex and religion of the minor, the character and capacity of the proposed guardian and his nearness of kin to the minor, the wishes, if any, of a deceased parent, and any existing or previous relations of the proposed guardian with the minor or his property.

(3) If the minor is old enough to form an intelligent preference, the Court may consider that preference >> (61).

Au Quebec, des personnes declarees recueillants d'un enfant par une autorite judiciaire d'un pays musulman demandent aux tribunaux d'accorder le statut d'enfant adopte a l'enfant. Elles desirent le faire immigrer et/ou lui assurer un statut juridique stable, percevoir les benefices sociaux accordes aux parents et organiser la gestion de leurs biens (heritage). Ce sont des immigres de longue date, devenus citoyens canadiens, des natifs canadiens-francais convertis, qui sont alles recueillir un enfant au Maroc ou encore des emigres recents, dont certains sont arrives au Quebec avec un enfant sous kafalah. Des neuf enfants concernes, sept enfants resident au Quebec et sont sous tutelle de leur kafil. Les modalites d'immigration de ces enfants sont parfois difficiles a elucider.

L'article 14 de l'Accord Canada-Quebec relatif a l'immigration et a l'admission temporaire des aubains de fevrier 1991, connu sous l'appellation d'Accord Gagnon-Tremblay-McDougall, prevoit que le gouvernement canadien << etablit seul les criteres de selection pour les immigrants appartenant a la categorie de la famille et, le cas echeant, [que] le Quebec est responsable de leur application aux immigrants de cette categorie a destination de la province >> (62). La liste des personnes relevant de la categorie du regroupement familial, telle que definie par les autorites federales, est incluse dans l'article 19 du Reglement sur la selection des ressortissants etrangers du Quebec qui l'applique aux demandes de parrainage presentees sur son territoire :

19. La categorie du regroupement familial designe un ressortissant etranger qui, par rapport a un residant du Quebec, est :

a) son epoux, conjoint de fait ou partenaire conjugal ;

b) son enfant a charge ;

c) son pere, sa mere, son grand-pere ou sa grand-mere ;

d) son frere, sa soeur, son neveu, sa niece, son petit-fils ou sa petitefille, orphelin de pere et de mere et age de moins de 18 ans qui n'est pas marie ou conjoint de fait ;

e) (paragraphe abroge) ;

f) une personne mineure qui n'est pas mariee que ce residant du Quebec a l'intention d'adopter et qu'il peut adopter en vertu des lois du Quebec ;

[...] [nos italiques] (63).

Selon l'article 24.1 de ce meme Reglement, tout resident desirant adopter l'enfant qu'il demande de parrainer doit produire une declaration du ministre de la Sante et des Services sociaux attestant que celui-ci n'a pas de motif d'opposition a l'adoption de l'enfant.

En somme, la legislation federale et quebecoise en matiere d'immigration ne reconnait pas les enfants sous regime de kafalah comme des enfants a charge et les rend ineligibles au parrainage. Elle ne reconnait pas non plus les enfants sous tutelle comme des enfants a charge. Neanmoins, des enfants sous kafalah ont ete admis au Quebec dans deux cas d'exception. Un enfant (64) a immigre en 2002 en suivant une procedure interne speciale rendue publique dans la note sur les procedures d'immigration numero 2008-14, laquelle permet aux enfants sous kafalah faisant partie de la famille de fait d'un candidat a l'immigration permanente d'etre admis avec son kafil si celui-ci satisfait a certaines conditions (65). Un enfant (66) a beneficie d'un projet pilote du ministere de la Sante et des Services sociaux, responsable du Secretariat a l'adoption internationale, qui autorisa, jusqu'en 2005, l'immigration d'enfants sous tutelle. Quinze enfants sous kafalah ont ete admis au titre de ce projet (67). L'immigration de cinq enfants sous regime de kafalah prononcee au Maroc demeure inexpliquee.

V. La regle de l'adoption pleniere au Quebec

Au Quebec, sous l'influence des juridictions de common law qui ne reconnaissent que l'adoption pleniere, l'adoption rompt le lien de filiation entre l'enfant et sa famille d'origine et etablit le secret sur les origines sous reserve des empechements de mariage ou d'union civile. L'enfant adopte change de nom et a les memes droits et obligations que l'enfant de filiation par le sang (68).

L'adoption est regie par le Code civil du Quebec et la Loi sur la protection de la jeunesse (69). Il existe deux regimes selon le lieu de domicile de l'enfant aux fins d'adoption : l'adoption interne, lorsque l'adopte est domicilie au Quebec, et l'adoption internationale, lorsqu'il existe un element d'extraneite, c'est-a-dire quand l'enfant est domicilie a l'etranger.

Dans le cas d'un enfant domicilie au Quebec, les etapes sont les suivantes : (1) Consentement des parents a l'adoption de l'enfant ou declaration d'admissibilite de l'enfant a l'adoption par le Directeur de la Protection de la Jeunesse (DPJ) qui devient tuteur de l'enfant ; (2) Ordonnance de placement de l'enfant par le tribunal chez les adoptants durant six mois (trois mois dans certains cas d'exception) pour voir si l'adaptation se deroule bien et declaration par le tribunal de tutelle aux adoptants ou autre personne ; (3) A la fin de la periode de probation, une requete en adoption est deposee ; (4) Jugement d'adoption par le tribunal (70).

Dans le cas d'un enfant non domicilie au Quebec, la procedure sera differente si le pays d'origine de l'enfant est partie ou non a la Convention sur la protection des enfants et la cooperation en matiere d'adoption internationale ratifiee par le Canada en 2004 et integree au droit quebecois (71). Le Maroc, l'Algerie et le Pakistan, les pays impliques dans les decisions repertoriees, ne sont pas parties a la Convention de La Haye (72). C'est pourquoi nous ne presenterons que la procedure concernant les enfants originaires de pays non-parties.

L'adoption d'un enfant originaire d'un pays non-partie a la Convention de La Haye peut etre prononcee a l'etranger ou au Quebec selon ce que prevoit la loi du pays d'origine de l'enfant. Dans les deux cas, depuis 2004, les demarches doivent etre effectuees par un organisme agree par le ministre de la Sante et des Services sociaux a moins qu'un arrete ministeriel ne prevoie autre chose (73). Si la loi etrangere prevoit que le jugement d'adoption doit etre prononce au Quebec, l'adoptant devra deposer une demande d'ordonnance de placement conjointement avec le DPJ (74). Cette ordonnance peut exceptionnellement etre prononcee si le requerant ne satisfait pas aux articles 563 et 564 CcQ, s'il existe des motifs serieux ou si l'interet de l'enfant le commande (75). En plus des conditions de base prevues au Code civil du Quebec qui requiert que l'adoptant soit domicilie au Quebec, qu'il soit majeur, qu'il ait au moins dixJauit ans de difference avec l'adopte et qu'il se soit soumis a une evaluation psychosociale, le tribunal devra s'assurer que les regles prescrites par le droit etranger sont respectees (76). En particulier, le tribunal devra verifier si un consentement << en vue d'une adoption qui a pour effet de rompre le lien preexistant de filiation entre l'enfant et sa famille d'origine >> (77) a ete donne par les parents de l'enfant. Le Code civil du Quebec prevoit ensuite qu'a la fin d'un delai de six mois, le requerant et le DPJ pourront deposer une requete en adoption et, le cas echeant, un jugement d'adoption pourra etre rendu par le tribunal (78).

Si le droit etranger prevoit que le jugement d'adoption doit etre rendu dans le pays d'origine de l'enfant, la decision d'adoption devra faire l'objet d'une reconnaissance judiciaire au Quebec (79). En plus de verifier les conditions de bases mentionnees precedemment, le tribunal devra s'assurer que le consentement a l'adoption de l'enfant a ete donne << en vue d'une adoption qui a pour effet de rompre le lien preexistant de filiation entre l'enfant et sa famille d'origine >> (80). La reconnaissance judiciaire peut, pour des motifs serieux et si l'interet de l'enfant le commande, etre accordee meme si l'adoptant ne s'est pas conforme aux dispositions des articles 563 et 564 du CcQ (81). La reconnaissance accordee, le jugement d'adoption prend plein effet au Quebec.

A ces regles en matiere d'adoption interne et internationale s'ajoute l'article 3092 du CcQ qui figure au chapitre X sur le droit international prive et qui trouve application lorsqu'un element d'extraneite existe, par exemple le domicile etranger de l'enfant ou de ses parents biologiques. Cet article prevoit que le consentement des parents et l'admissibilite de l'enfant a l'adoption sont regis par la loi du domicile de l'enfant tandis que l'effet de l'adoption, tel que la rupture ou non de la filiation, releve de la loi du domicile de l'adoptant.

Dans les dossiers de kafalah soumis aux tribunaux quebecois entre 1997 et 2009, les requerants sont tous des residents permanents au Quebec (82), parfois des citoyens canadiens. Ils ont suivi deux strategies dans le but d'adopter des enfants qui leur avaient ete confies sous kafalah : (1) demander la reconnaissance d'une kafalah prononcee a l'etranger a titre d'adoption (83) ; et (2) demander l'assimilation de la kafalah a une tutelle (84) ou une ordonnance de placement (85) en vue, dans les deux cas, d'entreprendre un processus d'adoption interne.

La seconde strategie repose sur l'argument voulant que l'enfant sous kafalah ait change de domicile, soit parce qu'il est sous tutelle, soit parce qu'il est entre au pays selon un des regimes d'exception en matiere d'immigration expliques precedemment. Advenant qu'un tribunal conclut que l'enfant est domicilie au Quebec, le regime d'adoption interne s'appliquerait. Par consequent, l'article 3092 CcQ, qui prescrit l'application de la loi etrangere au consentement a l'adoption, ne s'appliquerait plus et l'adoption d'enfants par des recueillants musulmans en serait favorisee.

Comme l'adoption et la kafalah sont des institutions distinctes, cette strategie, tout comme la premiere, semble a priori vouee a l'echec. Comme nous le verrons d'ailleurs, l'argument du changement de domicile de l'enfant a ete rejete, car il aurait permis de contourner le regime d'adoption internationale. En effet, au vu des explications donnees cidessus sur le regime de la kafalah, de l'article 20 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant qui definit la kafalah comme un moyen de protection de l'enfant different de l'adoption, et au vu des regles du Code civil du Quebec sur le respect des regles de la loi etrangere relatives au consentement et a l'admissibilite de l'enfant a l'adoption, il semble impossible de faire produire a la kafalah les memes effets qu'une adoption. Le Secretariat a l'adoption internationale indique d'ailleurs aux futurs adoptants que, puisque la loi etrangere doit etre prise en compte, il est << impossible d'adopter des enfants originaires de pays prohibant l'adoption, qu'ils soient ou non vises par une kafala >> (86). Neanmoins, dans les cas etudies, des juges ont prononce l'adoption d'enfants, parfois selon des raisonnements juridiques peu convaincants. Ils ont souhaite regulariser la situation d'enfants sans statut clair et stable.

Pourtant, lorsqu'elle reconnait une decision etrangere en matiere d'adoption, la cour doit s'assurer que celle-ci cree un nouveau lien de filiation. Comme le fait d'ailleurs remarquer le juge D'amour dans l'une des causes etudiees, le legislateur a modifie le Code civil du Quebec en 1993 afin d'exiger du tribunal saisi qu'il << s'assure que ce jugement a pour effet, en vertu de la loi etrangere, de creer un lien de filiation >> (87). Une autre modification, ayant eu lieu en 1987, cree << l'obligation pour les adoptants de faire approuver leur projet avant de se rendre a l'etranger et, de ce fait, eviter que des situations juridiques sans issue soient creees ou que le droit des enfants soit mis en peril >> (88).

VI. Respect contraste de la difference de norme

En fonction du droit international prive qui participe des principes de reciprocite entre Etats et qui veut assurer aux individus une stabilite et une previsibilite de leur statut personnel, le sens et la fonction d'une institution ou d'une loi etrangere doivent etre respectes. Aussi, les juges ne peuvent contourner le statut juridique des personnes, mariage, divorce et filiation, dans les.pays d'origine ou au Canada. Une protection doit en effet etre accordee a qui a organise sa vie en fonction d'un systeme juridique et se retrouve a vivre sous un autre systeme. Mais se posent les questions de la compatibilite des systemes juridiques en presence et de la competence du juge. Comme nous l'avons vu en matiere de statut personnel au Canada et au Quebec, la regle de la loi du domicile s'applique plutot que celle de la citoyennete, souvent suivie en Europe continentale, ou que celle du domicile ou de la citoyennete suivie au Royaume-Uni.

Lors d'une demande de reconnaissance au Canada d'une adoption prononcee a l'etranger, si le pays du demandeur a signe la Convention sur la protection des enfants et la cooperation en matiere d'adoption internationale, l'article 565 CcQ prevoit que la decision d'adoption certifiee conforme a la Convention est reconnue de plein droit par traitement administratif. Or, les pays musulmans ne sont pas signataires de cette convention et seule reste ouverte la voie judiciaire pour qui veut faire produire des effets juridiques a une kafalah.

A. Respect de la coutume etrangere

Dans ABM, le juge Crete interprete le droit pakistanais comme permettant aux parents de consentir a ce que leur enfant soit confie a des personnes qui entendent obtenir une adoption a l'etranger. Pour ce faire, le juge doit cependant s'en remettre a la coutume et non uniquement a loi. Il doit statuer sur une requete d'ordonnance de placement en vue d'une adoption interne. La requerante desire adopter un enfant avec son conjoint. L'enfant est son neveu maternel et vit avec le couple au Quebec depuis deux ans. La requerante depose une demande d'ordonnance de placement a laquelle le DPJ s'objecte pour les raisons suivantes : le domicile de l'enfant aux fins d'adoption est le Pakistan, lequel interdit l'adoption ; le jugement rendu au Pakistan en est un de garde (guardianship) ; le consentement special n'existe qu'au Quebec, d'ou la necessite d'une demande conjointe des requerants et du DPJ ainsi que d'un recours au Secretariat a l'adoption internationale (89).

Pour etablir qu'aucune loi n'autorise l'adoption au Pakistan, le Procureur general depose en preuve une expertise et un document du Haut Commissariat du Pakistan. L'expert, le professeur Khaleel Mohammed de l'Universite Brandeis, expose ceci :

29.1. [...] Adoption is not allowed in Pakistan to Muslims [...]. Pakistan however allows for guardianship under the Guardians and Wards Acts of 1890.

29.2. Pakistan will recognize laws of a foreign country but within its own border, the Family Court of Pakistan will allow adoption [...] to Christian parents [...].

29.3. The Pakistani court will only issue a permit for guardianship to Muslims in keeping with the letter of the law, although tribal custom will interpret such guardianship to be a parent-child relationship [...] (90).

Il poursuit en ajoutant ceci :
   In 1999 visas were allowed for wards to accompany their guardians
   to the United States, where adoption proceedings were [sic]
   undetaken and granted. Pakistan recognizes these rulings (91).


Le sens du terme adoption selon la loi de l'Etat americain non identifie dans l'extrait n'est pas precise.

La requerante et son conjoint presentent six documents produits au Pakistan. Elle s'est vue confier la tutelle de l'enfant par sa soeur en vertu d'un jugement rendu le 25 mai 1998 qui la designe <<guardian to the person of the minor >> (92). Par affidavit, la mere lui a donne la garde de l'enfant (<< hand over the custody >>) et l'a autorisee << a l'emmener a son adresse au Quebec ou a tout autre endroit >> (93). Cette garde << pour toujours >> et cette autorisation ont ete confirmees par les deux parents en une declaration officielle devant notaire public et deux temoins le 15 avril 1998 ainsi que par un << Deed of adoption >> signe par les deux parents et la requerante le 28 avril 1998 (94).

