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Declaratory action of constitutionality: expectation, reality and some proposes/Acao declaratoria de constitucionalidade: expectativa, realidade e algumas propostas.

1 Introducao

A Acao Declaratoria de Constitucionalidade (ADC) se reveste de uma complexidade que tem sido negligenciada ou ocultada pela doutrina e pelo STF que, grosso modo, praticamente a reduzem a uma mera "Acao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) com sinal trocado". Essa equiparacao e possivel, mas em termos bem mais limitados do que se supoe. Ha nuances que distinguem a ADC, algumas sutis, mas todas relevantes e que vao muito alem dos aspectos mais visiveis relativos a conformidade ou inconformidade de uma lei com o texto constitucional do qual extrai seu fundamento de validade.

Neste estudo, defende-se que a legitimidade da ADC depende justamente desses pontos nebulosos, que, a depender de como forem compreendidos, podem tornar a acao um instrumento necessario a seguranca juridica, respeitando as saudaveis e esperadas divergencias que resultam da abertura no processo de interpretacao constitucional (HABERLE, 2007) ou uma acao que centraliza a jurisdicao constitucional num unico tribunal, confiando o sentido do texto constitucional as leituras (por vezes individuais e/ou isoladas) de seus onze integrantes--ou algo entre estes dois extremos.

O trabalho divide-se em tres partes: na primeira ("o que a ADC e") reune-se os pontos basicos dessa acao segundo as consideracoes teoricas feitas pela doutrina; na segunda ("o que a ADC tem sido"), apresenta-se e analisa-se brevemente a forma como a ADC tem sido interpretada pelo STF em sua jurisprudencia; e na terceira parte ("o que a ADC deveria ser") faco uma abordagem de carater critico-propositivo diante de alguns problemas relativos a essa acao, ou ao modo como tem sido interpretada, e que poderiam comprometer a sua legitimidade.

2 O que a ADC e

A Acao Declaratoria de Constitucionalidade (ADC) foi introduzida na Constituicao de 1988 pela emenda constitucional n. 3, de 1993, e representou uma verdadeira "inovacao" no ordenamento juridico brasileiro (BARROSO, 2004, p. 176; LEITE 2008, p. 86-87), a despeito dos que alegam que tal acao ja poderia ser identificada na representacao de inconstitucionalidade, em funcao da possibilidade de ajuizamento daquela acao pelo Procurador-Geral da Republica com parecer contrario, ou seja, contra a inconstitucionalidade da lei (MENDES, 2012, p. 42)--embora na pratica jamais tenha sido compreendida dessa forma (2).

Trata-se de uma acao de controle abstrato-concentrado (ou seja, que implica a analise da constitucionalidade da lei em tese, desvinculada de qualquer caso concreto, a ser julgada por um unico orgao, no caso o STF), tendo por objeto ato normativo federal, cuja constitucionalidade esteja sendo alvo de controversia judicial. A acao pode ser proposta pelos mesmos orgaos e agentes legitimados para ajuizar a ADI (3), sempre com o objetivo de que seja confirmada a constitucionalidade da lei federal em questao, tendo a decisao efeito vinculante aos orgaos do Poder Judiciario (juizes e tribunais) e a administracao publica (direta e indireta) dos tres Poderes nos tres niveis da federacao, nao podendo mais a lei deixar de ser aplicada por qualquer destes sob a alegacao de sua inconstitucionalidade.

O advento da ADC ensejou um amplo debate a respeito da sua propria constitucionalidade (MARTINS; MENDES, 2001, p. 247-248), o que reforca ainda mais o carater inovador da acao. Ate entao, o controle de constitucionalidade brasileiro, embora classificado como misto ou hibrido, era fortemente marcado pela via difusa, ja que os juizes e tribunais gozavam de independencia absoluta para declarar a inconstitucionalidade de uma norma e so nao poderiam mais faze-lo quando o STF julgasse procedente uma ADI--e isso menos por um respeito ao entendimento do STF como uma especie de Corte Constitucional e mais pela propria consequencia daquela decisao, a saber: o afastamento da norma inconstitucional do ordenamento juridico. Em sintese, nao apenas os juizes e tribunais do Pais poderiam, pela via do controle concreto-difuso, manifestar entendimentos divergentes entre si acerca da constitucionalidade de uma mesma norma, como poderiam faze-lo ainda que o STF ja tivesse manifestado entendimento pela sua constitucionalidade, seja incidentalmente, no julgamento de um caso concreto, seja na decisao pela improcedencia de uma ADI. A ADC, entao, foi criada com o intuito de afastar a incerteza acerca da validade de uma lei ou ato normativo federal que poderia resultar deste estado de coisas.

A inconstitucionalidade da acao declaratoria de constitucionalidade, no entanto, era uma tese de dificil sustentacao e nao por acaso este ponto foi superado quase a unanimidade pelo STF (vencido apenas o Ministro Marco Aurelio) ao julgar questao de ordem na ADC n. 1. Os argumentos pela inconstitucionalidade envolviam basicamente a violacao da independencia do Judiciario, mais especificamente a livre conviccao do magistrado (artigo 60, [section]4, III, CRFB), e a inobservancia do contraditorio (artigos 5, LV, e 60, [section]4, IV, CRFB). De fato, a ADC implicava uma mudanca profunda no controle de constitucionalidade brasileiro e, portanto, dava nova configuracao a separacao de poderes, ou a independencia do Judiciario e de seus membros. Dai nao se pode afirmar, contudo, que violava a essencia do principio em questao. Ademais, a Constituicao protege este valor contra emendas "tendentes a aboli-lo" (artigo 60, [section]4, III, CRFB), o que definitivamente nao era o caso.

