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Droit et ordre social dans l'antiquite romaine : morceaux choisis.

Ubi societas, ibi ius. La oU il y a societe, il y a droit. Bien qu'elle souffre sans doute quelques exceptions, cette celebre maxime latine met au moins en evidence que le droit s'adresse avant tout a la multitude, il suppose la presence de l'autre et trouve son fondement dans les rapports sociaux qu'il organise. (1) Je laisserai ici la question de savoir si l'ordre social est anterieur au droit (2) ou en decoule expressement, sans chercher non plus a deceler si ce dernier visa au depart la securite des biens, par l'etablissement du statut de la propriete, plutot que celle des personnes par la punition du meurtre. Je me bornerai prudemment a constater qu'il parait accompagner un processus de passage de la guerre vers la paix, une serenite perpetuelle qui incarne l'ideal de l'association juridique des hommes entre eux. (3) Aussi, qu'il emane d'un contrat social, de l'oeuvre d'un roi ou d'un tyran, de la volonte presumee d'un dieu ou d'un prophete, le droit conduit le basculement du desordre a l'ordre autour d'un double objectif : reguler les relations entre gouvernants et gouvernes autant que regir au mieux celles intervenant entre les particuliers.

Les ramifications et procedes qui en decoulent sont innombrables et leur evocation, meme tres succinte, depasserait de tres loin l'ambition de cette etude ; il suffira pour l'instant d'indiquer que le droit interdit, prescrit, delimite, attribue, et faconne ainsi un ordre comportemental et social.

Pour illustrer cette fonction preponderante, je prendrai l'exemple du droit romain en ce qu'il constitue la premiere oeuvre juridique d'ampleur en Occident autant qu'il represente un systeme retrospectivement concu comme un "art d'organiser la societe, les droits de chacun de ses membres et leurs obligations." (4) Cette denomination designe d'ordinaire l'ensemble de la legislation s'occupant du fonctionnement et de la gestion des institutions juridiques publiques et privees en vigueur a Rome et sur les territoires soumis a la domination romaine, depuis la fondation de la cite en 753 av. J. C. jusqu'a la mort de l'Empereur Justinien en 563 n. e. Durant cette longue periode sont intervenus de nombreux changements qui ont provoque une scission en plusieurs epoques : archaique, classique et postclassique. La periode classique ([3.sup.eme] s. av. J. C. [-3.sup.eme] s. ap.) est reputee la plus riche car elle voit l'emergence de la science du droit et l'affirmation de la methode casuistique sous la plume de grands jurisconsultes dont le nom et l'oeuvre rayonneront pendant des siecles au sein des cultures juridiques europeennes. J'aborderai dans les pages qui suivent quelques elements de cet ensemble qui sont, a mon sens, particulierement representatifs a la fois de la regulation de l'ordre social opere par le ius, mais aussi plus precisement de la demarche, au sens de technique d'elaboration des regles, mise en oeuvre pour realiser ce but.

I L'ordre parmi les hommes : masculinite, famille, patrimoine et res romana

Comme bien des communautes humaines, la societe romaine s'articulait autour de la difference sexuee ainsi que le prouvent les textes juridiques relatifs a l'ambivalence sexuelle, lesquels pronent un indispensable rattachement du sujet a l'un ou l'autre sexe. (5) Cette obligatoire bipartition se prolongeait en l'existence d'un univers social erige autour de la predominance du male sur la femelle, (6) une dualite biologique que le droit reproduit en edifiant les categories juridiques d'homme et de femme. Dans l'ideologie romaine, le premier se caracterise par son role actif et la seconde par son attitude passive ou "molle." (7) Pour faire court, le male adulte est avant tout un paterfamilias et un guerrier tandis que la femme est une mere dans le cadre marital, une materfamilias (8) De cette secation decoulaient a la fois des echelles de valeurs, par exemple la beaute de l'homme s'apprehendait differemment de celle de la femme, (9) ainsi que des codes comportementaux fort stricts. Les sources juridiques se font notamment l'echo du role semiotique fondamental du vetement. (10) La tenue de l'homme symbolise la virilite, (11) il renvoie a l'image et au statut du chef de famille tandis que celui de la femme est le signe de sa feminite : en somme chacun doit presenter la parfaite apparence de ses attributions et de son role social. Seneque rappelle en ce sens que si le Preteur administre la justice vetu comme une femme ou un esclave, il commet un crime de maiestas (12) Il faut comprendre par la qu'il ne doit pas avoir l'aspect d'un individu pourvu d'une position sociale inferieure. (13) Une telle depreciation confirme que la femme est en general confinee dans un role de dependance par rapport a l'homme dans tous les aspects de la vie publique, et presque encore plus dans la vie privee. (14) Le principe de masculinite joue un role de tout premier plan, associe a la subordination au pater, au sein de l'entite familiale. En ce noyau meticuleusement agence, considere comme le fondement de la societe romaine, (15) et qui trouvait son assise territoriale dans la domus, (16) la vie est dominee par la toute puissance du pere, laquelle s'exerce indifferemment sur sa femme, ses enfants et ses esclaves. La structure familiale est politique au sens oU elle fonctionne a la maniere d'une sorte de micro-Etat (17) dans la mesure oU le pere voit ses pouvoirs institues et sa fonction disciplinaire consacree par le droit. (18) Il agree qui bon lui semble et peut, selon sa volonte, reconnaitre ou non les enfants nes de son epouse. Soit il elevait ceux-ci par le biais d'un geste leur conferant legitimite (tollere liberos) soit il choisissait l'exposition. Cette eventualite equivalait presque toujours a la mort certaine du nourisson par des procedes decrits par le juriste Paul qui evoque l'etouffement, la privation d'aliments ou l'abandon dans un lieu public. (19) Autant que d'aboutir a une regulation des naissances pour des desseins demographiques et patrimoniaux, ce droit resultait clairement de la souverainete du pater et de sa volonte d'integrer qui il desirait dans la famille, par le biais d'une filiation de sang voire le cas echeant par le procede legal tres frequent de l'adoption. Celui-ci permettait de compenser les aleas des naissances et d'etablir des strategies familiales en matiere successorale. Dans cette mecanique d'extension des membres de la familia, la femme ne se cantonnait qu'a une fonction strictement reproductrice, le but social du mariage etait la procreation, laquelle devait concourir au final a renouveler le corps civique de la cite ; en un mot il fallait engendrer des peres afin de remplacer les peres defunts. Bien des textes juridiques mettent en evidence ce que les juristes de Rome appellent "le ventre" (venter) en designant ainsi, d'une metonymie toute organique, a la fois la personne de la femme enceinte et ce qu'elle portait en ses entrailles, en l'occurence un eventuel fils viable, futur sujet de droit auquel le pater pouvait legitimement pretendre. (20) C'est a la lumiere de cette conception qu'il faut comprendre une vieille loi royale rapportee par Marcellus selon laquelle il demeurait interdit d'inhumer une femme enceinte avant de lui avoir ote son enfant. (21) Il convenait avant tout d'extraire la progeniture de sa matrice au cas oU la premiere subsisterait, non pas dans l'interet de l'enfant, mais au seul regard des droits exerces sur lui par le paterfamilias. On l'aura compris, le schema familial de devolution du pouvoir est essentiellement masculin. Il est egalement viager. Seule la mort du pere permettra a ses descendants males de devenir chef(s) de famille a leur tour et de regner sur leur propre domus. La suprematie patriarcale impliquait que le pere fut le representant legal des siens meme si certaines procedures d'emancipation permirent a la femme et aux enfants d'echapper a sa tutelle et d'administrer des biens de facon autonome. Il n'en reste pas moins que le gouvernement domestique s'exercait sur toutes les generations de la maison. Les fils n'etaient que des citoyens de seconde zone, des sujets de droit incomplets (quel que soit leur age ou leur situation matrimoniale) qui n'avaient pas directement acces aux tribunaux et n'etaient pas inscrits au cens sous leur propre nom. L'unite representee par l'ascendant souverain autour de cet identifiant rappelle les anciennes structures gentilices (22) dont la communaute de nomen marquait l'origine commune des membres. La perpetuation nominative impliquait en parallele la transmission de biens : c'etait l'objet du testamentum. En plus de mettre en oeuvre la perennite du patrimoine familial et de perpetuer l'identite du groupe puisque l'heritier devient le continuateur de la personne du defunt, (23) le testament est autant une maniere de parler de soi (24) qu'une projection de son auteur dans l'avenir, par l'intermediaire d'un acte que tout romain se devait d'accomplir au cours de son existence, (25) et dont il convenait de respecter la parfaite authenticite. (26) A l'instant du trepas, sa lecture permet d'apprehender d'un seul regard une existence humaine comme unite et totalite (27) : une etape individuelle face a l'eternite presumee d'un nom et d'un patrimoine. La mort impliquait la fin de l'individu mais se revelait paradoxalement un parametre structurant du groupe puisque le de cujus amenageait la survie d'un patrimoine familial par ses dispositions testamentaires. Je n'insiste pas ici davantage sur la minutie dont les Romains faisaient preuve en matiere de circulation des biens dans le domaine successoral car ce n'est pas tant la richesse des procedures qui interpelle que l'importance globale de cette chaine de transmission dans l'imaginaire social, laquelle conferait aux biens familiaux une forme de transcendance. Independamment de la disparition physique successive de ses membres, le patrimoine familial devait perdurer. Tout ce dont on heritait devait etre transmis dans une chaine qui ne devait idealement pas s'interrompre. D'une telle norme decoulait des jugements sur la richesse et les comportements de chacun : il etait ainsi tres mal vu de dilapider les biens familiaux. L'inscription de la famille dans la duree necessitait egalement d'introduire ou de maintenir sa position dans un cadre social plus vaste : celui de l'Etat au sens de res publica et plus precisement de la civitas, l'autre structure romaine juridiquement organisee que composait l'ensemble des citoyens--donc avant tout les chefs de famille. Par consequent, il revenait au pere de transmettre a son fils tout un heritage socio-educatif lui permettant de remplir sa future tache de paterfamilias civique le moment venu. Cette transmission s'effectuait de la facon la plus triviale : le fils suivait son pere dans toutes ses activites publiques et/ou professionnelles mais aussi sociales, par exemple lors des banquets. Cet enseignement se completait par le passage subsidiaire de divers savoirs intellectuels ou pratiques : il n'etait ainsi pas rare qu'un pere apprenne l'art de l'ecriture a sa progeniture et soit aussi son magister. Ce role educatif devolu au pater est parfaitement resume dans un long passage des Saturnales de Macrobe (28) oU certes transparait une certaine nostalgie des temps immemoriaux, mais qui nous montre au fond la trame pedagogique des anciens romains : tout s'articule autour d'une diffusion intergenerationnelle, qu'il s'agisse de patrimoine au sens financier, de savoirs, de pratiques ou encore de valeurs. Il fallait preparer les descendants a assurer la continuite de la cite des peres autour des principes et des traditions qui avaient constitues l'ordre social de la romanite depuis les origines. De cette conception s'esquissait l'idee que les monades familiales se subsumaient a la sphere plus large de la civitas, comme autant de noyaux epars et autonomes venant assumer un relais ideologique prive des mores maiorum (coutumes, usages ancestraux) collectifs. La cite et la familia etaient ainsi les deux formes basiques--et complementaires--juridiquement organisees de la vie en communaute dans le monde romain antique. Des termes precis tels les adjectifs publicus (public) et privatus (prive) renvoyaient respectivement aux domaines regissant l'Etat romain, c'est-a-dire la res publica d'une part et la sphere des particuliers d'autre part, (29) en l'occurrence les cellules familiales. La pseudo-distinction formulee par les theoriciens entre le droit public (ius publicum) et le droit prive (ius privatum), associee a la notion d' utilitas (publica), rend compte de l'imbrication entre ces deux entites dans la mesure oU ils situent en realite la fonction de reguler la res romana, certes dans la partie de l'ordre juridique regissant les affaires publiques (un droit etatique au sens large qui engloberait le droit sacre) mais aussi et surtout dans le droit prive, dont le perfectionnement le plus pousse devait profiter au peuple romain en son entier. Partant il est interessant de constater que le droit public, en tant qu'ordre superieur relevant directement de l'interet general, pouvait permettre en certains cas tres precis de detruire la hierarchie familiale et d'annihiler la puissance du pere, ainsi qu'il ressort d'un court fragment attribue a Hermogenien :