Le juge fait siennes certaines des conclusions de la Cour d'appel qui, dans un jugement rendu en 2000, qui sera etudie ci-apres, retient qu'on ne peut invoquer le domicile actuel de l'enfant pour surseoir aux regles etrangeres relatives au consentement et a l'admissibilite de l'enfant a l'adoption et qu'on doit distinguer les regles relatives au consentement a l'adoption, qui sont soumises au droit etranger (Pakistan), des effets de l'adoption qui sont ceux du Quebec (95).

A la suite du depot de ces documents et des deux expertises, le juge Crete conclut que les parents biologiques ont donne un consentement eclaire a l'adoption de leur fils par les requerants. Il retient aussi qu'il existe une coutume pakistanaise
   qui fait en sorte que si des musulmans obtiennent un jugement de <<
   Tutelle >>, un consentement a l'adoption et une permission de sortir
   l'enfant du pays, ils pourront par la suite obtenir un jugement
   d'adoption dans un autre pays et le Pakistan le reconnaitra (96).


En ce qui concerne ce dernier point, le juge se refere a une decision du juge d'Amours dans laquelle ce dernier reconnait que le droit etranger, en matiere de consentement, peut comprendre la coutume (97). Considerant ce qui precede, le juge Crete conclut que l'enfant est admissible a l'adoption.

La cour commente toutefois le << Deed of adoption >> presente par les requerants et qui mentionne que l'enfant pourra heriter de ses parents biologiques :
   [C]eci n'affecte en rien la validite du consentement et ne le
   limite certainement pas. Cette clause ne vise que les effets de
   l'adoption. Elle ne restreint d'aucune facon l'adoption elle-meme.
   Au contraire, elle permet a l'enfant de pouvoir heriter de ses
   parents meme s'il a ete adopte. On pourrait aller jusqu'a suggerer
   au legislateur quebecois d'amender le Code civil du Quebec pour
   permettre a ces enfants adoptes d'heriter de leurs parents, le cas
   echeant. Ca ne peut etre que dans leur interet. Actuellement au
   Quebec, pour arriver a cette meme fin, il faut que les parents
   procedent par testament (98).


Le juge precise que si les requerants avaient depose une demande de reconnaissance de kafalah comme adoption au sens du droit quebecois, il se serait vu contraint de la refuser puisque la loi pakistanaise ne permet pas une rupture du lien de filiation biologique. Mais les requerants ont demande << d'apprecier "un consentement a l'adoption" et "l'admissibilite de l'enfant a l'adoption" selon les regles, la coutume ou le processus habituel qui existe au Pakistan >> (99). Au nom de la coutume pakistanaise citee par l'expert, le juge considere le cas comme une demande d'adoption d'enfant etranger formulee au Quebec et relevant d'un consentement special au sens de l'article 555 CcQ. Il commande la poursuite des procedures d'adoption, soit l'audition pour ordonnance de placement. Cette decision a retenu l'attention de la doctrine, notamment celle du professeur Goldstein. Selon ce dernier, l'interpretation large du terme loi, compris a l'article 3092 CcQ, est << l'un des elements essentiels d'une solution favorable a l'adoption internationale >> (100).

B. Creation de categories et ses limites

Au Royaume-Uni, en 2002, une notion juridique a ete introduite dans le Adoptions and Children Act pour reconnaitre la specificite de la kafalah, soit la notion de special guardianship (101) (garde legale). L'Allemagne a aussi cree une categorie hybride d'adoption permettant de donner place a la kafalah (102). Tel n'a pas ete le cas au Quebec. Aussi, comme nous le verrons ci-apres, certains juges ont-ils tente de comprendre cette institution en la rapprochant d'une notion reconnue en droit interne.

En 2007, deux requerants demandent la reconnaissance et l'execution au Quebec de deux decisions emanant d'un tribunal marocain, soit une ordonnance de kafalah et une autorisation d'amener l'enfant au Quebec. Les requerants ont la double citoyennete, canadienne et marocaine, se sont maries en 1989 et resident au Canada depuis 1976 et 1989. L'enfant est ne au Maroc en 2005 et vit dans un orphelinat. En decembre 2005, il est reconnu comme abandonne de ses parents par le tribunal de premiere instance de Beni-Mellal. En octobre 2006, le meme tribunal attribue la prise en charge de l'enfant (kafalah) aux deux requerants et les autorise a l'emmener a leur domicile au Quebec pour qu'il y reside de maniere permanente hors du Maroc. En fevrier 2007, les autorites marocaines nomment les requerants tuteurs de l'enfant. Le requerant confie alors l'enfant a son beau-frere et entame des demarches au Maroc (changement de nom de l'enfant et obtention de passeports aux deux noms de l'enfant) et au Canada. Il s'adresse au ministere de la Citoyennete et de l'Immigration, au Secretariat a l'adoption et au Service de l'adoption des Centres Jeunesse afin de permettre l'entree sur le territoire quebecois de l'enfant (103).

Dans son jugement en date du 4 mai 2007, la juge Julien souligne que le but recherche par les requerants serait une modification artificielle du domicile de l'enfant afin de le soumettre a la loi quebecoise et de favoriser une adoption pleniere au Quebec (104). Cependant, elle opere un rapprochement entre le droit quebecois et le droit marocain en retenant d'abord que les difficultes rencontrees par les requerants ne signifient pas que la kafalah << ne doit pas etre reconnue a l'instar d'un jugement de garde ou de tutelle >> et en avancant que << la kafala prononcee au Maroc dans le respect des regles de la loi marocaine serait proche de l'adoption au sens de la loi quebecoise >> (105). Elle declare executoires les ordonnances emises par le tribunal marocain, leur donnant plein effet au Quebec et rendant possible la venue de l'enfant au Quebec. Elle fait de la kafalah un regime particulier avec effets sui generis, effets qu'elle ne precise pas :
   Cette reconnaissance [de jugements marocains] ne soustrait pas A, B
   et X des demarches necessaires a un eventuel projet d'adoption ou a
   l'entree de X au Canada [...].

   Le statut de X est clairement modifie par l'attribution de la
   Kafala a A. Un lien a ete cree. Ce lien s'appellera une prise en
   charge, une tutelle, une garde legale ou une adoption par analogie
   a notre propre regime tel qu'entendu par la Cour d'appel. Ce lien
   ainsi cree, n'est pas en soi contraire a l'ordre public (106).


La juge ne precise pas les effets de sa reconnaissance des ordonnances marocaines sur. les processus d'immigration et d'adoption de l'enfant, effets qui demeurent imprecis. Le DPJ avait souleve deux questions : un tribunal quebecois peut-il reconnaitre et demander l'execution de decisions marocaines, dont un jugement de kafalah ? Cela ne contreviendrait-il pas aux mecanismes d'immigration et d'adoption existants et ne constituerait-il pas une fraude a la loi ? Un regime de kafalah serait-il contraire a l'ordre public (107) ? La juge Julien refuse ces arguments, car la requete ne concerne pas une demande de reconnaissance de kafalah a titre d'adoption, mais une reconnaissance a titre de tutelle. Par ailleurs, il ne saurait y avoir fraude, car le requerant ne s'est jamais cache de ses projets et n'est pas de mauvaise foi.

A la suite de cette decision, les requerants multiplient les recours en matiere d'immigration et d'adoption. En 2008, ils se voient refuser une reconnaissance de kafalah au titre d'<< adoption >> par la Cour du Quebec (108). En septembre 2007, ils recoivent acceptation par Citoyennete et Immigration Canada d'une demande de parrainage de l'enfant, puis un rejet de cette demande, le 25 septembre 2007, par la Direction de l'immigration familiale et humanitaire du Quebec pour le motif que l'enfant n'est pas un membre de la categorie du regroupement familial (109). En octobre 2007, ils portent cette decision du ministere de l'Immigration et des Communautes culturelles devant le Tribunal administratif du Quebec (TAQ) et, devant la decision negative de celui-ci, deposent une requete en revision judiciaire devant la Cour superieure (110).

Comme le rapporte la juge Julien, le 14 mai 2008, les requerants deposent une demande d'ordonnance de placement de l'enfant devant la Cour du Quebec (111). La juge Proulx de la Cour du Quebec a rejete la requete, mais la Cour d'appel a ensuite infirme cette decision (112). Le 15 mai 2008, les parties se voient refuser une demande de revision administrative d'une decision du ministere de l'Immigration et des Communautes culturelles jugeant que l'enfant n'est pas dans une situation de detresse (ce qui aurait permis de le faire immigrer meme s'il ne satisfaisait pas a toutes les conditions du regroupement familial). A la suite de ce rejet par le juge Chretien, ils presentent une deuxieme demande de revision judiciaire que la juge Roy juge irrecevable en raison du delai ecoule depuis la decision et du fait que le requerant, a titre de tuteur de l'enfant, n'etait pas represente par avocat (113). En 2009, ils demandent la reconnaissance de l'ordonnance no 63/08 du 9 novembre 2008 emise par un juge charge des affaires des mineurs au tribunal de premiere instance de Beni-Mellal, au Maroc, a l'effet d'autoriser le DPJ a regulariser la situation de l'enfant. Cette derniere procedure fait l'objet d'un jugement, rendu le 13 juillet 2009, par la juge Julien. Elle fait reference aux elements de preuve de son jugement de mai 2007 :
   [L]a kafala [constitue] une << action humanitaire >> consistant a <<
   accueillir un enfant indigent dans le but de leduquer, de s'occuper
   de lui materiellement et moralement comme s'il s'agissait de l'un
   de ses propres fils sans que cela produise des effets sur sa
   filiation legitime si elle existe >>

   [...]

   Au moment du Jugement, les parties admettaient que la << Kafala >>
   est une institution << structuree, encadree, securisee >> de
   protection de l'enfant (114).


La juge s'interesse ensuite aux effets potentiellement discriminatoires de la loi d'immigration quebecoise, et ce, bien qu'elle ne puisse declarer cette loi invalide puisque le Procureur general n'a pas ete avise qu'une question constitutionnelle serait soulevee. Ladite loi mentionne, au titre des personnes eligibles au regroupement familial, les enfants a charge et les personnes agees de moins de dixJ^uit ans. Le repondant respecte toutes les conditions sauf une : les autorites competentes du pays de destination n'ont pas declare par ecrit qu'elles ne s'opposaient pas a l'adoption. Comme dans tout cas d'adoption d'enfants domicilies dans des pays musulmans, la question du consentement des parents biologiques a la rupture de filiation represente un obstacle. La juge presente la jurisprudence de la Commission de l'immigration et du statut de refugie (federale) en la matiere et la solution apportee en France. Selon une decision de la Cour de cassation francaise, les residents peuvent adopter un enfant sous kafalah << a la condition que le representant du mineur ait donne son consentement en pleine connaissance des effets attaches par la loi francaise a l'adoption >> (115). La juge Julien conclut qu'il s'agit de decider :
   si les differentes ordonnances reconnues par la Cour superieure,
   incluant l'ordonnance 63/08 du 19 novembre 2008, suffisent a
   prouver le consentement requis par l'article 568 C.c.Q ou si le
   consentement donne par les tuteurs suffit (116).


Elle ne partage pas le point de vue du Procureur General a l'effet que l'ordonnance marocaine est contraire a l'ordre public. Elle la rend executoire, car le document ne fait que constater que, selon les autorites marocaines, la residence de l'enfant pris en charge est au Quebec et necessite sa regularisation dans ce pays (117). Elle ne se prononce pas sur les effets de sa decision et il faudra attendre pour voir comment cette decision pourra etre utilisee par d'autres instances.

La Cour d'appel, dans sa decision, a ordonne le placement de l'enfant en vue de son adoption, declare ce dernier << enfant a charge >> et confirme l'autorite parentale des parties. Selon la Cour d'appel, le jugement de kafalah, dont la revocation semblait improbable, a pour effet de confier aux requerants la tutelle de l'enfant. Bien qu'au Maroc, il ne soit pas possible de consentir a une adoption qui rompt la filiation, la cour estime que << [c]'est une erreur de faire un absolu de cette disposition fondee sur un precepte religieux >> (118). Essentiellement, se referant longuement aux propos tenus par la juge Julien, la Cour d'appel retient qu'il faut donner effet aux decisions marocaines qui ont ete reconnues et declarees executoires par la Cour superieure (119). Elle a en outre souligne que le tribunal etranger avait autorise la poursuite des procedures introduites au Quebec en vue de regulariser la situation de l'enfant (120). Pour la Cour d'appel, ce cas tres particulier ne releve d'ailleurs pas tout a fait d'une adoption internationale. Les requerants ont plutot effectue des demarches paralleles :
   Lorsque les Parents se sont adresses aux tribunaux marocains, ils
   exercaient un droit afferent a leur citoyennete marocaine, un droit
   que ne possede pas le simple citoyen canadien. Un droit different
   de celui reconnu aux personnes domiciliees au Quebec d'adopter un
   enfant etranger, mais seulement aux conditions et selon les
   modalites du Code civil, dont celle de faire reconnaitre au Quebec
   l'adoption prononcee dans un autre pays (121).


Afin d'eviter que les parties de demeurent dans une situation qui parait contraire au droit de la personne, la Cour d'appel a donc fait preuve de souplesse dans l'interpretation du Code civil (122).

C. Respect strict de la loi etrangere

Dans CC (Re) (CQ), la decision rendue par la cour conduit plutot au strict respect de la loi etrangere et de ses effets. Cette affaire concerne un couple de convertis qui a recueilli quatre enfants selon des decisions de kafalah rendues au Maroc entre 1989 et 1997. Ils ont ete declares tuteurs des enfants par la Cour superieure en 1997 et ont pu changer le nom (musulman) des enfants. Ces derniers vivent avec eux au Quebec et deux sont citoyens canadiens. Le couple depose aupres du DPJ une requete pour ordonnance de placement des quatre enfants en vue de leur adoption. La requete est consideree irrecevable par le DPJ qui allegue :
   l'absence de qualites des requerants pour intenter seuls une telle
   procedure. Il serait [...] contraire a l'ordre public d'utiliser un
   acte juridique afin de contourner les dispositions legales
   quebecoises et ainsi ecarter l'application des regles particulieres
   aux matieres. d'adoption d'un enfant etranger (123).


D'apres le DPJ, le consentement donne en l'espece par le tuteur est general et non special. Il doit par consequent etre recu par le DPJ qui pourra declarer l'enfant admissible a l'adoption (124). Par ailleurs, les enfants ayant ete domicilies au Maroc au moment de la decision de kafalah, il s'agit d'une adoption internationale et non d'une adoption interne.
   L'adoption au sens reconnu par la legislation quebecoise n'existe
   pas au Maroc. Les autorites marocaines ne peuvent ni ne souhaitent
   prononcer d'adoption d'enfants marocains. Les enfants sont confies
   a des << cautions >> adultes qui acceptent d'en prendre soin pour une
   periode indeterminee.

   [...]

   Le changement de domicile des enfants a compter du jugement de
   tutelle quebecois n'aurait pas d'impact en matiere d'adoption.
   Associer un nouveau domicile quebecois aux enfants pour permettre
   aux requerants de contourner les dispositions prevues par la loi
   quebecoise au sujet des enfants originalement domicilies hors
   Quebec autoriserait de faire indirectement ce que la loi ne permet
   pas de faire directement.

   [...]

   Le directeur souligne egalement le risque de voir se multiplier le
   nombre de telles procedures de nomination de tuteur aux fins de
   contournement des lois applicables aux adoptions d'enfants
   domicilies hors du Quebec (125).