O argumento de inobservancia do contraditorio suscitou maior ponderacao. Dos nove ministros que se manifestaram pela constitucionalidade da ADC, tres (Sepulveda Pertence, Ilmar Galvao e Carlos Velloso) adotaram o entendimento de que o STF deveria dar publicidade do ajuizamento da acao a fim de que os legitimados a propositura da ADI pudessem se manifestar pela inconstitucionalidade, se assim entendessem, assegurando, desse modo, um minimo de contraditorio. Prevaleceu, contudo, o entendimento do Relator, Ministro Moreira Alves, de que, por se tratar de um processo objetivo, nao estaria sujeito ao contraditorio.

Outra critica lancada contra a ADC (alem da suposta violacao a tais clausulas petreas) foi a de que esta acao implicaria o fim do controle concreto-difuso de constitucionalidade. A critica nao parece correta --e talvez seja excessivamente dramatica. A ADC jamais poderia acabar com o controle concreto-difuso justamente porque este e um pressuposto para o ajuizamento da acao, que, a rigor, nao tem o proposito de declarar, mas confirmar a constitucionalidade de uma lei federal que seja alvo de controversia judicial (controle concreto-difuso). Mais do que um aspecto importante, trata-se de um traco caracteristico e fundamental para se compreender a ADC. O exercicio previo do controle concreto-difuso e a eventual divergencia judicial dai resultante serao a materia-prima a partir da qual o STF podera exercer o controle abstrato-concentrado atraves da ADC, que nao busca afastar a inseguranca decorrente da possibilidade do exercicio do controle difuso, mas a inseguranca que resulta deste. Concilia-se assim a certeza juridica (controle concentrado), afinal necessaria, com a democratizacao da interpretacao constitucional (controle difuso).

Esse aspecto da acao declaratoria de constitucionalidade foi ressaltado ja no julgamento da ADC 1, onde o relator, min. Moreira Alves, observou:
   Partindo do pressuposto de que e insita a propositura dessa acao a
   demonstracao, em sua inicial--com a juntada de sua comprovacao--,
   da controversia judicial que poe risco a presuncao de
   constitucionalidade do ato normativo sob exame, observo que, no
   caso, esse requisito esta devidamente preenchido, permitindo a
   Corte o conhecimento das alegacoes em favor da constitucionalidade
   e contra ela, e do modo como estao sendo decididas num ou noutro
   sentido.


Este pressuposto para o ajuizamento da acao afirmado pela via jurisprudencial (4) foi acolhido pela Lei n. 9.868/99 (que regulamentou o processo e julgamento da ADI e ADC, e recentemente tambem da ADIO), ao dispor expressamente que a peticao inicial da acao devera indicar "[...] a existencia de controversia judicial relevante sobre a aplicacao da disposicao objeto da acao declaratoria" (art. 14, III). Nota-se que a legislacao foi precisa ao adotar a expressao controversia judicial relevante, que convem ser analisada detidamente. Ao afirmar tratar-se de controversia judicial, a lei afastou divergencias doutrinarias como permissivas do ajuizamento da acao e, ao qualificar tal controversia como relevante, permitiu ao STF certa discricionariedade em relacao ao objeto da ADC, decorrente de um juizo previo acerca da sua relevancia. Tais observacoes, todavia, definem apenas o que nao atende a este pressuposto, mas nao esclarecem o que seria esta controversia judicial que permite o ajuizamento da acao. Nao ha duvida de que a coexistencia de decisoes judiciais pela inconstitucionalidade e pela constitucionalidade de uma mesma norma e capaz de gerar uma controversia que, nos termos do voto citado, permitiria a Corte "[...] o conhecimento das alegacoes em favor da constitucionalidade e contra ela". No entanto, resta saber se, para se caracterizar a controversia judicial, deve necessariamente haver decisoes tanto pela inconstitucionalidade como pela constitucionalidade da norma--o que permitiria ao STF conhecer os argumentos judiciais contrarios e favoraveis a constitucionalidade do ato normativo ou se bastaria a existencia de decisoes judiciais (todas) pela inconstitucionalidade de uma norma para a caracterizacao daquela controversia de que trata a lei.

Adotado este segundo entendimento, caso diversos juizes e tribunais do Pais deixassem de aplicar uma medida provisoria por entende-la inconstitucional, o Presidente da Republica, unico autor daquele ato normativo, poderia ajuizar uma ADC e, se o STF, por maioria, julgasse procedente a acao, os juizes e tribunais estariam obrigados a aplicar aquele ato normativo, ainda que nao tivesse ocorrido ate entao absolutamente nenhuma decisao judicial neste sentido.

Por outro lado, adotado com rigor o primeiro entendimento, talvez nao tivesse sido possivel, por exemplo, o ajuizamento de uma ADC tendo por objeto a Resolucao n. 7/2005 do CNJ--ato normativo que vedou a pratica do nepotismo em todos os orgaos do Poder Judiciario--caso todos os Tribunais do Pais tivessem deixado de observar a norma alegando a sua inconstitucionalidade. (5)

Em linhas gerais, a ADC guarda muitas semelhancas com a ADI, ainda que os propositos sejam visivelmente opostos. Afinal, em ambas as acoes, ajuizadas pelos mesmos orgaos e agentes, um mesmo tribunal (no caso, o STF) manifesta-se sobre uma mesma questao: a constitucionalidade de lei ou ato normativo. Assim, embora as acoes tenham propositos distintos, o julgamento de qualquer das duas acabara por trazer a resposta a uma pergunta comum a ambas: afinal, a norma em questao e ou nao constitucional? Por um raciocinio logico, uma norma nao pode, em sede de fiscalizacao abstrata, ser constitucional e inconstitucional simultaneamente, assim como nao podera nao ser constitucional sem deixar de ser inconstitucional (6). Desse modo, a procedencia de uma deveria equivaler a improcedencia da outra, e vice-versa. Em linhas gerais, esta e a tese da ambivalencia das acoes de constitucionalidade e inconstitucionalidade, que afirma que essas sao "acoes iguais com sinal trocado".