D.36.1.14 Nam quod ad ius publicum attinet, non sequitur ius potestatis. Trad : Car en ce qui regarde le droit public, les droits paternels ne s'appliquent pas.

Ce principe trouve une application pratique chez Ulpien qui affirme au D.36.1.13.5 qu'un fils de famille eleve a une magistrature, donc a une charge publique, peut forcer son pere a accepter un heritage et a le restituer, en l'occurrence au fideicommissaire, alors que le pater entendait y renoncer. Un tel renversement des jeux de pouvoirs aurait ete inconcevable en considerant le seul statut familial du fils, lequel demeurait en tant que tel sous la puissance de son geniteur sans rien pouvoir jamais lui imposer. Pour justifier la solution rendue, Ulpien affirme que les pouvoirs officiels du fils magistrat qui sont assimiles au ius publicum (cf. Hermogenianus) sont superieurs a la patria potestas limitee au seul cercle familial. L'ordre etatique s'impose donc ici a l'ordre familial et vient le renverser.

II L'ordre parmi les choses : sacre, religieux, saint, public et prive

Il peut paraitre curieux de se pencher sur la classification des elements a priori inertes du droit dans une demarche visant a caracteriser certains fondements de l'ordre social mais j'espere demontrer la pertinence de cette approche en ce que la taxinomie des objets juridiques echaffaudee par les jurisconsultes romains fait apparaitre en trame de fond le paradigme d'un modele social a part entiere. Pour aborder cet agencement parmi les res, notre principal guide sera Gaius, auteur au Ileme s. n. e. d'un celebre manuel pedagogique dont le commentarius secundus s'ouvre sur une summa divisio entre les choses de droit divin (res divini iuris) et les choses de droit humain (res humani iuris). Cette separation fondamentale resulte de la projection, au sein des classifications juridiques, de l'importance des rapports intervenant entre les hommes et les dieux dans une societe oU la religion occupait une place preponderante. Les Romains defendaient l'idee que leur propension a honorer les divinites garantissait la puissance, le succes politique et l'hegemonie de leur cite, (30) d'oU l'idee qu'il convenait, par le biais de frequentes operations liturgiques, de maintenir la pax deorum, c'est-a-dire les bonnes relations entre les hommes et les deites, afin de s'assurer la bienveillance de ces dernieres. Le ritus romanus, dont une masse consequente de documents nous permet d'avoir une idee assez precise, (31) se definit comme une religion formaliste et rituelle (32) au sens oU le faire et le non faire l'emportent sur la croyance, au sein d'un culte rigoureux fonctionnant sur le principe de l'avoir et du du. Les rituels afferents mettaient en oeuvre une mecanique libatoire et sacrificielle qui n'impliquait pas necessairement une piete de coeur de l'officiant. (33) Par ailleurs, la religion romaine se revelait imbriquee avec le fonctionnement societal et institutionnel de l'Etat. L'aspect materiel du culte impliquait la participation active des citoyens, qu'il s'agisse de rites prives ou publics, et son rayonnement collectif et civique supposait que certains comportements individuels inadequats qui avaient pu offenser les dieux puissent rejaillir sur l'ensemble de la communaute. Il fallut ainsi prevenir voire reprimer le cas echeant toute atteinte portee aux choses divines a l'aide d'interdits (34) et d'actions en justice. (35) Au regard de ce contexte specifique brosse a grands traits, on saisira toute l'importance pour le juriste, dont le role etait de recomposer le monde tangible a l'aide des outils du droit, d'identifier avec precision les choses relevant de telle ou telle divinite pour fixer par cette delimitation des bornes aux conduites humaines. Cette demarche impliqua que les res divini iuris furent elles-meme l'objet d'une tripartition en res sacrae, res religiosae et res sanctae. Il me faut dire quelques mots de ces subdivisions revelatrices d'un decoupage spatial des plus minutieux.

Les res sacrae (36) etaient des choses, au depart humaines, qui avaient fait l'objet d'une consecratio publique (37) aux dieux superieurs ou celestes par les pontifes. (38) Celle-ci decoulait en amont d'une decision collective, par exemple d'une loi ou d'un senatus-consulte d'apres Gaius 2.5, (39) qui legitimait le pretre a pratiquer l'operation et lui conferait pleine et entiere efficacite. Cette approche impliquait que le sacre n'est pas une qualite intrinseque a un objet au sein duquel on pourrait deceler une presence divine mais une affectation juridique, dans son acception la plus formelle, determinee par l'homme en faveur des deites. Ce que celui-ci avait accompli, il pouvait le defaire : un procede nomme exauguratio faisait retrouver a la chose son caractere profane, il en allait de meme en cas de conquete du sol consacre par les ennemis de Rome. (40)

Les res religiosae correspondaient quant a elles exclusivement aux tombeaux dans la tradition juridique. Et Gaius nous dit a ce sujet << religiosae quae diis manibus relictae sunt >> : les choses religieuses sont celles qui sont abandonnees aux dieux des morts, les manes, par l'intermediaire d'une forme de derelictio. Il s'agit la d'un prisme en partie reducteur car il existait d'autres elements dits << religieux >> dans la tradition latine dont les juristes n'ont jamais voulu evoquer l'existence (41). La raison de cette assimilation des choses religieuses aux seules sepultures pourrait resulter d'une raison pratique visant a isoler l'origine constitutive de la res. Les tombes etaient placees sur des parcelles privees et leur fondation relevait de la seule volonte du proprietaire du terrain (Gaius 2.6). Le locus religiosus etait constitue par le simple depot en terre d'un trepasse (42) auquel le dominus avait donne son accord. Ce critere de constitution avait l'avantage de differencier clairement les res religiosae des res sacrae au plan des formalites juridiques a accomplir. La reversibite etait encore de mise : le retrait du corps, par exemple en cas de translatio cadaveris, (43) impliquait que la parcelle redevienne profane ou pure. (44)

Enfin, la troisieme sous-categorie, dont l'appartenance aux res divinae fait debat, (45) correspondait aux res sanctae, (46) et integrait les enceintes urbaines, murailles castrales ou encore les portes des villes decrites comme inviolables par Gaius 2.8 qui qualifie ces choses de quodammodo << en quelque sorte >> divini iuris. Le qualificatif sanctus pouvait s'appliquer egalement a certaines lois, a des traites, aux tribuns de la plebe voire aux ambassadeurs du peuple romain. (47)

Une fois reglee la question des choses de droit divin, Gaius aborde brievement la matiere des choses humaines (2.11). L'expose est rapide et le juriste distingue les choses publiques qui relevent de la collectivite ellememe, soit par le biais d'une propriete de l'Etat qui peut en disposer a son gre soit par une devolution a l'usage collectif de tous les citoyens, (48) des choses privees qui integraient le patrimoine des particuliers.