Les requerants mentionnent que l'article 80 CcQ attribue aux enfants le domicile de leur tuteur et avancent que les regles applicables au consentement et a l'admissibilite a l'adoption devraient etre celles du domicile du tuteur (126). Ils pretendent en outre que:
   La procedure devrait etre la servante du droit et ne saurait
   empecher les requerants d'obtenir a l'egard des enfants qui leur
   ont ete confies un jugement d'adoption creant en leur faveur un
   nouveau hen de filiation.

   Les requerants n'acceptent pas que la decision du tuteur des
   enfants de consentir a leurs adoptions puissent permettre au
   directeur de recevoir ce consentement et de confier les enfants aux
   personnes qu'il jugera en mesure d'en assumer la garde a sa
   discretion (127).


L'avis d'une juriste marocaine citee lors d'une cause jugee en 1993 est rapporte :
   << Kafala >>. Ceci peut se traduire par << caution >> ou <<
   cautionnement >> ou encore << remise >> en garde.

   Il faut constater que l'on est loin de la notion d'adoption
   pleniere [...].

   Au Maroc, cette notion de << Kafala >> peut etre assimilee a
   l'adoption simple dans la mesure oU l'enfant adopte l'est
   uniquement << en surface >>, c'est-a-dire sans aucune des
   consequences juridiques decoulant de la filiation legitime.

   [...] L'adoption dans son sens precis et litteral fait de l'adopte
   l'enfant naturel et legitime de celui qui l'adopte [...]. Or, cette
   sorte d'adoption est interdite par le droit musulman et abolie par
   le code du statut personnel marocain (128).


En ce qui concerne le domicile des enfants, le juge Gravel conclut que :
   Permettre aux requerants de court-circuiter la notion de domicile
   des enfants nes hors Quebec, en leur attribuant un domicile
   quebecois en fonction de la tutelle [...] est contraire a l'esprit
   du legislateur quebecois qui nous demande de prendre en compte la
   competence des autorites etrangeres en matiere de filiation (129).


Le juge Gravel refuse par consequent la demande de placement, car le domicile des enfants aux fins d'adoption est le Maroc et les conditions regissant l'adoption d'un enfant domicilie hors Quebec n'ont pas ete respectees. En 2000, la Cour d'appel infirme toutefois cette decision pour des motifs exposes dans une section ulterieure de cet article (130).

Dans une cause plus recente, un couple demande la reconnaissance comme adoption d'une kafalah prononcee en Algerie. Il se voit opposer un refus au nom d'une difference de nature des deux institutions et de l'impossibilite de les assimiler. La juge Durant-Brault expose que :
   [L]'enfant etait domicilie en Algerie et la loi du pays d'origine a
   ete clairement portee a la connaissance du tribunal. Il en appert
   que, sous peine d'illogisme ou de contradiction flagrante, le
   tribunal se trouve dans l'impossibilite de reconnaitre ce qui
   serait contraire a la loi etrangere soit une adoption, quelle que
   soit la portee de la procedure de recueil appelee Kafala (131).


Le dossier est le suivant. L'enfant Z ... E. est ne en Algerie en 2003 de parents inconnus. Il a ete confie aux requerants le 10 mars 2004 par un tribunal algerien. Les requerants le font venir au Quebec grace au projet-pilote du ministere de la Sante et des Services sociaux qui autorise pendant un temps l'immigration d'enfants sous tutelle au Quebec. << [Par] lettre datee du 2 juillet 2004 adressee au ministere des Relations avec les Citoyens et de l'Immigration du Quebec [...]. Elle [le Secretariat a l'adoption internationale] atteste que ces dernierss ont rempli toutes les conditions requises par la loi quebecoise [...] >> (132) et l'enfant est admis en residence permanente au Canada le 12 mars 2005. Par lettre du 18 mai 2005, le Secretariat enjoint les requerants de presenter une requete en reconnaissance du jugement de tutelle (kafalah) rendu en Algerie.

Les requerants saisissent plutot le tribunal d'une requete de reconnaissance d'un jugement de kafalah comme jugement d'adoption. Ils produisent toute piece utile, notamment l'acte de leur mariage a Alger en octobre 1990, l'acte de naissance de l'enfant en Algerie, l'evaluation psychosociale, une attestation provenant de la Direction de la Wilaya de Tipaza, alors tutrice deleguee des enfants, qui certifie << que l'enfant a ete abandonne definitivement par la mere biologique et place en "Kafala" chez des requerants domicilies a Montreal, Quebec >> ainsi qu'un Acte de recueil legal (kafalah), identifie a tort par le traducteur comme un << Acte d'adoption >>. Dans ce document, les requerants se sont engages << a subvenir, sur leurs fonds propres a ses besoins essentiels, a le loger, le nourrir, le vetir, l'eduquer, le soigner et a favoriser toute action pour promouvoir son bien-etre >> (133). Les requerants deposent aussi un document traduit de l'arabe, date du 14 avril 2004 et octroyant a l'enfant leur nom de famille :
   [L]a procureure des requerants a fait valoir que, meme s'il est
   juste de dire que la decision judiciaire prononcee en Algerie en
   conformite avec sa loi ne constitue pas un jugement en adoption, il
   y a lieu de reconnaitre l'Acte de recueil legal accorde par le
   tribunal de H. le 10 mars 2004 comme equivalant a une adoption
   etant donne les consequences qu'il emporte, soit la prise en charge
   complete et definitive de l'enfant, des devoirs assimilables aux
   devoirs parentaux ainsi que le changement de nom obtenu ensuite par
   une demande a l'autorite gouvernementale competente (134).


Le DPJ conteste le bien-fonde de la procedure pour plusieurs raisons dont l'une centrale: << le tribunal ne peut reconnaitre une adoption qui, du propre aveu des requerants, n'en est pas une >> (135). Le tribunal entend les representations des requerants:
   Notamment, les requerants, de confession musulmane, nous ont
   represente par la voix de leur procureure et coreligionnaire que,
   dans le pays d'origine de l'enfant, les lois religieuses consacrees
   par les lois civiles elles-memes ne permettent pas de reconnaitre
   l'enfant ne hors mariage. Par consequent, l'enfant ne dans un tel
   contexte (c'est le cas de notre sujet) se voit confie a la
   Direction de l'action legale, agissant comme tuteur des enfants
   assistes (piece R-9), laquelle voit a inscrire l'enfant dans les
   registres publics sous un nom qu'elle choisit mais sans aucune
   mention de l'identite des parents biologiques. C'est dire que
   l'acte de naissance initial, ici produit sous R-4, n'atteste
   d'aucun lien de filiation et ne mentionne aucun nom au titre du
   pere ou de la mere (136).


Cependant, la juge refuse de considerer la kafalah comme un equivalent fonctionnel d'une adoption pleniere pour deux raisons. Premierement, l'enfant n'a jamais ete adopte puisque, dans les documents soumis a la cour, on ne retrouve aucune decision ou procedure creant un lien de filiation entre l'enfant et les requerants. Deuxiemement, la preuve demontre que le droit algerien prohibe l'adoption pleniere. La juge conseille aux requerants de poursuivre les demarches afin que l'enfant soit declare admissible a l'adoption pleniere au Quebec puisqu'il a ete abandonne a la naissance et n'a pas de filiation (137) et qu'il a legalement son domicile aux fins de son adoption au Quebec.

Dans un autre cas de requete visant a faire reconnaitre une kafalah a titre << d'adoption >>, encore une fois contestee par le PG et le DPJ, le juge Proulx suit le meme raisonnement. A la suite d'un jugement rendu par la juge Julien en mai 2007 donnant un effet a la kafalah comme regime de parente particulier (138), les requerants presentent une requete en reconnaissance d'un jugement d'adoption le 6 septembre 2007. Le 25 septembre 2007, << "un avis de denonciation de la mise en cause [DPJ] de moyens de non recevabilite pour cause de chose jugee et pour absence de fondement juridique" est depose >> (139). Le requerant plaide, entre autres, que :

- aux fins d'une adoption, on doit appliquer le droit du domicile de l'enfant, soit le droit marocain

- au Maroc, les demarches effectuees par lui et la loi en vigueur ne rompent pas le lien de filiation

- suivant la decision de la Cour d'appel, la Kafala est pres du regime d'adoption au Quebec (140).

Le PG et le DPJ s'opposent aux conclusions recherchees par le requerant. La procureure du DPJ rappelle l'obligation d'une evaluation psychologique, de << demarches [...] effectuees par un organisme agree ou seul avec le support du ministre >> (141) et que << le requerant n'a pas produit de preuve du droit etranger [...] ou encore demontre qu'il y ait rupture du lien de filiation >> (142). Elle precise encore qu'aucune preuve n'a ete presentee de l'interet de l'enfant a etre adopte et
   que les dispositions relatives a l'adoption sont de l'ordre public
   et que par consequent, un jugement en reconnaissance ne peut etre
   prononce que si les conditions prevues sont rigoureusement
   respectees. Faire autrement, dit-elle, serait de faire primer
   l'interet de l'enfant sur les conditions de l'adoption prevues
   [sic] le legislateur (143).


Elle pretend enfin << que les dispositions de l'article 574 CcQ ont ete modifiees apres la decision de la Cour d'appel et que maintenant, il y est ajoute que les consentements doivent avoir ete donnes "en vue d'une adoption et de rompre le lien de filiation" >> (144).

Selon le juge Proulx, << la preuve demontre [...] que le requerant a assume tous les couts relies a l'enfant depuis sa prise en charge. Il se rend au Maroc regulierement pour voir l'enfant >> (145). Le juge rappelle << une regle absolue soit que toute decision concernant l'enfant soit prise dans son interet et le respect de ses droits >>, mais sans que cet interet prime << sur l'application des dispositions legislatives >> (146). Il ajoute que la preuve << ne permet pas non plus de definir oU se situe le meilleur interet de cet enfant [qui] ne sait toujours pas que les donneurs de soins ne sont pas ses veritables parents et [...] qui evolue en milieu marocain dans une societe a laquelle il appartient >> (147). Le tribunal souligne qu'il est de l'obligation du requerant de produire la Loi etrangere devant la cour afin que celle-ci puisse etre evaluee et W << soumise au contre-interrogatoire des parties >> (148), ce que ce dernier n'a pas fait laissant place a l'application du droit quebecois. Le tribunal souligne aussi qu'<< il est impossible de conclure sur l'impact des decisions marocaines deposees a l'egard du lien de filiation de l'enfant avec ses parents biologiques >> (149). Aux yeux du juge Proulx, on ne peut conclure que les consentements donnes conformement a la loi marocaine l'ont ete en vue d'une rupture de filiation. Il expose sa decision :
   Le recours presente par le requerant en est un en reconnaissance
   d'un jugement d'adoption. La Cour considere qu'il a failli a
   demontrer que la decision rendue par les tribunaux marocains est de
   nature d'une adoption et a respecter les termes et exigences de la
   loi quebecoise. Par consequent, la Cour doit rejeter les
   pretentions des requerants (150).


La cour, cependant, reserve aux parties tout autre recours relatif a l'adoption.

D. Analogie entre institutions etrangeres et du for

L'idee d'analogie entre pratiques, par exemple qu'une repudiation egale un divorce, une dot une donation ou pension alimentaire, peut etre suivie par des juges. En Amerique latine, lors de resolution de conflits autochtones, on utilise l'expression justicia inter cultural (151) pour designer la recherche de l'equivalent de notions et normes fondamentales du droit positif, sans s'en tenir a des principes de justice marques culturellement, comme les droits individuels et l'egalite des sexes. Par exemple, en cas de crime, la conception autochtone refere a une rupture de la paix dans la communaute et non a une faute ou a une culpabilite individuelle. Le type de resolution du conflit n'est donc pas l'amende ou l'emprisonnement, mais la restauration de l'harmonie par un rituel et l'assignation d'une tache. Pareillement, la notion d'equite procedurale ou de justice naturelle peut etre rendue par la notion d'absence d'abus d'autorite et d'arbitraire. Et des principes universels transculturels peuvent etre le droit a vie, l'interdiction d'esclavage et de torture, et la << legalite >> des procedures, des delits et des peines.

Aux Pays-Bas, depuis 2002, le ministere des Affaires sociales assimile kafalah et famille d'accueil s'il est prouve que les parents biologiques (demeures a l'etranger souvent) ne participent pas a l'education des enfants (152). Dans les cas de divorce, le contrat de mariage musulman, qui inclut le paiement d'un maker et le regime de separation des biens des epoux, est souvent reconnu comme un contrat prive et le paiement du maher ordonne.

Au Quebec nous ne trouvons aucun cas ou un raisonnement par analogie aurait permis le respect de la specificite de l'institution etrangere qu'est une kafalah. Mais, existe-t-il dans le droit civil quebecois une institution permettant de tenir compte du regime de kafalah? Assimiler kafalah et famille d'accueil ne resoudrait pas l'impossibilite des recueillants de faire immigrer les enfants dont ils sont responsables, ni celle de les adopter selon le droit quebecois. La tutelle ne semble pas plus pertinente, et ce, pour deux raisons. Les enfants sous tutelle ne sont pas eligibles au parrainage et ne peuvent immigrer au Quebec. Ils ne sont pas admissibles a une adoption pleniere si le pays de leur domicile refuse la rupture de la filiation biologique.

L'impossibilite de reconnaitre la pratique de parente de la kafalah comme une adoption au sens du droit quebecois cree un ecueil. Les juges ne peuvent pas repondre aux voeux des requerants, des voeux qui semblent pourtant legitimes aux yeux de la plupart des juges.

VII. Effacement de la difference ou creation de nouvelles normes?

Comme nous l'avons vu, des requerants tuteurs d'enfant sous kafalah plaident que le domicile de l'enfant est au Quebec. Ils cherchent a eviter les effets du domicile de l'enfant a l'etranger qui rendent la loi etrangere seule applicable aux conditions d'adoption. En vertu de l'article 80 CcQ, le domicile d'un enfant mineur est celui de son tuteur. En principe, si le tuteur a son domicile au Quebec, l'enfant peut devenir objet d'une adoption interne. En effet, pour qu'un enfant soit admissible a une adoption interne, il faut le consentement de ses parents ou, en cas de deces de ceux-ci, consentement du tuteur ou, si impossibilite de consentement des parents ou du tuteur, emission d'une declaration judiciaire d'admissibilite a l'adoption. On voit toutefois que ce mecanisme ne permet pas d'effacer tout element d'extraneite, car le consentement des parents, s'ils ne sont pas decedes, demeure necessaire ou, dans le cas d'un enfant abandonne, une declaration judiciaire d'admissibilite a l'adoption est requise.

A Obliterer l'element d'extraneite

Dans une affaire jugee en 2006, des parties convainquent une juge qu'il y a changement de domicile a la suite de leur tutelle d'un enfant et que l'application de la loi etrangere peut etre evincee (153). Alors qu'elles etaient domiciliees en Algerie, les parties ont obtenu une decision de recueil (kafalah) concernant un enfant ne en 1995. En 2002, elles emigrent au Quebec avec l'enfant (154) et deposent une requete d'ordonnance de placement en vue de l'adopter. Le DPJ s'oppose a la requete, car selon la loi algerienne l'enfant n'est pas admissible a adoption.