A tese da ambivalencia foi, de certo modo, positivada na Lei n. 9.868/99, resultando da leitura conjugada dos artigos 24 e 28, paragrafo unico:

Art. 24 Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-a improcedente a acao direta ou procedente eventual acao declaratoria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-a procedente a acao direta ou improcedente eventual acao declaratoria.

[...]

Art. 28--paragrafo unico--A declaracao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade [...] tem eficacia contra todos e efeito vinculante em relacao aos orgaos do Poder Judiciario e a Administracao Publica federal, estadual e municipal. BRASIL, 1999, art. 24-28)

Nota-se que a redacao do artigo 24 confere maior destaque ao resultado alcancado no julgamento (constitucionalidade ou inconstitucionalidade), deixando em segundo plano a identificacao da acao que fora ajuizada (ADI ou ADC). E dizer, importa saber se a lei objeto da acao foi considerada constitucional ou inconstitucional para so entao, a partir dai, decidir o destino da acao. Levado o texto legal ao extremo, significaria afirmar que a Corte nao julga procedente ou improcedente uma acao, para declarar a lei constitucional ou inconstitucional; antes, ela reconhece que uma lei e constitucional ou inconstitucional para ai entao julgar a acao procedente ou improcedente, numa curiosa inversao de ordem. De todo modo, proclamada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do ato normativo objeto da acao, seja pela procedencia ou improcedencia da ADI ou da ADC, esta declaracao tera eficacia contra todos e efeito vinculante, conforme dispoe o artigo 28, supra.

Outro ponto a ser destacado em relacao a ADC refere-se a medida de cautelar, hipotese que, alias, nao tem previsao constitucional expressa. A despeito deste "silencio" da Constituicao, que atribui competencia ao STF para julgar o pedido de medida cautelar apenas das acoes diretas de inconstitucionalidade (artigo 102, I, p), o tribunal, no julgamento da ADC -MC 4, entendeu, por maioria (vencidos os ministros Ilmar Galvao e Marco Aurelio), que "[...] pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal forca e eficacia a decisao de merito [...] mesmo sem expressa previsao constitucional de medida cautelar em ADC, pois o poder de acautelar e imanente ao de julgar" (ADC-MC 4). Superada essa questao, restava entao determinar o efeito e a extensao da medida cautelar. Esse ponto gerou intenso e justificado debate. Afinal, em que consistiria uma cautelar em ADC? Seria uma especie de julgamento antecipado como ocorre com a cautelar em ADI? Nesse caso, estariam juizes e tribunais obrigados a aplicar a lei federal ate o julgamento definitivo pelo STF? Ou deveria implicar a suspensao dos processos em que a constitucionalidade da lei fosse questao prejudicial? Nesse caso, por quanto tempo ficariam suspensos os processos? Esta, alias, foi uma preocupacao demonstrada pelo Ministro Nelson Jobim, que sugeriu:
   [...] seria oportuno que fixassemos um prazo para decidirmos o
   merito (...) Nao podemos ficar com esse assunto pendente por dois,
   tres anos. Ele tem que ser definido. O merito, neste caso, levou
   dez anos para ser julgado (01/10/2008).


3 O Que a ADC Tem Sido

Ate o momento, foram ajuizadas 32 ADCs, numero relativamente pequeno considerando-se o periodo compreendido (o que ja responde a critica de que a acao implicaria o fim do controle concreto-difuso). Este universo deve ainda ser mais reduzido, pois 6 foram julgadas extintas sem julgamento do merito por ilegitimidade ativa do proponente (ADCs 2, 6, 7, 10, 13 e 25), 1 por ter como objeto norma originaria da Constituicao (ADC 22), 1 por perda superveniente do objeto (ADC 8), 1 em que se pretendia que o STF adotasse "posicionamento juridico" a respeito de determinada materia (ADC 15), 1 em que acao proposta na verdade tinha "natureza de embargos de declaracao" de uma decisao tomada em ADI (ADC 23), 1 que foi reautuada como ADI (ADC 28) e 1 que foi autuada de forma errada, tratando-se na verdade de MI (ADC 32). Portanto, a rigor, temos 20 ADCs, sendo que duas (ADCs 29 e 30) possuem o mesmo objeto.

Ainda que nao se possa falar numa "jurisprudencia" do STF neste caso, pois somente 10 (dez) destas acoes tiveram o merito julgado (ADCs 1, 3, 4, 5, 9, 12, 16, 19, 29 e 30), as decisoes sobre questoes preliminares ou sobre pedido de liminar nas 20 (vinte) acoes efetivamente conhecidas ja permitem uma analise da conformacao da ADC pela Corte, ao menos no que tange a alguns aspectos que merecem destaque: (i) a caracterizacao da controversia judicial relevante, (ii) a causa petendi aberta e (iii) a concessao de medida cautelar.

Para a caracterizacao da controversia judicial relevante, o STF deixou de lado a exigencia de decisoes pela constitucionalidade da lei, bastando agora apenas a existencia de decisoes judiciais reconhecendo a inconstitucionalidade do ato normativo. Essa posicao do STF foi tomada na ADC 8 (acao posteriormente considerada prejudicada por perda superveniente do objeto), a partir de uma interessante analise preliminar feita pelo relator, Ministro Celso de Mello, a respeito das 11 decisoes pela constitucionalidade da lei trazidas aos autos pelo proponente da acao (no caso, o Presidente da Republica). O relator havia observado que, destas, somente tres decisoes--indeferitorias de medida liminar--"de maneira mais especifica, porem em carater de cognicao superficial, abordaram a quaestio iuris em causa"; nas demais, a questao constitucional nao havia sido enfrentada. Nao havia, portanto, um conjunto de decisoes que, nas palavras do Min Moreira Alves no julgamento da ADC 1-QO, permitiria ao tribunal "o conhecimento das alegacoes em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como estao sendo decididas num ou noutro sentido".