Pour resumer, la taxinomie romaine des choses s'articulait grossierement autour de cinq qualifications majeures et exclusives les unes des autres (49) qui s'enoncaient dans l'ordre suivant : sacer, religiosus, sanctus, publicus et privatus. Cette enumeration reproduit en quelque sorte les grands jalons de la romanite et suffit a poser, pour une bonne part, l'ossature de l'ordre social romain. Le << sacre >> renvoie a la sphere immanente des grands dieux d'en haut qui veillent sur la communaute et sont garants de sa prosperite. Le << religieux >> s'occupe des dieux d'en bas et indirectement des morts dont le traitement est souvent riche d'enseignement pour apprehender le fonctionnement d'un groupe humain. Les deces generaient a Rome une intense activite communautaire (50) dont l'enjeu etait, outre la purification de la famille souillee par la disparition d'un de ses membres, d'attribuer aux trepasses un nouveau statut par l'attribution d'une tombe. Celle-ci materialisait la ligne de demarcation entre l'espace dedie aux defunts et le monde des vivants, tout en permettant aux premiers d'y jouer un role en tant que disparus car les monuments sepulcraux et leurs epitaphes etaient positionnees a la vue de tous, le plus souvent le long des voies de circulation, comme pour perpetuer aupres de tous la memoire de ceux qui avaient en leurs temps contribue a edifier la civitas. Le << saint >> renvoyait symboliquement aux limites fixees au territoire de la cite - donc aux bornes de la societe elle-meme, Rome se definissant avant tout par cette frontiere la separant de ce qu'elle n'etait pas : le chaos, l'informe, le barbare -, au sillon fondateur (51) et par extension a tout ce qui ne devait pas faire l'objet d'une violation tel les lois ou les murailles de la ville. A l'interieur du perimetre dessine par les murs, le << public >> signalait les aires, lieux et choses accessibles a tous, << affectes a des usages civiques >>, (52) tandis que le << prive >> designait tout le reste, soit toute la sphere du libre echange laissee aux particuliers. La circonscription juridique indirecte de ce domaine, par l'enumeration en forme de mise a l'ecart de ce qui ne pouvait pas l'integrer, fut d'une importance primordiale pour reguler l'ordre social en matiere economique. Il n'est pas utile d'insister sur le rayonnement du commercium (53) en tant qu'action sociale reciproque impliquant une relation frequente et continuelle avec autrui. La definition precise de ce qui echappait a l'univers marchand prenait tout son sens a l'epoque classique, veritable ere commerciale. C'est en effet au debut de cette derniere que commence a se developper une economie de marche fondee sur l'echange et lors des siecles suivants seront progressivement reconnues les notions de banque, (54) de negoce a grande echelle et d'outils permettant la mise en oeuvre de ce negoce, a l'image des contrats consensuels tels la vente, le louage, la societe ou le mandat.

III L'ordre des choses au service de l'ordre des hommes : servitude et liberte

La societe romaine fut esclavagiste et ce constat historique impliqua la creation et le maintien d'un ordre socio-legal enterinant cet etat de fait. J'aimerais donc maintenant tenter d'apprehender comment les jurisconsultes classiques ont repense dans l'univers du droit la hierarchie sociale entre libres et esclaves d'une maniere coherente et homogene, alors meme que les situations serviles ont ete tres disparates suivant les epoques et les lieux. A l'origine peu nombreux et integres a la familia, (55) les esclaves etaient rapproches des personnes soumises a la potestas du chef de famille, (56) de meme que les filii, les uxores in manu ou encore les liberi in mancipio. Ils jouissaient alors de conditions de vie relativement privilegiees. Mais l'esclavage de masse qui se deploiera des la fin de l'epoque republicaine, associe a l'essor du commerce servile, contribuera a produire une classe sociale caracterisee par la deconsideration et l'exploitation. Aux protagonistes de ces situations disparates correspond chez les juristes la generalite d'une appellation : servus, un qualificatif auquel s'adjoint un statut ou plutot une absence de statut (57) qui peut se resumer comme suit : tous les esclaves sans exception sont dependants d'un maitre dont ils integrent le patrimoine (58) et il decoule de cette situation un indeniable rapport de subordination. L'originalite de l'approche juridique romaine en matiere de servitude resulte d'une combinaison de deux elements reputes incompatibles dans certains droits contemporains qui fixent une opposition metaphysique nette entre sujet et objet de droit, autour du principe general de l'indisponibilite du corps humain. Celui-ci integre la categorie civile de l'inalienabilite (59) a l'inverse des choses reputees susceptibles d'echanges ou de commerce qui composent celle de l'alienabilite. Pour les juristes de Rome, l'esclave est assurement une chose au regard des rapports juridiques dont il faisait l'objet. (60) Suivant cette orientation, le juriste Gaius les range parmi les res mancipi donc des choses sujettes a mancipation. Cette denomination rappelle le terme mancipium, synonyme de servus d'apres Florentin, (61) qui evoque autant la personne de l'esclave que la mainmise sur ce dernier. Dans le cadre procedural, la mancipatio est un procede d'acquisition impliquant un mode solennel d'alienation et d'acquisition de la propriete. Ce mode symbolique de vente s'appliquait seulement a des elements determines, d'une certaine valeur, dont l'enumeration donnee par Gaius revet en grande partie un lien avec l'economie et les productions rurales. Ce rattachement induit que le servus est un bien repute a part : il occupe une place specifique au sein des choses au regard de son utilite et de sa valeur. (62) Son humanite lui vaut de n'etre pas qu'une simple marchandise. (63) Pour autant, un rapide coup d'oeil a la jurisprudence classique montre que l'esclave integrait la categorie des bona (biens). Il faut toutefois insister sur l'idee que cette appartenance n'etait nullement exclusive puisque Gaius vient preciser sans detour que la notion de res corporales s'applique a l'homme (64)--alors meme que celui-ci est le support corporel par excellence de la personne juridique, de l'acteur du droit --dans un passage oU ce dernier est explicitement inclus dans le domaine des choses. Il importe de preciser que ce procede de reification n'avait aucunement pour but de jeter le voile sur l'humanite du sujet : l'esclave qualifie par les juristes de Rome est bien a la fois un homme et une chose. Ce double aspect dont atteste bon nombre de sources juridiques (65)--le servus y est regulierement designe sous le terme homo--n'etait pas seulement theorique mais aussi assume dans la vie juridique et trouvait un prolongement explicite dans le jeu procedural des actions legales. En cas de mort d'un esclave a la suite de l'acte dolosif d'un tiers, (66) le maitre peut agir par le biais de la lex Aquilia dont l'objectif est de remedier avant tout au damnum (dommage ou perte) cause au dominus (67) : l'esclave n'est envisage ici qu'en tant que chose de valeur, au meme titre qu'un animal, (68) dont l'aneantissement implique une perte financiere pour le maitre que le tiers fautif doit compenser. Mais le dominus a egalement la possibilite de declencher le mecanisme de la lex Cornelia de sicariis et veneficiis (69) et de faire ainsi sanctionner le coupable comme s'il s'agissait d'un homicide et non pas de la destruction d'un bien, cette loi reprimant celui qui hominem occiderit, (70) sans operer de distinction au sujet du statut de la victime. (71) Un passage de Gaius aux Institutes resume bien cette double possibilite offerte au dominus de requerir une condamnation civile ou criminelle : (72)

Gaius 3.213 Cuius autem seruus occisus est, is liberum arbitrium habet uel capitali crimine reum facere eum qui occiderit, uel hac lege damnum persequi.

Trad : De plus, celui dont l'esclave a ete tue peut choisir entre une poursuite contre le meurtrier pour crime capital ou requerir contre lui une action pour dommage de la loi en question (en l'occurrence la loi Aquilia cf. Gaius 3.210).