La juge Bernier admet l'argument. Elle conclut que dans le cas d'une personne domiciliee en Algerie qui y obtient une kafalah et emigre legalement au Quebec avec l'enfant, il y a un changement effectif de domicile et la demande d'adoption releve de l'adoption interne (155). Les requerants et l'enfant ont eu le meme domicile en Algerie et au Quebec et aucun element d'extraneite ne justifie l'application des regles de droit international. Comme le fait remarquer la juge Bernier, les requerants etaient domicilies en Algerie au moment de la decision de kafalah, ils ont suivi les lois applicables dans ce pays et n'ont pas essaye de contourner la loi algerienne et quebecoise. Tout soupcon de fraude a la loi, notamment d'immigration, et tout soupcon de trafic sont a ecarter (156). Au nom de l'absence d'extraneite, la cour accede a la demande des requerants et declare que l'admissibilite a l'adoption de l'enfant doit etre etudiee en fonction des regles applicables a une adoption interne (157).

La juge contourne-t-elle le sens du domicile donne par l'article 3092 CcQ aux fins d'adoption ? Les faits particuliers de cette affaire permettent-ils de retenir une solution qui se distingue de celle retenue par les autres juges en matiere de kafalah, notamment la Cour d'appel ? De plus, la Cour ne s'interroge pas sur la necessite d'obtenir le consentement des parents ou une declaration attestee d'abandon de l'enfant, questions qui ne pourront qu'etre soulevees un jour. Or, comme montre precedemment, l'examen du droit algerien revelera en principe que les parents ne peuvent consentir a une adoption pleniere, une institution non reconnue dans ce pays, et que l'enfant ne peut davantage etre declare admissible a l'adoption par les autorites algeriennes. Mais le droit algerien interdit-il qu'un enfant soit adopte dans un pays autre que l'Algerie ?

De fait, cette decision de la cour semble contrevenir a la Convention de La Haye qui exige le consentement des parents pour toute adoption brisant le lien de filiation avec leur enfant. La Convention de la Haye prevoit que l'Etat d'origine doit s'etre assure :

1) que les personnes, institutions et autorites dont le consentement est requis pour l'adoption ont ete entourees des conseils necessaires et dument informees sur les consequences de leur consentement, en particulier sur le maintien ou la rupture, en raison d'une adoption, des liens de droit entre l'enfant et sa famille d'origine ;

2) que celles-ci ont donne librement leur consentement dans les formes legales requises, et que ce consentement a ete donne ou constate par ecrit ;

3) que les consentements n'ont pas ete obtenus moyennant paiement ou contrepartie d'aucune sorte et qu'ils n'ont pas ete retires, et

4) que le consentement de la mere, s'il est requis, n'a ete donne qu'apres la naissance de l'enfant ; [...] [nos italiques] (158).

Selon la Convention de la Haye, la reconnaissance de l'adoption comporte celle du nouveau lien de filiation. Si l'Etat d'accueil exige une adoption pleniere, l'article 26(l)(c) prevoit que le lien preexistant de filiation est alors rompu. Lorsque, dans l'Etat d'origine oU l'adoption a ete prononcee, l'adoption n'est pas pleniere, elle peut neanmoins etre convertie en adoption pleniere dans l'Etat d'accueil qui reconnait l'adoption si les conditions suivantes enoncees a l'article 27(1) sont reunies : << a) si le droit de l'Etat d'accueil le permet ; et b) les consentements vises a l'article 4, lettre c) et d), ont ete donnes en vue d'une telle adoption >> (159). Qualifier le cas d'adoption interne en vertu du domicile de l'enfant au Quebec ne clot donc pas le dossier.

B. Analogie simplincatrice et nouvelle norme P

Dans l'affaire CC (Re) (CQ) precedemment mentionnee, la Cour d'appel refuse de changer le domicile d'enfants sous regime de kafalah (160). Cependant, la determination du domicile d'un enfant aux fins d'adoption n'est pas la seule etape en vue de son adoption et elle ne permet pas de conclure a la position des juges en matiere de refus ou de respect d'une difference de norme. De fait, les juges refusent cette difference et tentent d'assimiler la kafalah a l'adoption pour lui donner effet en sol quebecois.

Le couple de natifs convertis ayant recueilli quatre enfants marocains sous kafalah et s'etant vu refuser une requete pour ordonnance de placement en vue de leur adoption porte sa cause en appel. Il plaide que : (1) Les enfants etant maintenant domicilies au Quebec, les regles de l'adoption d'enfants domicilies a l'etranger ne s'appliquent pas ; (2) Les autorites marocaines ont consenti au changement de domicile des enfants en les leur confiant comme recueillants residant a l'etranger ; et (3) Selon l'article 80 CcQ, l'enfant mineur est domicilie chez son tuteur (161). Les questions en litige sont a nouveau : quel est le domicile des enfants aux fins de leur adoption ? Le droit marocain invoque pour s'opposer a une procedure d'adoption a-t-il ete prouve ? Si oui, interdit-il de briser le lien de filiation d'origine ou d'en creer un additif ?

En septembre 2000, la Cour d'appel rend jugement a propos d'un des enfants, jugement qui vaudra pour les trois autres. Elle casse la decision du tribunal de premiere instance (162), rendue par le juge Gravel, auquel elle renvoie le dossier pour qu'il prononce l'ordonnance de placement et que le processus d'adoption se poursuive (163). La Cour d'appel precise que pour respecter les normes internationales de la Convention de La Haye, on ne saurait << invoquer le domicile actuel des enfants pour pretendre que l'adoption doive se faire en ignorant les regles relatives a l'adoption internationale >> (164). Cependant, selon la cour, rien dans la preuve presentee n'indique que le droit marocain interdise l'adoption et la pretention selon laquelle il n'y a pas d'adoption en droit musulman << est loin d'etre evidente >> (165). Elle refuse d'assimiler la kafalah a la tutelle et conclut a une equivalence entre kafalah et adoption, sauf dans les effets sur la rupture de filiation :
   [I]l semble que le jugement d'adoption marocain ne rompt pas le
   lien de filiation d'origine pour en etablir un nouveau avec
   l'adoptant, et ce, pour des motifs religieux.

   [...] Avec egards, la preuve au dossier tel que constitue demontre
   plutot que ce regime est plus proche de notre droit en matiere
   d'adoption, a une exception pres : le lien de filiation avec les
   parents biologiques ne serait pas rompu. Pour le reste, on constate
   que les enfants sont remis aux << parents adoptifs >> d'une facon
   permanente, avec tous les attributs de l'autorite parentale. [...]
   On est donc loin de la tutelle telle que nous la connaissons et
   beaucoup plus pres de notre regime d'adoption (166).


Selon les juges, ce sont les effets d'une decision de kafalah en droit marocain et d'une decision d'adoption en droit quebecois qui different. Ils detachent le consentement a une kafalah de ses effets, par exemple une impossibilite de rupture de la filiation biologique, soulignant le rapprochement entre kafalah et adoption pleniere par le fait que le mot << adoption >> est utilise dans la traduction des documents lies a la kafalah (167). Cette interpretation particuliere et non explicitee du terme << consentement >> et la reference a l'effet semantique d'une traduction defectueuse effacent un des sens de la kafalah et fondent aux yeux des juges de la Cour d'appel le droit des requerants a une adoption interne. Pourtant les articles 568 et 574 CcQ et l'article 2 de la Convention de La Haye referent a un consentement a l'adoption << qui a pour effet de rompre le lien de filiation >>.

Les juges se referent d'ailleurs a la decision du juge D'amour precedemment mentionnee dans laquelle ce dernier fait mention d'une modification intervenue au Code civil en 1987 et qui a eu pour effet d'introduire la regle de conflit maintenant prevue a l'article 3092 CcQ :
   Le juge saisi des demandes de placement en vue de l'adoption devait
   s'assurer que les regles concernant le consentement et
   l'admissibilite a l'adoption avaient ete respectees (art. 574
   C.c.Q.). Ces regles sont celles du droit interne marocain. Le juge
   toutefois n'avait pas a se preoccuper des effets marocains de la
   decision d'adoption. Le legislateur en pareille matiere a opte pour
   une regle inverse de conflit de loi au second paragraphe de 3092
   C.c.Q. : << Les effets de l'adoption sont soumis a la loi du
   domicile de l'adoptant >>.

   De nouveau, le juge d'Amours resume correctement la situation
   juridique :

   << En d'autres mots, si la Cour est saisie d'une demande en
   reconnaissance d'un jugement d'adoption, elle n'a pas a s'assurer
   de la similitude des effets entre les deux lois pour reconnaitre le
   jugement d'adoption car en cette matiere, le legislateur n'a pas
   opte pour le cumul des deux lois applicables en cette matiere, mais
   plutot privilegie l'application de la loi du domicile des
   adoptants. Humblement soumis, lier la reconnaissance d'un jugement
   d'adoption prononce hors Quebec au fait qu'il ait les memes effets
   qu'un jugement d'adoption rendu au Quebec creerait une obligation
   pour la Cour que le legislateur n'a pas exprimee. Il faut donc en
   conclure que la Cour n'a pas a apprecier cet element car de la
   reconnaissance decoule les effets prevus dans notre loi. Les regles
   actuelles sont donc que la Cour s'assure qu'il s'agit d'une
   decision en matiere d'adoption, que la decision a ete rendue
   judiciairement, que les regles relatives au consentement ou a
   l'admissibilite a l'adoption de l'enfant ont ete respectees selon

   la loi de son domicile, que la demande en reconnaissance de
   jugement est dans l'interet de l'enfant et, enfin, que les
   conditions et etapes d'adoption en regard de l'adoptant ont ete
   respectees >> (168).


C. Standards ou principes interpretatifs generaux et regle de conflit

1. Le droit a l'egalite : discrimination des Musulmans et des etrangers

Le droit a l'egalite n'est pas invoque comme argument principal pour tenter de reconnaitre la specificite du regime de kafalah. Par contre, il y est fait reference dans une cause et il est invoque en argument subsidiaire dans une autre.

Dans MS (169), cause portant sur la reconnaissance d'une ordonnance marocaine permettant la regularisation du statut de l'enfant par le DPJ, la juge Julien examine les arguments des requerants qui considerent que l'application de legislation quebecoise en matiere d'immigration conduit a un resultat discriminatoire. La legislation leur interdit de parrainer l'enfant dont ils sont kufala' (170) :
   [A] l'egard de l'exercice de la tutelle ou << Kafala >> dont il est
   investi, les autorites administratives du Quebec semblent conclure
   que S ... ne peut amener l'enfant dont il a la charge par decisions
   judiciaires, et dont l'execution au Quebec a ete reconnue par le
   Jugement. Par voie de consequences, cela signifie que cette tutelle
   ou << Kafala >> doit etre exercee a distance seulement. Sans en
   decider, compte tenu du recours en revision judiciaire actuellement
   pendant, on peut se demander comment les tuteurs peuvent assurer la
   protection et l'education de l'enfant, personnellement et
   conformement aux responsabilites engendrees par la << Kafala >>
   [...], s'il ne vit pas avec eux. Ces devoirs qui leur ont ete
   attribues par decisions judiciaires peuvent-ils etre delegues a des
   personnes n'ayant pas ete soumises a l'enquete requise par les
   autorites marocaines ?

   Les decisions rendues jusqu'a present par les autorites
   administratives quebecoises signifient-elles l'impossibilite pour
   un citoyen du Quebec de se voir confier concretement la tutelle
   d'un enfant musulman qui ne serait pas uni a lui par un lien de
   filiation ? Qu'en est-il pour les enfants d'autres pays et
   confessions religieuses ? Existe-t-il un effet discriminatoire
   indirect des dispositions legislatives applicables en l'espece ?

   Des questions serieuses decoulent de ces decisions (171).


Selon la juge, si ces effets discriminatoires n'etaient pas justifies, ils pourraient exiger un accommodement raisonnable. En effet, en l'etat actuel du droit, un Musulman residant au Quebec kafil d'un enfant non apparente et reste a l'etranger ne peut vivre avec lui. Sa liberte de religion serait restreinte et une forme de coercition culturelle lui serait imposee (172) : << S... pourrait plaider que cette discrimination fondee sur un effet prejudiciable [...] restreint sa liberte de religion dans la mesure ou [la mesure legislative] le decourage a rester fidele a sa religion >> (173).

Pour remedier a pareille discrimination, si reconnue, la juge identifie certaines solutions. L'expression << enfant a charge >>, utilisee dans le Reglement sur la selection des ressortissants etrangers, pourrait recevoir une << interpretation large ou bonificatrice >> (174) et ainsi comprendre l'enfant sous kafalah (175). Le fait que l'un des objectifs de la Loi sur l'immigration et le statut des refugies soit << de veiller a la reunification des familles au Canada>> et que la Convention relative aux droits de l'enfant reconnait la kafalah comme une << forme de protection de remplacement >>, sont des arguments qui pourraient aussi etre invoques (176).

Dans une cause portant sur une demande d'ordonnance de placement, la juge Bernier invoque subsidiairement un argument de justice qui repose aussi sur les effets discriminatoires qui decouleraient de l'application de la legislation en matiere d'immigration :
   Il nous repugnerait de croire qu'un enfant domicilie au Quebec par
   l'effet des lois d'immigration serait exclu de la protection que
   peut lui apporter une adoption au Quebec du seul fait qu'il est ne
   dans un pays qui l'interdit. Decider ainsi nous amenerait a etablir
   une discrimination a l'egard de ressortissants canadiens et
   quebecois du seul fait qu'ils ont deja vecu ailleurs et que, malgre
   l'immigration, ils devraient rester soumis aux lois de leur pays
   d'origine, ce qui serait contraire aux chartes canadiennes et
   quebecoises des droits et libertes de la personne et a la
   Convention internationale des droits de l'enfant (177).


Dans cette affaire, aucune reference n'est faite par les parties a une atteinte a l'ordre public ou a une violation de la Charte canadienne (178). En sus, aucun argument a l'encontre des regles de droit international prive ou du droit etranger ne saurait exister puisque la juge a retenu que l'enfant avait son domicile au Quebec, ecartant ainsi l'application du droit etranger. Cette reference a la Charte canadienne revele les motivations de la juge de justice materielle envers l'enfant, elle n'etait aucunement mandatee par le raisonnement juridique suivi. Par ailleurs, on peut considerer que la motivation de justice invoquee est limitee a un univers moral particulier et s'avere peu attentive a l'ordre juridique etranger en cause, par exemple la loi algerienne qui definit la justice du traitement de l'enfant d'une autre maniere.

2. Interet superieur de l'enfant versus respect du droit etranger

Tant en matiere d'adoption interne qu'internationale, une regle fondamentale s'applique : le respect de l'interet superieur de l'enfant (179). Selon l'article 21 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, (180) et selon l'article 1 de la Convention de la Haye (181), l'interet superieur de l'enfant est le fondement de l'adoption. Il refere aux facteurs de son developpement optimal au plan psychique, affectif et relationnel, dont au premier plan la qualite du lien entre lui et ses parents d'origine et ses parents substituts au moment du prononce de l'adoption (182).

Alors que des parties invoquent le standard de l'interet superieur de l'enfant, certains juges refusent cet argument. Ces juges soulignent que l'article 543 CcQ commande que l'adoption soit faite dans l'interet de l'enfant et que les conditions prevues par la loi soient respectees. Dans le cas d'une kafalah, l'interet de l'enfant et le respect des institutions du droit etranger musulman s'opposent. Selon eux, l'interet de l'enfant ne devrait pas permettre de contourner les regles de droit et le sens des institutions etrangeres, pas plus que d'aller a l'encontre de la volonte des parents biologiques ou de l'Etat d'origine de l'enfant. Aussi, selon leur raisonnement, reconnaitre la kafalah comme tutelle, puis plaider le changement de domicile pour permettre l'adoption interne de l'enfant peut-il etre qualifie de fraude a la loi, comme l'avancent invariablement le DPJ et le PG du Quebec dans les causes etudiees ? Il s'agit non seulement d'un detournement des regles de conflits de droit international prive, mais d'une denaturation du regime de kafalah.