Atendendo a determinacao do relator, para que se pronunciasse sobre este ponto, o Requerente, destacou que se deveria "fazer uma distincao acerca da exigencia previa do atendimento do pressuposto consistente na prova da controversia judicial, de 'proporcoes relevantes' (Ministro Pertence) em cotejo a sua demonstracao 'em termos numericamente relevantes', conforme constou do despacho de V.Exa. [o relator]". O argumento desenvolvido pelo Requerente--valendo lembrar que a epoca o Advogado-Geral da Uniao era o hoje Ministro Gilmar Ferreira Mendes, talvez o autor desta manifestacao--era de que, "em ambas as expressoes, o valor juridico a ser preservado e a mesma seguranca juridica, a ser observada em alcance e exigencia relevante, para merecer a atuacao jurisdicional da Suprema Corte" e que o quantitativo a que havia se referido o Ministro relator
   [...] se aplicaria, tambem, a observacao de que uma medida judicial
   (tal uma acao civil publica, por exemplo) poderia, singularmente,
   veicular pedido de tutela jurisdicional em questao de interesse de
   milhares de cidadaos, aos quais seria devida a garantia da
   estabilidade das relacoes juridicas, justamente o objeto da tutela
   da Declaratoria, no caso concreto. [...]

   As decisoes judiciais que se manifestem pela inconstitucionalidade
   dos referidos dispositivos--sobre os quais milita a presuncao de
   constitucionalidade--, trouxeram enorme inseguranca a economia e as
   financas publicas, pelo risco de nao vir a ocorrer o ingresso dos
   recursos necessarios a recomposicao do caixa do sistema
   previdenciario oficial.


O argumentou convenceu o relator:
   A existencia de inumeras decisoes que afetam a presuncao relativa
   de constitucionalidade--presuncao esta que milita em favor de todos
   os atos legislativos--e o grau de indeterminacao subjetiva daqueles
   que sao favorecidos (ou eventualmente prejudicados) por
   deliberacoes judiciais proferidas em sede de processos coletivos
   geram, em consequencia, situacao de evidente inseguranca juridica
   quanto a validade desses diplomas normativos, justificando, sem
   qualquer duvida, a utilizacao da acao declaratoria de
   constitucionalidade, notadamente porque o julgamento do processo de
   controle normativo abstrato permitira que se afaste,
   definitivamente, o cenario de perplexidade social e de grave
   comprometimento do sistema de direito positivo vigente do Pais.


A partir desta compreensao acerca da controversia judicial relevante, nao se deve exigir decisoes judiciais pela constitucionalidade da lei, sendo suficiente que haja decisoes judicias que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, gerem um "cenario de perplexidade social", "inseguranca juridica", enfim, um "grave comprometimento do sistema de direito positivo vigente no Pais". O foco estaria entao na consequencia, e nao na causa--ou mais na primeira do que na segunda.

Se considerarmos que a orientacao inicial do STF poderia ser sintetizada na ideia de que a controversia judicial permitiria ao tribunal "o conhecimento das alegacoes em favor da constitucionalidade e contra ela, e do modo como estao sendo decididas num ou noutro sentido" (Ministro Moreira Alves--ADC 1-QO), ao abandona-la, o STF acertou e errou ao mesmo tempo. Acertou ao excluir a exigencia de decisoes judiciais pela constitucionalidade da lei. Alem dos motivos ja apontados para tanto, seria possivel acrescentar mais um, de carater pragmatico: se e correto afirmar que os juizes fundamentam a nao aplicacao de uma lei por inconstitucionalidade, nao se pode dizer ou esperar o mesmo quando aplicam uma lei cuja constitucionalidade se presume, tornando prescindiveis decisoes nesse sentido (7).

O STF acertou portanto em relacao ao significado da controversia judicial exigida, mas errou na avaliacao do importante papel que esta controversia desempenha na ADC, e isso esta mais relacionado a causa (as decisoes judicias que geram a controversia) do que a consequencia (a inseguranca juridica). A orientacao inicial estava equivocada ao exigir decisoes em ambos os sentidos acerca da constitucionalidade da lei, mas estava correta ao compreender que a exigencia de demonstracao da controversia judicial permitiria ao tribunal "o conhecimento das alegacoes" e "o modo como estao sendo decididas" pelas instancias inferiores. E dizer: de alguma forma, vinculavam o STF as manifestacoes do Poder Judiciario, ainda que a Corte estivesse livre para decidir de outra forma. Conhecendo as interpretacoes dadas a lei e a Constituicao, o STF daria a palavra final sobre a questao, mas pressupondo que houve uma palavra inicial, e que ela serviu para algo (causa) alem de simplesmente gerar inseguranca juridica (consequencia). A nova orientacao parece mais inclinada a por um fim a controversia, pouco importando as interpretacoes que a geraram. Se correta essa analise, entao a exigencia de demonstracao de controversia judicial relevante passa a ser apenas um requisito formal a autorizar a propositura da ADC, onde o STF dara a palavra final e tambem, de certo modo, a inicial acerca da constitucionalidade da lei, ja que nao teria o dever de conhecer dos--tampouco considerar os--argumentos construidos ate entao.

Nao e tarefa facil, contudo, afirmar o que a ADC tem sido no que tange ao requisito da controversia judicial relevante. Na ADC 17 (ainda nao julgada), por exemplo, que tem por objeto dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao, o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, no mesmo despacho em que indeferiu o pedido de medida liminar, e valendo-se do que dispoe o artigo 20 [section][section] 2 e 3, da Lei n. 9.868/1999, houve por bem solicitar
   [...] informacoes ao Superior Tribunal de Justica, bem como aos
   Tribunais de Justica dos Estados de Mato Grosso do Sul, do Parana,
   de Sao Paulo, do Amazonas e da Bahia, acerca da aplicacao do
   dispositivo questionado nesta acao declaratoria de
   constitucionalidade no ambito de sua jurisdicao.


O recurso a este dispositivo da Lei n. 9.868/99 (que tambem ocorreu nas ADCs 16, 24 e 26, embora voltada a apenas um tribunal) pode sinalizar para uma compreensao mais dialogica da controversia judicial relevante e do papel que ela deveria exercer na ADC.

Esse ponto esta relacionado ao segundo aspecto que merece destaque: a causa petendi aberta da ADC. A ideia de que a Acao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) possui causa de pedir aberta guarda algum sentido, ainda que seja curioso que o STF exija que o proponente da acao fundamente de forma consistente seu pedido, quando a Corte pode julgar a acao procedente por fundamento diverso. Todavia, em relacao a ADC a causa petendi aberta perde quase (8) completamente o sentido. O proposito da ADC, como visto no topico anterior, e por fim a uma controversia judicial acerca da constitucionalidade de lei federal (ou parte dela), e as decisoes judiciais pela inconstitucionalidade que geram a controversia nao invalidam a lei perante toda a Constituicao, mas diante de um ou alguns dispositivos constitucionais especificos, a depender do caso. Cabe ao STF, se julgar procedente a acao, reafirmar a constitucionalidade da lei quanto ao ponto em discussao, e nao simplesmente aproveitar a oportunidade para afirmar a constitucionalidade do ato normativo em face dos demais dispositivos que sequer foram objeto de interpretacao pelas instancias ordinarias. Mais uma vez, aceitar que o STF possa ultrapassar os limites do que foi decidido pelas instancias ordinarias, pondo um curioso fim a controversias que nao existiram, implica atribuir a exigencia de demonstracao de controversia judicial relevante um carater de requisito meramente formal (o que contraria a propria doutrina a respeito da acao, que tanto valoriza este requisito para assegurar a legitimidade da ADC).

O terceiro aspecto a ser destacado e preocupante por outras razoes. A concessao de medida cautelar em ADC foi positivada na Lei n. 9.868/99 nos seguintes termos:

Art. 21 O Supremo Tribunal Federal, por decisao da maioria absoluta de seus membros, podera deferir pedido de medida cautelar na acao declaratoria de constitucionalidade, consistente na determinacao de que os juizes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicacao da lei ou do ato normativo objeto da acao ate seu julgamento definitivo.

Paragrafo unico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fara publicar em secao especial do Diario Oficial da Uniao a parte dispositiva da decisao, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da acao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficacia.

A lei que regula o processo e julgamento da ADC estabeleceu, portanto, o efeito da concessao de medida cautelar (suspensao do julgamento dos processos que envolvam a aplicacao da lei objeto da acao), o prazo de sua vigencia (180 dias) e a consequencia para o nao julgamento da acao no prazo estabelecido, a saber, a perda de eficacia da cautelar concedida. Ou seja, o legislador assumiu que o STF poderia nao conseguir julgar a acao dentro do prazo e, diante do risco que isso implicaria (suspensao de processos subjetivos), estabeleceu uma sancao clara e especifica: a cautelar perderia sua eficacia. O tribunal, todavia, nao tem aplicado a lei, da qual, a proposito, e o unico destinatario.

Assim, em 2006, ao conceder a cautelar na ADC 12, o tribunal determinou a suspensao "ate o exame de merito desta acao" do julgamento dos processos que tinham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolucao n. 7, de 18 de outubro de 2005, do CNJ. Como observaram Dimoulis e Lunardi (2011, p. 156)
   [...] foi dada uma interpretacao de validade da liminar diferente
   da prevista no dispositivo legal, sendo que, neste caso, a liminar
   vigorou ate a decisao definitiva, tomada em 2008. Essa
   interpretacao extensiva dos efeitos da cautelar foi confirmada na
   ADC 11. A cautelar foi concedida em 2007. Em decisao de 2009, o STF
   prorrogou seus efeitos ate a decisao final.


Os autos encontram-se conclusos ao relator desde marco de 2013. Na ADC 18, o STF prorrogou a cautelar em fevereiro de 2009, depois em setembro do mesmo ano e em marco de 2010, deixando registrado que seria prorrogado "pela ultima vez, por mais 180 (cento e oitenta) dias", o que de fato foi cumprido (9).

4 O Que a ADC Deveria Ser

A despeito do que o titulo deste topico poderia sugerir, nao pretendo aqui expor o que se esperava da ADC quando da criacao desta nova acao de controle abstrato pelo Congresso Nacional. Sobre este ponto Mendes (2012, p. 457-465) faz um relato minucioso e satisfatorio. "Deveria ser" tem aqui um carater mais critico-propositivo, diante de alguns problemas relativos a esta acao, ou ao modo como tem sido interpretada, e que poderiam comprometer a sua legitimidade. Os pontos problematicos e que de alguma forma merecem revisao pelo STF sao justamente aqueles destacados no topico anterior: (i) a caracterizacao da controversia judicial relevante, (ii) a causa petendi aberta e (iii) a concessao de medida cautelar.

O STF deveria ser muito rigoroso ao admitir uma ADC por conta dos efeitos gerados pela procedencia da acao, a saber: o fim de uma discussao sobre a constitucionalidade de determinada lei, ou algum(ns) de seus dispositivos. E importante enfatizar que o objetivo desta acao e por fim a uma controversia judicial relevante, confirmando a constitucionalidade da lei. Para que se ponha fim a algo e necessario que haja um comeco, e a atuacao do STF so sera legitima na medida em que respeite esta premissa. E por essa razao, alias, que nao se pode reconhecer a ambivalencia da ADI (LEITE 2008; RAMOS 2011), pois a sua improcedencia nao equivale a procedencia de uma ADC, ja que nao poe fim a uma controversia judicial, que pode sequer ter existido. (10)

Assim, considerando-se o proposito maior da ADC, o STF so deve admitir a acao quando houver material inicial a partir do qual a Corte dara a palavra final. Isso significa que nao apenas deve haver controversia judicial relevante sobre a constitucionalidade de lei ou algum(ns) de seus dispositivos, mas que a controversia deve se dar a respeito do mesmo fundamento constitucional. Afinal, a rigor, a divergencia entre juizes e tribunais nao se da em relacao a lei, mas a Constituicao. Tomemos como exemplo hipotetico a lei de arbitragem (9.307/96). Se juizes e tribunais divergissem a respeito da sua constitucionalidade, por suposta violacao ao principio do acesso do Poder Judiciario (art. 5, XXXV, CRFB), a divergencia seria a respeito do alcance do dispositivo constitucional e nao do significado da lei, bem claro em seus termos. Portanto, se o STF dara a palavra final neste caso, dara a palavra final sobre a interpretacao do dispositivo constitucional em questao, o que pressupoe uma controversia a este respeito. Se a lei tivesse sido considerada inconstitucional por juizes ou tribunais em tres ou quatro acoes individuais sob este fundamento, e inconstitucional em outras tres ou quatro acoes sob outro fundamento constitucional, nao haveria rigorosamente uma controversia judicial relevante que permitisse o ajuizamento de uma ADC. O STF deveria valorizar o fundamento da controversia, pois e sobre este ponto que a Corte dara a palavra final, e nao sobre a lei em si.

Quanto a causa petendi aberta, trata-se de uma ideia que deve ser abandonada (ao menos parcialmente). Admitir a causa petendi aberta significaria reconhecer que numa ADC julgada procedente o STF confirmaria a constitucionalidade da lei objeto da acao nao apenas face ao dispositivo constitucional que deu ensejo a controversia judicial, mas tambem face a todos os demais. A ideia em si e absurda por uma serie de razoes. E humanamente impossivel que se avalie a constitucionalidade da lei, ex officio, a partir de todos os dispositivos constitucionais, e a partir de todas as interpretacoes possiveis a respeito destes dispositivos (o que engloba interpretacoes que sequer chegaram ao conhecimento do STF e as que sequer foram suscitadas pela Corte). Alem disso, se ao STF fosse autorizado confirmar a constitucionalidade da lei diante de dispositivos constitucionais que nao foram considerados pelas instancias inferiores, no controle concreto-difuso, qual seria a razao de se exigir a controversia judicial, cuja importancia foi sempre destacada tanto pelo STF como por toda a doutrina? A controversia judicial se justifica somente na medida em que permita ao STF dar a palavra final a respeito da questao ali suscitada. Portanto, a confirmacao da constitucionalidade da lei deve ocorrer nos limites da duvida suscitada, que gerou a controversia, e considerando-se as interpretacoes realizadas pelas instancias inferiores, para que a interpretacao do STF nao seja apenas a ultima, mas tambem a melhor.

Considere a seguinte situacao. O STF julga procedente uma ADC que tinha por objeto uma lei federal X, cuja constitucionalidade fora alvo de controversia judicial, ja que muitos juizes a consideravam inconstitucional sob o argumento de que a lei violaria o principio da isonomia. Meses depois, um juiz, ao julgar um caso concreto, deixa de aplicar a referida lei sob um solido fundamento de que a competencia para tratar da materia seria dos Estados e nao da Uniao. Contra esta decisao, seria cabivel Reclamacao ao STF, ja que a declaracao de constitucionalidade em ADC tem efeito vinculante. Se a Corte concordasse com a interpretacao constitucional feita pelo magistrado, teria que julgar improcedente a Reclamacao. Mas sob que fundamento o tribunal o faria? O de que nao havia considerado este aspecto--o que colocaria em questao a ideia da causa petendi aberta? Ou o de que "mudou" seu entendimento--o que seria muito curioso e pouco honesto?

A causa petendi aberta e admitida, sem maior polemica, na ADI porque neste caso o que ocorre e a declaracao de inconstitucionalidade, questao de interesse publico, o que permite ao STF identificar, ex officio, outro dispositivo constitucional que estaria sendo violado, que nao aquele invocado pelo proponente da acao. E por essa razao que se pode admitir a causa petendi aberta em ADC quando o tribunal entender que a lei, embora constitucional diante do dispositivo objeto da controversia judicial, e inconstitucional por afrontar outro dispositivo que nao havia sido suscitado pelo proponente. E dizer: a causa petendi aberta so se aplica em caso de improcedencia no merito da ADC.

Por fim, o STF nao pode prorrogar o prazo de 180 dias da medida cautelar, como fez nos processos citados no topico anterior. Alias, o que espanta nessas decisoes e a facilidade que o tribunal encontrou para deixar de observar a lei, quando se sabe que as decisoes contra legem impoem um consideravel onus argumentativo ao interprete. "O perigo da pedra que desce a montanha", no entanto, ja poderia ser visto num texto de autoria de Gilmar Mendes (MARTINS; MENDES, 2001), antes de se tornar Ministro do STF, ao tratar do tema (posicao que sustenta ainda hoje: MENDES 2012, p. 504-505):

Tenho pra mim que o prazo podera ser ultrapassado, renovando a Suprema Corte a eficacia do decidido, se nao puder julgar em 180 dias o processo de forma definitiva. E que o conteudo da expressao 'sob pena de perda de sua eficacia' sera decidido pela propria Suprema Corte, que e a guardia da Constituicao e que podera entender que o julgamento em 180 dias e impossivel em face do acumulo de trabalho, dando a norma a interpretacao que se tem dado a eficacia de 120 dias atribuida pela lei as liminares em mandado de seguranca, cuja prorrogacao alem do prazo legal tem sido uma constante, a criterio do proprio magistrado, ate porque a liminar e concedida em vista de requisitos proprios, e seus efeitos devem ser mantidos enquanto presentes tais requisitos.

A sinalizacao parece-me, pois, mais um principio programatico ordinario do que regra que devera ser seguida pela Suprema Corte, que nao retirara eficacia as suas proprias decisoes, por forca de um prazo de impossivel cumprimento. (MARTINS; MENDES, 2001, p. 283)

A posicao defendida pelo Ministro nao convence (11). O dispositivo legal tem as caracteristicas tipicas de regra juridica: ha um predicado fatico e a sua consequencia. O que se poderia questionar e se caberia ao legislador limitar dessa forma a medida cautelar em ADC, que o STF havia conformado diretamente a partir do texto constitucional, que permanece silente a este respeito (12). Para responder, devemos considerar que ha razoes fortes que justificam a regra--razoes que podem nao ser do agrado do Ministro, nem se conformar a ideia de Guardiao da Constituicao tal como ele a concebe e defende, mas nem por isso deixam de ser legitimas e validas. O efeito da concessao de cautelar e a suspensao de processos judiciais que visam a tutela de direitos subjetivos. Ocorre aqui uma ponderacao feita pelo legislador, privilegiando a presuncao de constitucionalidade da lei objeto da ADC, confirmada em sede cautelar, em prejuizo de outros bens e valores constitucionais, como a duracao razoavel do processo (art. 5, LXXVIII, CRFB) ou a inafastabilidade da jurisdicao (art. 5, XXXV, CRFB) em seu sentido mais abrangente. Nao poderia o legislador entender que o resultado desta ponderacao so se justifica dentro de um prazo razoavel (no caso, 180 dias)? E que, ultrapassado este prazo, os efeitos da suspensao de processos judicias onde direitos subjetivos estao em discussao adquirem uma importancia maior, sendo preferivel assumir os riscos (muitos deles reversiveis) de que juizes e tribunais decidam os casos concretos reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, quando o STF ja sinalizou pela sua constitucionalidade (apresentando argumentos para tanto, supoe-se)? E alias aqui que reside a inadequacao da analogia feita pelo Ministro com a legislacao--ja revogada--que era aplicada as liminares em mandado de seguranca, pois a ponderacao feita pelo legislador neste caso--e talvez nao por acaso tenha sido abandonada--poderia de fato ser prejudicial a tutela do direito subjetivo. O fato de que na cautelar em ADC se esta diante de um processo objetivo que suspende processos subjetivos faz uma diferenca suficiente para comprometer a analogia.

Interessante observar que, na ADC 18, o STF chegou a ser provocado, por meio de embargos de declaracao, a se manifestar sobre a legalidade da prorrogacao da eficacia da cautelar, sob o argumento de que "[...] o principio da inafastabilidade da jurisdicao impediria a prorrogacao, pelo Supremo Tribunal Federal, do prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto no art. 21 da Lei n. 9.868/1999". Os embargos contudo nao foram conhecidos, por ilegitimidade recursal do embargante ("amicus curiae") e por serem extemporaneos.

5 Conclusao

O trabalho demonstrou que a ADC e uma acao mais complexa do que a ideia de uma simples "ADI com sinal trocado" poderia sugerir. Ha uma distancia entre o que se afirma na teoria e o que ocorre na pratica, como no ponto relativo a controversia judicial relevante, tao enaltecido quando se trata de justificar a ADC, e tao ignorado quando doutrina e STF defendem a ambivalencia da ADI. Ajudaria se a redacao do artigo 24 fosse mais fiel a realidade e dispusesse que, julgada procedente a ADC, seria "confirmada"--e nao "declarada"--a constitucionalidade da lei "federal". Deixaria claro de certo modo que nao ha espaco para ambivalencia da ADI, pois a sua improcedencia nao poe fim a uma controversia judicial (comprovada nos autos da acao).

Ha questoes ainda ausentes no debate sobre esta acao, relativas a fundamentacao das decisoes judiciais, o que vale tanto para aquelas que geram a controversia como para a propria decisao do STF na ADC. Valorizar a fundamentacao e essencial para a legitimidade da ADC, e por uma serie de motivos.

Exigir que a controversia gire em torno de um mesmo fundamento limita o poder do STF--o que por si so ja seria positivo em qualquer regime constitucional. Mas, alem disso, garante que o STF ira efetivamente por fim a uma controversia, e nao comecar e terminar uma. Ainda: a Corte devera encerrar uma controversia considerando todo o trabalho desenvolvido pelas instancias inferiores, assegurando, assim, uma qualidade superior a sua decisao.

A enfase nos pontos acima e suficiente para se abandonar a ideia de causa petendi aberta na ADC. Afinal, se ja ha um grave problema quando o STF praticamente da inicio a um debate a respeito da interpretacao de um dispositivo constitucional, o que dizer de quando este debate sequer ocorre e ainda assim deve-se considerar que a questao (qual?) foi decidida porque a causa petendi e aberta? Nao ha nada no texto constitucional ou fora dele que garanta, ou mesmo sugira, que o STF e o melhor interprete da Constituicao; e apenas o ultimo a interpreta-la, o que implica uma consideravel responsabilidade. E e tambem por conta desta responsabilidade que a Corte deve rever sua posicao a respeito da prorrogacao de prazo para suspensao de processos na cautelar da ADC. Se o que justifica a ADC, de acordo com a jurisprudencia do STF, e a alegada inseguranca juridica que resulta do controle concreto-difuso, onde juizes e tribunais deixam de aplicar uma lei por considera-la inconstitucional, o que dizer da situacao onde o STF deixa de aplicar um dispositivo legal (art. 21, paragrafo unico da Lei n. 9.868/99) sem um fundamento adequado? O respeito a jurisprudencia do STF deveria ser conquistado, e nao imposto.

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2014v35n69p109

Referencias

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Fabio Carvalho Leite

Pontificia Universidade Catolica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)--Rio de Janeiro, RJ, Brasil

(1) Recebido em: 23/5.2014

Revisado em: 17/9/2014

Aprovado em: 22/9/2014

(2) O Ministro Sepulveda Pertence, quando no exercicio do cargo de Procurador-Geral da Republica, chegou a ajuizar representacao de inconstitucionalidade (RI n. 1349, por exemplo) com pedido explicito pela declaracao de constitucionalidade, mas o STF, nas palavras do proprio Ministro, "entendeu que eu me excedera na franqueza e julgou inepta a peticao inicial"--entendimento que foi reiterado pelo Ministro Moreira Alves, ao frisar que a acao declaratoria de constitucionalidade "nao e, data venia do Ministro Sepulveda Pertence, uma acao direta de inconstitucionalidade as avessas, como V.Exa. pretendeu usa-la quando era Procurador-Geral da Republica". (citacoes extraidas de manifestacao do Min. Sepulveda Pertence no julgamento do Ag. Reg. na Reclamacao n. 1.880-6/SP 07/11/2002).

(3) Inicialmente a ADC podia ser proposta apenas pelo Presidente da Republica, pelas as Mesas diretoras da Camara dos Deputados e do Senado Federal e pelo ProcuradorGeral da Republica (EC 3/93 e art. 13 da lei 9868/99). A Emenda Constitucional 45/2004 ampliou o rol de legitimados.

(4) Outros ministros destacaram este mesmo aspecto no julgamento da questao de ordem na ADC n.1.

(5) Esta questao nao precisou ser enfrentada porque houve, de fato, manifestacoes tanto pela constitucionalidade como pela inconstitucionalidade da norma, configurando assim a controversia judicial que permitiu o ajuizamento da ADC n. 12. Nos termos da peticao inicial da ADC 12, "[...] alguns Tribunais tem aplicado a Resolucao com rigor, ao passo que outros ja declararam que nao pretendem aplica-la. Mandados de seguranca tem sido impetrados pelo pais afora contra a aplicacao da Resolucao e, de acordo com a informacao que foi possivel obter, ha liminares afastando sua aplicacao no Rio de Janeiro, Minas Gerais e Mato Grosso do Sul".

(6) Deixa-se aqui de lado, por ser inaplicavel ao caso, a distincao entre inconstitucionalidade "as enacted" e inconstitucionalidade "as applied"--tema que, no entanto, considero fundamental para as reflexoes sobre os rumos do controle de constitucionalidade no Brasil.

(7) Diante da orientacao anterior do STF (ADC 1-QO), e compreensivel que o Min. Celso de Mello tenha hesitado em prosseguir com o julgamento da ADC 8 ao se deparar com uma serie de decisoes judiciais pela constitucionalidade que em nada contribuiam para conhecimento de alegacoes em favor da lei.

(8) Com a ressalva apenas para a hipotese de se declarar a inconstitucionalidade da lei, julgando improcedente a acao, por fundamento diverso daquele que gerou a controversia judicial.

(9) E o que se verifica no despacho de 25 de fevereiro de 2013: "Oficie-se aos magistrados que solicitaram informacoes a fls. 1.802, 2.031 e 2.054, noticiando ja haver cessado, a partir de 21/09/2010, a eficacia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitacao de processos cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa".

(10) A despeito do que tem sido afirmado pela doutrina e pela jurisprudencia, ADI e ADC nao sao acoes iguais com sinal trocado, mas acoes semelhantes. Ha diferencas significativas entre as duas: objeto da acao; exigencia de controversia judicial relevante (e sua comprovacao nos autos); e manifestacao do AGU. A ausencia de defesa de constitucionalidade da lei pelo AGU nao impede que se reconheca na improcedencia da ADC uma declaracao de inconstitucionalidade com efeito vinculante e eficacia contra todos (LEITE 2013). Seria um rigor excessivo exigir que o AGU defendesse a constitucionalidade da lei numa acao proposta justamente para confirmar a constitucionalidade do ato normativo--sobretudo depois que o proprio STF, numa de suas atuacoes que desafiam o conceito de interpretacao (ADI 3916), entendeu que, no processo de ADI, o AGU pode se manifestar pela inconstitucionalidade da lei. Ou seja, a Corte converteu o dever de defesa pela constitucionalidade (art. 103, [section]3, CRFB) em direito de manifestacao sobre a constitucionalidade (LEITE, 2010), tornando o AGU uma especie de parecerista, ainda que nenhum dispositivo constitucional autorize esta leitura. Ja a ADI, mesmo quando seu objeto for lei federal, nao podera ser ambivalente, pela ausencia da controversia judicial relevante, imprescindivel para a propositura da ADC.

(11) Aparentemente Dimoulis e Lunardi (2011, p. 157) tambem nao concordam com esta interpretacao extensiva, pois concluem o topico sobre a cautelar em ADC afirmando que "[...] a decisao da cautelar apresenta ainda efeitos vinculantes e erga omnes, devendo ser respeitado, como dissemos, o prazo de eficacia de 180 dias".

(12) Zavascki (2012, p. 79), por exemplo, ao tratar do efeito da cautelar segundo o art. 21 da lei 9868/99, afirma categoricamente que "nao cabe ao legislador ordinario estabelecer, numerus clausus, as configuracoes que ditas providencias [que o Poder Judiciario entenda necessarias para afastar o periculum in mora] podem assumir, nem limitar o seu alcance de forma que iniba a consecucao da finalidade a que se destinam", concluindo que o tribunal pode e eventualmente deve conceder efeitos outros que nao aquele determinado pela lei (suspensao dos processos).

Fabio Carvalho Leite e Professor de Direito Constitucional dos cursos de graduacao e pos-graduacao da Pontificia Universidade Catolica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional (PUCRio) e Doutor em Direito Publico (UERJ). Coordenador do Nucleo de Estudos Constitucionais da PUC-Rio. Assessor Juridico da Reitoria da PUC-Rio.

E-mail: fabiojur@puc-rio.br

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Title Annotation:articulo en portugues
Author:Leite, Fabio Carvalho
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Jul 1, 2014
Words:7528
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