On constate ainsi que la mort d'un esclave provoquee par autrui peut donner lieu a deux procedures distinctes : l'une part du principe que l'esclave est un bien ; l'autre le considere exclusivement dans son aspect humain. Dans les conceptions romaines, le servus fut avant tout un prisonnier de guerre qui avait pu etre libre dans le systeme institutionnel auquel il se rattachait avant d'etre pris comme butin apres la victoire militaire. Les Romains concedaient volontiers que la reduction en servitude resultait des seuls aleas de la destinee et ne procedait en aucun cas d'une quelconque superiorite naturelle entre les hommes comme le postulaient les conceptions aristoteliciennes. Bien au contraire : Ulpien indique que tous les hommes sont egaux en droit naturel, (73) dans un court extrait oU le juriste caricature la position du ius civile, au sein duquel les esclaves seraient tenus pour nuls. (74) Cette derniere affirmation est pour le moins douteuse puisque l'enjeu des procedures civiles etait precisement de permettre l'evaluation de l'esclave et de definir sa valeur en tant que chose. Il faut comprendre que le juriste tend a souligner que l'egalite entre les hommes pronee par le droit naturel etait incompatible avec les lois de la cite et l'institution civile de l'esclavage. Au contraire du ius naturale, le ius gentium ou sphere du droit des gens qui a introduit les conflits armes et distingue les peuples, (75) admet la servitude et la definit comme un pouvoir d'assujettissement d'un individu sur un autre d'apres Florentinus. (76) Il reviendra en dernier lieu au ius civile qui avait precisement pour objet la gestion de la civitas de mettre en forme cette domination sous l'angle de l'appropriation et de la patrimonialisation du sujet servile. Il apparait bien selon cette trame reconstituee que le critere de l'humanite (ou de sa remise en cause) ne joue aucun role dans ce processus : aucun operateur du droit ne songea a remettre en cause ou a reduire le caractere humain du servis--lequel concourrait en partie a en forger la valeur en tant que chose (77)--pour justifier sa reification. L'agencement se fonde en realite sur un tout autre critere que l'on peut entrevoir dans un autre passage de Gaius.

Gaius lib. 1 Ins. D.1.5.3 Summa itaque de iure personarum divisio haec est, quod omnes homines aut liberi sunt, aut servi.

Trad : La principale division du droit des personnes consiste en ce que tous les hommes sont ou libres, ou esclaves.

Ce court fragment, que les compilateurs ont classe au D.1.5 De Statu hominum, prend l'humanite comme une universalite et etablit une alternative exclusive : les hommes sont soit reduits en servitude soit ils integrent les liberi, ceux qui profitent de la liberte. Cette bipartition va permettre de deplacer la problematique sur le terrain des caracteristiques propre a chaque groupe, en d'autres termes de prendre appui sur le regime juridique inflige au servus pour qualifier celui de l' homo liber autour de l'incompatibilite de principe entre servitude et liberte. Puisque l'homme esclave envisage comme bien integrait la sphere de la procedure civile par laquelle les biens s'echangent et s'evaluent, il etait tres logique pour les juristes de formuler la theorie inverse concernant l'homme libre et de l'exclure formellement des modes d'alienation. En ce sens, le systeme casuistique temoigne au cas par cas des reponses apportees a ces transactions reputees impossibles qui auraient eu pour mobile la cession ou le paiement d'un sujet libre. Les juristes assurent par exemple qu'un tel homme ne peut constituer l'objet d'une stipulation aux termes d'un responsum de Modestin :

Modestin lib. 5 Pand. 45.1.103. Liber homo in stipulatum deduci non potest, quia nec dari oportere intendi nec aestimatio eius praestari potest, non magis quam si quis dari stipulatus fuerit mortuum hominem aut fundum hostium.

Trad. L'homme libre ne peut etre objet d'une stipulation, parce que l'on ne peut pas formuler ni la demande afin qu'il soit livre, ni l'injonction de payer son estimation, pas plus que si la stipulation avait porte sur un esclave mort ou un fonds ennemi.

L'auteur justifie sa position par des extrapolations qui ont comme commun denominateur de designer des elements n'existant plus ou pas aux yeux du droit, a l'image d'un esclave mort ou d'un fonds appartenant a l'ennemi (par definition exclu du commerce entre Romains) et qui ne pourraient, en tant que tels, en aucun cas faire l'objet d'une prestation. L'argumentation appelle une courte explication. Il n'est pas ici question d'inexistence materielle mais seulement legale d'un objet reel qualifie par le droit, au sens oU le deces d'un servus implique, du point de vue de la procedure civile, l'extinction de sa valeur en tant qu'objet patrimonial. Et ceci n'etait pas sans consequence au plan procedural : un juge ne pourrait faire l'estimation d'une chose sans valeur et la convertir en pecunia au cours d'un eventuel proces. Ce jeu complexe de correspondances impliquait que l'homme libre fut repute sans valeur et donc techniquement inestimable. Un texte important emanant du juriste Pomponius confirme ce retranchement de l'homme libre au regard de l'univers transactionnel par le biais d'un argumentaire qui merite toute l'attention :

D. 18.1.6 pr. Pomponius lib. 9 Sab. Sed Celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non posse nec cuiuscumque rei si scias alienationem non esse :78 ut sacra et religiosa loca aut quorum commercium non sit, ut publica, quae non in pecunia populi, sed in publico usu habeatur, ut est Campus Martius.

Trad. Mais Celse le fils affirme que l'on ne peut pas acheter un homme que l'on sait libre, pas plus qu'aucune chose dont on sait que l'alienation est defendue, comme les lieux sacres ou religieux ou ceux dont il n'y a pas commerce, comme les lieux publics qui ne sont pas dans le patrimoine du peuple mais reserves a l'usage public, comme l'est le champs de Mars.

Ce passage a ete soupconne de diverses interpolations et abondamment commente sous divers angles par les romanistes. (79) Il faut tout d'abord attirer l'attention sur l'anciennete de la regle enoncee qui etait tres certainement deja en vigueur sous la Republique. (80) Et nous allons voir que ce passage est essentiel pour aborder l'esprit du systeme juridique romain en ce qu'il fait converger, en creant un ordre social unifie autour de ce qui est alienable et de ce qui ne l'est pas, le regime juridique des choses et des personnes libres. La seconde partie du raisonnement est probante en ce qu'elle enumere un certain nombre de lieux ou de choses exclues du monde transactionnel. (81) Cette formulation que l'on peut qualifier de negative se fait l'echo de la technique juridique romaine et recoupe une propension globale des juristes a circonscrire au depart les elements soustraits aux echanges, comme pour sanctuariser au prealable les enclaves qui echappent a la propriete des hommes ou simplement des particuliers, plutot que de proceder a une enumeration des res dont le commerce etait permis. L'inalienabilite absolue de l'homme libre est ici mise sur le meme plan que l'indisponibilite des loca sacra, religiosa et publica dont les caracteristiques furent evoquees plus haut. On constate tout d'abord, sur le plan de la demarche entreprise, un tour qui pourrait laisser perplexe les juristes contemporains. L' homo liber effectue indirectement ici, par le truchement d'un subtil procede d'analogie, une forme de passage dans la categorie des choses, en l'occurrence celles mises hors commerce. Ce rattachement appelle deux remarques. D'abord la liberte n'est pas ici separee d'une corporeite en laquelle elle doit necessairement s'incarner ; les juristes romains ne l'erigent pas en droit incorporel autonome dont on pourrait au besoin preciser le contenu a l'aide d'un adjectif ou d'un substantif. Ils la considerent uniquement sous l'angle d'un statut : elle n'est protegee qu'en tant qu'elle s'applique a l'homme qui en beneficie. (82) Ensuite, l'homme libre est certes converti au plan des choses mais pas de n'importe lesquelles : la liste presentee fait etat des res reputees particulierement inestimables et si precieuses en ce qu'elles faisaient reference aux lieux sacres, religieux, ainsi qu'a ceux destines a l'usage public. (83) La reference au Campus Martius (84) est la seule qui designe un endroit precis, elle n'est sans doute pas anodine au regard de la vocation historique de cette plaine delimitee par le Capitole, le Tibre ainsi que par les ultimes pentes du Quirinal et du Pincio. Outre les manoeuvres militaires, s'y tenaient les assemblees du peuple, les elections des magistrats et certains rituels religieux collectifs tels le lustrum. Cette ceremonie, durant laquelle le cortege des suovetaurilia etait promene autour du peuple reuni pour l'occasion afin de le purifier, se repetait tous les cinq ans et venait cloturer le cens. Sans rentrer dans tous les details, il faut souligner que les loci mentionnes dans le responsum de Pomponius constituaient, pour une bonne part, l'essence, la materialisation de la cite et de la res publica dont les citoyens constituaient autant d'emanations individuelles necessaires a son existence. Or ceux-ci etaient par definition libres, une libertas concue comme le refus absolu de tout lien de dependance (85). L'ordre social de la cite etait donc envisage sous un double aspect unifie par le regime juridique des choses. Il n'y avait aucune contradiction a placer la liberte, corrollaire indispensable des entites humaines composant la civitas, sur le meme plan de ces elements sacres, religieux ou publics, lesquels participaient, de meme que l'homme libre qui en avait fixe la destination, au fondement et au maintien du developpement structurel de l'ancienne Rome.

NOTES ET REFERENCES

(1.) Jestaz, P. (2002), Le Droit, Paris (4eme ed.), 5.

(2.) Je prends ici un exemple tres connu. Dans l'ideologie marxiste, le droit est une fiction qui neutralise la complexite des rapports sociaux et qui vise avant tout a reproduire le systeme d'echanges economique capitaliste preexistant. Pour un apercu de la pensee de Marx sur la question du droit, cf. Benoist, J. (2008), << Marx Karl >> in O. Cayla-J. et Halperin, L. Dictionnaire des grandes oeuvres juridiques. Paris, 391-399. Tout recemment, sur le theme de l'enseignement du droit comme vecteur d'un enracinement des inegalites sociales, voir Kennedy, D. (2010), L' enseignement du droit et la reproduction des hierarchies. Paris.