Menski ne partage nullement cet avis. Dans le cas de l'enfant cachemiri retire a ses parents << adoptifs >> au nom de trafic d'enfant, il invoque l'interet superieur de l'enfant :

67. [...] The de facto adoption of Anas is in my assessment fully effective in that jurisdiction and does not need to be confirmed by formal court proceedings. There is nothing else that Mr. Mohammad Nawaz and Mrs. Zahra Bibi [Tante paternelle de l'enfant] would have had to do under Kashmiri law to have Anas legally accepted as their adopted son.

68. There is therefore no need for the High Court in England in a case such as this one to be concerned about the apparent prohibition of adoption under Islamic law. The important question would rather be whether it would be treated as safer and more appropriate to take steps to grant a formal adoption order under English law, or whether it is sufficient in the present case, through application of international law principles, to grant full legal recognition to what was done in Azad Kashmir, manifestly in the best interests of this particular child.

69. Finally, I must add that I am seriously concerned about the wider policy implications of this case, as subtly referred to above in paragraph 29. If a social work department in the UK can simply remove a child from a Muslim family on the basis of an apparent--and actually by now well-known, I should think--misunderstanding about the nature of some Islamic legal provision, in this case adoption, the fall-out of such action in terms of community relations and government policies of inclusion must be considered by the Court, too. English law cannot claim on the one hand that we wish to include people of different backgrounds, and aim for equality, and then proceed to ignore the best interests of certain people's children by simply invading the privacy of a home and snatching away such people's children (183).

Carmen Lavallee emet le meme avis (184). Elle fait etat des debats jurisprudentiels et legislatifs en France a ce propos et montre a quel point les solutions proposees sont variees. La loi francaise prevoit depuis 2001 que << l'adoption d'un mineur etranger ne peut etre prononcee si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est ne et reside habituellement en France >> (185). Le critere de la naissance ne serait pas applicable au Canada ou en matiere de statut personnel puisque le facteur de rattachement est le domicile et non la citoyennete. Lavallee critique la solution du legislateur francais : << Le texte vote se veut respectueux des relations interetatiques, mais cette consideration semble l'emporter sur l'interet concret des enfants abandonnes qui n'ont pas eu la "chance" de naitre en France >> (186). Elle commente aussi le cas quebecois :
   Il est de plus en plus evident que la methodologie traditionnelle
   de conflit de lois joue un role minime dans le processus de
   l'adoption internationale quebecoise [au profit de regles
   materielles]. La question tourne surtout autour de l'opportunite de
   prononcer une adoption en particulier. L'interet de l'enfant
   devient un critere essentiel, mais les moyens de le faire valoir
   sont contestes. Outre la question du respect de la loi etrangere
   designee par la regle de conflit, certains soutiennent qu'une
   application respectueuse de la loi du domicile de l'adopte
   s'inscrit dans le meilleur interet de l'enfant [...]. D'autres
   insistent sur le fait qu'il est necessaire de favoriser l'adoption
   dans l'interet de l'enfant (187).


Dans l'affaire CC (Re) (CQ), les requerants quebecois utilisent le standard du << meilleur interet de l'enfant >> en appui a leur requete d'adoption d'un enfant dont ils sont les recueillants. Ils pretendent que, puisque l'enfant reside de facon permanente au Quebec et qu'on reconnait le Quebec comme domicile aux fins de l'exercice de ses droits civils, il est dans son interet que sa situation juridique soit regularisee et qu'il puisse beneficier des avantages qu'une nouvelle filiation lui procurerait. L'interet de l'enfant commande d'interpreter la regle de conflit de facon a appliquer la loi du for qui est plus favorable a l'adoption et a la regularisation du statut de l'enfant. Le juge Gravel refuse toutefois cette argumentation : << Le tribunal souligne qu'il ne peut contrevenir aux dispositions precisement applicables aux adoptions d'enfants domicilies hors du Quebec au nom de l'interet des enfants >> (188).

Quant aux juges qui accordent une ordonnance de placement, ils ne se prononcent pas ouvertement sur ce conflit. Une seule exception, la juge Bernier qui, dans Adoption (En matiere d'), invoque des considerations d'injustice par rapport a l'enfant (189).

L'interet de l'enfant ne devrait pas permettre de contourner les regles de droit et le sens des institutions etrangeres, pas plus que d'aller a l'encontre de la volonte des parents biologiques ou de l'Etat d'origine de l'enfant. C'est pourquoi reconnaitre la kafalah comme tutelle, puis plaider le changement de domicile pour permettre l'adoption interne de l'enfant peut etre considere, comme l'avancent le DPJ et le PG du Quebec dans les cas etudies, une fraude a la loi. Non seulement s'agit-il d'un detournement des regles de conflits de droit international prive mais aussi d'une denaturation de la kafalah. Sous le pretexte que la kafalah est une tutelle, on tente de transformer une adoption internationale en adoption interne. Si on ne peut obtenir la reconnaissance de la kafalah comme adoption, on ne saurait tenter d'y parvenir de maniere detournee en amorcant un processus d'adoption au Quebec, qu'il soit international ou interne. Tel est l'avis de ministere francais de la Justice (190).

Pretendre interpreter la notion de domicile de l'article 3092 CcQ en fonction de l'interet de l'enfant est presumer de l'intention du legislateur de favoriser l'enfant et de designer le Quebec comme son domicile. Cette strategie revele une absence de neutralite, d'ailleurs inevitable, de la fonction judiciaire. Comme le souligne Pierre-Andre Cote (191), cette methode d'interpretation, qualifiee de pragmatique, conduit l'interprete a etre sensible aux consequences d'une decision et aux valeurs et principes qui ont fait partie du contexte d'adoption de la loi. Selon lui, ces presomptions presentent un << caractere politique >> . Il commente :
   [L]es presomptions d'intention traduisent l'image que l'on se fait
   des preferences politiques du legislateur. A ce titre, elles font
   implicitement partie du message legislatif et elles sont de nature
   a conduire a l'intention veritable de l'auteur du texte.

   Dans beaucoup de cas, cependant, l'emploi des presomptions
   n'entretient qu'un bien faible rapport avec ce que l'on peut
   supposer etre l'intention veritable de Fauteur du texte. Les
   presomptions sont en effet utilisees par les juges pour faire
   porter par le legislateur la responsabilite des choix que
   l'application de la loi exige. Si, d'une part, l'on admet qu'il y a
   des cas oU l'intention du legislateur ne peut etre decouverte, soit
   en raison du silence de la loi, soit en raison de son obscurite, et
   qu'il y a aussi des cas oU le juge doit temperer la rigueur de la
   loi, et si, d'autre part, le role du juge doit etre, dans tous les
   cas, de restituer l'intention du legislateur, il devient alors
   inevitable, grace au mecanisme de transfert que constituent les
   presomptions d'intention, d'attribuer au legislateur la paternite
   des choix politiques auxquels le juge doit proceder en cas
   d'insuffisance ou d'incertitude du texte, ou encore lorsque le
   texte conduit a des resultats manifestement anormaux (192).


Au Quebec, si certains jugements assimilent ou rapprochent la kafalah de la tutelle (193), le rapprochement avec l'adoption fait par la Cour d'appel n'a pas ete suivi. L'adoption d'un enfant sous kafalah ne saurait etre prononcee lorsqu'un pays ne permet aucunement de consentir a une adoption rompant le lien de filiation et etablissant une nouvelle filiation avec les parents adoptifs. Ainsi, la solution du consentement retenue par le juge Crete et la Cour de cassation francaise ne saurait valoir que si le droit etranger n'invalide pas ce consentement comme contraire a son ordre public. On pourrait certes affirmer que la validite du consentement ne regarde que le droit interne du pays d'origine et non l'examen de la validite du consentement dans le pays d'accueil, mais pareil raisonnement semble incoherent avec l'application de la loi etrangere. Si en raison de l'interet superieur de l'enfant ou d'un principe de justice, on permet un regime d'adoption non reconnu par un droit etranger, d'une part on efface cette difference culturelle, d'autre part on porte atteinte a la previsibilite du droit au nom d'une justice individuelle.

Conclusion : Tensions, detours et echecs

Selon le droit quebecois, le regime de la kafalah pose probleme. S'il n'est pas assimile a une adoption pleniere, certains estiment que l'interet superieur de l'enfant est ignore au profit du respect d'accords interetatiques. S'il est assimile a une adoption pleniere, d'autres considerent que le droit quebecois est contourne et qu'une loi etrangere et une pratique culturelle et religieuse sont annulees.

Une solution pourrait venir de negociations avec les pays musulmans afin de permettre le consentement des parents a une adoption pleniere afin de regulariser la situation d'enfants dans un nouveau pays d'etablissement. Il semble contradictoire que des pays interdisant l'adoption pleniere confient en kafalah des enfants a des couples domicilies dans des pays disposant d'un tel regime. Par ailleurs, l'introduction d'un regime d'adoption simple et la levee du secret des origines pour les cas d'adoption internationale pourraient contribuer a la solution du dilemme pose par la kafalah. Si l'adoption pleniere ou substitutive, par exemple remplacant une filiation par une autre, est interdite dans les pays musulmans, l'adoption simple ou additive, par exemple ajoutant une filiation a celle biologique, pourrait etre admise comme l'illustrent les commentaires d'une juriste marocaine dans le dossier DF--1904 (194) et la coutume pakistanaise invoquee dans ABM et respectee par le juge Crete (195).

On peut aussi avancer qu'une adaptation de la legislation en matiere d'immigration pourrait etre envisagee afin d'octroyer aux enfants sous kafalah les memes benefices qu'a ceux adoptes selon le regime de l'adoption pleniere. Deux autres solutions sont encore possibles. Tel que mentionne precedemment, l'inclusion des enfants sous kafalah au nombre des << enfants a charge >> dans la legislation en matiere d'immigration permettrait leur entree au Canada. La creation d'une categorie juridique pour designer la pratique de la kafalah, comme cela fut fait au RoyaumeUni, permettrait de respecter les objectifs du droit international prive et l'interet superieur de l'enfant. Dans le Adoptions and Children Act de 2002 (196), le Pakistan, le Bangladesh et l'Inde ne sont pas inscrits sur la liste des pays dont les decisions d'adoption sont reconnues (197), mais la creation en 2002 de la categorie special guardianship pour reconnaitre des effets a une kafalah en sol anglais a resolu les difficultes des immigres musulmans a faire immigrer les enfants sous kafalah et a leur accorder un statut juridique clair. L'avant-projet de loi intitule Loi modifiant le Code civil et d'autres dispositions legislatives en matiere d'adoption et d'autorite parentale (198) pourrait etre amende afin que le regime de kafalah soit reconnu comme une categorie juridique sui generis dont les effets seraient a preciser (succession ou benefices sociaux).

En droit civil, il n'est certes pas une tradition etablie de creer une categorie juridique pour designer de nouvelles realites sociologiques et la << rencontre et la negociation >> aux points de contact entre differents univers normatifs et juridiques, en sont rendues hasardeuses. Seule la juge Julien tente d'etre creatrice de droit (199). De fait, la definition de la filiation demeure quelque peu rigide au Quebec. La notion de filiation de facto, sociologique et non biologique, n'existe pas en droit civil a la difference de la common law et le Quebec a refuse l'argument de l'interet superieur de l'enfant pour admettre cette notion (200).

Neanmoins, dans l'etat actuel du droit, sept des neuf juges impliques dans les decisions etudiees semblent eprouver un malaise face a l'impossibilite des requerants de se voir reconnaitre le statut de parents adoptifs selon la loi quebecoise. Le malaise semble encore plus grand quand l'immigration de l'enfant est bloquee depuis des mois ou des annees et que les requerants demandent, en fait, de se voir accorder la possibilite de vivre en famille. Selon les termes des codes de la famille musulmans, un enfant sous kafalah appartient a sa nouvelle unite familiale et doit etre traite comme un enfant biologique.

Les deux autres juges montrent aussi une reticence a refuser l'adoption, car dans le cas d'enfants sous regime de kafalah, des inegalites de droit sont creees a leurs yeux. Aussi invoquent-elles un principe de justice pour permettre l'immigration de l'enfant (201) ou pour accorder a un enfant vivant au Quebec << la protection que peut lui apporter une adoption >> (202). Comme la kafalah est assimilee a une tutelle, les droits de l'enfant sous kafalah residant au Quebec different en certains points des droits de l'enfant adopte (203). Et, au-dela de l'aspect legal, la reconnaissance d'une filiation a une importance symbolique pour l'enfant. Sur ce point, ne pourrait-on pas argumenter que le legislateur ne saurait avoir voulu creer des effets inegalitaires en legiferant sur l'adoption pleniere d'enfants residant au Quebec ? Des parties ont, rappelons-le, invoque que : << La procedure devant etre la servante du droit et ne saurait empecher les requerants d'obtenir a l'egard des enfants qui leur ont ete confies un jugement d'adoption creant en leur faveur un nouveau lien de filiation >> (204). Tentant de resoudre la question de l'admissibilite a l'adoption pleniere d'enfants sous kafalah, les sept juges suivent un des trois raisonnements suivants :

1. Des juges font equivaloir kafalah et tutelle (205), incitant les requerants declares tuteurs a tenter une demande d'immigration de l'enfant et une procedure d'adoption interne, deux procedures dont les resultats negatifs sont previsibles vu la loi existante. Invoquer la tutelle pour changer le domicile selon l'article 80 CcQ semble permettre au juge de conserver une apparence de neutralite.

2. Des juges changent le domicile de l'enfant aux fins d'adoption en vertu d'un autre argument, la non-extraneite, soit la vie commune de l'enfant et de ses kufala' au Quebec. Selon eux, l'enfant ayant immigre legalement au Quebec (par un projet-pilote ou une procedure speciale), il y a eu changement de domicile et les kafil peuvent amorcer une demande d'adoption interne, laquelle se heurtera certainement au refus du DPJ lors de la requete d'une ordonnance de placement.

3. Sauf le juge Crete, des juges n'indiquent pas dans leur decision s'ils ont cherche a etablir ou a verifier la preuve. On ne peut que noter qu'ils ne cherchent guere a savoir si des derogations sont admises par les Etats des pays concernes. Ils ne cherchent pas non plus a valider l'expertise parfois apportee par les parties a l'effet que la loi en vigueur dans le pays du domicile de l'enfant aux fins d'adoption permet une assimilation de la kafalah et de l'adoption pleniere. Il est toutefois peu surprenant que le rapprochement entre kafalah et adoption fait par la Cour d'appel n'ait pas ete suivi. Il repose sur une preuve deficiente du droit etranger. Si la preuve avait ete faite que le droit etranger refusait l'adoption pleniere, les deux enfants sous kafalah devenus citoyens canadiens auraient du etre dechus de leur citoyennete.

Selon l'article 2809 CcQ,
   [l]e tribunal peut prendre connaissance d'office [...] du droit
   d'un Etat etranger, pourvu qu'il ait ete allegue. Il peut aussi
   demander que la preuve en soit faite [...]. Lorsque ce droit n'a
   pas ete allegue ou sa teneur non etablie, il applique le droit en
   vigueur au Quebec.


Selon Leo Ducharme, si le droit etranger n'est pas allegue,
   le tribunal doit imperativement appliquer le droit en vigueur au
   Quebec, et ce, meme en matiere d'adoption. S'il est allegue, il lui
   incomberait, en principe, de decider s'il va en prendre
   connaissance d'office ou s'il va exiger que preuve en soit faite.
   En pratique, il semble bien que la tendance soit, pour le tribunal,
   de traiter le droit etranger comme un fait qui doit etre prouve et,
   s'il ne l'est pas, d'appliquer le droit en vigueur au Quebec (206).


Ducharme souligne que ce n'est que de facon exceptionnelle que le juge devrait en prendre connaissance d'office, car il s'agit d'une demarche personnelle du juge et ce dernier n'a pas toujours les connaissances requises en droit compare pour le faire (207). Notons toutefois que, comme le souligne Alain Roy dans un ouvrage date de 2006, la Cour du Quebec a deja conclu qu'en matiere d'adoption, le juge doit exiger des parties qu'elles prouvent la teneur du droit etranger, l'absence de regle en la matiere ou, le cas echeant, que le resultat de l'application de ces regles est contraire a l'ordre public (208). La Cour du Quebec a considere que cette exception decoulait de l'article 568 CcQ qui prevoit que les juges doivent s'assurer que
   les conditions de l'adoption ont ete remplies et, notamment, que
   les consentements requis ont ete valablement donnes en vue d'une
   adoption qui a pour effet de rompre le lien preexistant de
   filiation entre l'enfant et sa famille d'origine (209).


Les trois voies suivies par les juges n'apportent pas de solution a la demande des parties impliquees dans les differentes decisions analysees. L'un des requerants, comparaissant devant la Commission des institutions le 13 janvier 2010, decrit les ecueils auxquels il se heurte pour devenir pere adoptif d'un enfant sous kafalah (210). L'enfant qui lui a ete confie, ne hors mariage de pere inconnu, a ete abandonne et est sans filiation. Il est donc en principe admissible a l'adoption puisque l'article 559 CcQ permet l'adoption pleniere d'un enfant de plus de trois mois, sans filiation maternelle, ni paternelle (211). L'ecueil pour le juge est que, enfant illegitime ou pas, Monsieur S. a obtenu au Maroc une kafalah pour cet enfant. Aussi, Monsieur S., apres cinq annees de demarches vaines pour faire immigrer l'enfant dont il est kafil, invoque la Charte canadienne et la protection contre la discrimination religieuse qu'elle accorde.

Au Quebec, un changement legislatif en vue de donner des effets juridiques a la pratique de la kafalah conduirait sans doute a un debat qui, considerant le faible nombre de dossiers juges par des tribunaux quebecois en dix ans, ne semble guere se justifier, et ce, meme si une reforme de la legislation encouragerait plus de recueillants musulmans a presenter une requete en reconnaissance de parents adoptifs. L'autorisation d'entree d'enfants sous kafalah a titre d'enfants a charge ouvrirait peut-etre une breche a des revendications plus affirmees de reconnaissance d'adoption intrafamiliale.

Mais trois enjeux de la non-reconnaissance de la kafalah en sol quebecois sont plus politiques. C'est l'eventualite de demandes d'accommodements raisonnables par des kafil dans un contexte de manipulation verbale publique ou ces accommodements sont consideres par certains electeurs comme une concession culturelle indue et comme une atteinte a la souverainete populaire par les juges (212). C'est aussi l'eventualite d'une accusation d'indifference a des pratiques etrangeres, nullement nocives socialement et la demonstration d'une faible capacite et volonte du corps legislatif quebecois de s'adapter a la pluralite culturelle. C'est encore la demonstration faite de la pregnance d'une conception de la loi comme d'un regime unique de droits similaires pour tous, dit universel mais en fait applique selon . des references culturelles locales et particulieres (213).

Enfin, parlant de pregnance et de difference culturelle, on doit observer un dernier fait dans le contexte actuel de debats populaires fort negatifs autour de la piete excessive des musulmans et de leur attachement rigide a des preceptes religieux. La plupart des requerants ne montrent guere de crainte de reprobation sociale ou d'accusation d'impiete en demandant avec insistance l'application de la norme quebecoise d'adoption pleniere.

(1) Ayelet Shachar, Multicultural Jurisdictions: Cultural Differences and Women's Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2001 ; Sirma Bilge, << Beyond Subordination vs Resistance: An Intersectional Approach to the Agency of Veiled Muslim Women >> (2010) 31 : 1 Journal of Intercultural Studies 9.

(2) Will Kymlicka, << The Essentialist Critique of Multiculturalism: Theories, Policies, Ethos >>, Conference presentee lors du colloque Le multiculturalisme a-t-il un avenir ? a l'universite de Paris 1 Pantheon Sorbonne, 26-fevrier 2010 [non publie],

(3) Camille Froidevaux-Metterie, << Etats-Unis : comprendre l'enigme theocratico-laique >> (2007) 3 : 36 Critique internationale 105 ; Jean-Paul Willaime, << The Paradoxes of Laicite in France >> dans Eileen Barker, dir, The Centrality of Religion in Social Life: Essays in Honour of James A Beckford, Hampshire, (R-U), Ashgate, 2008, 41 ; Gerard Bouchard et Charles Taylor, Rapport de la Commission de consultation sur les pratiques d'accommodements reliees aux differences culturelles : Fonder l'avenir. Le temps de la conciliation, Quebec, Gouvernement du Quebec, 2008 ; Cecile Laborde, Critical Republicanism: The Hijab Controversy and Political Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2008.

(4) Maxime Rodinson, La fascination de l'islam, Paris, Maspero, 1980 ; Edward W Said, Covering Islam: How the Media and the Experts Determine How We See the Rest of the World, ed revisee, New-York, Vintage Books, 1997 ; Laurence O Michalak, Cruel and Unusual: Negative Images of Arabs in American Popular Culture, 3e ed, Washington, DC, American-Arab Anti-Discrimination Committee, 1983 ; Jack G Shaheen, Reel Bad Arabs: How Hollywood Vilifies a People, New-York, Olive Branch Press, 2001 ; Jack G Shaheen, Arab and Muslim Stereotyping in American Popular Culture, Washington (DC), Center for Muslim-Christian Understanding, Georgetown University, 1997 ; Douglas Little, American Orientalism: The United States and the Middle East Since 1945, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 2002.

(5) Felice Dassetto, << Visibilisation de l'Islam dans l'espace public >> dans Albert Bastenier et Felice Dassetto, dir, Immigrations et nouveaux pluralismes : Une confrontation de societes, Bruxelles, De Boeck, 1990, 179 ; Gilles Kepel, Les banlieues de l'Islam : Naissance d'une religion en France, 21' ed, Paris, Editions du Seuil, 1991 ; Farhad Khosrokhavar, L'islam des jeunes, Paris, Flammarion, 1997 ; Gerdien Jonker et Valerie Amiraux, dir, Politics of Visibility: Young Muslims in European Public Spaces, Bielefeld, Transcript, 2006.

(6) Olivier Roy, L'islam mondialise, Paris, Editions du Seuil, 2002 ; Francois Burgat, L'Islamisme a l'heure d'Al Qaida : Reislamisation, modernisation, radicalisation, Paris, La Decouverte, 2005.

(7) Bernard Lewis, << The Roots of Muslim Rage: Why so Many Muslims Deeply Resent the West, and Why their Bitterness Will Not Easily Be Mollified >> (1990) 266 : 3 The Atlantic Monthly 47 ; Samuel P Huntington, The Clash of Civilizations and the Remaking of the World Order, New-York, Simon & Schuster, 1996 ; Benjamin R Barber, Djihad versus McWorld : Mondialisation et integrisme contre la democratie, traduit par Michel Valois, Paris, Desclee de Brouwer, 1996 ; Francis Fukuyama, La fin de l'histoire et le dernier homme, traduit par Denis-Armand Canal, Paris, Flammarion, 1992 ; Francis Fukuyama, << The Great Disruption: Human Nature and the Reconstitution of Social Order >> (1999) 283 : 5 The Atlantic Monthly 55 ; Roy P Mottahedeh, << The Clash of Civilization: An Islamicist's Critique >> (1996) 2 : 2 Harvard Muslim Eastern and Islamic Review 1.

(8) Audrey Kobayashi, << Multiculturalism: Representing a Canadian Institution >> dans James Duncan et David Ley, dir, Place/Culture/Representation, Londres, Routledge, 1993, 205. Au Canada, le programme du multiculturalisme fut cree a la suite du rapport de la Commission sur le Bilinguisme et le Biculturalisme et a la veille d'une election nationale contestee entre le Parti liberal du Canada et le Nouveau Parti democratique. Un groupe de pression ukrainien, notamment de Winnipeg, reclama du gouvernement federal une egalite de traitement avec les francophones sous la forme d'un programme de financement public d'ecoles enseignant leurs langues ancestrales.

(9) Aleksandra Alund et Carl-Ulrik Schierup, Paradoxes of Multiculturalism: Essays on Swedish Society, Aldershot (R-U), Avebury, 1991.

(10) Winnifred Fallers Sullivan, The Impossibility of Religious Freedom, Princeton, Princeton University Press, 2005.

(11) Jose Casanova, Public Religions in the Modern World, Chicago, Chicago University Press, 1994 ; Jose Casanova, << Immigration and the New Religious Pluralism: A European Union/United States Comparison >> dans Thomas Banchoff, dir, Democracy and the New Religious Pluralism, New-York, Oxford University Press, 2007, 59.

(12) Cette primaute prend des formes differentes : separation de l'Etat et de l'Eglise (EtatsUnis, France, Mexique et Uruguay), religion d'Etat (Scandinavie, Grece, Danemark et Royaume-Uni), cooperation entre l'Etat et l'Eglise (Allemagne et Belgique), privileges importants ou restreints accordes par l'Etat a une religion (Espagne, Italie et Canada). Voir Jean Bauberot, dir, Religions et laicite dans l'Europe des douze, Paris, Syros, 1994 ; Stephen V Monsma et J Christopher Soper, The Challenge of Pluralism: Church and State in Five Democracies, Lanham (Md), Rowman & Littlefield Publishers, 1997 ; Brigitte Basdevant-Gaudemet et Francis Messner, dir, Les origines historiques du statut des confessions religieuses dans les pays de l'Union europeenne, Paris, Presses Universitaires de France, 1999 ; Albert J Menendez, Church and State in Canada, Amherst (NY), Prometheus Books, 1996 ; MH Ogilvie, Religious Institutions and the Law in Canada, 2e ed, Toronto, Irwin Law, 2003 ; Denise Helly, << Orientalisme populaire et modernisme : Une nouvelle rectitude politique au Canada >> (2010) 31 : 2 La Revue Tocqueville 157 [Helly, << Orientalisme >>].

(13) Maurice Barbier, La laicite, Paris, L'Harmattan, 1995 a la p 81.

(14) Bryan S Turner, dir, Citizenship and Social Theory, Londres (R-U), Sage, 1993 ; Ernest Gellner, Postmodernism, Reason and Religion, Londres (R-U), Routledge, 1992.

(15) Yusuf Talal Delorenzo, << The Fiqh Councilor in North America >> dans Yvonne Yazbeck Haddad et John L Esposito, dir, Muslims on the Americanization Path?, Oxford, Oxford University Press, 2000, 65 ; Ihsan Yilmaz, << The Challenge of Post-Modem Legality and Muslim Legal Pluralism in England >> (2002) 28 : 2 Journal of Ethnic and Migration Studies 343 ; Mathias Rohe, << The Formation of an European Shari'a >> dans Jamal Malik, dir, Muslims in Europe: From the Margin to the Center, Munster, Verlag, 2004, 161 ; Tariq Ramadan, Etre musulman europeen : Etude des sources islamiques a la lumiere du contexte europeen, traduit par Claude Dabbak, Lyon, Tawhid, 1999 ; Peri Bearman, Rudolph Peters et Frank E Vogel, dir, The Islamic School of Law: Evolution, Devolution, and Progress, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2005. Pour diverses interpretations dans le contexte canadien, voir Helly, << Orientalisme >>, supra note 12 ; Anna C Korteweg, << The Sharia Debate in Ontario: Gender, Islam and Representations of Muslim Women's Agency >> (2008) 22 : 4 Gender & Society 434 ; Ayelet Shachar, << Privatizing Diversity: A Cautionary Tale from Religious Arbitration in Family Law >> (2008) 9 : 2 Theor Inq L 573 ; Pascale Fournier, << In the (Canadian) Shadow of Islamic Law: Translating Mahr as a Bargaining Endowment >> (2006) 44 : 4 Osgoode Hall LJ 649 ; Pascale Fournier, << La femme musulmane au Canada : profane ou sacree ? >> (2007) 19 : 2 Can J Women & L 227 ; Natasha Bakht, << Religious Arbitration in Canada: Protecting Women by Protecting Them from Religion>> (2007) 19 : ICJ Women &L 119 ; Annie Bunting et Shadi Mokhtari, << Migrant Muslim Women's Interests and the Case of "Shari'a" Tribunals in Ontario >> dans Vijay Agnew, dir, Racialized Migrant Women in Canada: Essays on Health, Violence, and Equity, Toronto, University of Toronto Press, 2009, 232.

(16) Charles Kurzman, dir, Modernist Islam, 1840-1940: A Sourcebook, Oxford, Oxford University Press, 2002 ; Charles Kurzman, dir, Liberal Islam: A Sourcebook, New York, Oxford University Press, 1998 ; John L Esposito, Islam: The Straight Path, 3e ed, Oxford, Oxford University Press, 1998 ; Mohammed Ah Syed, The Position of Women in Islam: A Progressive View, Albany (NY), State University of New York Press, 2004 ; Asma Barlas, << Believing Women >> in Islam: Unreading Patriarchal Interpretations of the Quran, Austin, University of Texas Press, 2002 ; Azizah al-Hibri, << Islam, Law and Custom: Redefining Muslim Women's Rights >> (1997) 12 : 1 Am UJ Int'l L & Pol'y 1.

(17) Deniz Kandiyoti, dir, Women, Islam and the State, Philadelphie, Temple University Press, 1991 ; Leila Ahmed, Women and Gender in Islam: Historical Roots of a Modern Debate, New Haven, Yale University Press, 1992 ; Lila Abu-Lughod, dir, Remaking Women: Feminism and Modernity in the Middle East, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1998 ; Asma Lamrabet, Le Coran et les femmes : une lecture de liberation, Lyon, Tawhid, 2007 ; Margot Badran, << Understanding Islam, Islamism, and Islamic Feminism >> (2001) 13 : 1 Journal of Women's History 47 ; Shahrzad Mojab, << "Muslim" Women and "Western" Feminists: The Debate on Particulars and Universais >> (1998) 50 : 7 Monthly Review: An Independent Socialist Magazine 19 ; Shahrzad Mojab, << Theorizing the Politics of "Islamic Feminism" >> (2001) 69 Feminist Review 124.

(18) Ronald Inglehart, dir, Islam, Gender, Culture and Democracy: Findings from the World Values Survey and the European Values Survey, Willowdale (Ont), De Sitter Publications, 2003.

(19) Janet Halley et Kerry Rittich, << Critical Directions in Comparative Family Law: Genealogies and Contemporary Studies of Family Law Exceptionalism >> (2010) 58 : 4 Am J Comp L 753.

(20) Marcel Gauchet, Le Desenchantement du monde : une histoire politique de la religion, Paris, Gallimard, 1985.

(21) Isaiah Berlin, The Crooked Timber of Humanity: Chapters in the History of Ideas, New York, Knopf, 1991 aux pp 21-25 ; Isaiah Berlin << The Apotheosis of the Romantic Will >> dans Henry Hardy et Roger Hausheer, dir, The Proper Study of Mankind: An Anthology of Essays, New-York, Farrar, Straus and Giroux, 1998, 553 ; Isaiah Berlin, Political Ideas in the Romantic Age: Their Rise and Influence on Modern Thought par Henry Hardy, Londres (R-U), Chatto & Windus, 2006.