(3.) Dubouchet, P. (2005), Philosophie et doctrine du droit chez Kant, Fichte et Hegel. Paris, 23.

(4.) L'expression est de Villey, M. (1946), Le droit romain. Paris : PUF (coll. Que sais-je ?), 43.

(5.) Ulp. 1 Sab. D.1.5.10 Quaeritur: hermaphroditum cui comparamus? Et magis puto eius sexus aestimandum, qui in eo praevalet. Trad : il se demande : a qui doit etre assimile l'hermaphrodite? J'incline a croire qu'il doit faire partie du sexe qui prevaut en lui. De maniere toute pragmatique, Ulpien propose implicitement de prendre appui sur des schemas biologiques existants, a l'evidence le male ou la femelle, que le droit eleve au rang de categories juridiques comme homme ou femme, ainsi que le suggere l'emploi du verbe comparare. Pour l'emploi de ce terme au Digeste, voir par exemple D.34.2.23.2 ; 50.17.209. Ces emplois font bien allusion a une idee de point de reference, de comparaison tantot du point de vue de l'experience concrete (le vetement infantile type se definit par rapport a celui que l'on donne a ses propres enfants), tantot d'un point de vue plus image : l'esclavage peut etre rapproche d'une forme de mort d'apres Ulpien. Par ailleurs, c'est vraisemblablement une expertise (aestimatio) menee sur les organes reproducteurs, sexus designant ici precisement les organes sexuels, qui devait determiner laquelle des parties males ou femelles predominait chez l'individu.

(6.) Voir, parmi bien des exemples probants, un texte d'Ulpien lib. 3 Sab. D.28.2.6.2 Hermaphroditus plane, si in eo virilia praevalebunt, postumum heredem instituere poterit. Trad : L'hermaphrodite, si en lui prevaut le sexe masculin, il pourra instituer heritier un posthume. L'institution d'un posthume par testament se faisait par le bais d'une factio testamenti or celle-ci faisait l'objet de certaines restrictions concernant les femmes, cf. Girard, P. F. (1929), Manuel elementaire de droit romain. Paris (8eme ed. reeditee en 2003), 866-869. Voir aussi Paul lib. 3 Sent. D.22.5.15.1. Hermaphroditus an ad testamentum adhiberi possit, qualitas sexus incalescentis ostendit. La qualitas sexus incalescentis designe un examen physique pour verifier l'apparence que presentent les organes genitaux lorsqu'ils sont echauffes, afin de verifier la predominance masculine car la charge de temoin testamentaire constitue un << office viril>>, reserve aux seuls hommes. Cf. Thomas, Y. (1991), << La division des sexes en droit romain >>, in G. Duby-M. Perrot, Histoire des femmes en Occident, tome 1, L'Antiquite, Paris, 103-157.

(7.) La mollitia venait qualifier la faiblesse de caractere et le manque d'energie chez l'individu. Sur le plan sexuel, le terme venait decrire l'attitude passive du sujet et par extension son caractere effemine.

(8.) Brisson, L. (2008), Le sexe incertain. Androgynie et hermaphrodisme dans VAntiquite greco-romaine, Paris, 41.

(9.) Cic. De Off. 1.36.130. L'homme n'avait pas a prendre un soin excessif de son corps, Cf. la fameuse polemique attribuee a Scipion l'Africain et rapportee par AuluGelle, 6.12.5. Il ne devait pas non plus utiliser des habits feminins pour se vetir ; voir sur ces questions Manfredini, A. D. (1958), << Qui commutant cum feminis vestem >>, in RIDA, 32 : 257 ss.

(10.) Ulp. 44 Sab. D. 34.2.23.2 Vestimenta omnia aut virilia sunt autpuerilia aut muliebria aut communia aut familiarica. Virilia sunt, quae ipsius patris familiae causa parata sunt, veluti togae tunicae palliola vestimenta stragula amfitapa et saga reliquaque similia. Puerilia sunt, quae ad nullum alium usum pertinent nisi puerilem, veluti togae praetextae aliculae chlamydes pallia quae filiis nostris comparamus. Muliebria sunt, quae matris familiae causa sunt comparata, quibus vir non facile uti potest sine vituperatione, veluti stolae pallia tunicae capitia zonae mitrae, quae magis capitis tegendi quam ornandi causa sunt comparata, plagulae penulae. Communia sunt, quibus promiscui utitur mulier cum viro, veluti si eiusmodi penula palliumve est et reliqua huiusmodi, quibus sine reprehensione vel vir vel uxor utatur. Familiarica sunt, quae ad familiam vestiendam parata sunt, sicuti saga tunicae penulae lintea vestimenta stragula et consimilia. Voir egalement Pomp . 4 Quint. Muc. D. 34.2.33.

(11.) Cette idee ressort de Paul, Sent. 3.60.80 Vesti virili legata ea tantummodo debentur, quae ad usum virilem salvo pudore virilitatis attinent... et 81 au sujet du vetement feminin.

(12.) Sen. Contr. 9.2.17 Si praetor ius in veste muliebri vel servili dixerit, violabit maiestatem. La sequence in veste muliebri vel servili employee par le rheteur met parfaitement en valeur le virilisme << machiste >> de la societe romaine.

(13.) Dalla, D. (1987), "Ubi venus mutatur" : omosessualita e diritto nel mondo romano. Milan, 23.

(14.) Sur ce theme, voir la synthese de Pailler, J. M. (1995), << Marginales et exemplaires. Remarques sur quelques aspects du role religieux des femmes dans la Rome republicaine >>, in Clio (Revue francophone d'histoire des femmes), 2, 1-22 (le texte integral de cette contribution est visible sur http://clio.revues. Org) en particulier p. 1-2 : << Meme dans les familles citoyennes de Rome, la Republique des peres n'accorde a la femme qu'un statut strictement dependant >>. Il apparait que les femmes romaines sont, hormis de rares cas, exclues de tout pouvoir et confinees dans un role de subordination et de dependance en matiere religieuse comme dans d'autres domaines de la vie publique. Voir a ce sujet Villers, R. (1959), << Le statut de la femme a Rome jusqu'a la fin de la republique >> in Rec. Soc. J. Bodin, 11, La femme, 1 : 177-189 et deux ouvrages importants sur la question : M. R. LefkowitzM. B. Fant, Women's Life in Greece and Rome : A Sourcebook in Translation, Londres, 1993 (1ere ed. 1983) et surtout le livre de Cantarrella, E. (1986), Pandora' s Daughters : The Role and Status of Women in Greek and Roman Antiquity, Baltimore.

(15.) Grimal, P. (1964), La civilisation romaine. Paris, 102.

(16.) Il faut insister sur l'importance de ce cadre territorial concu comme lieu de residence de la famille et qui representait l'espace objectif sur lequel s'exercait l'autorite du pater. La tradition romaine prenait la domus comme metonymie de la familia. Voir par exemple les prieres de Caton l'Ancien au De Agri. 139.

(17.) La notion d'Etat est prise ici comme une simple instance d'autorisation, un ordre legal a l'origine des droits exerces par les sujets ; concernant l'Antiquite, il ne saurait etre question d'un ensemble organique potestatif qui agirait en modulant la societe civile. Sur cette acception de l'Etat retenue par les juristes dans le cadre d'une analyse de la production normative en dehors de toute construction dite institutionnelle : Thomas, Y. (1997), << La romanistique allemande de l'etat depuis les pandectistes >>, in Die Spate romische Republik. La fin de la republique romaine, un debat franco-allemand d'histoire et d'historiographie. Rome, 113-125.

(18.) Ulpien lib. 45 ed. D.50.16.195.2 ... Pater autem familias appelatur, qui in domo dominium habet.

(19.) Paul lib. 2 Sent. D.25.3.4.

(20.) Voir sur cet aspect l'expose de Thomas, Y. << Le "ventre". Corps maternel, droit paternal >> , in La valeur, 14, Le genre humain, 211-236.

(21.) D. 11. 8. 2 Negat lex regia mulierem, quae praegnas mortua sit, humari, antequam parus ei excidatur : qui contra fecerit, spem animantis cum gravida peremisse videtur.

(22.) Pour une breve presentation du concept de gens, bornons-nous a renvoyer a Franciosi, G. (1989), Famiglia e persone in Roma antica dall'eta arcaica al principato, Turin. Pour l'auteur << nell'eta piu antica la gens si presenta come un gruppo che a coscienza di una discendenza comune (pur se non sempre precisata e tavolta vincolata ad elementi mitologici), che e legato da vincoli di solidarieta, dalla communanza del nomen, dei sacra, dei sepolcri, ed e caracterizzato da una successione colletiva in mancanza di sui heredes e di agnati. >>. Au sujet du rapport fondamental entre le culte gentilice - la gens etant aussi une communaute sacrale et le sol occupe par le groupe, voir l'etude de M. Fiorentini essentiellement axee sur les sacra gentilices et les sacra privata : Ricerche sui culti gentilizi, Rome, 1988, p. 130-142 (c. r. de cet ouvrage par G. Franciosi in Iura, 39, 1988, p. 185-190 et par J. Poucet in TR, 60, 1992, p. 471-472) et aussi Festus p. 22 L. Aureliam familiam ex Sabinis oriundam a sole dictam putant, quod ei publice a populo Romano datus sit locus in quo sacra faceret soli.

(23.) Girard, P. F. (1929), Manuel elementaire de droit romain, Paris, 8eme ed. (reedition presentee par J. P. Levy, Paris, 2003), 851-852.

(24.) Voir sur cette thematique les travaux recents de I. Boussin, Le testament dans la litterature latine au debut du Principat (1er s. avant J. C.-Ier s. apres J. C.), these, Paris 2008.

(25.) Il est ainsi frappant de constater chez Pline une reprobation vis-a-vis de ceux qui organisent leur existence au jour le jour, cf. Epis. 55.4 ; 7.18.5 ; 9.3.2. Il faut par ailleurs rappeler que les Romains redoutaient de mourir intestati. Cette idee est mise en evidence par Levy-Bruhl, H. (1947), << Observations sur le regime successoral des XII Tables >> in Nouvelles etudes sur le tres ancien droit romain, 31-50 : 47, Paris. Il n'est nul besoin d'insister sur l'extreme importance que revet le testamentum, dont les seules limites sont fixees par le respect de l' officium et de la pietas, et sur les divers moyens que le droit met a la disposition du testateur pour favoriser le deploiement de cette institution. Sur ces questions, il convient de renvoyer aux ouvrages bien connus de Amelotti, M. (1966), Il testamento romano classico attraverso la prassi documentale, I, La forme classiche di testamento, Florence et II, Turin 1967.

(26.) Comme le montrent les mesures prises par le biais de la Lex Cornelia de falsis contre les falsificateurs ou les faussaires qui recomposaient les testaments et recouraient a l'utilisation de sceaux falsifies. Sur ce point voir la deuxieme partie du travail de I. Boussin, Le testament. op. cit.

(27.) Les exemples ne manquent pas. On pourra consulter a l'envi le fameux testament d'Antonius Silvanus date de 142 ap. J. C. (presentation et commentaire de ce document par C. A. Cannata-B. Schmidlin, (1987), Droit romain prive, 2, Obligations, successions, procedure. Lausanne, 235-238). Ce texte permet en un instant de saisir le parcours social du soldat qui en fut a l'origine. Il faudra se reporter egalement a un acte moins connu mais encore plus representatif, il s'agit du testamentum Galli, cf. Bruns C. G. (ed.), (1909), Fontes Iuris Romani Antiqui, 7eme ed. par O. Gradenwitz, Tubingen, 308-311 ; CIL, XIII, 5708 ; ILS Dessau 8379). Pour l'edition originale de ce texte, conserve dans un manuscrit de la bibliotheque de Bale, et en verite, assez mutile (seulement 2 feuillets sur au moins 5 nous ont ete conserves), voir Kiessling, A. (1863), Anecdota basileensia, 1, Akademisches Programm. p. 4-5 et, beaucoup plus recemment, Sage, P. (1991), << Le testament du Lingon : remarques sur le texte et son interpretation >>, in Le Bohec, Y. Le testament du Lingon. Actes de la journee d'etudes du 16 Mai 1990 organisee au Centre d'Etudes Romaines et Gallo-romaines de l' Universite Lyon III, Lyon, 17-40 (bibliographie, p. 85-86). Pour la datation, Le Bohec, Y. << Le testament du Lingon et le Lingon du testament >>, in Le Bohec, Y. op. cit. supra, p. 40-55, en particulier p. 45-46, propose une fourchette assez large (entre 70 et 212, vraisemblablement dans la seconde moitie du IIeme siecle). Ce document permet d'apprehender avec precision le reseau relationnel du riche Lingon auteur du testamentum et en particulier les liens l'unissant a son petit fils (Sextus Julius) Aquila. Il est aussi permis d'entrevoir les gouts du testateur et notamment sa passion pour la chasse nee sans doute de l'influence de l'aristocratie romaine (voir sur ce point Aymard, J. (1951), Essai sur les chasses romaines des origines a la fin du siecle des Antonins, Paris, 199 sq.). Le defunt s'occupe aussi meticuleusement d'organiser sa vie d'outretombe, entendant par la garder un role social et rythmer la vie de ceux qui restent autour de fetes et d'obligations periodiques : il desire par la faire perdurer son identite au sein du groupe qui l'a vu naitre. En ce sens, le testament contient des donnees d'une remarquable precision concernant la construction du monumentum funeraire et son eventuelle refection, sur ceux qui doivent acquitter les depenses pour l'edification et l'entretien de la tombe ou encore sur les rites et les funerailles.

(28.) Macrobe, Sat., praef. 1-2.

(29.) Voir a ce sujet un texte celebre d'Ulpien operant une distinction entre le ius publicum et le ius privatum : Ulpien Ulpien D.1.1.1.2 (1 inst.) Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus constitit. Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. En voici une traduction legerement paraphrasee : il y a deux branches (positions) dans l'etude du droit, le public et le prive. Le droit public regarde la situation de l'Etat Romain (res romana designe tout ce qui fait Rome au plan institutionnel). Le droit prive concerne les interets des particuliers. En effet, il existe des choses qui sont d'interet public et d'autres, utiles aux particuliers. Le droit public consiste dans les actes religieux, les choses sacrees (la sphere generique des sacra ne se refere pas uniquement au ius sacrum mais engloble vraisemblablement les res sacrae ou encore le ius pontificum), les pretres, les magistrats. Le droit prive est tripartite et provient du rassemblement du droit naturel, du droit des gens et du droit civil. L'exegese de ce passage, laquelle a fait l'objet de nombreuses contributions, depasse le cadre de la presente etude. Je me borne ici a renvoyer aux travaux decisifs sur la question : Ankum, H. 1983, << La nocion de ius publicum en Derecho Romano>>, in AHDE, 53 : 523-536 ; Kaser, M. (1986), << Ius publicum und ius privatum >>, in ZSS. R. A., 116 : 1-101 et Arico Anselmo, G. (1983), << lus publicm -lus privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone>>, in Ann. Sem. Giur. Univ. Palermo., 37 : 445-787.

(30.) Ciceron, De nat. deo. 2.8 ; De Harus. Resp. 19 ; Polybe, Hist., 6. 56. 6-8. Cette caracteristique rappelle la dimension sociale de la religio qui concerne avant tout la pratique religieuse des citoyens romains. Ces derniers deviennent en quelque sorte << fideles >> des leur naissance, en raison de leur integration au culte prive d'abord et au culte public ensuite, cf. Scheid, J. (2001), Religion et piete a Rome, Paris, 30-31.

(31.) Le Glay, M. (1971), La religion romaine. Paris, 7. Pour une premiere approche de la religio, voir Bayet, J. 1957 (2eme ed. 1969) Histoire politique et psychologique de la religion romaine. Paris ; Liebeschuetz, J. H. C. (1979), Continuity and Change in Roman Religion, Oxford ; les 2 vol. de M. BeardJ. North-S. Price, (1998), Religions of Rome, Cambridge ; MacMullen, R. (1987), Le paganisme dans l'Empire romain, Paris ; enfin, le livre monumental de Dumezil, G. (1974), La religion romaine archaique, Paris, reste incontournable.

(32.) Ciceron, Nat. Deo., 2, 8, religione, id est cultu deorum, multo superiores.

(33.) Sur ce point, voir Porte, D. (1995), Le pretre a Rome, Paris, 13-16. Pour ces raisons, la religion romaine a souvent ete decrite par la doctrine du point de vue de son cote mecanique et rituel tres rigoureux, voir par exemple J. Champeaux, (1998), La religion romaine. Paris, 11-12 et 111-112.

(34.) Pour les interdits concernant plus precisement les lieux sacres ou religieux : C. Busaca, (1977), << Ne quid in loco sacro religioso sancto fiat ? >>, in SDHI, 43 : 265-292. Je me permets egalement de renvoyer a la partie de ma these traitant de la procedure interdictale : Paturet, A. (2006), Iura sepulchrorum : la sepulture en droit romain classique, Clermont-Ferrand, (version courte 648 p.), 504-534.

(35.) L'action de sepulcre viole venait par exemple reprimer l'atteinte aux res religiosae. Cf. Paturet, A. Iura sepulchrorum. op. cit., p. 534-550.

(36.) Sur lesquelles : Mutel, A. (1971), << Reflexions sur quelques aspects de la condition juridique des temples en droit romain classique >>, in Melanges L. Falleti, Lyon, 389-412. Les temples etant construits pour les dieux, ils etaient accessibles seulement aux pretres et les citoyens n'y penetraient que tres exceptionnellement pour offrir un sacrifice expiatoire ou d'actions de grace ; Fabbrini, F. (1968), << Res divini iuris >>, in NNDI, 15 : 510-565, Turin ; Murga, J. L. (1971), << Nulidad o ilicitud en la enajenacion de las res sacrae >>, in AHDE, 41 : 555-638 ; Thomas, Y. (2002), << La valeur des choses hors la religion >>, in Annales HSS, novembredecembre No. 6 : 1431-1462.