(22) John Gray, << The Case for Decency >>, New York Review of Books (13 juillet 2006) 20-22.

(23) Michael J Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 1982 ; Iris Marion Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1990 ; Will Kymlicka, Liberalism, Community, and Culture, Oxford, Clarendon Press, 1989 ; Will Kymlicka, dir, The Rights of Minority Cultures, Oxford, Oxford University Press, 1995 ; Seyla Benhabib, dir, Democracy and Difference: Contesting the Boundaries of the Political, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1996 ; Sylvie Mesure et Alain Renaut, Alter Ego : Les paradoxes de l'identite democratique, Paris. Aubier, 1999 ; Michael Walzer, << Pluralism: A Political Perspective >> dans Will Kymlicka, dir, The Rights of Minority Cultures, Oxford, Oxford University Press, 1995, 139 ; Axel Honneth, La lutte pour la reconnaissance, traduit par Pierre Rush, Paris, Editions du Cerf, 2002 ; Denise Helly, << Cultural Pluralism: An Overview of the Debate since the 60s >> (2002) 2 : 1 Ethnopolitics, Studies in Ethnicity and Nationalism 75.

(24) << Myths of Miscegenation: Should the Concept'of "Reasonable Accommodation" for Subordinated Groups and Minorities Be Constitutionalized? >> dans Bogdan Iancu, dir, The Law/Politics Distinction in Contemporary Public Law Adjudication, Utrecht, Eleven International Publishing, 2009, 89 a la p 93 et s.

(25) Warwick Tie, Legal Pluralism: Toward a Multicultural Conception of Law, Aldershot (R-U), Ashgate, 1999.

(26) Roderick A Macdonald, << L'hypothese du pluralisme juridique dans les societes democratiques avancees >> (2002-03) 33 : 1-2 RDUS 133 ; Roderick A Macdonald, << Metaphors of Multiplicity: Civil Society. Regimes and Legal Pluralism >> (1998) 15:1 Ariz J Int'l & Comp L 69 ; Roderick A Macdonald, << Critical Legal Pluralism as a Construction of Normativity and the Emergence of Law >> dans Andree Lajoie et al, dir, Theories et emergence du droit : pluralisme, surdetermination et effectivite, Montreal, Themis, 1998, 9 ; Martha-Marie Kleinhans et Roderick A Macdonald, << What is a Critical Legal Pluralism? >> (1997) 12 : 2 Can JL & Soc 25 ; Roderick A Macdonald, <<Les Vieilles Gardes : Hypotheses sur l'emergence des normes, l'internormativite et le desordre a travers une typologie des institutions normatives >> dans Jean-Guy Belley, dir, Le droit soluble : Contributions quebecoises a l'etude de l'internormativite, Paris, LGDJ, 1996, 233.

(27) Erik Jayme, Identite culturelle et integration : Le droit international prive postmoderne. Cours general de droit international prive, collection Recueil des cours 251, Martinus Nijhoff, 1995.

(28) Daniel Gutmann, Le sentiment d'identite : Etude de droit des personnes et de la famille, Paris, LGDJ, 2000 ; Charles Taylor, Sources of the Self: The Making of the Modern Identity, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1989.

(29) Alison Dundes Renteln, The Cultural Defence, Oxford, Oxford University Press, 2004.

(30) Christelle Landheer-Cieslak et Anne Saris, << La reception de la norme religieuse par les juges de droit civil francais et quebecois : etude du contentieux concernant le choix de la religion, l'education et la pratique religieuse des enfants >> (2003) 48 : 4 RD McGill 671 a la p 719 et s.

(31) Gerard Timsit, Les figures du jugement, Paris, Presses Universitaires de France, 1993.

(32) Luc B Tremblay, << L'interpretation teleologique des droits constitutionnels >> (1995) 29 : 2 FUT 459 a la p 492.

(33) Les pratiques familiales musulmanes selon des juges. Subvention CRSH 2007, directrice D Helly, co-chercheurs A Bunting (Droit, York University), F Colom (Philosophie, CSIS, Madrid), A Saris (Droit, UQAM), assistantes: Marianne Hardy-Dussault, Flore Valluis, Valerie Scott, Al-Rahim Moosa, Julie Ranger et Julie-Anne Archambault.

(34) Durant les annees 1970-80, le flux d'immigres musulmans au Quebec n'est pas significatif, D croit a partir de 1987 (Denise Helly, << Canada : Flux migratoires des pays musulmans et discrimination de la communaute islamique>> dans Ural Manco, dir, Reconaissance et discrimination : Presence de l'islam en Europe occidentale et en Amerique du Nord, Paris, L'Harmattan, 257). Presumant d'une periode d'accoutumance necessaire au systeme juridique local, nous avons choisi la date de 1997 pour inclure des causes que ces nouveaux immigrants auraient pu deposer devant les tribunaux de la province.

(35) Selon les mots-cles en anglais, francais et espagnol: islam, sharia, musulman, islamique, nom et origine nationale et ethnique de tout pays musulman, kafalah, tabanni, makfoul, kafil, kufala', special guardianship, maker - mahr, dot, talak, khul, ajr (cadeau de mariage), sadaqa, faridah, muajjal (partie de dot payee lors mariage), muwajjal (partie payee en differe), polygamie, arbitrage, mediation, imam, sunnite, chiite, ismaelien, soufi.

(36) Ana Quinones Escamez et al, Kafala y Adopcion en las relaciones hispano-marroquies [Kalafa et adoption dans les relations hispano-marocaines], Madrid, FIIAPP, 2009 a la p17 et s; A Canac, <<Reflexions sur l'inexistence de l'adoption en droit musulman>> (1959) 2 Revue Algerienne 27 [Canac, << Reflexions >>] ; J Lapanne-Joinville, << La filiation maternelle en droit musulman malekite >> [1952] Revue Marocaine de Droit 256.

(37) Loi no 1958-0027 du 4 mars 1958 relative a la tutelle publique, a la tutelle officieuse [kafalah] et a l'adoption [Loi no 1958-0027].

(38) Roderick A Macdonald et Alexandra Popovici, << Le catechisme de l'islamophobie >> dans Myriam Jezequel, dir, La justice a l'epreuve de la diversite culturelle : Actes du Sixieme Symphosium de la Chaire de recherche du Canada en etudes quebecoises et canadiennes, Cowansville (Qc), Yvon Biais, 2007, 19 a la p 49.

(39) Loi sur le divorce, LRC 1985, c 3 (2e supp), art 21.1.

(40) LRO 1990, c F3, art 56(5).

(41) Bruker c Markovitz, 2007 CSC 54, [2007] 3 RCS 607.

(42) L Clarke et P Cross, Muslim and Canadian Family Laws: A Comparative Primer, Toronto, Canadian Council of Muslim Women, 2006.

(43) Ronald Inglehart, dir, Islam, Gender, Culture, and Democracy: Findings from the World Values Survey and the European Values Survey, Willowdale (Ont), Sitter Publications, 2003.

(44) Pour diverses interpretations dans le contexte canadien, voir supra note 15.

(45) Christopher Cutting, << Problematizing Public and Private Spheres: Ongoing Faith-Based Practices in Ontario Family Law >>, Conference presentee lors de la rencontre annuelle de l'American Academy of Religion Association, Montreal, 8 novembre 2009 [non publiee]. Des instances similaires ne sont pas autorisees au Quebec.

(46) David Pearl et Werner Menski, Muslim Family Law, 3e ed, Londres, Sweet & Maxwell, 1998 a la p 75. Ihsan Yilmaz, Muslim Laws, Politics and Society in Modern Nation States: Dynamic Legal Pluralisms in England, Turkey and Pakistan, Aldershot (RU), Ashgate, 2005.

(47) Islamic Sharia Council, en ligne : Islamic Sharia Council <http://www.islamic sharia.org>.

(48) Trois autres instances d'arbitrage islamique importantes sont : Bin am Muslim Family Support Service Shariah Council a Birmingham, Muslim Law Shariah Council a Londres Ouest, Shariah Court of the UK h Londres Nord.

(49) Ihsan Yilmaz, << Law as Chameleon: The Question of Incorporation of Muslim Personal Law into English Law >> (2001) 21:2 Journal of Muslim Minority Affairs 297 ; Samia Bano, Complexity, Difference and << Muslim Personal Law >>: Rethinking the Relationship between Shariah Councils and South Asian Muslim Women in Britain, these de doctorat en droit, University of Warwick, 2004 [non publiee, archivee au Warwick Research Archive Portai, en ligne : WRAP <http://wrap.warwick.ac.uk/1205/>.

(50) Conseil Superieur des Musulmans d'Allemagne (ZMD), Charte islamique : Declaration de principe concernant les relations des musulmans avec l'Etat et la societe, 2002, en ligne: Conseil Superieur des Musulmans d'Allemagne (ZMD) <http://islam.de/sections/sonstiges/events/charta/Charte Islamique.pdf> [Charte islamique].

(51) Mathias Rohe, << Shari'a in an European Context >> dans Ralph Grillo et al, dir, Legal Practice and Cultural Diversity, Surrey (R-U), Ashgate, 2009, 93.

(52) Sourate 33, Verset 4 : << Il [Allah] n'a pas fait [...] que vos fils adoptifs soient comme vos propres fils >>. Sourate 33, Verset 5 : << Appelez les (vos fils adoptifs) du (nom) de leurs peres, cela est plus juste aupres d'Allah. [...] >> (Coran, traduit par E Monter, Geneve a la p 530).

(53) A Canac, << Reflexions >>, supra note 36. Voir aussi Hadjira Bencheikh Hocine Dermouni, << La Garde : un attribut de la maternite en droit algerien >> (1986) 38 : 3 RIDC 897.

(54) Loi no 1958-0027, supra note 37. La Tunisie reconnait ainsi l'adoption et la kafalah. Selon l'art 3 (ibid), << La tutelle officieuse est l'acte par lequel une personne majeure jouissant de la pleine capacite civile, ou un organisme d'assistance, prend a sa charge un enfant mineur dont il assure la garde et subvient a ses besoins >>.

(55) Le couple et l'enfant sont musulmans et tous trois citoyens pakistanais. Le retrait de l'enfant fut porte devant les tribunaux et la kafalah reconnue valide legalement comme une garde (custody). L'enfant fut restitue au couple.

(56) Werner Menski, Comparative Law in a Global Context: The Legal Systems of Asia and Africa, 2e ed, Cambridge, Cambridge University Press, 2008.

(57) Werner Menski, << Expert Report. Re: Mohammed Anas: De facto adoption in Azad Kashmir >>, 16 octobre 2009 aux para 36-38, 59-60 [non publie].

(58) Ibid aux para 53, 57.

(59) Le pluriel de << kafalah >> est << kufala'>> avec une barre horizontale au-dessus du dernier << a >>. Les claviers occidentaux ne permettent pas d'inscrire ce signe. Le terme de recueillants comme equivalent de kufala'est aussi souvent utilise.

(60) Rep min n" 3703, Senat, JO, 21 aout 2008, 1698.

(61) Menski, supra note 56 au para 46. Au para 52 de ce meme document, l'auteur rapporte l'opposition des juges du Cachemire sous jurisdiction pakistanaise, region aussi appelee Azad Jammu and Kashmir (AJK) : << AJK Courts have been saying, for example, that they are not willing to consider relevant cases from the Pakistani jurisdiction which would show that Pakistani courts place the welfare of a child above the traditional Islamic presumption of the Muslim father's superior right of custody >> (ibid au para 52).

(62) Accord Canada-Quebec relatif a l'immigration et a l'admission temporaire des aubains, Quebec, 5 fevrier 1991, art 14.

(63) Reglement sur la selection des ressortissants etrangers, RRQ, c I-0.2, r 4, art 19. Au sens de l'article 1(1)(d.1) du Reglement sur la selection des ressortissants etrangers (ibid), l'expression << enfant a charge >> signifie :

i. il est age de moins de 22 ans et n'est pas marie ou conjoint de fait ;

ii. il est un etudiant qui n'a pas cesse de dependre, pour l'essentiel, du soutien financier de l'un ou l'autre de ses parents a compter de la date ou il atteint l'age de 22 ans ou il est devenu, avant cet age, un epoux ou un conjoint de fait et il n'a pas cesse d'etre inscrit a un etablissement d'enseignement postsecondaire agree par les autorites gouvernementales competentes et de frequenter celui-ci en y suivant activement a temps plein des cours de formation generale, theorique ou professionnelle ;

iii. il est age de 22 ans ou plus et il n'a pas cesse de dependre, pour l'essentiel, du soutien financier de l'un ou l'autre de ses parents a compter de la date ou il a atteint l'age de 22 ans ;

(64) Adoption (En matiere d'), 2006 QCCQ 8524, [2006] RJQ 2286 (CQ).

(65) Ministere de l'Immigration et des Communautes culturelles, Direction des politiques, des programmes et de la promotion de l'immigration : Service-conseil aux candidats a l'immigration. Note sur les procedures d'immigration, Traitement des demandes visant des enfants sous tutelle (KAFALA), NPI n>> 2008-014, 19 decembre 2008, en ligne : Publications du Quebec <http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/> [Traitement des demandes]. Nous n'avons pu savoir a quelle date cette procedure interne a commence a etre appliquee.

(66) ZZE (Dans la situation de), [2006] RDF 193, [2005] JQ n[degrees]8332 (CQ) [ZZE].

(67) Les informations sur l'immigration des enfants cites ci-dessus nous ont ete transmises par des responsables du ministere de l'Immigration et des Communautes culturelles du Quebec et par des avocats des parties.

(68) Art 577-578 CcQ.

(69) Art 543-584 CcQ ; Loi sur la protection de la jeunesse, LRQ c P-34.1, art 71-71.15.

(70) Art 551 et s CcQ ; Loi sur la protection de la jeunesse, supra note 69, art 71 et s.

(71) Convention sur la protection des enfants et la cooperation en matiere d'adoption internationale, 29 mai 1993, RT Can 1997 n[degrees] 12 [Convention de La Haye] ; Loi assurant la mise en oeuvre de la Convention sur la protection des enfants et la cooperation en matiere d'adoption internationale, LRQ c M-35.1.3.

(72) Notons par ailleurs que le Maroc et l'Algerie ont signe la Convention relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989, 1577 RTNU 3, RT Can 1992 n* 3 (entree en vigueur : 2 septembre 1990 ; ratification par le Canada : 13 decembre 1991 avec approbation des provinces). Le Maroc a signe cette convention avec une reserve sur le droit de l'enfant a la liberte de religion. Pour la liste des Etats parties, voir Etat present, en ligne : HCCH <http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.status&cid=69>.

(73) Art 564 CcQ.

(74) Alain Roy, Le droit de l'adoption au Quebec, Montreal, Wilson & Lafleur, 2006 a la p 99.

(75) Art 568, al 3 CcQ.

(76) Art 546-547, 563 CcQ ; Roy, supra note 74 a la p 99.

(77) Art 568, al 1 CcQ.

(78) Art 566 CcQ ; Roy, supra note 74 a la p 102.

(79) Art 565 CcQ ; Roy, supra note 74 a la p 103.

(80) Art 568, al 1, 574, al 1 CcQ ; Roy, supra note 74 a la p 105.

(81) Roy, ibid a la p 105.

(82) Selon 3147 CcQ, la cour serait aussi competente si seul l'enfant en cause residait au Quebec.

(83) ZZE, supra note 66 ; Adoption--08581, 2008 QCCQ 14414, [2008] JQ n[degrees] 16340.

(84) A c Quebec (PG), 2007 QCCS 2087, [2007] RDF 528 (CS) [A c Qc].