(37.) Marcien lib. 3 inst. D. 1. 8. 6. 4 Sacrae autem res sunt hae, quae publice consecratae sunt, non privatae : si quis ergo privatim sibi sacrum constituerit, sacrum non est, sed profanum. Semel autem aede sacra facta, etiam diruto aedificio, locus sacer manet. Ce texte definit les res sacrae comme quae publice consecratae sunt, non privatae. Une opposition tres nette entre sacer et profanus se profile a travers l'expression sacrum non est, sed profanum. Voir aussi Scialoja, V. (1928), Teoria della proprieta nel diritto romano, 1, Rome, 138 << la cosa e sacra quando e consecrata agli Dei superiori per pubblica autorita ; solo il popolo romano o il magistrato possono attribuire il carattere sacro a una parte del suolo, a un edificio o a una cosa qualunque. Quando manca l'elemento delle pubblica autorita consacrante, si hanno le res quasi sacrae (ad esempio, i sacelli privati), le quali, pur non essendo soggette alle regole giuridiche relative alle res sacrae, godono pero di una speciale considerazione >>.

(38.) IJ. 2. 1. 8 Ce fragment definit les caracteristiques des res sacrae qui sont quae rite per pontifices Deo consecratae sunt.

(39.) Voir les remarques d'A. Mutel, << Reflexions... op. cit. >>, 394-396.

(40.) Pomponius au D. 11, 7, 36 Cum loca sunt ab hostibus, omnia desinunt religiosa vel sacra esse : sicut homines liberi in servitutem parveniunt. La perte du caractere divin concerne ici a la fois les res sacrae et les res religiosae.

(41.) Parmi plusieurs exemples, on peut signaler le fulguritum, c'est-a-dire l'endroit frappe par l'eclair - lieu dont les Romains pensaient qu'il devenait religiosus aux dires de Paul Diacre dans l'abrege de Festus p. 82 L. parce que la divinite paraissait l'avoir dedie a elle-meme- ou encore le mundus, fameuse fosse fermee par une pierre localisee pres du Comitium selon Plutarque, Vie de Romulus, XI, 2 (sur ce locus lie a la fondation de Rome et dont tant les caracteristiques que la situation topographique font l'objet de controverses, voir Humm, M. (2004), << Le mundus et le Comitium : representations symboliques de l'espace de la cite >>, in RHU, 10(2) : 43-61. Sur toutes ces questions, se reporter egalement a l'etude de fond menee par Albanese, B. (1991), << Bidental, mundus, ostium orci nelle categoria delle res religiosae >>, in Scritti giuridici. 1, Palerme, 603-647.

(42.) Ulpien lib. 25 ed. D.11.7.2.5 Sepulchrum est, ubi corpus ossave hominis condita sunt. Celsus autem ait : non totus qui sepulturae destinatus est, locus religiosus fit, sed quatenus corpus humatum est. Trad : un sepulcre est l'endroit oU sont renfermes le corps ou les ossements d'un homme. Et Celse dit que tout le lieu destine a la sepulture ne devient pas religieux mais seulement l'endroit oU le corps se trouve inhume. Humatus est le contraire de inhumatus ou de supra terram et souligne que l'ensevelissement est la phase essentielle du rite funeraire. Le mort doit etre humatus, c'est-a-dire recouvert de terre. L'illatio consacre l'identite du disparu en lui reservant une part dans l'occupation de l'espace par enfermement. Cf. Allara, A. << Corpus et cadaver, la gestion d'un nouveau corps >> in F. Hinard-M. F. Lambert (dir.), (1995), La mort au quotidien dans le monde romain, Paris, 71.

(43.) CJ.3.44.10 (a.290) ; CJ.3.44.1 (a.213).

(44.) Interpretation de Paul lib. 3 Quaes. D.11.7.44.

(45.) J. Scheid a mis en evidence les difficultes inherentes a la qualification de sanctus dans la preface du livre de de Souza, M. (2004), La question de la tripartition des categories de droit divin dans l'Antiquite romaine, Saint-Etienne, 8 : << En outre, dans le debat des antiquaires, sanctus n'est pas tout a fait homologue a sacer et a religiosus. Et sanctus, qui est applique dans la triade sacer sanctus religiosus aux murailles de la ville, est loin d'etre semantiquement lie a celles-ci. Pas assez, en tout cas, pour permettre d'y retrouver la deuxieme fonction representee par la muraille. Le troisieme terme de la structure ne se trouve donc pas sur le meme plan que les deux autres, ce qui pose un premier probleme. >>. A la difference des deux categories precitees res sacrae et religiosae, les res sanctae n'existent que parce qu'elles mettent en evidence la sanctitas d'un lieu et qu'elles sont bien visibles. Cf. Busacca, C. (1981), Studi sulla classificazione delle cose nelle Istituzioni di Gaio. Parte prima. Villa San Giovani, p. 136-143. Un courant doctrinal a tendance a exclure les res sanctae de la categorie des res divini iuris : Voir en ce sens, et parmi d'autres, V. Scialoja, Teoria. op. cit., p. 137 in fine ; Talamanca, M. (1990), Istituzioni di diritto romano, Milan, p. 382, pour l'auteur les res sanctae ne sont pas des res divini iuris au sens strict mais plutot des res publicae. Voir aussi, Arangio-Ruiz, V. (1966), Istituzioni di diritto romano. Naples, p. 171 ; Sanfilippo, (1960), C. Istituzioni di diritto romano, Naples, 65-66.

(46.) Sur ce theme Seston, W. (1966), << Les murs, les portes et les tours des enceintes urbaines et le probleme des res sanctae en droit romain >>, in Melanges A. Piganiol, Paris, 1489-1498 ; Fantetti, E. 1956, << L'inquadramento classico delle res sanctae >> in Labeo, 2 : 94-102.

(47.) Ample expose a ce sujet dans Thomas, Y. (2011), Les operations du droit. Paris, 84-102.

(48.) D. 18.1.6 pr. Pomponius lib. 9 Sab., sur ce texte, voir infra.

(49.) Ce qui n'exclut pas que les res publicae eurent vocation a etre mises en rapport avec les res sacrae ainsi que le souligne Thomas, Y. (2006), << L'indisponibilite de la liberte en droit romain >>, in Hypotheses, 1 : 382, ce qui n'etonne en rien eu egard a la vocation publique de la religion romaine. Par ailleurs, les servitudes grevant les res divini iuris se recoupent logiquement compte tenu de la nature commune de ces res, voir Gaius 2.9 qui indiquent toutes ont en commun d'etre nullius in bonis et ne peuvent a ce titre en aucun cas integrer les patrimoines des particuliers ; une orientation confirmee par Paul lib. 21 ed. D. 18, 1, 51 qui l'etend aux lieux publics.

(50.) Scheid, J. (1984), << Contraria facere : renversements et deplacements dans les rites funeraires >>, in AION (archeol.), 6 : 117-139 ; Maurin, J. 1984, << Funus et rites de separation >>, in AION (archeol.), 6 : 191-208.

(51.) Sur la puissance symbolique des murs de la cite, envisages du point de vue mythologique, cf. De Souza, M. La question... op. cit., 90 et la note 270.

(52.) Thomas, Y. << L'indisponibilite. op. cit. >>, 384.

(53.) Ulpien (Tit. Ulp. 19) donne la definition suivante de ce terme usuel (forme de cum et merx : traffic de marchandises) en le placant sur le terrain juridique : il s'agit du droit reciproque d'acheter et de vendre.

(54.) On se reportera avec profit a la seconde partie de l'ouvrage de P. Cerami-A. Di Porto-A. Petrucci, Diritto commerciale romano. Profilo Storico, Turin, 2010 intitulee L'impresa bancaria: attivita, modelli organizzativi, funzionamento e cessazione.

(55.) Pline Hist. Nat.33.6 in fine.

(56.) Gaius 1.48 et 52.

(57.) La litterature sur la question est plethorique. Il conviendra de se reporter a la vue d'ensemble proposee par Watson, A. (1968), Law of Persons in the Later Roman Republic. Oxford, 182-183 ; voir egalement la monographie toujours incontournable de W. W. Buckland, Roman Law of Slavery. The Condition of the Slave in Private Law from Augustus to Justinian, Cambridge, 1908.

(58.) Meme un servus tres favorise comme celui de l'Empereur Tibere, dont parle Morabito, M. (1985), << Les esclaves privilegies a travers le Digeste temoins et acteurs d'une societe en crise >> in Index 13 : 477, qui << voyageait accompagne de ses esclaves, pas moins de seize, du secretaire au cuisinier >>, a en commun avec tous ses semblables d'integrer un patrimoine.

(59.) Ce caractere derive de l'indisponibilite des personnes, c'est notamment le cas en droit francais oU il decoule des lois bioethiques de 1994 relatives au respect du corps humain. Voir les articles 16 et suivants du Code Civil francais : 16-1 << Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses elements et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. D'un point de vue doctrinal : Thomas, Y. (1998), << Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit >>, in Le Debat, n[degrees] 100, aout-septembre : 86 et deja Hermitte, M. A. (1988), << Le corps hors du commerce hors du marche >>, in APhD, 33 : 323-346.

(60.) En ce sens, la notion latine de res est un concept fort large, comme le montre la polysemie etendue du terme dans la litterature latine, qui ne recele aucune opposition semantique nette avec l'humain ainsi que l'indique l'emploi par Ciceron de l'expression << choses humaines >> ; cf. Tusc.4, 57 . rerum divinarum et humanarum scientia.

(61.) Florentinus lib. 9 ins. D.1.5.4.2.

(62.) Le classement de l'esclave parmi les res mancipi montre une nette consideration au niveau de la valeur du bien, cf. Monier, R. (1940), Manuel elementaire de droit romain, Paris, 211, mais cette maniere de l'apprehender le situe loin de l'etre humain doue d'intelligence.

(63.) Cf. Africanus lib. 3 quaest. D.50.106.207 Mercis appellatione homines non contineri Mela ait: et ob eam rem mangones non mercatores sed uenaliciarios appellari ait, et recte. Trad : L'appellation de marchandise, affirme Mela, n'englobe pas les hommes ; pour cette raison les maquignons (marchands d'esclaves) sont appeles non pas marchands, mais agents de vente, dit-il, et a bon droit (justement). Selon ce passage, l'esclave n'est pas une simple marchandise en raison de sa nature biologique, le mot merx ne s'appliquant pas aux hommes. Cette opinion qui oppose le mercator au venaliciarius parait le fruit d'une jurisprudence constante comme l'indique en fin de responsum l'incise et recte, qui suggere a la fois une connotation morale ainsi qu'une forme de continuite et d'exactitude dans l'appreciation juridique. Il est ainsi permis de penser que l'origine de cette regle est sans doute anterieure a la jurisprudence classique.

(64.) Gaius 1.9 et 2.14. Cette idee est reprise au D.1.8.1.1 oU le terme homo est utilise a deux reprises pour designer le servus. A chaque fois, ce dernier est repute integrer une categorie juridique plus large : les res.

(65.) Je me permets de renvoyer a Paturet, A. (2010), << L'individu entre l'homme et la chose : note sur l'esclave en droit romain >>, in Droits, revue francaise de theorie, de philosophie et de cultures juridiques, 51(2) : 3-26, Paris : PUF.

(66.) Sur cette hypothese, cf. D.9.2.23.9.

(67.) Comme le suggere Ulpien au D.9.2.23.10.

(68.) Gaius lib. 7 ed. pro. D.9.2 pr. et 9.2.2.

(69.) D.9.2.23.9.

(70.) Marcien lib. 14 ins. D.48.8.1.

(71.) D.48.8.1.2.

(72.) Pour Ulpien au D.9.2.23.9, les deux moyens de droit sont cumulables. Ailleurs, le juriste semble favorable a l'action penale tandis que son predecesseur Labeo laisse le choix au D.47.10.5.3.

(73.) Ce dernier se definit, d'apres le meme juriste au D.1.1.1.3, comme une loi universelle regissant tous les etres animes : non seulement les hommes mais aussi toutes les creatures et les animaux de la mer, de la terre et du ciel. Tous les etres obeissent a cette norme commune qui s'organise principalement autour de l'union du male et de la femelle dans le cadre d'une sexualite destinee a perpetuer les differentes especes.

(74.) Ulpien lib. 43 Sab. D.50.7.32 Quod adtinet ad ius ciuile, serui pro nullis habentur : non tamen ei iure naturali, quia, quod ad ius naturale adtinet, omnes homines aequales sunt. Trad : Pour ce qui concerne le droit civil, les esclaves sont regardes comme nuls : mais il n'en est pas de meme pour le droit naturel suivant lequel tous les hommes sont egaux. Quelle que soit la maniere dont on traduise le mot nullus (nul, non existant, sans valeur, sans importance), aucune acception ne rejoint la veritable qualification de l'esclave en droit civil, ce dernier integrant la categorie des res mancipi donc des choses d'une certaine valeur. La radicale faussete du propos d'Ulpien n'est evidemment pas a imputer a une quelconque meconnaissance du statut civil de l'esclave dont il connaissait toutes les subtilites. Cette dramatisation verbale s'explique par les convictions humanistes du jurisconsulte qui avait mis en evidence la theorie de l'egalite et de la liberte originelles de l'homme pour justifier l'existence de l'affranchissement.

(75.) Hermogenien lib. 1 jur. epit. D.1.1.5.

(76.) Florentinus lib. 9 Ins. D.1.5.4.1 Servitus est constitutio iuris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subicitur. Trad : l'esclavage est une institution du droit des gens, par laquelle quelqu'un est assujetti contre la nature au pouvoir d'un autre.

(77.) Sur ce point, au regard de l'esclavage colonial : Niort, J. F. (2011), << Les chantiers de l'histoire du droit colonial >>, in Clio@Temis, n[degrees]4, cf. http://www.cliothemis.com/Les-chantiers-de-l-histoire-du.

(78.) Pour Morel, M. (1928), Le sepulchrum, etude de droit romain, Paris, 39, << cette phrase n'est pas de Pomponius. Sans doute au Digeste, T. Mommsen a essaye de lui donner un sens en intercalant prohibitam apres alienationem. Il n'en reste pas moins que la phrase est grammaticalement incorrecte et que sa construction generale ne s'accorde ni avec la proposition antecedente, ni avec la proposition subsequente (Scialoja). La restitution qu'il tente est fort satisfaisante : Sed celsus filius ait hominem liberum scientem te emere non posse, nec sacra, nec religiosa loca. >>.

(79.) Paturet, A. Iura sepulchrorum. op. cit., p. 543-545, et plus generalement p. 540-562 sur la question de l'alienation des lieux religieux. Se reporter egalement a l'analyse stimulante de Thomas, Y. << L'indisponibilite. op. cit. >>, p. 380-389.

(80.) Juventius Celsus fils fut preteur en 106 ou 107 et consul en 129 mais le commentaire de Pomponius concerne des oeuvres anterieures a cette epoque. Soit il s'agit du commentaire aux Libri tres iuris civilis de Masurius Sabinus, jurisconsulte sabinien de l'epoque de Tibere et Caligula (sur lequel : Amirante, L. (1993), << Sabino postumo ? >> in Index, 21 : 381-386 ; le livre de Astolffi, R. (1983), I libri tres iuris civilis di Sabino, Padoue ; Giovanni, L. (1987), << I libri iuris civilis di Sabino. A proposito di un recente studio di R. Astolfi >>, in AG., 207 : 49-87) soit il s'agit de Caelius Sabinus, consul suffectus en 69, lui aussi membre de l'ecole sabinienne. La premiere eventualite est la plus probable.

(81.) Il parait assez evident que le statut sacre, religieux ou public d'une chose puisse apparaitre facilement aux yeux de l'acheteur et du vendeur. Aussi faut-il envisager une forme de presomption de connaisance de la qualite de la chose vendue par l'acheteur et surtout par le vendeur. Il etait, sans doute, tres rare qu'un Romain puisse croire acheter valablement un temple. Pour les sepulchra, le probleme est beaucoup plus delicat car l'extreme dispersion des tombes pouvait engendrer la vente de parcelles contenant des tombeaux. Il est donc logique dans ce cas de considerer comme tres probable la bona fides de l'acheteur (contra Deroussin, D. (2004), << Culpa in contrahendo >>, in RHD, 82 : 189-222, p. 194 note 25 << a propos de la vente des res divini iuris, il est difficile de concevoir la bonne foi de l'acheteur >>). La mauvaise foi serait davantage a situer en certains cas du cote du vendeur qui doit connaitre les qualites de la chose qu'il vend.

(82.) En ce sens, voir par exemple la formulation de l'interdit de homine libero exhibendo populaire (Ulpien lib. 71 ed. D.43.29. et 1 ; D.43.29.3.9 pour la popularite) qui ordonnait a quiconque detenait frauduleusement un homme libre de le produire en place publique afin d'initier un proces en liberte ; cf. Berger, A. (1953), Encyclopedic Dictionnary of Roman Law, Philadelphie, 510 ; Morena, T. (2005), Interdicto de homine libero exhibendo como antecedes del procedimiento de Habeas Corpus, in A. Calzada Gonzales, Y. F. Camachos de los Rios (eds.), El derecho penal : de Roma al Derecho actual. Madrid, p. 183-190). Voir encore Venuleius lib. 4 inter. D.43.29.4 et les par. 1 et 2.

(83.) Y. Thomas, << L'indisponibilite...op. cit. >>, p. 379-389, en particulier p. 388389. De tels elements, en l'occurrence tout ce qui touchait au sacre et a la fonction sacerdotale venait caracteriser, associe aux magistratures, la categorie du ius publicum d'apres Ulpien au D.1.1.1.2, texte reproduit supra en note.

(84.) Voir Coarelli, F. (1998), Guide archeologique de Rome. Paris, 187-214.

(85.) Seneque, Epis. 26 et surtout 77, passage qui decrit la situation d'un spartiate impubere fait prisonnier qui refusa de vivre en esclave. A la premiere tache degradante qui lui fut imposee, il choisit de se tuer en s'ecrasant la tete contre une muraille. La liberte consiste ici a repousser une existence servile et a lui preferer la mort.

Arnaud PATURET

Arnaud.Paturet@ens.fr

CNRS UMR 7074 CTAD/

Ecole normale superieure, Paris
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Author:Paturet, Arnaud
Publication:Contemporary Readings in Law and Social Justice
Article Type:Report
Date:Jul 1, 2012
Words:11654
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