(85) CC (Re), [1998] JQ n[degrees] 4179 (CQ) (QL), inf par [2000] RJQ 2252, [2000] RDF 624 (CA) [CC (Re) (CQ)] ; ABM (Dans la situation d'), [2002] RJQ 1161, [2002] RDF 475 (CQ) [ABA/] ; Adoption (En matiere d'), supra note 64.

(86) Ministere de la sante et des services sociaux, Secretariat a l'adoption internationale, Kafala et adoption (5 juin 2010), en ligne : Secretariat a l'adoption internationale <http://www.adoption.gouv.qc.ca/site/fr_adoption_kafala.phtml>.

(87) Loi modifiant le Code civil et d'autres dispositions legislatives concernant l'adoption, LQ 1983, c 50, art 4. La loi visait, selon des notes explicatives du juge Oscar d'Amours, << a ameliorer la securite juridique des adoptants et des adoptes en clarifiant les regles de droit applicables en matiere d'adoption internationale, voir Droit de la famille--2954, [1998] RJQ 1317 a la p 1320, [1998] RDF 380 (CQ) [DF--2954] ; Carmen Lavallee, << La Convention sur la protection des enfants et la cooperation en matiere d'adoption internationale et sa mise en oeuvre en droit quebecois >> (2005) 35 : 2 RDUS 355 a la p 371. En ce qui concerne la premiere loi quebecoise en matiere d'adoption, voir Loi concernant l'adoption, SQ 1923-1924, c 75.

(88) DF--2954, supra note 87 a la p 1321 ; Loi concernant l'adoption et modifiant la Loi sur la protection de la jeunesse, le Code civil du Quebec et le Code de procedure civile, LQ 1987, c 44, art 1 [Loi concernant l'adoption (1987)].

(89) ABM, supra note 85 au para 8.

(90) Ibid au para 29.

(91) Ibid au para 30.

(92) Ibid aux para 13, 24.

(93) Ibid.

(94) Ibid aux para 13, 18, 20.

(95) Ibid aux para 16 ; Droit de la famille--3403, [2000] RJQ 2252 aux para 51, 60-61, [2000] RDF 624 (CA) [DF--3403].

(96) ABM, supra note 85 aux para 34.

(97) Ibid aux para 34, 37 ; Droit de la famille--2906, [1998] RDF 370, [1997] JQ no 5760 (CQ) [DF--2906].

(98) ABM, supra note 85 au para 19.

(99) Ibid au para 41.

(100) Gerald Goldstein, << Chronique de droit international prive--2002 >> (2002) 15:2 RQDI 57 a la p 62 ; Jeffrey A Talpis, L'accommodement raisonnable en droit international prive quebecois, Montreal, Themis, 2009 aux pp 38-39.

(101) Adoptions and Children Act 2002 (R-U), 2002, c 38, art 115. En Inde, cela ne fut pas fait pour l'adoption selon le Code de la famille applicable aux hindous.

(102) Isabelle Lammerant, L'adoption et les droits de l'homme en droit compare, Bruxelles, LGDJ, 2001 a la p 274.

(103) Adoption--08581, supra note 83 aux para 16-18, 20-22 ; MS c Quebec (PG), 2009 QCCS 3790 au para 7, [2009] RDF 644 [MS].

(104) A c Qc, supra note 84 au para 3.

(105) Ibid aux para 43, 59.

(106) Ibid aux para 35-36.

(107) Art 3155(5) CcQ.

(108) Adoption--08581, supra note 83.

(109) MS, supra note 103 aux para 25-26.

(110) Ibid au para 42.

(111) Ibid au para 43.

(112) Adoption--10100, 2010 QCCQ 10528, [2010] RDF 797, inf par Adoption--11117, 2011 QCCA 1129, [2011] JQ no 7589.

(113) MS, supra note 103 au para 28.

(114) Ibid aux para 9, 11.

(115) Ibid au para 65.

(116) Ibid au para 68

(117) Ibid aux para 36-41.

(118) Adoption--11117, 2011 QCCA 1129 au para 78.

(119) Ibid, au para 79 ; MS, supra note 103 aux para 54-61.

(120) Adoption--11117, supra note 118 aux para 68-76.

(121) Ibid au para 81.

(122) Ibid au para 88.

(123) CC (Re) (CQ), supra note 85 au para 4. Considerant qu'ils n'ont pas de lien de filiation avec l'enfant, en vertu de l'article 825 Cpc, ils doivent demander l'admissibilite de l'adoption au DPJ.

(124) CC (Re) (CQ), supra note 85 au para 5.

(125) Ibid aux para 9, 11, 13.

(126) Ibid aux para 19.

(127) Ibid aux para 22-23.

(128) Droit de la famille--1904, [1994] RDF 167 aux para 37-38, [1993] JQ no 2811 (CQ), tel que cite dans CC (Re) (CQ), supra note 85 aux para 24-25 [DF--1904].

(129) CC (Be) (CQ), supra note 85 au para 39.

(130) Voir la partie VII.B, ci-dessous.

(131) ZZE, supra note 66 au para 66.

(132) Ibid au para 12.

(133) Ibid aux para 5-6, 9.

(134) Ibid au para 16.

(135) Ibid au para 17.

(136) Ibid au para 30.

(137) L'article 559 CcQ permet de declarer admissible a l'adoption un enfant de plus de trois mois, sans filiation maternelle, ni paternelle.

(138) A c Qc, supra note 84.

(139) Adoption--08581, supra note 83 au para 3.

(140) Ibid au para 27.

(141) Ibid au para 28.

(142) Ibid au para 29.

(143) Ibid au para 32.

(144) Ibid au para 33.

(145) Aid au para 25.

(146) Ibid aux para 34-35.

(147) Ibid au para 37.

(148) Ibid au para 44.

(149) Ibid au para 40.

(150) Ibid au para 54.

(151) Francisco Colom Gonzalez, << Justicia intercultural. El pluralismo juridico y el potencial de la hermeneutica normativa >> (2009) 33 RIFP 7.

(152) Andre J Hoekema, << Does the Dutch Judiciay Pluralize Domestic Law ?, dans Grillo et al, dir, Legal Practice and Cultural Diversity, Surrey (R-U), Ashgate, 2009, 177 a la p 181.

(153) Adoption (En matiere d'), supra note 64.

(154) Selon la procedure prevue dans Traitement des demandes (supra note 65), il est preve qu'un enfant sous kafalah repondant a certains criteres peut immigrer avec ses parents de fait.

(155) Adoption (En matiere d'), supra note 64 au para 44.

(156) Ibid aux para 50-56.

(157) Ibid aux para 70-71.

(158) Convention de La Haye, supra note 71, art 4.

(159) Ibid, art 27(1).

(160) CC (Re) (CQ), supra note 85.

(161) Ibid au para 40.

(162) Ibid au para 39.

(163) CC (Re), [2000] RJQ 2252 (CA), [2000] RDF 624, infirmant [1998] JQ n[degrees] 4179 (CQ) (QL) [CC(Re) (CA)].

(164) Ibid au para 51 ; Convention de La Haye, supra note 71.

(165) CC (Re) (CA), supra note 163 au para 60.

(166) Ibid aux para 60-61.

(167) Ibid.

(168) Ibid aux para 62-63, citant DF--2954, supra note 87 aux para 55-57 ; Loi concernant l'adoption (1987), supra note 88, art 15-16.

(169) Supra note 103.

(170) Rappelons qu'un enfant sous tutelle n'est pas eligible au regroupement familial.

(171) MS, supra note 103 aux para 33-35.

(172) Ibid aux para 70-77.

(173) Ibid au para 75.

(174) La juge refere a l'article suivant : Jose Woehrling, << L'obligation d'accommodement raisonnable et l'adaptation de la societe a la diversite religieuse >> (1998) 43 : 2 RD McGill 325 a la p 359.

(175) MS, supra note 103 aux para 78-79 ; Reglement sur la selection des ressortissants etrangers, supra note 63, art 1 (1) (d.l), 19.

(176) MS, supra note 103 aux para 80-81 ; Loi sur l'immigration et la protection des refugies, LC 2001, c 27, art3(l)(d) ; Convention relative aux droits de l'enfant, supra note 72, art 20(3).

(177) Adoption (En matiere d'), supra note 64 au para 67.

(178) Charte canadienne des droits et libertes, partie I de la Loi Constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte canadienne].

(179) Soit ses besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques, son age, sa sante, le milieu familial. Voir Claire Bernard et Danielle Shelton, dir, Les personnes et les familles, 2e ed, 11, Montreal, Adage, 1995, module 1 a la p 1 ; art 3, 543 CcQ.

(180) Convention de La Haye, supra note 71 ; Convention internationale relative aux droits de l'enfant, 20 novembre 1989, 1577 RTNU 3, RT Can 1992 n>> 3 (entree en vigueur : 2 septembre 1990 ; ratification par le Canada : 13 decembre 1991 avec approbation des provinces). Cette derniere convention reconnait a l'enfant d'ici ou d'ailleurs le droit de porter un nom, le droit d'avoir une nationalite, le droit d'etre consulte ou represente juridiquement, le droit au respect comme personne, le droit a une alimentation et a un logement approprie a ses besoins, le droit a des soins de sante et a des services sociaux, le droit a l'education, le droit de jouer et d'avoir des loisirs, le droit d'etre protege.

(181) Supra note 71.

(182) Carmen Lavallee, << Pour une adoption sans rupture du lien de filiation d'origine : Dans les juridictions de civil law et de common law >> (2008) 146 Informations Sociales 132 a lap 133.

(183) Menski, supra note 56 aux para 67-69.

(184) Carmen Lavallee, L'enfant, ses familles et les institutions de l'adoption : Regards sur le droit francais et sur le droit quebecois, Montreal, Wilson & Lafleur, 2005 a la p 128 et s [Lavallee, L'enfant].

(185) Art 370-73 C civ.

(186) Lavallee, L'enfant, supra note 184 aux pp 143-44.

(187) Ibid a la p 150.

(188) CC (Re) (CQ), supra note 85 au para 41.

(189) Adoption (En matiere d'), supra note 64 au para 67.

(190) CE, Circulaire du 16 fevrier 1999 relative a l'adoption internationale, [1999] JO L numero de 78/4930 art 1.2.1.2., tel que cite dans Lavallee, L'enfant, supra note 184 a la p 148, n 600.

(191) Interpretation des lois, 3e ed, Montreal, Themis, 1999 a la p 557 et s.

(192) Ibid aux pp 559-60.

(193) CC (Re) (CQ), supra note 85 aux para 9-10 ; Adoption (En matiere d'), supra note 64.

(194) DF--1904 supra note 128 aux para 37-38, tel que reproduit dans CC (Re) (CQ), supra note 85 aux para 24-25.

(195) Neanmoins, en France oU existe le regime d'adoption simple, demeurent des difficultes a traiter les dossiers de kafalah.

(196) Adoptions and Children Act 2002, supra note 101.

(197) Duran Seddon, dir, Immigration, Nationality & Refugee Law Handbook, Londres, Joint Council for the Welfare of Immigrants, 2006 ; Prakash Shah, << Transnational Hindu Law Adoptions: Recognition and Treatment in Britain >> (2009) 5 : 2 Int'l JL Context 107.

(198) Avant projet de loi intitule Loi modifiant le Code civil et d'autres dispositions legislatives en matiere d'adoption et d'autorite parentale, 1re sess, 39e leg, Quebec, 2009

(199) A c Qc, supra note 84.

(200) Le Quebec a aboli la filiation illegitime et le statut d'enfant batard et instaure le droit d'heritage egal pour les enfants naturels et legitimes. Il demeure cependant la seule province canadienne oU l'union de fait n'est pas assimilee a un mariage. En common law mais non en droit civil, les conjoints de fait se doivent pension alimentaire et partage des biens depuis plus de trente ans : Lammerant, supra note 102. La pluri parentalite a ete admise par la Cour d'appel de l'Ontario qui a reconnu l'existence legale de trois parents pour un enfant dont la mere vivait avec une autre femme dans l'affaire AA c BB (2007), 83 OR (3<=) 575 (CA).

(201) A c Qc, supra note 84 ; MS, supra note 103.

(202) Adoption (En matiere d'), supra note 64 au para 67.

(203) La tutelle d'un mineur se termine a la majorite de l'enfant (art 255 CcQ), elle est revocable (art 254 CcQ) et le tuteur n'a aucune obligation alimentaire envers le mineur sous tutelle (art 599 CcQ)

(204) CC (Re) (CQ), supra note 85 aux para 22.

(205) Ibid aux para 9-10 ; Adoption (En matiere d'), supra note 64.

(206) Leo Ducharme, Precis de la preuve, 6e ed, Montreal, Wilson & Lafleur, 2005 au para 60.

(207) Ibid aux para 59-62.

(208) Roy, supra note 74 aux para 109-11 ; DF-- 2906, supra note 97 a la p 373.

(209) Roy, supra note 74 aux pp 99-100 ; DF-- 2906, supra note 97 a la p 373.

(210) Quebec, Assemblee nationale, Journal des debats de la Commission des institutions, 39u leg, 1e sess, vol 41, no 40 (13 janvier 2010) aux pp 30-33, en ligne : Assemblee nationale du Quebec <http://www.assnat.qc.ca/fr/travaux-parlementaires/commissions/ci-39-1/ journal-debats/CI-100113.html> [Journal des debats, 13 janvier 2010] ; MS, supra note 103 ; Adoption--08581, supra note 83 ; A c Qc, supra note 84.

(211) Journal des debats, 13 janvier 2010, supra note 210 aux pp 30-33.

(212) Helly, << Orientalisme >>, supra note 12.

(213) Roderick A Macdonald, << The Legal Mediation of Social Diversity >> dans Alain-G Gagnon, Montserrat Guibernau et Francois Rocher, dir, The Conditions of Diversity in Multinational Democracies, Montreal, The Institute for Research on Public Policy, 2009, 85.

Denise Helly, Valerie Scott, Marianne Hardy-Dussault et Julie Ranger *

* Denise Helly est professeure titulaire a l'Institut national de recherche scientifique. Formee en anthropologie (PHD La Sorbonne, 1975), sociologie, science politique et sinologie (Ecole des Langues Orientales, Paris), elle a pour interets les politiques d'immigration, les theories de la citoyennete et du nationalisme, les politiques de pluralisme culturel dont le multiculturalisme canadien, les regimes de relation entre Etat et religion et l'insertion des musulmans en Europe et au Canada. Valerie Scott, bacheliere en relations internationales et droit international de 1TJQAM, bacheliere en droit de l'UQAM et auxiliere juridique a la Cour supreme du Canada en 2008-2009, complete presentement un LLM a New York University. Marianne Hardy-Dussault, avocate, LLB (UdeM), LLM (McGill), est doctorante a l'Universite Laval. Julie Ranger, co-redactrice de la version francaise du Refugee Law Reader, detient un baccalaureat en politique et psychologie de l'Universite McGill et un baccalaureat en droit de l'Universite de Montreal. Son travail porte sur l'immigration et les droits de la personne et elle complete un MPA a l'Universite du Nouveau-Mexique.
COPYRIGHT 2011 McGill Law Journal (Canada)
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2011 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Helly, Denise; Scott, Valerie; Hardy-Dussault, Marianne; Ranger, Julie
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 1, 2011
Words:24147
Previous Article:Guarding a cultural icon: concurrent intellectual property regimes and the perpetual protection of Anne of Green Gables in Canada.
Next Article:L'evolution du dialogue entre le Canada et l'OIT en matiere de liberte d'association : vers une protection constitutionnelle du droit de greve?
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters