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Decisiones de los organos judiciales espanoles en materia de Derecho internacional publico.

I. Jurisdiccion universal: las dudas sobre la constitucionalidad de la reforma del Tribunal Supremo en el asunto de los campos de concentracion nazis y la inaplicacion del principio de subsidiariedad

Los efectos de la LO 1/2014 han continuado perpetuando la impunidad en una serie de asuntos. Por un lado, la Audiencia Nacional ha confirmado el sobreseimiento del caso Couso negando el planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad, y de una forma decepcionante la Seccion Segunda de la Sala de lo Penal en el asunto Flotilla de la Libertad, ha dejado sin efecto la diligencia cautelar del juez de la Mata por la cual solicitaba a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que informaran de la hipotetica llegada de algunos de los acusados a territorio espanol. Asimismo el Tribunal Supremo a traves del caso Ruanda y Republica Democratica del Congo, cuya ponencia ha corrido a cargo de Conde-Pumpido, ha ratificado los extremos mas restrictivos de la aplicacion de la justicia universal en nuestro pais.

Con todo, algunos destellos de esperanza en la justicia universal se han podido atisbar. El caso Ellacuria ha proseguido su avance ante el Juzgado Central de Instruccion no. 6 de la Audiencia Nacional con lo que el procedimiento relativo a los asesinatos de los jesuitas en El Salvador sigue su curso, reiterandose las ordenes de arresto internacional contra los acusados. Es mas, uno de ellos ha podido ser detenido en los Estados Unidos y se ha autorizado su extradicion a Espana. Asimismo la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en relacion a lo que preceptua la nueva disposicion del articulo 23.5 LOPJ y ha acabado por estimar que la justicia chilena no muestra una clara voluntad de esclarecer judicialmente los hechos relativos al asesinato del espanol Carmelo Soria. Asi pues por esta vez la justicia universal ha ganado la partida al principio de subsidiariedad, apoyandose de forma considerable en el trabajo realizado por la Comision Interamericana de Derechos Humanos. Y finalmente esta misma Sala del Tribunal Supremo en el caso de los campos de concentracion nazis de forma abierta ha cuestionado la reforma de la justicia universal aunque no ha acabado por plantear la debida cuestion de constitucionalidad, dada la posible extincion del procedimiento por el fallecimiento de todos los procesados. Por ultimo el asunto relativo al grupo terrorista Boko Haram continua abierto en la Audiencia Nacional, tal y como se pone de manifiesto en el Informe sobre el Estado de la jurisdiccion universal en Espana 2016 elaborado por la Fundacion FIBGAR; documento de investigacion publicado en abril del 2016 y que describe y actualiza la situacion procesal de todos los casos de justicia universal en Espana y concluye con una decisiva contribucion a traves de la concrecion de los llamados <<Principios de Jurisdiccion Universal de Madrid-Buenos Aires>>.

Sentencia de 24 de septiembre de 2015

Sala de lo Penal, Tribunal Supremo

Caso Ruanda y Republica Democratica del Congo

Sentencia no. 551/2015. Recurso 10372/2015.

Magistrado Ponente: Candido Conde-Pumpido

En el presente asunto ruandes se dictan dos sentencias por parte del Tribunal Supremo en la misma fecha y con el mismo numero de referencia. En la primera de ellas el ponente Conde-Pumpido recuerda a la parte apelante que en modo alguno los nuevos criterios exigidos por la reforma de la jurisdiccion universal vulneran los tratados internacionales. Y para ello trae a colacion la sentencia de referencia que finiquito el caso del Tibet en mayo del 2015. En este sentido en la introduccion al fallo ya se dictamina con claridad que: <<el protagonismo de la jurisdiccion espanola en esta materia no venia impuesto por los Tratados, lo que habria determinado que todos los paises estableciesen el mismo modelo de jurisdiccion universal absoluta o <<in absentia>>, sino por nuestra legislacion interna, por lo que debe modificarse cuando cambia dicha legislacion. En realidad los Tratados, que configuran el Derecho Penal Internacional convencional aplicable al caso, no disponen con caracter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de Jurisdiccion Universal absoluta e incondicionada, como se razona en la STS 296/2005, de 6 de mayo, por lo que no se puede apreciar que la LO 1/2014 este contradiccion con ellos, con independencia de la opinion personal o doctrinal mas o menos critica que pueda sostenerse respecto de esta norma. Basta examinar el Derecho Comparado, para constatar que en la mayoria de los Estados de la Comunidad Internacional no se ha establecido el modelo absoluto. Esa es la razon de que este procedimiento se siga en Espana, y no en otro pais con mayores conexiones con el lugar donde se produjeron los hechos.>>

La parte recurrente, al margen de constatar la violacion del articulo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, alego que el sobreseimiento de esta causa en el que habia victimas espanolas, suponia una violacion a <<los arts. 26 y 27 de la Convencion de Viena sobre el derecho los Tratados, en conexion con los arts. 5 a 8 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, arts. 8.1 y arts. 2 a 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, con el art 1 de la Convencion contra el Genocidio>>. Ante este alegato de nuevo Conde Pumpido asegura que los tratados no obligan a los Estados a una persecucion universal de los crimenes mas graves, sino que nos encontramos ante una facultad discrecional de los mismos. Asi pues los jueces deben atenerse a lo que marca de forma exclusiva la legislacion interna en la materia, en consecuencia <<no cabe apreciar vulneracion alguna del Derecho de los Tratados>>. (Fundamento derecho 3 in fine).

En cambio si estima el Tribunal Supremo la alegacion de caracter procesal por la cual admite que <<la disposicion transitoria unica de la LO 1/2014, constituye una modalidad especial de sobreseimiento establecido en una norma con rango de Ley Organica, que no tiene que corresponderse necesariamente con los requisitos prevenidos en la Lecrim para las modalidades de sobreseimiento en ella establecidas>>. Por todo ello el sobreseimiento de este tipo de asuntos debe ser provisional y no definitivo, ya que en un hipotetico futuro puede reiniciarse el procedimiento si concurren los requisitos establecidos por la reforma legal. En todo caso los distintos fundamentos de derecho acaban desestimando todas las alegaciones relativas a vulneraciones del derecho penal internacional.

La segunda sentencia sobre la que se pronuncia la Sala Segunda del Tribunal Supremo unicamente anade un fallo de un parrafo en el que constata que el sobreseimiento debe ser el previsto en la LO 1/2014 y por lo tanto revoca su caracter definitivo.

Auto de 20 de octubre de 2015

Sala de lo Penal, Tribunal Supremo

Recurso 20092/2015. Caso Carmelo Soria

Magistrado Ponente: Alberto Jorge Barreiro

El caso Carmelo Soria desde la entrada en vigor de la reforma habia podido sortear los obstaculos de la misma ante el Juzgado Central de Instruccion no. 5 de la Audiencia Nacional y se mantuvo separada la pieza tercera del Sumario de la llamada Operacion Condor. Mediante auto de 26 de mayo de 2015 el titular del Juzgado Central de Instruccion no. 5, de nuevo eleva la causa al Tribunal Supremo <<proponiendo respetuosamente (...) que se afirme la jurisdiccion de los Tribunales Espanoles>>. Con el objeto de afianzar esta pretension adjunta el juez un detallado anexo a esta resolucion en el que de una forma razonada y minuciosa justifica que existen <<indicios serios y razonables>> que el proceso que se sigue ante los tribunales chilenos no ha sido efectivo.

Asi pues afianzada la jurisdiccion espanola para este caso de terrorismo con victima espanola, el Tribunal Supremo centra el objeto del veredicto en la ponderacion del principio de subsidiariedad. Del mismo modo tras la constatacion que la justicia chilena tambien conoce del caso, se examina el asunto bajo lo dictaminado en el articulo 23.4 LOPJ, esto es, el principio de subsidiariedad no resulta de aplicacion tal como establece la ley <<cuando el Estado que ejerza su jurisdiccion no este dispuesto a llevar a cabo la investigacion o no pueda realmente hacerlo, y asi se valore por la Sala 2 a del Tribunal Supremo, a la que elevara exposicion razonada el Juez o Tribunal>>. Como recuerda el fallo, la propia reforma LO 1/2014 aporta los criterios para dilucidar tal disyuntiva: <<A fin de determinar si hay o no disposicion a actuar en un asunto determinado, se examinara, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantias reconocidos por el Derecho Internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, segun el caso: a) Que el juicio ya haya estado o este en marcha o que la decision nacional haya sido adoptada con el proposito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal. b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencion de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. c) Que el proceso no haya sido o no este siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o este siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencion de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia>>.

En primer lugar el Tribunal Supremo admite la delicada complejidad de esta tarea, ya que el presente dictamen supone <<enjuiciar la actuacion de la Administracion de Justicia de otro Estado>>, desde el punto de vista no solo juridico, sino politico-diplomatico e historico (fundamento derecho 2 in fine). La sentencia siguiendo el informe del juez de la Mata, recuerda que la justicia chilena inicialmente archivo la causa por aplicacion de la ley de amnistia de 1978 a pesar del criterio emanado de la Comision Interamericana de Derechos Humanos. Con todo la hija de la victima ha podido iniciar un nuevo caso cuya instruccion continua en la actualidad. Una vez examinadas las diligencias practicadas en el procedimiento chileno, se trae a colacion el criterio del juez de la Audiencia Nacional por el cual <<no ha existido en ningun momento ni todavia existe una investigacion diligente y eficaz sobre lo ocurrido>>. A continuacion se corrobora esta apreciacion con <<el contenido del Informe numero 13/1999 de la Comision Interamericana de Derechos Humanos, que llevo a cabo un detallado analisis de lo ocurrido y de las actuaciones realizadas por las autoridades del Estado chileno, concluyendo que el Estado chileno ha violado respecto de Carmelo Soria Espinoza el derecho a la libertad personal, a la vida y el derecho a la integridad personal consagrados en el articulo 1 de la Declaracion Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y que las decisiones judiciales de sobreseimiento dictadas en la causa criminal agravan la situacion de impunidad y violan el derecho a la justicia que asiste a los familiares de las victimas para identificar a los autores de dichos delitos, establecer responsabilidades y sanciones correspondientes y obtener reparacion judicial. Para concluir diciendo que el Estado de Chile ha violado los derechos consagrados en los articulos 8 y 25 en concordancia con los articulos 1 y 2 de la Convencion.>>

Por todo ello concluye el auto que vista la falta de determinacion de la justicia chilena por investigar el caso, <<resulta inaplicable en este caso el principio de subsidiariedad>>, por lo que la parte dispositiva estima <<la jurisdiccion de los tribunales espanoles para continuar conociendo de los hechos objeto de investigacion>>.

Auto de 18 de mayo de 2016

Sala de lo Penal, Tribunal Supremo

Recurso 1569/2015. Caso campos de concentracion nazis.

Magistrado Ponente: Alberto Jorge Barreiro

El Tribunal Supremo por el presente auto falla sobre el recurso de casacion presentado por la Asociacion para la defensa y el progreso de los ciudadanos (Politeia) contra el auto de 15 de diciembre de 2014 del Pleno de la Sala de lo Penal que decreto el sobreseimiento y archivo del asunto de los campos de concentracion nacionalsocialista de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg. El caso se dirigia contra Leprich, Tittjung, Kumpf, Demjanjuk y Szhinsky por haber cometido genocidio, crimenes de lesa humanidad y de guerra entre cuyas victimas se contaban miles de nacionalidad espanola. La parte recurrente rebatia el auto mencionado por considerarlo que violaba el Derecho de los Tratados, ademas de considerar que la reforma de la LO 1/2014 incurre en inconstitucionalidad.

Ahora bien, el punto de controversia que puede dejar extinguida la accion penal gira alrededor de la constatacion por la cual los cinco procesados han fallecido. Aunque la parte dispositiva de la sentencia deja sin efecto el sobreseimiento de la Audiencia Nacional y exige que se complete la investigacion para que pueda de forma fehaciente constatarse que todos los imputados han fallecido; sobre este extremo se apunta que no constan las respectivas certificaciones de fallecimiento de dos de los oficiales nazis. Al margen de esta decisiva vicisitud procesal, el presente auto manifiesta algunas consideraciones de sumo interes.

El fundamento de derecho tercero sospecha abiertamente de la inconstitucionalidad de la reforma que la califica de <<restriccion sustancial del derecho de los ciudadanos victimas de tales delitos en el extranjero>>. En este sentido remarca que el acceso a la jurisdiccion resulta muy remota al tener que acreditar la residencia habitual de los acusados en Espana. Y en esta linea pone de manifiesto que ya el propio ministerio fiscal sugirio a la Audiencia Nacional el planteamiento de la cuestion de inconstitucionalidad al poder estar vulnerandose el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad. Con todo el auto cuyo ponente es el juez Alberto Jorge Barreiro continua incidiendo los puntos mas controvertidos de la reforma de la siguiente manera:

<<La gran contradiccion sustancial de la reforma queda evidenciada en el hecho de que mientras que los delitos mas graves del Derecho penal internacional (lesa humanidad, genocidio y crimenes de guerra) son desplazados fuera de la competencia de la jurisdiccion espanola, excepto para los supuestos de rarisimas excepciones anteriormente expuestas; en cambio, si cabria encuadrar en el ambito de nuestra jurisdiccion los delitos de segundo grado del Derecho Penal internacional, aunque tambien con unas restricciones que no se daban en la Ley Organica 1/2009, y mucho menos en la 6/1985.

Como dato significativo a destacar debe subrayarse que el criterio de la nacionalidad espanola de la victima (principio de personalidad pasiva), que ha quedado excluido para los delitos mas graves o de primer grado, si se admite como vinculo para la aplicacion de la jurisdiccion espanola para algunos de los graves delitos del segundo nivel: contra la integridad moral, desaparicion forzada, trata de seres humanos, terrorismo, contra la libertad e indemnidad sexual, falsificacion de productos medicos y delitos que supongan una amenaza para la salud publica. Ahora bien, se exige a mayores que el imputado se encuentre en territorio espanol, requisito que solo se excluye en los cuatro ultimos delitos que se acaban de citar>>.

En todo caso a pesar de esta sugerente critica a la reforma, los jueces de la Sala de lo Penal no van mas alla, ni se adentran en las alegaciones de la parte recurrente en casacion centradas en la vulneracion del Derecho de los Tratados, ni en el posible planteamiento de una cuestion de inconstitucionalidad, puesto que la accion penal puede estar ya extinguida por la inexistencia de los cinco imputados.

Auto de 25 de noviembre de 2015

Seccion Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional

Organo de origen: Juzgado Central de Instruccion no. 1

Rollo de la Sala: Sumario 34/2007. Caso Couso

Este auto pone fin a la ultima tentativa de reapertura del caso Couso, una vez que se dio por concluido el sumario por parte del titular del Juzgado Central de Instruccion no. 1, Santiago Pedraz; veredicto que vino condicionado por lo dispuesto en la sentencia 296/2015 de 6 de mayo de 2015 del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el asunto Tibet.

Con todo la familia Couso solicito tanto la desestimacion del sobreseimiento y archivo del sumario, como que se promoviera la cuestion de inconstitucionalidad contra la reforma de la LOPJ, mediante Ley Organica 1/2014. Los jueces de la Seccion Tercera de la Sala de lo Penal traen a colacion en el segundo fundamento de derecho la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 en el caso Ruanda para afirmar que la redaccion del nuevo art. 23.4 LOPJ no vulnera el derecho de los tratados, <<y por consiguiente lo dispuesto en el art. 10 de la C.E.>>. De nuevo transcribe el siguiente razonamiento juridico tercero fragmentos de la sentencia de Ruanda, esta vez para afianzar que en ningun modo se ha podido vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

El resto de los fundamentos de derecho del auto se dedican a examinar cuestiones procesales relativas a la naturaleza del sobreseimiento del caso. Y de nuevo acogiendose al tenor literal del criterio del Tribunal Supremo estiman que el sobreseimiento previsto en la reforma posee un caracter especial y autonomo, <<aunque si el procedimiento puede reiniciarse no debe ser calificado de definitivo>>. Asimismo se declara que las decisiones de sobreseimiento de la Audiencia Nacional, <<siempre que exista un procesado>>, son controlables en casacion. Sea como fuere tras recordar que en el presenta asunto Couso existe un auto de procesamiento contra tres ciudadanos norteamericanos, acuerda no promover la cuestion de inconstitucionalidad y confirmar el sobreseimiento de la causa <<hasta que no se acrediten cumplidos los requisitos establecidos en la L.O. 1/2014 de 13 de marzo>>.

Auto de 17 de noviembre de 2015

Juzgado de Instruccion no. 5, Audiencia Nacional

Diligencias Previas 197/2010. Caso Flotilla de la Libertad

Tras la sentencia del Tribunal Supremo en el caso Flotilla de la Libertad, el Magistrado Jose de la Mata se vio obligado a sobreseer mediante auto de 10 de junio de 2015 la causa. Ahora bien insto a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que informaran a la AN, si cualquiera de los querellados en este asunto (entre los que destacan el Primer Ministro de Israel, Netanyahu, su Ministro de Defensa, Barak, y de Asuntos Exteriores, Lieberman, entre otros) llegase a territorio espanol. El fiscal mediante escrito de 13 de noviembre de 2015 alegaba que debiera dejarse sin efecto esta comunicacion relativa a la hipotetica informacion sobre la presencia de los querellados en Espana ya que se trataba de una <<medida ausente de respaldo legal y de muy dificil ejecucion>>.

El titular del JCI no. 5 inadmite el recurso del fiscal por extemporaneo, ya que se interpuso una vez habia devenido firme el auto mencionado. Con todo <<con la finalidad de no dejar sin respuesta las pretensiones deducidas por el fiscal>>, el juez de la Mata recuerda al ministerio publico que no se trato de un sobreseimiento ni libre, ni provisional tal y como lo contemplan los articulos 641 y 779 LECrim, sino que se trataba del sobreseimiento provisional especial previsto en la DT unica de la LO 1/2014. Habida cuenta de esta provisionalidad, el tercer fundamento de derecho recuerda al fiscal <<no se han adoptado ni acordado medidas cautelares contra estas personas: lo que se ha hecho es dar cumplimiento exacto a la obligacion imperativamente impuesta por el IV Convenio de Ginebra de 12.08.1949: buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquier infraccion grave (de las previstas en la Convencion), si estas personas se han refugiado u ocultado en su pais, a fin de hacerlas comparecer ante los propios Tribunales. Y tambien lo establecido en la Convencion contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que por su parte ordena (art. 5), que todo Estado Parte tome las medidas necesarias para establecer su jurisdiccion sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccion.>>

Siendo asi estima que la comunicacion efectuada a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad resulta necesaria para cumplir con estas obligaciones internacionales, dada la <<la gravedad extraordinaria de los hechos objeto de la causa y la calificacion juridica de los mismos. Calificacion juridica realizada en la resolucion recurrida, pero tambien en las Conclusiones del Informe del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas y en los dictamenes de la Fiscalia de la Corte Penal Internacional>>. Por todo ello se desestiman las pretensiones del ministerio publico.

Auto de 22 de diciembre de 2015 Seccion Segunda, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional Rollo de la Sala: Apelacion contra autos 387/2015 Caso Flotilla de la Libertad

Contra la resolucion anterior, el fiscal interpuso recurso de apelacion reiterando sus peticiones criticando abiertamente las alegaciones de la parte querellante puesto que <<podran entenderse como descalificaciones hacia el Ministerio Fiscal>>. Una vez llamada la atencion a la representacion procesal de la asociacion querellante, el auto, amparandose en veredictos del Tribunal Constitucional, acaba enmendando el veredicto del juez de la Mata. Los razonamientos juridicos del auto se dedican de forma exclusiva a argumentos de caracter procesal considerando que <<la jurisdiccion es presupuesto del proceso>>, por lo que un juez que carezca de esa jurisdiccion no puede emitir veredictos validos, <<porque estaria actuando fuera del proceso>>.

Una vez efectuadas las consideraciones genericas procesales recuerdan los magistrados de la Seccion Segunda, que <<si el propio Tribunal Supremo ha dicho que los Tribunales espanoles carecen de jurisdiccion para el conocimiento de los hechos delictivos y en las circunstancias que la LO 1/2014 establece, y esta misma Ley ya hemos visto las limitaciones que impone al ejercicio de la jurisdiccion fuera de nuestras fronteras, hasta el punto de que el propio legislador (y repetimos un anterior pasaje de la Exposicion de Motivos) nos reitera que <<los Tribunales espanoles no pueden continuar procedimientos sobre los que ya carezcan de jurisdiccion>>, por mas que formalmente se puede decir que hay un procedimiento en tramite, materialmente no podra mantenerse que la causa se encuentra abierta, y, en consecuencia, el juez estara actuando fuera del proceso, de modo que si es solo dentro del mismo donde puede adoptar decisiones, las que dicte fuera de el habra que tenerlas por no puestas>>.

En consecuencia se anula la comunicacion del Juez de la Mata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya que <<no es una decision inocua>>, e implica una actividad investigadora <<que solo puede ser adoptada en el ejercicio de la jurisdiccion>>; jurisdiccion de la que carece el titular del JCI no. 5. Siendo asi, <<No hay necesidad, por tanto, de entrar a valorar si la misma es consecuencia del cumplimiento exacto de la obligacion impuesta por el IV Convenio de Ginebra, porque, cualquiera que fuera el resultado de ese debate, lo que impide entrar en el es que se ha dictado por quien no puede continuar con la sustanciacion del procedimiento que venia instruyendo, porque ya carecia de jurisdiccion, y, como es esto lo que la hace inviable, nada mas es preciso para dejarla sin efecto>>. Sorprende sobremanera en este auto tanto la defensa a ultranza de la posicion del ministerio fiscal incluso de las alegaciones de la parte querellante efectuadas bajo el ambito del derecho a la defensa, como la calificacion de la medida del juez de la Mata como lesiva (<<no inocua>>) y sobrepasando sus competencias al no reconocer la jurisdiccion espanola para resolver este caso de crimenes de guerra. Ahora bien si como la misma Sala admite nos encontramos ante un sobreseimiento provisional, la presencia fisica en Espana de los querellados podria activar la causa. De esta forma la informacion que pudieran remitir las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad resultaria ser determinante; negar esta posibilidad parece afianzar mas el caracter definitivo del sobreseimiento y deja en manos exclusivamente de las victimas el rastrear la agenda de movimientos y estancias de los querellados. No parece ser que sea este el proposito de lo previsto en las Convenciones de Ginebra. No sorprende que semanas despues de este veredicto la prensa publicara que <<Israel agasaja al presidente y al fiscal jefe de la Audiencia Nacional tras el archivo del caso Netanyahu>> (eldiario.es, 21 febrero 2016) y que <<dos de los tres jueces>> de esta seccion de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional hayan <<sido apartados del juicio de Gurtel por su proximidad al Partido Popular>> (eldiario. es, 22 diciembre 2015).

Auto de 4 de enero de 2016

Juzgado Central de Instruccion no. 6

Audiencia Nacional. Sumario 97/2010

Caso Ellacuria

Tras la activacion del caso Ellacuria tras la sentencia del Tribunal Supremo, el titular Juzgado Central de Instruccion numero 6 de la AN acuerda reiterar las ordenes de arresto internacional con fines de extradicion de los querellados. Y mas aun despues de haber constatado el juez Eloy Velasco el contenido del informe de la Procuradoria para la Defensa de los Derechos Humanos de El Salvador recomendando a la Corte Suprema que dictamine el llevar a cabo <<la captura de las personas perseguidas por la ley>>, pese a su oposicion inicial.

Justo un mes despues de este auto, y tras las oportunas actuaciones judiciales efectuadas por el Center for Justice and Accountability se autorizaba la extradicion a Espana del antiguo coronel y ex viceministro de Seguridad Publica, Inocente Orlando Montano, que acababa de cumplir su condena en una prision en Estados Unidos por haber cometido fraude migratorio, segun informaba en un comunicado de 5 de febrero de 2016 la asociacion querellante APDHE (Asociacion Pro Derechos Humanos Espana). Este militar retirado es uno de los 18 querellados en la causa Ellacuria sobre el que pendia orden de detencion internacional. En la ampliamente fundada decision de autorizacion de extradicion de la Jueza estadounidense Kimberley A. Swank de 4 de febrero de 2016, constata que el tratado de extradicion entre los Estados Unidos y Espana autoriza dicho veredicto; y mas aun cuando el crimen que habilita la extradicion ha sido el de <<asesinato terrorista>> cumpliendose asi con el requisito de la doble incriminacion (US District Court for the Eastern District of North Carolina, Northern Division, no. 2:15-MJ-1021- KS).

Al exito del devenir procesal de este caso, deben sumarse la sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador de julio de 2016 declarando inconstitucional la ley de amnistia salvadorena de 1993, y la lamentablemente sentencia de 16 de agosto de 2016 en la que se ha decidido no extraditar a Espana a cuatro detenidos el pasado mes de febrero (elmundo. es, <<El Salvador no extraditara a Espana a los cuatro militares procesados por el caso Ellacuria>>, 16 agosto 2016). En todo caso la alerta roja de la Interpol sigue activa.

Jose Elias Esteve Molto

Universitat de Valencia

II. Derecho del Mar

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Seccion 4a) de 2 marzo de

2016

Recurso de Apelacion num. 7/2015

Ponente: Excmo Sr. D. Juan Francisco Martel Rivero

La Audiencia Nacional condena a diversos nacionales de Siria y de la India por delito de trafico de drogas a raiz de un abordaje acometido en aguas internacionales a un buque de supuesto pabellon de la Republica Democratica del Congo (RDC). La pretendida nulidad del procedimiento esgrimida por las defensas de los acusados se basa en irregularidades de dicho abordaje, e incluso en la falta de jurisdiccion espanola segun algunas, lo que descarta el organo judicial en su fundamento juridico primero.

Antes que nada, la Audiencia atiende a los hechos y subraya que el buque no posee nacionalidad. Considera probado que las autoridades de la RDC confirmaron que no estaba inscrito en el registro que permite enarbolar la bandera congolena, por lo que, a pesar de solicitarseles autorizacion para el abordaje, no la dieron. Es mas, en el momento del abordaje no tenia izado pabellon alguno.

A continuacion, el juzgador identifica la normativa aplicable (art. 23.4.d de la LOPJ), que atribuye a Espana la competencia para investigar y enjuiciar este tipo de delitos (trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas cometidos en alta mar) al estar previsto en tratados internacionales ratificados por nuestro pais. En concreto, trae a colacion el articulo 108 de la Convencion de Bahia Montego y el articulo 17 apartados 1 y 2 de la Convencion de Viena de 1988 (Convencion de las Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes y sustancias psicotropicas) para sostener la jurisdiccion espanola y la legalidad del abordaje en aguas internacionales cuando se trata de naves que no enarbolan ningun pabellon o con abanderamiento ficticio y se tenga motivos razonables para sospechar que estan siendo utilizadas para el trafico ilicito de drogas. Es mas, recuerda que los Estados tienen reconocido el derecho de visita (incluido el abordaje) a las naves sin nacionalidad (art. 110 de la Convencion sobre el Derecho del Mar de 1982). En base a esta normativa, concluye que la actuacion de los funcionarios espanoles en aguas internacionales para reprimir el trafico de drogas ha sido adecuada a la legalidad vigente.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccion 1a), de 11 noviembre

de 2015

Recurso de casacion num. 1502/2015

Ponente: Excmo Sr. D. Andres Palomo del Arco

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccion 1a), de 14 diciembre

de 2015

Recurso de casacion num. 1498/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

En este lapso temporal objeto de nuestro analisis, se localizan dos sentencias que repasan en profundidad (y descartan) la jurisdiccion universal espanola en la persecucion y enjuiciamiento de delitos de trafico ilegal de drogas cometidos mas alla del mar territorial a bordo de buques con pabellon de otro Estado. Ambas desestiman los recursos y confirman la jurisdiccion preferente de Portugal para conocer de los hechos enjuiciados (trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas), a pesar de sostener las defensas la competencia espanola.

Centrandonos en el primer supuesto (el de la sentencia de 11-11-2015), se trata de un buque investigado por autoridades de ambos paises que fue abordado en aguas internacionales por miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera espanol (FD 2). Aunque en virtud del art. 23.4.d de la LOPJ existen criterios competenciales a favor de Espana (comision del delito en aguas internacionales, varios espanoles estan encausados, actos preparatorios del delito producidos en Espana ... FD 3), el Supremo confirma la jurisdiccion portuguesa para el enjuiciamiento en aplicacion del criterio de preferencia del Estado del pabellon y el tratado bilateral entre ambos paises, pues los demas criterios de atribucion jurisdiccional establecidos en el articulo 23 LOPJ se aplican sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que Espana sea parte (en este caso, el Convenio de las Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes y sustancias psicotropicas de 1988, y el Tratado entre el Reino de Espana y la Republica de Portugal para la represion del trafico ilicito de drogas en el mar, hecho en Lisboa el 2 de marzo de 1998).

Respecto al pabellon del buque en cuestion, cabe anadir que el tribunal congruentemente estima valido el portugues, a pesar de las maniobras disuasorias de los acusados para alterar la documentacion que asi lo constataba para aparentar otra matriculacion (de Guinea Bissau), de ahi que no pudiera resultar de aplicacion en ningun caso el articulo 92 de la Convencion de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar que equipara a buque carente de nacionalidad al buque que navega bajo los pabellones de dos o mas Estados, utilizandolos segun su conveniencia. Por ello, el abordaje espanol es legal al contar con la autorizacion portuguesa.

De este modo, como la embarcacion enarbola pabellon legitimo de ese otro Estado, la competencia espanola es tan solo para el abordaje, inspeccion, incautacion de sustancias y detencion de los tripulantes siempre que obtenga la autorizacion del Estado de abanderamiento del barco (art. 17.3 y 4 de la Convencion de Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes o sustancias psicotropicas). Porque la competencia para el enjuiciamiento corresponde al pais de bandera de forma preferente (art. 7.1 Tratado entre el Reino de Espana y la Republica de Portugal de 2-3-1998), y solamente de forma subsidiaria la del pais que llevo a cabo el abordaje y la inspeccion. Solo si el pabellon fuera ficticio o se tratara de buque sin pabellon, o el Estado del pabellon renunciara, si que habria competencia espanola para enjuiciar. Recuerda el juzgador que lo mismo sucede con otros delitos cometidos en espacios marinos mas alla de la jurisdiccion nacional (mar territorial): se coopera en su persecucion y existe el derecho de visita conforme a los tratados aplicables, pero el enjuiciamiento corresponde preferentemente al pais del pabellon conforme a los tratados internacionales ratificados por Espana o los actos normativos de organizaciones internacionales en las que Espana es parte. O lo que es lo mismo, la atribucion jurisdiccional del articulo 23.4.d) es norma especial cuando se cometen mas alla del mar territorial los delitos de pirateria, terrorismo, trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotropicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegacion maritima.

En la misma linea, la sentencia del TS de 14-12-2014 (FD 4 y 5) se basa en el anterior pronunciamiento juridicial para desestimar la jurisdiccion espanola y por ende el recurso, con la particularidad de existir un imputado comun en ambos procedimientos. Nuevamente existe un intento fraudulento de alterar la documentacion del abanderamiento que era verdaderamente portugues a pesar de tachaduras y enmiendas para aparentar que era de Guinea Bissau, por lo que tampoco puede aplicarse el articulo 92 de la Convencion de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccion 1a), de 14 julio de

2016

Recurso de casacion num. 10076/2015

Ponente: Excmo Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Se esta ante un supuesto en el que la aplicacion del art. 23.4 LOPJ si que conduce a juicio del tribunal a la jurisdiccion espanola para abordar y enjuiciar, desestimandose el recurso de casacion y ratificando la condena de la AN por delitos contra la salud publica. En este caso, a raiz de un chivatazo telefonico, se investigo un inminente traslado de hachis desde Marruecos a la costa de Espana y Portugal y, una vez detectado el barco en alta mar, se ejercito el derecho de visita por agentes de vigilancia aduanera y acabo trasladandose a Cadiz.

De nuevo, el Supremo tiene que repasar detalladamente la normativa espanola e internacional que resulta aplicable a la competencia de las autoridades espanolas para investigar, abordar y enjuiciar los hechos delictivos, y atender a la jurisdiccion universal de Espana por lo que hace a los delitos relacionados con el trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas (FD 2). La diferencia con los supuestos anteriores estriba en que en este caso el buque poseia pabellon marroqui, si bien no lo enarbolaba. Al ejercitarse el derecho de visita previsto por la CNUDMAR y constatar la ilicita actividad, la visita se suspende y se solicita autorizacion judicial y, al conocer del pabellon marroqui, se comunica a dicho pais (que no solicita su enjuiciamiento). Por lo que aqui si se permite y autoriza la competencia espanola para enjuiciar, ademas de realizar la visita y posterior abordaje en aras a reprimir un hecho constitutivo de delito.

Para basar su fallo y estimar la jurisdiccion espanola, el Tribunal se basa en la interpretacion que de dicha normativa efectuan sentencias del Pleno de la sala de 24-7-2014 (nums. 592 y 593) que resuelven y unifican la interpretacion de las reglas correspondientes a los apartados d), i) y p) del art. 23.4 de la LOPJ en la redaccion dada por la LO 1/2014 de 13 de marzo, y en donde preponderantemente se atiende a la configuracion de los tratados internacionales y al grado de atribucion de jurisdiccion que otorgan a los Estados firmantes. A este respecto, recuerdan que los tratados que resultan aplicables al caso son los siguientes: el articulo 108 de la Convencion de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; el articulo 4.1.b y 4.3 (que regula la competencia jurisdiccional en general) y el 17 (que regula la persecucion del trafico ilicito de drogas por mar, estableciendo asimismo ciertas normas de competencia) de la Convencion de Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes y sustancias psicotropicas de 1988; y el art. 22.2.a. apartado iv) del Convenio sobre Sustancias Psicotropicas de 1971 y la Convencion Unica de 1961 sobre Estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 (art. 36).

Conforme a esta regulacion, en los delitos de trafico ilegal de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotropicas cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 LOPJ confiere jurisdiccion a las autoridades espanolas para el abordaje, inspeccion, incautacion de sustancias y detencion de los tripulantes de cualquier embarcacion que enarbole el pabellon de otro Estado, siempre que obtenga la autorizacion del Estado de abanderamiento del barco (art. 17.3 y 4 de la Convencion de Viena). Igual solucion se predica para el caso de naves que no enarbolan ningun pabellon (vid. art. 17.2 de la Convencion y arts. 110 y 92.2 de la Convencion sobre Derecho del Mar de 1982), que es el supuesto que aqui concurre. Esta competencia para el abordaje, la inspeccion y la detencion supone, logicamente, la del enjuiciamiento de los imputados cuando se trate de buques sin pabellon, o resultando este ficticio (art. 17.1 de la Convencion de Viena), como es el caso enjuiciado.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccion 1a), de 24 febrero de

2016

Recurso de casacion num. 10229/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

El 24 de febrero de 2016, el Supremo dicto otro pronunciamiento judicial sobre operaciones relacionadas con la lucha contra la pirateria en las costas de Somalia en el marco de la Operacion Atalanta de la UE. En su fallo, se desestima recurso de casacion contra sentencia de la Sala de lo Penal de la AN que condenada a diversos nacionales somalies como miembros de una cedula de asalto o grupo de accion pirata organizado destinado al abordaje y secuestro de barcos comerciales que navegaban por el Oceano Indico.

En octubre de 2012, un dia despues de atacar sin exito a un atunero espanol en aguas del Oceano Indico, estos somalies fueron localizados y abordados a unas 200 millas nauticas de la costa de Somalia por un barco de guerra de la Real Marina de los Paises Bajos que actuaba bajo el mandato de la Fuerza Naval de la Union Europea. Los detenidos fueron puestos a disposicion de un buque de la Armada espanola integrado asimismo en la Operacion Atalanta y trasladados por miembros de la Policia Naval espanola al Aeropuerto de Djibouti, desde donde partieron en un avion militar espanola la Base Aerea de Torrejon de Ardoz, y posteriormente a la Audiencia Nacional, donde se les recibio declaracion, pasando despues a prision provisional.

Los acusados interpusieron recurso de casacion, entre otros motivos, por infraccion de ley y aplicacion indebida del precepto del Codigo Penal que tipifica la pirateria. Las defensas rebaten la consideracion de este delito por el tribunal sentenciador como delito de mera actividad en el que el simple atentado o acometimiento conlleva consumacion, lo que el TS confirma trayendo a colacion el articulo 101 de la Convencion de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, en el que define que conductas han de considerarse constitutivas de un delito de pirateria, y el articulo 3.1 del Protocolo de 2005 relativo al Convenio para la represion de los actos ilicitos contra la seguridad de la navegacion maritima de octubre de 2005.

En concreto, el fundamento juridico 3.A de la sentencia desmenuza el contenido del delito, que admite distintas formas comisivas alternativas que pueden concurrir: la primera exigiria la destruccion, el dano o el apoderamiento de un buque u otro tipo de embarcacion o plataforma en el mar, mientras que para la segunda bastaria el atentado contra las personas, cargamento o bienes que se hallen a bordo de aquellas embarcaciones. En base a ello, el Supremo ratifica la postura del tribunal a quo y desestima la pretension de las defensas.

Elena Lopez-Almansa Beaus

Universitat de Valencia

III. Aplicacion de tratados internacionales: de la persecucion del yihadismo de acuerdo al Derecho Internacional a las multiples controversias surgidas por la posible colision de los efectos de la maternidad subrogada y adopciones con la Fonvencion sobre los Derechos del Nino

Distintos tribunales espanoles durante estos ultimos meses han tenido que enfrentarse a asuntos tan dispares como el terrorismo yihadista, las inversiones extranjeras en el sector electrico o los distintos interrogantes que plantean la llamada maternidad subrogada y las adopciones. Para resolver todos estos casos los jueces espanoles han traido a colacion la normativa internacional, tanto resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas emitidas bajo el mandato del capitulo VII de la Carta y otros instrumentos convencionales vinculantes de las Naciones Unidas y europeas en materia de represion del terrorismo internacional, como el Tratado sobre la Carta de la Energia o la Convencion de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nino.

Sentencia 23/2015 de 30 de septiembre de 2015

Seccion Segunda, Sala de lo Penal

Audiencia Nacional. Rollo de la Sala 1/2014

La Audiencia Nacional juzga en esta sentencia a componentes de una celula yihadista operativa en Espana. Se examina la finalidad de tales celulas, y su naturaleza terrorista, que queda atribuida por su integracion en este tipo de organizacion. Los hechos que dieron lugar a la incoacion de la via penal, principiaron por un oficio de la Comisaria General de Informacion de la Policia Nacional. A traves de posteriores informaciones se ponia de manifiesto la existencia de una organizacion yihadista en Suecia, que a su vez habia formado dos celulas en Marruecos y Ceuta con la finalidad de aportar materiales para ayudar a los islamistas en Siria y asimismo entrenar a voluntarios para su destino: la lucha armada en este pais del Medio Oriente. Con ello se incoo el sumario 1/2014 por el Juzgado Central no. 2, concluido el cual se elevo a la Sala. Por la fiscalia se formulo acusacion por el delito de integracion en banda armada y tenencia ilicita de armas. La defensa baso principalmente su alegato en infracciones de derechos fundamentales durante el procedimiento de obtencion de pruebas. La Sala dicta sentencia condenando a los acusados.

El supuesto factico de la sentencia acredita que: <<Al Qaeda es una organizacion terrorista que pretende la expulsion de los occidentales y el establecimiento de un Califato Islamico Mundial; imponiendo la aplicacion estricta y radical de la Sharia o Ley Islamica; empleando para ello la violencia y siguiendo los postulados de la Yihad Global>>. Se senala que el Estado Islamico de Irak es una organizacion integrada en Al Qaeda. Asimismo se apunta que al inicio de la revolucion siria se enviaron, desde Irak a esta pais, efectivos formando un grupo yihadista con la pretension de crear un Estado Islamico en Siria, y a partir de ahi realizar el establecimiento del que llaman el Califato Gra Saham (la Gran Siria) que estaria formado por Siria, Jordania, Libano y Palestina. Para ayudar en esta pretension y lucha, en el ano 2012 operan dos celulas con estrechas relaciones, una en Marruecos y otra en Ceuta con la finalidad del envio de combatientes. Los acusados se integraron en la celula ceuti, llevando a cabo labores de adoctrinamiento, radicalizacion doctrinal y traslado de yihadistas; todo ello en cooperacion con la celula de Marruecos. A este fin controlaban, llevaban a cabo los viajes de los desplazados y los supervisaban. Los desplazados o bien directamente tenian por mision el llevar a cabo acciones violentas, incluso suicidas, o bien primero pasaban a campos de entrenamiento para su posterior lucha armada en Siria. Estas actividades son constatadas y acreditadas en Espana, a traves de ocupacion de documentacion, telefonos moviles, tarjetas telefonicas, videos, intervenciones telefonicas y registros domiciliarios.

La sentencia acude a distintas resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Senala que este organismo internacional, ya desde 1999 y posteriormente en 2000 y 2001, consideran organizaciones terroristas a Al Qaeda Central y a todas sus filiales o ramas. Al Qaeda fue expresamente incluida como organizacion terrorista en el listado de la ONU el dia 6 de octubre de 2001 (QE.A.4.01). Al Qaeda Irak y su denominacion Estado Islamico de Irak fueron incorporadas al mismo listado de organizaciones terroristas el 18 de octubre de 2004 (QE.J.115.04). En otra resolucion del Consejo de Seguridad de 31 de mayo de 2013 se incluyo como organizacion terrorista, a Jabhat Al Nusrah y a todas sus acepciones, entre las que se encuentra la del Estado Islamico de Irak y Levante. Con arreglo a estos antecedentes facticos, el fiscal formulo acusacion de integracion en organizacion terrorista. La defensa de los acusados se centro, primordialmente, en solicitar la nulidad de las pruebas aportadas por considerar que infringian derechos fundamentales; alegaciones defensivas, todas ellas interpuestas sin pormenorizar y fundamentar las mismas con la debida concrecion.

La Sala rechaza la peticion de la defensa con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 138/2015 de 13 marzo, que expresa que no son admisibles las impugnaciones de las intervenciones efectuadas sobre la base de alegatos genericos. Asimismo indica que la doctrina constitucional admite que la resolucion judicial autorizando la obtencion de pruebas -intervenciones telefonicas, etc.- pueda considerarse motivada si, integrada con la solicitud policial a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que se solicita la intervencion, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (SSTC 72/2010, de 18 de octubre y SSTS 248/2012, de 12 de abril y 301/2013, de 18 de abril y 1076/2006, de 27 de octubre). Tambien puntualiza, sigue argumentando la Sala, la citada STS 138/2015 que la intervencion telefonica de usuarios sin identificar esta amparada por la doctrina jurisprudencial. Recoge, en este sentido, la STS 48/2013, de 23 de enero, que declaro que el hecho por el cual no se aporten ciertos datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstaculo para la legitimidad de la interceptacion. Precisa igualmente que la jurisprudencia ha ido mas alla, admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificacion, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Y todo ello queda avalado segun senala la STS 884/2012, de 8 de noviembre, la cual transcribe la Sala: <<cuando servicios de informacion extranjeros proporcionan datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad espanoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise tambien sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantias. Lo decisivo, ademas de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicacion se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigacion llamada a proporcionar a los Tribunales espanoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos>>. La impugnacion de los Registros domiciliarios es igualmente rechazada y al efecto, con cita en la STS 11/2011 de 1 febrero, senala la Sala que para autorizar el registro <<no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad propios de la adopcion del procesamiento. Es de tener en consideracion que, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro, no resulta exigible una justificacion factica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigacion no acabada, por lo que unicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios>>. En cuanto a la exigencia por la cual durante el registro se encuentre presente el interesado la STS 420/2014 de 2 junio indica que no es necesariamente el titular, en el sentido de propietario o arrendatario de la vivienda, ya que lo determinante no es quien sea el propietario (que puede ser desconocido, no residir en el domicilio, o incluso ser una persona juridica), sino quien es el residente en el domicilio, cuya intimidad es la que va a ser afectada (cita la STS 680/2010, de 14 de julio). Anade dicha sentencia que, en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrandose entre estas excepciones la hospitalizacion (STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre) y la detencion en lugar muy alejado del domicilio. En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente, pero si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad, ya que por su propia naturaleza, una diligencia de caracter urgente no se puede demorar a la espera que el imputado regrese a su domicilio o sea localizado policialmente. Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado <<cuando no fuere habido>> (art. 569 LECrim); pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad. En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril). Igualmente, expresa la sentencia, que no se exige necesariamente la asistencia de letrado durante estas intervenciones.

La Sala entra tambien a conocer del concepto de asociacion terrorista, que resulta imprescindible establecer para la aplicacion del tipo penal, y senala que sera la constituida para cometer delitos de terrorismo, o bien la que, una vez constituida, decide proceder a la comision de tal clase de actos; remitiendose respecto del concepto de terrorismo al contenido de la mencionada STS num. 50/2007, en la que se aludio a que el Convenio Internacional para la Represion de los Atentados Terroristas cometidos con Bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 17-12-1997. Alli se establece que: <<1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien ilicita e intencionadamente entrega, coloca, arroja o detona un artefacto explosivo u otro artefacto mortifero en o contra un lugar de uso publico, una instalacion publica o gubernamental, una red de transporte publico o una instalacion de infraestructura: a) Con el proposito de causar la muerte o graves lesiones corporales; b) Con el proposito de causar una destruccion significativa de ese lugar, instalacion o red que produzca o pueda producir un gran perjuicio economico. 2. Tambien constituira delito la tentativa de cometer cualquiera de los delitos enunciados en el parrafo 1 del presente articulo. 3. Tambien comete delito quien: a) Participe como complice en la comision de un delito, enunciado en los parrafos 1 o 2 del presente articulo; o (u) b) Organice o dirija a otros a los efectos de la comision del delito enunciado en los parrafos 1 o 2 del presente articulo; o c) Contribuya de algun otro modo a la comision de uno o mas de los delitos enunciados en los parrafos 1 o 2 del presente articulo por un grupo de personas que actue con un proposito comun; la contribucion debera ser intencional y hacerse con el proposito de colaborar con los fines o la actividad delictiva general del grupo o con conocimiento de la intencion del grupo de cometer el delito o los delitos de que se trate>>.

Por ello dictamina la sentencia que <<en principio, obtenida la calificacion como terrorista del grupo de referencia, es acertada la atribucion de integrante para todos aquellos que, cumpliendo las exigencias del conocimiento de sus fines, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera que sea su cometido personal concreto, de una organizacion con un designio terrorista, no requerira inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas constitutivas de infracciones penales autonomas son independientes del delito de integracion y suponen sustratos de hechos diferentes>>.

Y la identificacion de los acusados como integrantes de una organizacion terrorista no se desvirtua por el hecho de la organizacion Siria o Irak no fueran declaradas organizaciones terroristas por el Comite del Consejo de la ONU hasta el 31 de mayo de 2013. Extremo que alego la defensa al estimar que los hechos imputados eran anteriores a esta fecha. La Sala con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2015, concluye que la previa declaracion de ilicitud de una organizacion no es un presupuesto normativo para la subsuncion en los tipos de integracion en organizacion terrorista. Es mas la ya citada STS 30 de octubre de 2012, indica la Sala, habia senalado que las organizaciones son terroristas en la medida en que sus finalidades cumplimentan los requisitos contemplados en los numerosos Instrumentos Internaciones de la ONU que se refieren al terrorismo y, en el ambito europeo, y de modo especifico en la Decision Marco 2002/475/JAI de 13 de junio de 2002, la cual en su articulo primero, con antecedentes en el art. 2.1.b) del Convenio de Naciones Unidas para la Represion de la Financiacion del Terrorismo, hecho en Nueva York en 9-12-99, y en la Posicion Comun 2001/931 (PESC del Consejo de la Union Europea, de 27-12-01), conceptua el delito de terrorismo con base en la finalidad perseguida: intimidar gravemente a una poblacion; obligar indebidamente a los poderes publicos o a una organizacion internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo o; desestabilizar gravemente o destruir las estructuras fundamentales politicas, constitucionales, economicas o sociales de un pais u organizacion internacional.

Tambien trae a colacion la Sala para avalar esta interpretacion, la sentencia de 11 de febrero de 2015 de la Audiencia de Amberes, que asimismo reputo irrelevante el hecho de que las Naciones Unidas anadieran a Isis y a Jabhat Al-Nusrah a la lista de grupos terroristas el 30 de mayo de 2013. Segun esta sentencia el delito se produce cuando los comportamientos de los acusados <<emprendian actividades terroristas, tales como desestabilizar las zonas en las que estaban activos y producir intranquilidad entre los civiles. Llevaban a cabo acciones de bandidaje, violaciones, ejecuciones aleatorias, ataques suicidas, expolios y secuestros para pedir un rescate>>. Concluia esta sentencia, que estas actuaciones no podia considerarse como acciones de las fuerzas armadas durante un conflicto armado, ya que en el derecho internacional humanitario (DIH) las fuerzas armadas se describen como fuerzas, grupos y unidades organizadas bajo una especie de cadena de mando <<militar>>, responsable de las acciones de sus subordinados y tiene que existir un conjunto de normas que pueda asegurar que dichas <<fuer zas armadas>> cumplen con el DIH; precisando que las mismas deben ser reconocibles a distancia, llevar sus armas abiertamente y respetar las leyes y usos de la guerra>>, ya que <<llevan a cabo una lucha violenta con todos los infieles, incluyendo a los chiiespara el establecimiento de la Sharia a nivel mundial y de un estado islamico totalitario (llamado el califato)>>. <<Jabhat Al-Nusrah no ejecuta acciones militares, en el sentido que les da el DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO sino que lleva a cabo actos de terrorismo (internacionales), tales como ataques suicidas, expolios, bandidaje, ejecuciones aleatorias, asesinatos y homicidios>>.

En concreto la Resolucion 2178/2014 aprobada por el Consejo de Seguridad el 24 de septiembre de 2014 expresa la grave preocupacion por la grave y creciente amenaza que plantean los combatientes terroristas extranjeros. En base a lo expuesto, la Resolucion, en su parrafo 5, <<decide que los Estados Miembros deberan, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional de los refugiados y el derecho internacional humanitario, prevenir y reprimir el reclutamiento, la organizacion, el transporte o el equipamiento de las personas que viajan a un Estado distinto de sus Estados de residencia o nacionalidad para cometer, planificar o preparar actos terroristas o participar en ellos, o para proporcionar o recibir adiestramiento con fines de terrorismo>>.

En definitiva, esta exhaustiva sentencia estudia en su examen de hechos y fundamentos legales: 1. El concepto de terrorismo tanto a nivel internacional como interno. 2. Su diferenciacion respecto de la lucha armada. 3. Interpretacion y efectos de la inclusion de una organizacion como terrorista en el listado de Naciones Unidas. Para resolver la primera cuestion se apoya en el contenido de las definiciones que al efecto se hacen a nivel internacional e interno. Respecto de la diferenciacion de las acciones terroristas respecto de las de una lucha armada, senala que esta debe llevarse a cabo siguiendo los canones del Derecho Internacional Humanitario, extremo que no cumple Al Qaeda ni las organizaciones que se integran en la misma. Y finalmente no es requisito indispensable el que la organizacion terrorista este incluida en una lista para tener esta calificacion.

Sentencia 270/2015, de 17 de diciembre de 2015 del Pleno del Tribunal

Constitucional

(BOE num. 19, de 22 de enero de 2016)

Resulta reiterado el hacer referencia al ya vulgar concepto de globalizacion, mas es necesario el resaltar que dicho fenomeno, aunque no por sobradamente conocido, ha modificado sustancialmente el mercado economico de los distintos paises y asimismo ha supuesto complejos dilemas juridicos aun no totalmente dilucidados. Al amparo de esta globalizacion y desde una perspectiva estrictamente economicista amparada por la Organizacion Mundial del Comercio, las empresas han procedido a su deslocalizacion con fundamento en dos pilares: mejores condiciones de desarrollo de su actividad economica (es decir buscando mayores beneficios) siempre que este acompanado de la pertinente seguridad juridica en la inversion exterior. El cumplimiento de estas dos condiciones determina la posibilidad por la cual inversores extranjeros efectuen sus actividades economicas en terceros paises. Resulta claro que faltando uno de estos requisitos la inversion no tendra lugar. Ahora bien tales circunstancias colisionan frecuentemente con las facultades del poder legislativo del pais en que tiene lugar la inversion que sobre la base de esta potestad soberana legisla nuevas normas que trastocan las condiciones primigenias en que tuvo lugar la inversion y que determinaron que esta se llevase a efecto, ya que pueden repercutir en una merma de beneficios e incluso en su desaparicion. El problema juridicamente suele vincularse al principio de seguridad juridica, de confianza, que puede quebrar por la nueva norma aprobada. La cuestion es delicada pues tanto al pais inversor le interesa que la inversion continue tal como se previno al realizarse, y tambien conviene al pais receptivo de la misma, el que esta no desaparezca o cuanto menos no le suponga una demanda contenciosa que le cause fuertes perjuicios economicos. En esta linea, inestable, deben de conjugarse los principios de seguridad juridica junto con la facultad de legislar. La sentencia del TC en cuestion trata de dilucidar el tema denegando el amparo por estimar el derecho del pais a legislar en la forma que estime mas oportuna para el bien comun. Sin embargo consta de un voto discrepante que ciertamente deja la puerta abierta para posteriores interpretaciones jurisprudenciales.

El iter procesal comienza mediante escrito presentado ante el TC por la Comunidad Autonoma de Murcia, en el que interpone recurso de inconstitucionalidad contra el RS 9/2013 de 12 de julio que regula la estabilidad financiera del sistema electrico. La demanda senala que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector electrico, regulo la produccion de energia electrica en regimen especial, otorgando a las Comunidades Autonomas la competencia para la instalacion de produccion. Al amparo de esta regulacion tuvieron lugar diversas inversiones, muchas de ellas venidas del exterior. Sin embargo el Gobierno, bajo el paraguas del llamado equilibrio financiero del sistema electrico, publica el RD-Ley 9/2013 mediante el cual se suprimen determinados beneficios, primas a los productores, y establece una retribucion adicional para cubrir costes de inversion, pero solamente a aquellas empresas que se consideren eficientes y bien gestionadas. La Comunidad demandante de amparo estima que el nuevo sistema infringe <<el art. 9.1 (CE) en lo que atane al principio de jerarquia normativa y de sometimiento de los poderes publicos a la propia Constitucion y al resto del ordenamiento juridico>>. Expone la demanda que <<Espana ha ratificado el Tratado sobre la carta de la energia, celebrado en Lisboa el 17 de diciembre de 1994, y publicado en el <<Boletin Oficial del Estado>> de 17 de mayo de 1995. Dicho Tratado, que forma parte del ordenamiento interno espanol, establece en su art. 10 que las partes contratantes fomentaran y crearan condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras partes contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas condiciones se contara el compromiso de conceder a esas inversiones un trato justo y equitativo; gozaran, ademas, de una proteccion y seguridad completas, y ninguna parte perjudicara, en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o discriminatorias, la gestion, mantenimiento, uso, disfrute o liquidacion de las mismas; y en ningun caso podran concederse a estas inversiones un trato menos favorable que el exigido por el derecho internacional>>. Se hace asimismo cita del articulo 13 de este Tratado que dictamina que las inversiones no seran objeto de nacionalizacion o expropiacion o medida alguna que encubra estos hechos. En este sentido considera la demanda que el citado RD-Ley implica una expropiacion <<indirecta u oculta>>. Considera la comunidad demandante que las nuevas normas perjudican a los inversores y han modificado las condiciones en que llevaron a cabo las mismas, lo que puede suponer que acudan al CIADI y este lleve a cabo un arbitraje perjudicial y oneroso para la Comunidad en que ha tenido lugar la inversion.

Por su parte el abogado del Estado, oponiendose al amparo, expresa que el Tratado sobre inversiones no ha sido transgredido puesto que existe el mismo trato tanto para las realizadas por los nacionales como para las procedentes del exterior. Igualmente la nueva regulacion no supone ninguna expropiacion de derechos pues el inversor realizo su actuacion bajo la vigencia de un regimen juridico a <<cuya petrificacion o inalterabilidad no tenia derecho>>.

4. La Sala examina las alegaciones de las partes y expresa que <<los Tratados internacionales no son parametros para medir la constitucionalidad de las leyes ordinarias. La aplicacion a un caso concreto de lo dispuesto en un tratado o de lo establecido en una ley ordinaria es un problema de eleccion de norma o seleccion de derecho. Asimismo el tratado internacional no puede erigirse en norma fundamental con la misma naturaleza que la CE>>. Considera la Sala que la incorporacion al ordenamiento interno de un tratado internacional, no entrana la vulneracion del principio de jerarquia puesto que un proceso de inconstitucionalidad viene proporcionado por la Constitucion y la adecuacion o no de las normas a ella.

5. Con respecto a la vulneracion del principio de seguridad juridica y de confianza legitima, cabe expresar, sigue la contestacion del tribunal, que la materia que regula el RD-Ley impugnado esta inserta en un sistema altamente intervenido administrativamente que <<hace inviable la pretension de que los elementos mas favorables esten investidos de permanencia o inalterabilidad frente al ejercicio de una potestad legislativa que obliga a los poderes publicos a la adaptacion de dicha regulacion a una cambiante realidad economica>>. Y anade que <<los cambios legislativos producidos no pueden ser cuestionados desde la optica del principio de confianza legitima. Este principio no protege de modo absoluto la estabilidad regulatoria, ni la inmutabilidad de las normas precedentes, maxime en el contexto en que se promulgo el Real Decreto-ley que ahora se enjuicia, es decir, de dificultades economicas y de crecimiento del deficit del sistema electrico. Los principios de seguridad juridica y su corolario, el de confianza legitima, no suponen el derecho de los actores economicos a la permanencia de la regulacion existente en un momento dado en un determinado sector de actividad. Dicha estabilidad regulatoria es compatible con cambios legislativos, cuando sean previsibles y derivados de exigencias claras del interes general>>. Y en este sentido, manifiesta, que era previsible que podria producirse una nueva regulacion dadas las circunstancias que afectan al sector electrico que obligan a acometer ajustes para asegurar el equilibrio economico. En definitiva que la proteccion de los intereses generales constituye una premisa que obliga a los poderes publicos a adaptar las normas a las nuevas situaciones. En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad juridica y confianza legitima no <<permiten consagrar un pretendido derecho a la congelacion del ordenamiento juridico existente (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introduccion de modificaciones legislativas repentinas, maxime cuando lo hace el legislador de urgencia (STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). Y anade <<la realizacion del principio de seguridad juridica, aqui en su vertiente de proteccion de la confianza legitima, no puede dar lugar a la congelacion o petrificacion de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3)>>. Por ello la Sala no otorga el amparo solicitado.

6. Sin embargo la sentencia tiene un voto particular que a nuestro entender examina con mucha mayor precision juridica y con mejores fundamentos la cuestion sometida a examen. Procede este voto, en primer lugar, al examen del control abstracto de convencionalidad de normas con rango legal, y si bien senala que la mayoria de la Sala confunde lo pedido por el reclamante, en cualquier modo la respuesta precisa de un examen mucho mas profundo que el efectuado por la Sala. La demandante alega que existe infraccion de lo dispuesto en un tratado internacional por el RD-Ley sobre energia de 2103, en tanto en cuanto esta norma conculca el principio constitucional de jerarquia normativa y sometimiento del poder publico al ordenamiento juridico (arts. 9. 1 y 9.3 CE). Es decir que formula una cuestion de constitucionalidad mediata (no directa), por lo que la respuesta debia haber sido que no puede invocarse el articulo 96 CE como via <<para desarrollar el control abstracto de convencionalidad de una norma>>, pero que el TC en otras sentencias, si ha estimado la posibilidad del control de constitucionalidad de una norma positiva como ha ocurrido respecto de determinadas disposiciones autonomicas sometidas a este examen; aunque si es cierto que lo ha hecho no como infraccion del principio de jerarquia normativa. Por ello el TC deberia plantearse la posibilidad del control abstracto de convencionalidad de forma mediata por la via del art. 9.1 o 96 CE.

7. Resulta incomprensible, segun el voto discordante, que los tribunales ordinarios no puedan desarrollar el control de convencionalidad de manera concreta cuando estiman que una norma resulte contraria a un tratado internacional y que tampoco el TC este posibilitando este control a traves del recurso de inconstitucionalidad como es el que se esta examinando. En el fondo el recurso lo que realmente plantea el voto discrepante es que se esta infringiendo el principio de seguridad juridica, el principio de confianza legitima recogido en la Carta de la Energia, y que constitucionalmente esta recogido en el articulo 9.3 CE. Y siendo esto asi resulta posible el recurso a traves de la confrontacion de la normativa impugnada con la CE de forma inmediata. Por ello considera que debe profundizarse en el examen del principio de confianza legitima y la modificacion del regimen de incentivos a las energias renovables. El reclamante formula queja por la cual dentro de la regulacion de incentivos a las energias renovables se han producido cambios, en el <<devenir legislativo>>, que implican una modificacion al principio de confianza legitima y que perjudican a los inversores que en el momento de invertir tomaron esta decision en base a la situacion juridica existente que les permitia una cierta rentabilidad. La mayoria de la Sala contesta a esta queja que la alta intervencion administrativa del sector electrico hacia prever modificaciones del mismo por lo que las nuevas medidas no resultan <<inesperadas>>. Y que la modificacion normativa es <<efecto de las dificiles circunstancias del sector en su conjunto y la necesidad de asegurar el necesario equilibrio economico y la adecuada gestion del sistema>>.

8. Senala, sin embargo, el discrepante que existen cuanto menos elementos que debian haber conducido a un examen mucho mas pormenorizado de la cuestion. En efecto, hay, al menos, unos elementos importantes confluyentes en esta materia que hubieran debido llevar al animo de la opinion mayoritaria a no analizar de una manera tan somera la cuestion de la confianza legitima. Y entre tales elementos se encuentra <<la existencia de numerosos litigios multimillonarios contra el Reino de Espana planteados por inversores extranjeros contra estos cambios normativos ante cortes internacionales de arbitraje por la infraccion, precisamente, del principio de confianza legitima, en relacion con el cual una resolucion mas extensamente fundada por parte de este Tribunal Constitucional parece especialmente necesaria.>>

9. Recuerda que a partir del ano 2010 el sector fue objeto de distintas modificaciones legales que condujeron incluso a recursos ante la sala de lo Contencioso Administrativo del TS, que dicto una primera sentencia el 12 de abril de 2012, en la que efectuo un minucioso examen sobre la ponderacion de los elementos que intervienen en el principio de seguridad juridica concluyendo para exigir la razonabilidad de los cambios que: <<(a) es necesario valorar todo el sistema de incentivos en su conjunto, ya que las tarifas reguladas solo son un elemento de mismo; (b) las ventajas de la exclusion de los riesgos del mercado que supone el sistema de tarifas reguladas se ve contrarrestado con el riesgo regulatorio propiciado por la necesidad de dar respuesta sobrevenida a la satisfaccion de intereses generales superiores; (c) la diligencia de los inversores al hacer un analisis de los condicionamientos implicitos de este tipo de medidas de fomento estatal; y (d) la influencia que sobre el sistema de incentivos debia tener el cumplimiento de los objetivos pretendidos con los mismos>>. Igualmente por ese alto Tribunal tambien se contemplo la cuestion en la sentencia de 16 de marzo de 2015.

10. Los inversores extranjeros considerando que Espana habian ratificado el Tratado de la Carta de la Energia, que preve en su articulo 26 la posibilidad de acudir al arbitraje internacional, han formulado diversas y cuantiosas demandas ante el CIADI fundadas en el principio de seguridad que ha vulnerado lo dispuesto en los articulo 10 y 23 de la Carta, es decir, con el mismo fundamento que la recurrente ante el TC, y ello al estimar que el cambio regulatoria supone una expropiacion indirecta. Parte el discrepante del hecho por el cual la controversia no ha sido objeto del debido estudio por la doctrina y jurisprudencia espanola, hasta tal punto que, en ocasiones, ha sido confundido con la irretroactividad. Deberia haberse establecido un mayor examen por el TC del principio de confianza como integrante del de seguridad juridica. Considera este voto, que el TC se ha limitado a sentar que el principio de seguridad juridica se limita a proteger a los administrados que ajustan su actividad economica a una determinada legislacion frente a modificaciones per judiciales futuras de la misma, especificando que para poder dilucidar si una norma futura ha vulnerado este principio debe tenerse en cuenta en cada caso concreto, la previsibilidad de la modificacion futura y el fundamento que ha determinado la misma. Con esta ponderacion se llegara a la conclusion de si se ha vulnerado la seguridad juridica o si esta debe ceder ante bienes o derechos constitucionalmente protegidos (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13).

11. Anade que esta ausencia de estudio del tema por el TC contrasta por el llevado a cabo tanto por la jurisdiccion contencioso administrativo del TS, como por el TJUE. Y asi las sentencias del TJUE de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-201/08); de 11 de junio de 2015 (asunto C-98/14); o 10 de diciembre de 2015 (asunto C-427/14), consideran que el principio de seguridad juridica o confianza <<protege las legitimas expectativas de los ciudadanos que ajustan su conducta economica a la legislacion vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles>>. Y en esta linea fija y establece <<como parametro del control del principio de confianza legitima un analisis y ponderacion de los siguientes elementos: (a) las legitimas expectativas de los interesados deben haber sido generadas a partir de actuaciones concretas que, aportando garantias precisas, incondicionales y coherentes, sean conformes con la normativa aplicable y objetivamente susceptibles de suscitar esas expectativas; (b) los agentes economicos no pueden confiar legitimamente en que se mantenga una situacion existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes publicos especialmente en ambitos cuyo objeto lleva consigo una adaptacion constante en funcion de las variaciones de la situacion economica, que respondan a situaciones excepcionales o transitorias, o ante la necesidad de satisfacer un interes publico superior; (c) los cambios normativos en que se fundamente la eventual frustracion de esas expectativas legitimas no han debido de resultar imprevisibles para un operador economico prudente en atencion a las diferentes circunstancias concurrentes incluyendo la evolucion de la situacion del mercado o del sector concreto de referencia e incluso el comportamiento de los poderes publicos en relacion con determinadas medidas intervencionistas; y (d) los cambios normativos deben tomar en consideracion las situaciones especificas de esos operadores economicos y prever adaptaciones a la aplicacion de esa nueva normativa que minimicen, compensen o reequilibren las legitimas expectativas frustradas aunque sea a traves de la implantacion de medidas sustitutivas que resulten proporcionadas con los fines perseguidos por la modificacion>>. En este sentido el voto discrepante reprocha a la mayoria que no ha procedido al debido examen, sin embargo se adhiere al fallo al considerar que la parte recurrente ha incurrido en una falta de concrecion en los elementos facticos a partir de los cuales se pudiere haber llevado a cabo la ponderacion que exige el Tribunal de Justicia de la Union Europea.

12. En cualquier caso creemos que estamos en un campo juridico de muy dificil determinacion y el llevarlo a una casuistica concreta, ya por si implica precisamente falta de seguridad y atenta a la confianza y previsibilidad. La previsibilidad del cambio normativo es tan subjetiva que puede dejar en una total libertad a los tribunales para su determinacion, libertad que si bien es legitima y forma parte de la independencia judicial, es innegable que se integra en valoraciones subjetivas, por muy fundadas que esten, que pueden, perfectamente, estar en contra de la apreciacion llevada a cabo por el agente inversor en el momento de efectuar la actuacion economica; apreciacion que, como la del juzgador, tambien siempre sera subjetiva, todo lo cual queda abocado a la total inseguridad. Ante esta inseguridad los pequenos inversores exteriores (e internos) nunca tendran confianza juridica en el desarrollo de sus inversiones. Y de la misma forma los grandes inversores exteriores para llevar a cabo las mismas no confiaran en la aplicacion de estos principios (seguridad y confianza) y exigiran, para realizar la inversion, un contrato complejo cuyas discrepancias pueden ser resueltas por el CIADI (clausula arbitral de efectos controvertidos que somete al Estado al dictamen de unos supuestos expertos que nadie ha elegido democraticamente) y nunca por los tribunales del pais en que se haya realizado el desembolso economico.

Sentencia 5220/2015, de 2 de diciembre de 2015

Sala de los Civil. Tribunal Supremo

Recurso 1983/14

Se resuelve un recurso de casacion en el que se plantea el derecho de la madre, que presuntamente abandono a dos hijos, a que se reintegren en el nucleo familiar, y respecto de los cuales se inicio procedimiento de preadopcion que de admitirse supondra la integracion de los menores en otra familia. El TS resuelve el recurso otorgando prevalencia a los derechos de proteccion de los menores frente a los derivados de su madre biologica que los incumple.

El Servicio de Proteccion de Menores de la Consejeria de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucia-Granada, elevo escrito al juzgado formulando propuesta de Constitucion Judicial de Acogimiento Familiar Pre- adoptivo a favor de determinadas personas relacionados con dos menores, respecto de los cuales la madre dejo presuntamente abandonados en manos de la Administracion. A tal peticion se opuso la madre biologica por estimar que procedia la recuperacion de los menores y su reintegro al ambito familiar, por cuanto nunca se habian roto los lazos afectivos con los mismos, senalando ademas que el actual entorno permitia el reinicio de la convivencia. El juzgado dicto auto estimando la propuesta del Servicio de Proteccion de Menores y desestimando la oposicion de la madre. Recurrido en apelacion se estimo el recurso, revocando el auto de primera instancia por la Audiencia Provincial, contra cuya resolucion se elevo recurso de casacion por la Consejeria citada de la Junta de Andalucia.

El TS dicta sentencia estimando el recurso y denegando la peticion de la madre biologica de reintegro de dos menores al ambito familiar. Para ello este Alto Tribunal hace cita de los principios rectores de la Constitucion entre los que cobra especial relevancia el de la proteccion del menor, principio influenciado por la Declaracion Universal de los Derechos del Nino de 1959, asi como por la Convencion de los Derechos del Nino de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York 20-11-89). De estas normas rectoras se desprende que late en ellas el interes superior del menor sin discrepancia alguna, sirviendo de criterio determinante para la adopcion toda medida. En efecto prepondera el menor y la <<supremacia de todo lo que le beneficie, mas alla de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones publicas, en orden a su desarrollo fisico, etico y cultural; bien con su salud y su bienestar psiquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la proteccion de sus derechos fundamentales>>.

El seguimiento de estos principios conduce directamente la cuestion debatida a un problema de prueba cual es el de acreditar que parte interesada ha actuado guiada por estos principios observandolos o apartandose de ellos. En este sentido se analiza la conducta de su madre biologica, y tras descartar que una situacion de necesidad economica no puede ser objeto de obstaculo para el cuidado del menor, examina su conducta en relacion con el mismo y aprecia que no ha sido lo suficientemente adecuada para preservar sus derechos, en tanto que sus cuidadores si han creado un entorno beneficioso para el nino creando incluso lazos afectivos que por los propios menores han sido debidamente apreciados. Ante la acreditacion de estos hechos rechaza la peticion de la madre biologica para reintegrar a los menores a su ambito familiar. En esta sentencia como en otras relativas a los menores, los tribunales dilucidan la cuestion que se les somete atendiendo al principio del derecho del menor a su proteccion. Principio que prima sobre cualquier otro, incluso cuando choque con los derechos de sus padres biologicos.

Asuntos relativos a los efectos de la gestacion subrogada y sus colisiones con la Convencion sobre los Derechos del Nino

Distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia se han venido dictando respecto a esta cuestion de los vientres de alquiler y los efectos juridicos que puede desplegar. Estos fallos traen a colacion el derecho internacional y normativa comunitaria. Pero en especial hacen referencia a la sentencia C-363-12 de 13 de marzo de 2014 del TJUE que por su trascendencia en los posteriores casos espanoles, se referencia brevemente.

Las nuevas tecnologias han permitido la gestacion a traves de la implantacion de ovulos o en el caso del padre los gametos en el llamado vientre de alquiler, dandose la figura juridica de la gestacion subrogada. En estos supuestos la madre gestante hace expresa renuncia a su maternidad dejando de aparecer en el Registro Civil tanto como gestante como madre del recien nacido. Estos nuevos avances se han trasladado al mundo del derecho, creando distintos problemas imposibles de prever en el momento del nacimiento de las leyes. Entre las nuevas cuestiones objeto de debate, se encuentra el del derecho a la prestacion de maternidad respecto de un hijo que ha sido gestado en vientre ajeno. A ello se le anuda el problema, en el caso de Espana, de que el contrato gestatorio esta prohibido en nuestra legislacion y por tanto es nulo, lo que no ocurre en terceros paises en los que se puede celebrar con ajuste total a su legalidad. Ello ha permitido que distintas parejas espanolas acudan a estas legislaciones mas permisivas y celebren a su amparo tales contratos. Y asi, bien por incapacidad gestante de la madre, bien por tratarse de parejas monoparentales, tales contratos han tenido lugar, de modo frecuente en terceros paises, cuya legislacion admite este tipo de relacion contractual. Celebrado en dicho pais el contrato de gestacion y nacido el nino por este procedimiento, surge la dificultad legal de su inscripcion en Espana y, en un aspecto mas restringido, de si el padre o madre biologica tiene derecho a la prestacion de maternidad. El INSS, por su parte ante un pedimento de esta clase, viene sistematicamente denegando dicha prestacion mediante resoluciones que, en su mayoria, recurridas en via contenciosa son rechazadas por los TSJ otorgando, con distintos argumentos la prestacion demandada. Entre otras sentencias favorables a la concesion de la maternidad se encuentran la 1032/09 del TSJ de Madrid. La 539/2010 del TSJ de Castilla-Leon. La 7985/2012 de Cataluna y la 1259/104 del TSJ de Canarias, a mas de las dos mas recientes una del TSJ de Cataluna de 1 de julio de 2015 y otra del TSJ de Madrid de 17 de julio de 2015. Todas estas resoluciones judiciales se amparan para la concesion de la prestacion de maternidad, en terminos generales, en la necesidad de la <<atencion al menor durante la etapa inicial de su vida familiar>> que considera principio primordial para la aplicacion de la ley.

Las dos ultimas sentencias del 2015 citadas se han dictado tras haberse resuelto una cuestion prejudicial, en sentido que estimamos contrario al otorgamiento de la prestacion, por el Tribunal de Justicia de la Union Europea en sentencia C-363/12 de 18 de marzo de 2014. En esta sentencia se resuelven distintas preguntas formuladas por el Equality Tribunal de Irlanda, planteadas como cuestiones prejudiciales relativas a la interpretacion de la Directiva 2006/54. El caso se origina cuando una determinada trabajadora carece de utero y ante la imposibilidad de tener hijos, acude con su marido a un tratamiento de fecundacion in vitro en Irlanda, realizandose posteriormente la transferencia de los ovulos a una madre gestante en California. En Irlanda no esta tampoco regulada la gestacion en vientre ajeno. Tras nacer el hijo y habida cuenta de que la madre bilogica no habia estado embarazada, se dedujo que no reunia los requisitos para lucrar la proteccion de la maternidad. Asimismo al no haber adoptado al recien nacido, no podia tampoco acceder al permiso por adopcion. Por todo ello se le denego el pago previsto por el gobierno irlandes para estas situaciones. Presentada demanda ante el Tribunal de Equality al estimar que la actora habia sido objeto de trato discriminatorio por motivos de sexo, estatuto familiar y discapacidad al no concederle un permiso retribuida por maternidad, dicho Tribunal decidio suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia de la Union Europea, distintas cuestiones prejudiciales. Tres de estas cuestiones tenian suma importancia: la primera relativa a si las disposiciones del Derecho primario de la Union europea (art. 3 TUE), y 8 y 157 (TFUE) o los articulos 21.23,33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE determinaban que la interpretacion de la Directiva 2006/54 implicaba una discriminacion por razon de sexo <<cuando una mujer cuyo hijo genetico ha nacido gracias a un convenio de gestacion por sustitucion, y al que tiene a su cuidado desde su nacimiento se le deniegue un permiso retribuido equivalente al permiso de maternidad y/o adopcion>>. La segunda cuestion se centraba en determinar si es compatible la Directiva 2006/54 (caso de haber contestado negativamente a la primera cuestion) con el Derecho primario de la Union. Y por ultimo si puede invocarse la Convencion de la ONU a efectos de interpretar la Directiva 2000/78 y si es compatible la misma con los articulos 5, 6, 27 y 28 de la Convencion sobre los Derechos del Nino de la ONU.

El Abogado General expuso en sus conclusiones que <<en virtud de la legislacion nacional aplicable (...) un hombre que fuese padre de un nino gracias a un convenio de gestacion por sustitucion, seria tratado de la misma forma que una madre subrogante en una situacion comparable, es decir, tampoco el tendria derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de paternidad>>. Ello equivale a que la negativa a concederse tal permiso a la madre biologica no implica discriminacion alguna por razon de sexo puesto que al padre tampoco se le otorgaria. La discriminacion implica diferencia con otros trabajadores y esta no existe en el presente caso. Igualmente el <<hecho de que la madre subrogante cuide del hijo desde el nacimiento (...) no puede desvirtuar esta consideracion>>. Senala que el Tribunal de Justicia <<ha declarado que la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no estan obligados en virtud del articulo 8 de esta Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en su calidad de madre subrogante que ha tenido ese nino gracias a un convenio de gestacion por sustitucion incluso cuando puede amamantar a ese nino tras su nacimiento o lo amamante efectivamente>>. La Directiva 2006/54, senala el Tribunal, en consecuencia, debe interpretarse, en particular sus articulos 4 y 14 <<en el sentido de que no constituye discriminacion basada en el sexo el hecho de denegar la concesion de un permiso de retribuido>> a la madre subrogante. E igualmente ocurre con la interpretacion de la Directiva 2000/78 que define que la incapacidad para gestar no impide que se pueda realizar el trabajo en las mismas condiciones que el resto de operarios, y por tanto esta afeccion no constituye incapacidad en el sentido que defina esta Directiva y por tanto dicha norma no es aplicable a estos supuestos.

Por ultimo, y en cuanto a la cuestion de la posible incompatibilidad del derecho de la Union con las reglas del Derecho Internacional, hay que tener en cuenta que <<el sistema de un Tratado internacional>> permite un control de la validez del acto del Derecho de la Union, pero para apreciar este hecho es necesario que las disposiciones invocadas sean incondicionales y suficientemente precisas. Y deben ser los Estados parte los que tomen las medidas para hacer efectivos los derechos reconocidos en una Convencion. La Convencion de la ONU invocada en este caso tiene caracter programatico y sus disposiciones estan sometidas a la adopcion de actos ulteriores que corresponden a los Estados parte, toda vez que no son lo suficientemente incondicionales y precisas. Servira para interpretar normas nacionales pero sus preceptos no seran de aplicacion directa. Por todo ello el Tribunal declara que segun la Directiva 2006/54/CE la denegacion de un permiso retribuido a una trabajadora en su calidad de madre subrogante no constituye discriminacion basada en el sexo.

Las sentencias de los TSJ de las Comunidades Autonomas espanolas posteriores a esta sentencia, salvan las objeciones referenciadas, considerando que los derechos del nino declarados en los distintos tratados y convenciones internacionales permiten el otorgar la prestacion de maternidad en aras a salvaguardar estos derechos ya que la maternidad es un instituto complejo que persigue no solo proteger a la madre, sino posiblemente en mayor manera al menor. Asimismo de forma reiterada proclaman que el interes del menor prima sobre cualquier otra consideracion; afirmacion que colisiona con la sentencia del TJUE cuando senala que, el <<hecho de que la madre subrogante cuide del hijo desde el nacimiento (...) no puede desvirtuar esta consideracion>>. Por su parte las sentencias espanolas precisamente se basan para otorgar la prestacion de la maternidad al padre biologico, el interes del menor que se manifiesta y explana en el cuidado que el primero le otorga; motivo por el cual se le concede la maternidad.

Sobre la base de estos precedentes se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluna, Sala de lo Social, Sentencia 4314/2015, Rec. 2460/2015

El supuesto factico que entra a dilucidar la sentencia es el siguiente: Don A se caso con don B y fueron padres biologicos (no se examina quien de los dos) de dos ninos, que nacieron mediante tecnica de reproduccion asistida (vientre de alquiler) en California. Se acudio a contratar a una madre gestante en dicho Estado federal por cuanto en Espana este contrato es nulo, siendo perfectamente legal en el mencionado Estado. Tanto en Los Angeles como en Espana dichos menores constan inscritos como hijos biologicos de A y B. Uno de ellos solicito la prestacion de maternidad, la cual le fue denegada por el INSS. Presentada demanda ante el Juzgado de lo Social, fue desestimada y contra la misma se interpuso Recurso de Suplicacion, que por el TSJ de Cataluna es estimado.

La Sala admite que el contrato de gestacion por sustitucion esta prohibido en Espana en virtud de lo dispuesto en el articulo 10 de la Ley 14/2006. Ello puede interpretarse como obstaculo insalvable para lucrar la prestacion de maternidad denegada por el INSS, pero el tribunal salva este escollo, senalando que esta norma se refiere a problemas de filiacion e inscripcion en el Registro Civil. Sin embargo apunta que el objeto de discusion es la prestacion de maternidad, y en particular, se trata de dilucidar si su finalidad abarca no solo el descanso de la gestante pre y post parto sino si la misma finalidad tambien enlaza con el cuidado del menor. A raiz de la contestacion que se de a esta cuestion se dilucidara si existe o no derecho a la prestacion de maternidad solicitada. Recuerda la sentencia que la proteccion al menor se expande a situaciones de acogimiento y preadopcion, y siguiendo lo declarado por el TSJ de Madrid (sentencia de 13 de mayo de 2013) carece de justificacion negar el derecho sobre la base por la cual la relacion de filiacion es ilegal, pues nos encontrariamos ante una evidente discriminacion inadmitida por la Constitucion. El problema, pues, se conecta con la mencionada prohibicion de llevar a cabo un contrato de gestacion subrogada en Espana.

En el presente caso el contrato se celebro en California con arreglo a las leyes alli vigentes y a este respecto el TS expresa que <<la proteccion ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y Convenios aplicables en Espana, y la jurisprudencia que los interpreta.>>(STS de 6-2-2014). Esta sentencia tiene un voto particular que expresa que <<lo que se somete a la autoridad espanola no es la legalidad del contrato sino el reconocimiento de una resolucion extranjera valida y legal conforma a su normativa>>. Partiendo de esta posicion el TSJ de Cataluna estima que la filiacion <<fue declarada por sentencia <<e inscrita en el Libro de Familia del actor y si dicha inscripcion no resulta manifiestamente incompatible con el orden publico espanol, habiendo tenido acceso al Registro <<se ha dado validez a uno de los efectos derivados del contrato, esto es a la filiacion>>. Y ello por cuanto <<lo que se somete a la autoridad espanola no es la legalidad del contrato gestacional sino el reconocimiento de una decision judicial extranjera valida y legal conforme a su normativa>>.

Senala el TSJ catalan que existen dos sentencias del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales relativas al permiso de maternidad derivada de vientre de alquiler (una planteada por Gran Bretana asunto 167/12 y otra de Irlanda asunto 363/2012) en las que se manifiesta que no constituye discriminacion la negacion del permiso de maternidad a la madre biologica pero no gestante segun las Directivas 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000 y Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006. Ahora bien no puede ignorarse que las directivas comunitarias tienen el caracter de norma minima mejorable por las legislaciones y normas nacionales a favor de los trabajadores (STS de 18 de marzo de 2009). Es por ello que la proteccion al menor debe prevalecer, y superado el control de legalidad de la resolucion extranjera y siendo finalidad principal de la maternidad, entre otras, <<el interes superior del menor de acuerdo con la exigido por el articulo 3 de la Convencion de 20 de noviembre de 1989 sobre derechos del nino (voto particular de la STS de 6-2-2014)>> y a la vista de lo dispuesto en la Observacion no. 14 de las Naciones Unidas de 2013 sobre la Convencion sobre los Derechos del Nino, <<cuando una norma colisiona con el principio o clausula general del interes superior del menor (...) su aplicacion debe realizarse conforme a las exigencias derivadas de un principio general prioritario, el del interes superior del menor>>.

En consecuencia con todo ello estima esta sentencia que de no aplicarse esta proteccion e inadmitir la filiacion, el menor, que va creando vinculos afectivos con sus padres biologicos estaria en un limbo juridico que le reportaria serios perjuicios. Y asi falla a favor del actor y en contra del INSS, otorgandole el derecho a la prestacion de maternidad. En evidente conclusion debe aceptarse que el principio rector para interpretar la prestacion de maternidad, es el de la proteccion del menor y siendo ello asi, casi resulta intrascendente el concepto de madre, puesto que debe primar el del cuidador del menor, el de la persona que en sus primeros dias y semanas se preocupa de su proteccion. Por ello a dicho cuidador, padre biologico o madre incluso tercera persona que asuma esta obligacion, puede tener derecho a la prestacion, la cual se encamina, entre otras finalidades, a este fin. No resultaria logico que se exija al cuidador diversas obligaciones y se le excluya de los beneficios que pueda otorgar la ley.

De forma similar se pronuncia la

Sentencia 625/2015 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo

Social, Seccion Primera

Recurso 429/2015

Se vuelve a reexaminar en esta sentencia el derecho a la prestacion de maternidad del padre biologico por el hijo gestado en vientre de alquiler. Se reitera lo ya declarado en anteriores sentencias de la misma Sala. Con ello se sigue una linea casi continua y constante de las distintas salas de los Tribunales Superiores de las Comunidades Autonomas. Pese a ello el INSS sigue manteniendo, en interpretacion estricta del articulo 133 de la Ley General de la Seguridad Social, su negativa al pago de dicha prestacion, postura que posiblemente seguira manteniendo en tanto el TS no dicte sentencia que venga a sentar jurisprudencia al efecto. El tema pues continua siendo polemico.

En este asunto el solicitante de la prestacion, mediante tecnicas de reproduccion humana asistida, gestacion por sustitucion, tuvo un hijo en Illinois. Tras el nacimiento pudo inscribir al nino en el Registro Civil de Espana, en el que figura la filiacion paterna, sin que consta quien fue la madre. Solicita la prestacion de maternidad que le es denegada por el INSS. Tras rechazar su demanda por el juzgado de lo social, se recurrio en Suplicacion ante el TSJ de Madrid, el cual dicta sentencia estimando el recurso y otorgando la maternidad al padre biologico. En esta sentencia, que recoge, y hace suyos, ampliamente los argumentos juridicos de otras anteriores, vienen a sentarse los principios para poder acceder a esta prestacion por los padres biologicos respecto de los hijos nacidos en vientre de alquiler. Se considera por el Tribunal con cita en las sentencias anteriores, que una interpretacion de las normas aplicables, debe estar presidida por: 1. El principio de preeminencia del interes superior del menor; 2. Que hay una equiparacion por analogia con otros institutos como son la adopcion y el acogimiento; 3. Que en todo caso el reconocimiento de la filiacion del menor por el Registro Civil, hace dimanar de la misma todos los efectos juridicos correspondientes, entre los que se encuentra la prestacion de maternidad.

La sentencia de instancia estimo que el contrato de gestacion en vientre de alquiler era nulo, y comoquiera que el actor no fue quien alumbro al nino, el articulo 133 no contempla el supuesto y por tanto no se puede lucrar esta prestacion. En suplicacion se pasa a examinar cual es la finalidad de la citada norma, y observa que, el objeto de la misma, trata de amparar no solo a la madre sino tambien al menor, y que el concepto general de madre no deriva inexcusablemente del previo hecho del parto. Es mas, teniendo en cuenta la L.O. 3/2007 para la Igualdad Efectiva el concepto de beneficiario se debe realizar sin distincion de sexo, ya que no se puede hacer de peor condicion a los miembros de la pareja del mismo sexo que a los de distinto. Igualmente <<la posicion del demandante es similar a la que, tambien como progenitores, ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopcion o acogimiento familiar>>, y encontrandonos, respecto de la maternidad, ante una laguna legal, teniendo en cuenta el reconocimiento de la filiacion cabe hacer una interpretacion extensiva del articulo 133 LGSS. A ello se anade que se ha permitido la inscripcion en Espana y en consecuencia se ha dado validez a uno de los efectos derivados del contrato de gestacion cual es la filiacion.

Se recuerda que los tratados internacionales forman parte integrante del ordenamiento positivo espanol (art. 23.3 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre) y en este sentido, y establecido que prima el interes superior del menor, del mismo deriva su derecho a disfrutar plenamente de la vida familiar (art. 8 en relacion con el 14 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos) y ello hasta tal punto es asi que el RD295/2009, amplia la proteccion no solo a los supuestos de adopcion y acogimiento sino a aquellas instituciones juridicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras. Y siendo nuestra legislacion mas favorable no puede aplicarse la STJUE de 18 de marzo de 2014, que expresa la inexistencia de discriminacion por razon de empleo al no otorgar la maternidad al padre biologico de un nino nacido en vientre de alquiler.

Se anade que el articulo 3 de la Convencion sobre los Derechos del Nino de 20 de noviembre de 1989 (suscrita por Espana) refiere que en todas las medidas que se tomen en las instituciones, organos legislativos, judiciales o administrativos prime el interes del menor. Establecido pues este principio en los tratados internacionales no puede ser ignorado por nuestra legislacion y al servir de norte interpretativo, en este caso, del articulo 133 de la LGSS, el padre biologico tiene derecho a la prestacion de maternidad. En todo el caso esta cuestion no esta zanjada por nuestros tribunales, aunque debiera concluirse que mas alla del desarrollo jurisprudencial de la controversia, a nivel legislativo deberian emprenderse las medidas pertinentes para dar una solucion definitiva a esta problematica.

Sentencia 181/2016, de 17 de marzo de 2016

Sala de los Civil. Tribunal Supremo

Recurso 1624/15

Esta sentencia resuelve el recurso de casacion presentado contra el fallo de la Audiencia Provincial de A Coruna por el cual se privo a la apelante el derecho de sufragio activo como consecuencia de la discapacidad cuyo veredicto se recurre. El motivo unico de la casacion se fundamenta en que la sentencia recurrida viola el Convenio de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, en concreto a sus articulos 5 y 12 que prohiben toda discriminacion por motivos de discapacidad. Especial referencia se efectua al articulo 29 de la Convencion que salvaguarda los derechos politicos de las personas discapacitadas, como el ejercicio del derecho al voto. Ahora bien el Tribunal Supremo frente a estas alegaciones concluye que, <<la decision de privacion del derecho de sufragio activo es por tanto legalmente posible y compatible con la Convencion de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopcion de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes, evitando todo automatismo, incompatible con los derechos fundamentales enjuego>> (fundamento de derecho segundo). En consecuencia desestima el recurso fundamentado en la infraccion de esta norma internacional.

Jose Elias Esteve Molto

Universitat de Valencia

IV. Derecho a la revision del fallo condenatorio y la pena impuesta: la controversia relativa a la doble instancia penal en la jurisprudencia del TEDH

En este apartado se trae a colacion la controversia relativa a la doble instancia penal. En este sentido se referencia una sentencia del Tribunal Constitucional en la que ademas de invocar preceptos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, se acude a precedentes de la Comision Interamericana de Derechos Humanos con el objeto de motivar posibles violaciones a la tutela judicial efectiva que justificarian la revision del fallo anterior. Precisamente en este contexto se deja constancia de la sentencia de 29 de marzo de 2016 relativa al asunto Gomez Olmeda c. Espana, en la que se da por violado el articulo 6.1 CEDH al haberse condenado al demandante en segunda instancia sin vista oral; pronunciamiento que obliga a revisar el fallo previo de los tribunales espanoles al vulnerarse el derecho a un juicio justo.

Sentencia 194/2015 de 21 de septiembre, Sala Segunda, Tribunal Constitucional

(BOE no. 260, 30 octubre 2015)

En el presente asunto se procede al examen de un recurso de amparo fundado en el derecho a la doble instancia en via penal, asi como a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa y asistencia letrada. Se alega infraccion del articulo 24 de la CE en relacion con el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.

El demandante de amparo fue declarado culpable y condenado por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, constituida como Tribunal Jurado, a diecisiete anos y seis meses de prision como autor de un delito de asesinato. La representacion legal del condenado presento ante la Audiencia Provincial con destino al TSJ de la Comunidad Canaria, escrito de apelacion contra la sentencia condenatoria. Posteriormente siguiendo los oportunos tramites procesales se persono ante el TSJ, mientras el condenado se hallaba recluido en centro penitenciario. La Secretaria del TSJ dicto oficio citando a la vista que remitio a la Procuradora del condenado, quien manifesto <<quedar enterado>>. Igualmente se le notifico al condenado, senalando que <<no es necesario el traslado del interno a la vista>>. Llegado el dia de la vista oral de la apelacion tanto el abogado del condenado como su procurador no comparecieron a la misma, sin constar a la Sala motivo alguno que justificara la incomparecencia. La Sala ante estos hechos dicto auto senalando <<tener por desistido al apelante del recurso>>. Notificada dicha resolucion judicial, la representacion del condenado formulo escrito solicitando la rectificacion del auto y nuevo senalamiento por considerar que no conocio la fecha del anterior debido a un error informatico (no acreditado) manifestando que nunca hubo voluntad de desistimiento. La Sala desestimo esta peticion, aduciendo ademas que no habia explicacion de la incomparecencia del procurador.

Contra el auto denegatorio se formulo incidente de nulidad basado en dos motivos. Primero: vulneracion del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE en relacion con el 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos). Se basaba juridicamente esta alegacion en que la Sala equiparo la incomparecencia con el desistimiento, cuando son dos conceptos juridicos distintos. El segundo motivo se cino a la vulneracion del derecho a la doble instancia penal, estimando que la Sala debio permitir la subsanacion del actor procesal. Nuevamente la pretension del recurrente fue rechazada. Alega la Sala que la indefension para que produzca efecto anulatorio debe <<ser imputable al organo judicial>> y en el presente caso fue debida a la <<voluntad, pasividad malicia o falta de la necesaria diligencia>> del recurrente. Contra este otro auto se formulo recurso de amparo, que fue admitido por el TC. En el desarrollo del mismo el recurrente aduce que debio la Sala interpretar las actuaciones segun el principio <<pro actione>>, optando por otras soluciones no tan drasticas como la que tomo. Se acudio a una interpretacion lesiva y ante la existencia de una laguna procesal se lleno <<in malam partem>>. Insiste el recurrente en que hubo una confusion de conceptos al equiparar falta de asistencia con desistimiento ya que la ley no establece ningun efecto por la incomparecencia. Estima el actor que se debio designar por el tribunal un abogado de oficio que supliese al incomparecido, como se tiene declarado en otros supuestos. Por su parte el Ministerio Fiscal estima en sus alegaciones que debia otorgarse el amparo a fin de evitar la indefension del justiciable en el procedimiento penal. Hace cita de la STC 179/2014 en la que aprecio distintas circunstancias concurrentes entre las que se encontraban la inexistencia de falta de diligencia del acusado (no del abogado), asi como de su desistimiento. Y si bien en ese caso se trataba de un abogado de oficio, que se suplio con el nombramiento de otro, igual solucion podria haberse dado en el actual supuesto.

El TC accede al amparo y lo otorga. Parte del presupuesto por el cual la incomparecencia fue por <<causa no atribuible a la Sala>>, y de acuerdo con este extremo factico, reitera su doctrina del siguiente modo: <<la inactividad o defectuoso proceder de la representacion procesal o de la defensa del acusado, causante de la perdida de algun recurso o tramite del proceso penal, unicamente genera el deber positivo de velar por la efectividad de la defensa del acusado o del condenado en el proceso penal por parte de los profesionales designados de oficio>>. En el presente caso los profesionales que representan y defienden al acusado no fueron designados de oficio sino que provenian de libre designacion y el organo judicial ni debe ni puede supervisar sus actuaciones. Por ello se rechaza la peticion de que la Sala debia haber nombrado a otro profesional de oficio. Ahora bien respecto del derecho a la doble instancia, derecho que es ampliamente reconocido, podria quedar conculcado si se toman decisiones de inadmision extremadamente rigoristas o con excesivo formalismo que llevan a anular la misma y desde esta perspectiva se deben examinar los efectos de la incomparecencia con relacion al desistimiento, y este ultimo, dice el TC, solo <<puede sostenerse (...) si existe precepto que prevea dicha consecuencia procesal>> es decir norma concreta que vincule la incomparecencia con el desistimiento, o si se acredita una voluntad expresa e inequivoca del apelante de poner fin al recurso. Considera el TC que no hay en el ordenamiento juridico en la via penal, norma que anude taxativamente la incomparecencia al desistimiento. Siendo asi manifiesta que tampoco se acredita la voluntad del penado a desistir de su recurso, maxime cuando fue ajeno a los hechos por estar en prision. En consecuencia se estima el recurso y se otorga el amparo solicitado.

En todo caso no aclara el tribunal, y entendemos que ello podria ser importante, si dada la existencia de una norma expresa que equipare la incomparecencia de los profesionales al desistimiento y no consta la voluntad del mismo del acusado, si tal desistimiento conculca el derecho a la tutela efectiva y a la segunda instancia. El TC parece inclinarse por considerar que la vigencia de tal norma implicaria la automaticidad del desistimiento. En nuestra opinion podria por el contrario interpretarse que dicha norma vulneraria la tutela judicial efectiva y el derecho a un juicio justo. La jurisprudencia en EEUU ha ahondado en este concepto que estima deriva de la Sexta Enmienda, la cual sucintamente senala que en el proceso penal se tiene derecho a un abogado. Partiendo de este derecho, la Corte Suprema ha considerado que si el abogado no fue suficientemente eficiente en su defensa, podria tener lugar un nuevo juicio quedando anulado el anterior. Ello, claro esta, solo es admisible tras una acreditada prueba de dicha ineficiencia. Tal interpretacion tambien ha sido admitida por la Comision Interamericana de Derechos Humanos. Informe 1/05 de 28 de enero de 2005. Caso Roberto Moreno Ramos--Estados Unidos--. Ante ello pues consideramos que en casos como el examinado, incluso existiendo una norma de derecho positivo que establezca la incomparecencia de los profesionales del derecho ante un emplazamiento, la conclusion que admita tal hecho como desistimiento solo deberia tener lugar si esa era la voluntad del acusado, o este era consciente y sabedor de que dicha incomparecencia iba a tener lugar y tacitamente la admitio. No pensamos que en un proceso penal la actuacion de un tercero profesional pueda limitar o peor aun cercenar un derecho fundamental del acusado, como lo es la tutela judicial efectiva o a la segunda instancia.

Sentencia de 29 de marzo de 2016 del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

Asunto Gomez Olmeda C. Espana (Demanda no 61112/12)

En esta sentencia el TEDH vuelve a estudiar la cuestion concerniente a la posibilidad de condenar, en via penal en segunda instancia (en este caso en un recurso de apelacion penal) sin haberse celebrado audiencia en la que se haya podido oir al condenado. El hecho de que el tribunal de apelacion haya visionado el video que recoge la vista publica de primera instancia no desvirtua esta conclusion, ya que en modo alguno puede equipararse el visionado con una declaracion personal y directa del acusado. Por todo ello se estima que se vulnero el articulo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos al no haberse llevado a cabo un juicio equitativo. Juicio equitativo que obliga a oir al acusado, caso de ser condenado, en toda audiencia de la que pueda dimanar la condena.

En el presente caso el demandante fue condenado por un juzgado de lo penal por un delito de desobediencia a la autoridad, tras haber sido acusado de otros de calumnias e injurias. La sentencia fue apelada ante la Audiencia Provincial, tanto por el condenado como por la acusacion. No se pidio por el acusado vista oral, ni tampoco la Audiencia tomo medida alguna al respecto. La Audiencia Provincial sin nuevo juicio oral, amplio la condena por un delito de calumnias. Y como se ha mencionado este Tribunal visiono un video del juicio oral de primera instancia. Tras inadmitirse incidente de nulidad formulado por el acusado, acudio al Tribunal Constitucional al estimar que habia sido condenado sin otorgarle la posibilidad de defensa en audiencia publica. El Tribunal Constitucional considero que el contenido del recurso no tenia transcendia constitucional y lo inadmitio.

Agotada la via jurisdiccional interna se elevo demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerando que se habia vulnerado el articulo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos en cuanto que alli establece el derecho a un proceso equitativo, que en este caso no habia tenido lugar por no haber sido oido el acusado en audiencia publica antes de ser condenado. El Tribunal Europeo trae a colacion la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Espanol, en esta materia, expuesta en la sentencia numero 120/2009 de 18 de mayo de 2009 al establecer que: <<6. (...) debemos examinar la cuestion que confiere singularidad al presente recurso de amparo, esto es, la referida a si las garantias de inmediacion y contradiccion han quedado colmadas mediante el visionado por el Tribunal de apelacion de la grabacion audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia (...) En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente resenada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelacion lleve a cabo un examen <<directo y personal>> del acusado y de los testimonios presentados por el en persona, en el seno de una <<nueva audiencia>> en presencia de los demas interesados o partes adversas. (...) 7. (...) La Audiencia Provincial entendio [en el presente caso] que, tras haber visionado la grabacion audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juez de lo Penal, estaba facultada para realizar una valoracion de las pruebas de caracter personal practicadas en el dicho juicio, apreciando que el Juez a quo habia incurrido en error al valorar tales pruebas, como consecuencia de lo cual procedio a fijar un nuevo relato de hechos probados que condujo a la condena de quienes habian sido inicialmente absueltos. Sin embargo, lo cierto es que la Sala quedo privada de la facultad de valorar de un modo distinto a como lo hizo el Juez de lo Penal las pruebas de caracter personal -desde el prisma de la credibilidad de los declarantes- al no haber convocado una vista o audiencia publica y contradictoria en la que poder oir personal y directamente a quienes habian declarado en el juicio oral de primera instancia, ni concurrir causa obstativa legalmente prevista de la comparecencia ante el Tribunal de tales personas. En consecuencia, al no haber respetado la Sala de apelacion dicho limite, vulnero el derecho del recurrente a un proceso con todas las garantias reconocido en el art. 24.2 CE.>>

En su demanda el actor habia alegado que la Audiencia habia revisado las pruebas sin haberlo oido, argumentando al efecto <<que la proyeccion de un video durante la apelacion no equivalia a una vista oral en segunda instancia, dado que la Audiencia Provincial realizo una nueva valoracion de los hechos que iba mas alla de las cuestiones estrictamente juridicas. La posicion del Estado demandado senalo por su parte en la contestacion a la demanda, que <<el articulo 6 no siempre implica el derecho a estar presente>> y que <<el visionado del video por parte de los jueces de la Audiencia Provincial se equiparo a la celebracion de un juicio oral a efectos del articulo 6.1 del Convenio>>. A pesar de admitir que no se trataba de un juicio oral, si permitio a los jueces un acceso completo a las pruebas.

El Tribunal Europeo para dictar el fallo, parte del hecho indiscutible por el cual el demandante ha sido condenado en segunda instancia sin haberlo oido y no se le puede reprochar que no pidiese vista oral toda vez que del delito por el que se le condeno en segunda instancia habia sido absuelto en primera. El Tribunal reitera expresamente que <<es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelacion a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha reconsiderado, yendo mas alla de consideraciones estrictamente juridicas>>. Estima que no se concilia la falta de audiencia del condenado con el articulo 6.1 del Convenio y que <<no puede considerarse que el visionado del video situase a la Audiencia Provincial en igual posicion que el juzgado de primera instancia a efectos del articulo 6.1 del Convenio>>. Como antes hemos senalado el Tribunal hace cita expresa, lo que debe considerarse como un reproche, de la doctrina del Tribunal Constitucional Espanol, puesto que en ellas habia mantenido la misma interpretacion que hace Estrasburgo. A la vista de todo ello se declara que se ha vulnerado el repetido articulo 6.1 y condena al Estado de Espana.

Por todo ello resulta evidente que segun reiterada jurisprudencia no puede condenarse en segunda instancia sin vista oral en la que pueda ser oido el acusado, y si ninguna de las partes ha pedido la misma, debe el tribunal tomar las oportunas medidas para que se celebre, de no hacerlo se vulnera el derecho a un juicio justo.

Jose Elias Esteve Molto

Universitat de Valencia

V. Aplicacion del 10.2 de la Constitucion Espanola

Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera), de 1 febrero de 2016

Recurso de amparo num. 533/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Ollero Tassara

El maximo interprete de la Constitucion Espanola aborda en el presente recurso de amparo la interpretacion de derechos fundamentales vulnerados en un supuesto de aborto de un feto de 22 semanas. Diversas resoluciones judiciales previas habian denegado la entrega y licencia de incineracion de los restos resultantes de dicho aborto aduciendo diversa normativa sanitaria mortuoria y del Registro Civil e incluso protocolos sanitarios, que consideraban que los restos de fetos inferiores a 500 gramos o vida fetal inferior a 180 dias eran meros restos quirurgicos y no se les aplicaba la normativa mortuoria. De este modo, la salida de los <<restos humanos de entidad suficiente>> se sometia a una serie de tramites (entre ellos, la solicitud del permiso judicial para el enterramiento o incineracion), pero respecto de la salida de los <<restos quirurgicos>>, no eran precisos determinados documentos y solo se ofrecia a los familiares la posibilidad de que los restos fueran inhumados a cargo del Hospital en la fosa comun del cementerio.

En alegaciones, la recurrente invoca el art. 10.2 CE que establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades han de interpretarse a la luz de los tratados internacionales suscritos. Cita igualmente el art. 29.2 de la DUDH, que garantiza que, en el ejercicio de sus derechos, toda persona estara sujeta nada mas que a las limitaciones establecidas por la ley con el unico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demas y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden publico y del bienestar general en una sociedad democratica. Tambien recoge el art. 30 del mismo texto internacional conforme al que nada en la presente declaracion puede interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado a realizar actos tendentes a la supresion de cualquiera de los derechos y libertades proclamados. Asimismo, critica que las resoluciones judiciales impugnadas hayan delimitado la dignidad humana en terminos de peso y dias de gestacion.

El Ministerio Fiscal interesa la estimacion del recurso el otorgamiento del amparo con reconocimiento del derecho fundamental de la actora a la libertad ideologica (art. 16.1 CE) en relacion con los derechos de intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), refiriendo precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en casos similares, aunque reconoce que este no ha enfocado la cuestion desde la optica del art. 9.2 CEDH (derecho a libertad de pensamiento, de conciencia o de religion), sino como manifestacion del derecho a la vida privada y familiar del art. 8 CEDH.

Una vez identificado el derecho controvertido en el presente supuesto (el derecho a la intimidad personal y familiar del 18.1 CE), el Tribunal examina su contenido a la luz de la doctrina del TEDH (art. 10.2 CE) y acaba considerando que los pronunciamientos recurridos atentan contra los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar de la actora (sin entrar en otros derechos como la libertad ideologica). Ello es conforme a la postura del propio Ministerio Fiscal (antecedente 7) y a parte de las pretensiones de la recurrente, pero cuenta con tres interesantes votos particulares que cuestionan incluso que el derecho vulnerado sea el del 18.1, asi como que los precedentes judiciales sean aplicables.

En su apoyo, el fallo del TC considera que no hay sentencias constitucionales anteriores sobre casos analogos, pero si cita jurisprudencia del TEDH que ha resuelto asuntos similares en un sentido favorable al reconocimiento del derecho a disponer de restos humanos para su enterramiento como contenido del derecho al respeto de la vida privada y familiar del art. 8 del CEDH. De hecho, en el fundamento juridico segundo se recuerda como el TEDH ha considerado contraria al CEDH la decision de las autoridades rusas de no entregar, para su enterramiento, los cadaveres de los fallecidos en una operacion antiterrorista (asuntos Sabanchiyeva y Otros c. Rusia num. 38450/05, STEDH de 6 de junio de 2013; Maskhadova y Otros c. Rusia, num. 8071/05, STEDH tambien de 6 de junio de 2013; y Abdulayeva c. Rusia, num. 8552/05, STEDH de 16 de abril de 2014), asi como ha enjuiciado el excesivo retraso en la restitucion a los miembros sobrevivientes del cuerpo de un familiar tras la practica de la autopsia y recogida de muestras corporales en una investigacion criminal (asuntos Girard c. Francia, num. 22590/04, STEDH de 30 de junio de 201; y Pannullo y Forte c. Francia, num. 37794/97, STEDH de 30 de enero de 2002) o el rechazo a entregar a la esposa la urna con las cenizas de su esposo (asunto Elli Poluhas Dodsbo c. Suecia, num. 61564/00, STEDH de 17 de enero de 2006).

Pero son otros asuntos los que, a juicio del TC, revisten singular relieve a los efectos de este proceso: el asunto Hadri-Vionnet c. Suiza (num. 55525/2000, STEDH de 14 de febrero de 2008) y el asunto Mari c. Croacia (num. 50132/2012, STEDH de 12 de junio de 2014). En el primero, se trata de parto prematuro de feto que nace muerto y posteriormente se entierra en una fosa comun sin celebrar ninguna ceremonia funeraria. En el segundo, se esta ante un parto a termino con complicaciones por las que el bebe nace muerto, en el que los padres consienten que el hospital se haga cargo del feto pero luego solicitan sin exito informacion sobre el lugar de enterramiento. En ambos supuestos, se plantea si la injerencia en el derecho del art. 8 CEDH esta <<prevista por la ley>> interna, si es <<necesaria en una sociedad democratica>> y si responde a <<objetivos legitimos>> (parrafo 58 de la primera sentencia). Y en aplicacion de esta doctrina, el Tribunal resuelve que las autoridades de ambos paises vulneraron el art. 8 CEDH porque interfirieron en el derecho a la vida privada y familiar de las demandantes sin base legal suficiente en el Derecho interno.

Sentado lo anterior, el fundamento juridico tercero se plantea si en este caso las restricciones del derecho fundamental responden a un fin constitucionalmente legitimo y son necesarias y adecuadas para alcanzar dicho objetivo, lo que se descarta, pues no se identifica ninguna cobertura legal para la medida restrictiva (FD 4) ni existe impedimento de orden publico o sanitario que pudiera justificar la injerencia en el derecho de la demandante a decidir sobre el enterramiento o incineracion de su <<criatura abortiva>> ex art. 18.1 CE (FD 5). Por ello, se falla que las resoluciones impugnadas han vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar de la actora, por no esgrimir normas que pudieran dar cobertura juridica suficiente a su decision e imponer un sacrificio desproporcionado, sin que se vislumbren bienes constitucionales cuya preservacion justifique la denegacion del permiso de incineracion solicitado.

Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda), de 11 de abril de 2016

Recurso de amparo num. 528/2014

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Valdes Dal-Re

La desestimacion del presente recurso de amparo se basa en la inexistencia de vulneracion del derecho fundamental a la libertad sindical del art. 28.1 CE. En sintesis, los demandantes sostenian que el derecho habia sido violado porque, al desaparecer su centro de trabajo y ser trasladados a otro de la misma empresa, se les habia impedido el ejercicio de la actividad representativa como expresion de su actividad sindical. Sin embargo, la empresa y el juzgador no comparten esta pretension, pues consideran que en supuestos de desaparicion de un centro de trabajo para ser sustituido por otros de la misma empresa, sin cesion de la titularidad de la unidad productiva, se pierde la condicion representativa de quienes la poseian como representantes legales de los trabajadores en el centro de origen. La ley guarda silencio al respecto.

Para llegar a sus conclusiones, el Constitucional repasa el contenido del derecho en cuestion. Para determinarlo, vuelve a remitirse (como en la STC 281/2005 de 7 de noviembre, FJ 3) a la interpretacion sistematica de los articulos 7 y 28 CE efectuada segun el canon hermeneutico del art. 10.2, que llama a los textos internacionales ratificados por Espana y en este caso los Convenios de la Organizacion Internacional del Trabajo numeros 87 y 98. En Virtud de esta interpretacion (FJ 4 de la sentencia objeto de analisis), el con tenido del derecho a la libertad sindical es plural y posee un nucleo esencial y aspectos adicionales. Por un lado, el contenido esencial minimo e indisponible no se restringe a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa (que es la recogida, no como numerus clausus, en el art. 28.1 CE), sino que en el contenido de dicho precepto se integra tambien la vertiente funcional, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, proteccion y promocion de los intereses de los trabajadores. Por otro lado, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales, unos atribuidos por normas legales o por convenios colectivos (que son de creacion infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulacion, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, pero indisponibles para el empresario) y otros derechos atribuidos en una concesion unilateral del empresario (que este podra suprimir).

Atendiendo a ese contenido, el Juzgador no ve ninguna lesion en el derecho a la libertad sindical por haberse suprimido la condicion de representante legal, pues se trata de su vertiente adicional (el derecho a la presentacion de candidaturas en las elecciones a la representacion unitaria y el derecho derivado a favor de los representantes electos a un credito de horas para el ejercicio de sus funciones) y no existe ninguna prevision legal o convencional que garantice el mantenimiento de dicha condicion en casos como el enjuiciado, ni tampoco consta ninguna concesion unilateral del empresario (FJ 6). Es mas, se insiste en que no toda reduccion de las posibilidades de accion o de la capacidad de obrar de un sindicato (tampoco las que repercutan en sus representantes en el marco de los organos de la representacion unitaria) puede calificarse automaticamente como atentado a la libertad sindical, pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley, calificacion que no procede en esta ocasion a falta de una prevision infraconstitucional (contenido adicional de la libertad sindical) que atribuya expresamente el derecho pretendido.

Sin embargo, uno de los magistrados, con adhesion de otra companera, discrepa de tales conclusiones en su voto particular y estima que en el caso que les ocupa no se afecta el contenido adicional del derecho, sino que se vulnera el contenido esencial en su vertiente funcional, por lo que procede otorgar el amparo. Aduce que la decision empresarial de negar la condicion representativa obtenida por quienes, en las listas de un sindicato, fueron previamente elegidos en el proceso electoral no puede justificarse en la desaparicion del centro de origen y en el silencio legal que equivaldria a la inexistencia del derecho (sobre el mantenimiento de la representacion en esos supuestos), porque tal decision acarrea un vacio de representacion para los trabajadores y de la capacidad de accion de los representantes electos y del sindicato que a traves de ellos ejercia la accion sindical en la empresa. Por consiguiente, a su modo de ver, tanto la empresa como las restantes instancias jurisdiccionales han interpretado el vacio normativo de manera inconciliable con la dimension funcional del contenido esencial de la libertad sindical e impedido la garantia del derecho fundamental en el periodo transitorio hasta la eleccion de una nueva representacion legal de los trabajadores.

Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 10 de marzo de 2016

Recurso de casacion num. 1583/2015

Ponente: Excmo Sr. D. Rafael Saraza Jimena

Este recurso se interpone contra sentencia que desestima la demanda de rectificacion de la mencion del sexo y el nombre en la inscripcion de nacimiento de un menor de edad transexual. La desestimacion se basa en la ausencia de legitimacion activa del menor tanto en el previo expediente gubernativo ante la jueza del Registro Civil, como en el posterior juicio declarativo.

En este contexto, el Tribunal Supremo, con el voto particular de disentimiento de uno de sus magistrados, acuerda plantear cuestion de inconstitucionalidad en relacion al art. 1 de la Ley 3/2007 reguladora de la rectificacion registral de la mencion relativa al sexo de las personas. La cuestion se basa en la presunta vulneracion de los articulos 15, 18.1 y 43.1, en relacion al 10.1 y 2 de la CE, en cuanto que solo se reconoce legitimacion a las personas mayores de edad para solicitar la rectificacion de la mencion registral del sexo y del nombre.

Asi pues, el TS incardina la cuestion dentro del tratamiento juridico que debe tener la transexualidad, como consecuencia directa del principio de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), del derecho a la integridad fisica y moral (art. 15 CE), del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y del derecho a la proteccion de la salud (art. 43 CE), y los principios y derechos reconocidos en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Espana, en el modo en que han sido interpretados por el TEDH respecto del CEDH, y las diversas instituciones previstas en estos tratados y acuerdos para el control de las vulneraciones y la supervision del respeto a los derechos en ellos reconocidos.

Resulta interesante el exhaustivo analisis del juzgador sobre todos estos pronunciamientos judiciales y documentos internacionales, con el proposito de fundar la procedencia del cambio en la mencion registral del sexo de las personas transexuales en los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Constitucion y en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Espana. Comienza repasando la practica judicial espanola sobre la solicitud de rectificacion de la mencion del sexo y el cambio de nombre en la inscripcion de nacimiento de las personas transexuales (FJ 2), que ha variado especialmente tras 2007 al tomarse nota de la jurisprudencia del TEDH y de la legislacion y la jurisprudencia comparada, aceptandose desde entonces el cambio de la mencion registral del sexo con falta de la operacion quirurgica para no frenar el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), ni lesionar la dignidad humana, asi como tutelar la salud (art. 43.1 CE), el respeto a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE) y la integridad fisica y moral (art. 15 CE).

Seguidamente, el fundamento juridico tercero se centra en como ha tratado esta cuestion el TEDH, al resolver demandas en las que se denunciaba la vulneracion del derecho a la vida privada protegido en el art. 8 CEDH, por la negativa de algunos Estados miembros a reconocer el cambio de sexo respecto del que consta en la inscripcion de nacimiento y en los documentos de identidad en los transexuales. En sus sentencias, el TEDH toma nota de que se esta ante una materia en la que la ciencia y las percepciones sociales evolucionan constantemente y en la que el juzgador ha de tener un <<enfoque dinamico y evolutivo>>. Declara que la nocion de <<vida privada>> es una nocion amplia, sin una definicion exhaustiva, que cubre la integridad fisica y moral de la persona y puede englobar aspectos de la identidad fisica y moral de la persona como la identidad sexual, el nombre, la orientacion sexual y la vida sexual, aspectos estos que pertenecen a la esfera personal que protege el articulo 8. Es mas, siendo la dignidad y la libertad del hombre la esencia misma del Convenio, se garantiza el derecho al desarrollo personal y la integridad fisica y moral de los transexuales. Especial mencion merece la sentencia de 10 de marzo de 2015 (caso Y.Y. contra Republica de Turquia), en la que el TEDH da un paso mas y resta valor al requisito de la operacion quirurgica para el reconocimiento de la transexualidad de la persona por parte de los poderes publicos.

A continuacion, el TS destaca que toda esta jurisprudencia del TEDH se hace eco de las diversas resoluciones, recomendaciones e informes de las instituciones internacionales o supranacionales sobre el reconocimiento de la transexualidad, en los que tambien se aprecia esa evolucion hacia un mayor re conocimiento de la transexualidad por el ordenamiento juridico y una mayor proteccion de las personas transexuales frente a la discriminacion y a la vulneracion de su dignidad personal y de su vida privada. El fundamento juridico 4 de la sentencia comentada cita los mas relevantes, principalmente en el ambito del Consejo de Europa, el Alto Comisionado para los derechos humanos de la ONU y la UE. En estas Resoluciones, Recomendaciones e Informes se ha abogado porque los Estados miembros de estas organizaciones, entre los que esta Espana, realicen las actuaciones necesarias para evitar la discriminacion por razon de identidad de genero y para proteger el derecho a la privacidad de las personas transexuales. Entre dichas actuaciones se encuentran, por ejemplo: evitar que su situacion tenga que ser revelada cuando solicitan un empleo; impulsar que se articulen las medidas tanto medicas como legales que permitan a las personas transexuales hacer efectiva dicha identidad de genero, facilitando la modificacion de la mencion del sexo, y el nombre, en la inscripcion de nacimiento y en los documentos de identidad; y no considerarlas como enfermos mentales.

Habida cuenta de todo lo anterior, el tribunal subraya la trascendencia constitucional del reconocimiento del derecho a la identidad sexual y al cambio en la mencion registral del sexo (FD 5) y confirma la necesidad de plantear la cuestion de inconstitucionalidad sobre la legitimacion activa de los menores no contemplada en la normativa legal aplicable (FD 6 y 7).

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccion 1a), de 17 diciembre

de 2015

Recurso de casacion num. 2577/2014

Ponente: Excmo Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana

Recurso desestimado por el Supremo en aplicacion del articulo 10 CE y el art. 12 de la Convencion de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad. El FD 2 considera la curatela como una medida protectora adecuada al estado de salud de una persona con esquizofrenia paranoide y ajustada a los principios de la Convencion, que no vulnera el derecho a la personalidad y a la igualdad (arts. 10 y 14 CE) porque trata de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su persona y bienes y aquellas otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por si mismas. A este respecto, el juzgador explicita que los articulos 3 y 12 de la Convencion de Nueva York pretenden promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, proteccion que solamente tiene justificacion con relacion a la persona afectada, como trasunto del principio de la dignidad de la persona.

Elena Lopez-Almansa Beaus

Universitat de Valencia

VI. Derecho de Asilo y Estatuto del Refugiado, Apatridas y Extradicion

Entre las resoluciones relativas al derecho de asilo, estatuto del refugiado, apatridas y extradicion destacamos una sentencia del Tribunal Supremo por la que se reconoce el derecho de asilo y la condicion de refugiados a unos ciudadanos sirios y en la que el Alto Tribunal subraya que la interpretacion de la normativa de refugio no debe ser restrictiva. En materia de extradicion destacamos una importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE), en formacion de Gran Sala, en la que concluye que la ejecucion de una orden de detencion europea debe aplazarse si existe un riesgo real de trato inhumano o degradante debido a las condiciones de detencion de la persona afectada en el Estado miembro emisor de la orden.

Derecho de asilo, estatuto del refugiado y apatridas

Sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 3a)

de 16 de marzo 2016

Recurso de Casacion 2563/2015

Ponente: Excmo. Sr. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

La Sentencia del Tribunal Supremo analizada trae causa de un recurso de casacion interpuesto en representacion de varios ciudadanos naturales de Siria, contra la sentencia de la Seccion Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de junio de 2015, que desestimo el recurso contencioso-administrativo numero formulado contra la resolucion del Ministro del Interior de 2 de julio de 2014 que acordo conceder el derecho a la proteccion subsidiaria a los referidos ciudadanos, pero no el derecho de asilo.

La decision de la Audiencia Nacional recurrida habia concluido que no se habian acreditado motivos que justificasen un temor fundado a sufrir persecucion en el pais de origen por alguno de los motivos previstos en el articulo 3 de la Ley de asilo, siguiendo a este respecto los criterios expuestos en la precedente sentencia dictada por la Audiencia el 15 de abril de 2015, sentencia que fue posteriormente revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (RJ 2016, 154) (RC 1699/2015). En concreto, la Sala de instancia habia senalado que la persecucion que sufria el recurrente, piloto civil de su pais, y su familia, enfrentados tanto al Gobierno como al Ejercito Libre, tuviera que ver con alguno de los motivos que refiere la Convencion de Ginebra y el articulo 3 de la Ley 12/2009.

El Tribunal Supremo critico esta interpretacion, que califico de restrictiva, e hizo referencia para ello al Informe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados de 22 de octubre de 2013, sobre las consideraciones de proteccion internacional con respecto a las personas que huyen de la Republica Arabe de Siria, Informe que habia sido citado por el ACNUR en el marco del procedimiento administrativo iniciado por el recurrente, y que senala que en casos como el de autos en los que se han sufrido amenazas graves a la integridad y seguridad personal del recurrente y de su familia debido a su condicion de piloto civil de la compania Syrcam Airlaines, y que se habia visto obligado a cumplir ordenes de sus superiores relacionadas con el transporte de armas a las zonas de conflicto, cabe entender que esta incurso en los grupos de riesgo de sufrir persecucion por motivos ideologicos.

El Tribunal Supremo fundamento su decision en el espiritu y la letra del marco normativo aplicable en el asunto recurrido, tanto el de Derecho internacional, en concreto la Convencion de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de julio de 1951 (RCL 1978, 2290), como el de Derecho de la Union Europea, con referencias al articulo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea (RCL 2009, 2300), al articulo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea (LCEur 2000, 3480), y a la Directiva 2004/83/CE (LCEur 2004, 3082) del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas minimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros paises o apatridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de proteccion internacional y al contenido de la proteccion concedida, normas minimas, como senala el propio Tribunal, que podran ser complementadas por disposiciones mas favorables para las personas de terceros paises o apatridas que piden proteccion internacional en un Estado miembro, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con la Convencion de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados y los Tratados de la Union Europea, y, por ultimo, al marco nacional, integrado por el articulo 13.4 de la Constitucion espanola de 1978, y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la proteccion subsidiaria.

El Alto Tribunal hizo referencia tambien para sustentar su rechazo a la interpretacion limitativa del derecho de asilo llevada a cabo por la Audiencia a la sentencia 53/2002, de 27 de febrero (RTC 2002, 53), relativa al estatuto constitucional del peticionario de asilo. Con base en este marco, el Tribunal Supremo concluyo que <<La Administracion, segun se desprende de nuestra doctrina jurisprudencial mas reciente, expuesta en la sentencia de 24 de julio de 2014 (RC 117/2014 [RJ 2014, 4456]), debe interpretar las disposiciones de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la proteccion subsidiaria, de conformidad con la Convencion de Ginebra de 1951 y el Derecho de la Union Europea. Ello comporta que la resolucion de las solicitudes de asilo, en cuanto se trata del ejercicio de una potestad reglada, que no puede caracterizarse de facultad graciable, en la medida que si concurre el presupuesto de temor fundado de sufrir persecucion por los motivos contemplados en la Convencion de Ginebra debe reconocerse el estatuto de refugiado, debe fundamentarse en una equilibrada y ponderada valoracion de los hechos y de las circunstancias personales del solicitante de asilo, asi como en el analisis de la naturaleza del riesgo, a efectos de establecer si concurren los presupuestos determinantes del otorgamiento de proteccion internacional. Este examen no ha de efectuarse con criterios restrictivos, al ser suficiente, a estos efectos, que la autoridad competente en materia de asilo alcance una conviccion racional de que concurren dichos requisitos para que proceda reconocer la condicion de asilado.>>(FJ, 2)

Con base en estas consideraciones, y con referencia a su jurisprudencia anterior, en concreto a la sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015 (RJ 2016, 154) (RC 1699/2015), en la que el Alto Tribunal habia sancionado la <<interpretacion restrictiva del articulo 3 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre (RCL 2009, 2051)>> en un asunto similar, la Sala declaro haber lugar al recurso de casacion interpuesto por los recurrentes, y a reconocer la condicion de refugiados a los mismos. La misma Sala llegaria a la misma conclusion en otro asunto relativo a solicitantes de refugio sirios en la sentencia de 19 febrero 2016 (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Seccion 3a), Recurso de Casacion 3163/2015, Ponente: Excma. Sra. Isabel Perello Domenech.

Sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 3a) de 25 enero 2016

Recurso de Casacion: 2133/2015

Ponente: Excmo. Sr. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

La sentencia objeto de este comentario guarda relacion con la autorizacion de permanencia en Espana por razones humanitarias, subsidiaria a la solicitud de asilo. La recurrente, nacional de Etiopia, solicitaba en primer lugar la anulacion de la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmaba la resolucion del Ministerio del Interior que denegaba su solicitud de derecho de asilo y proteccion subsidiaria por razon de su homosexualidad, sancionada legalmente en su pais de origen. Subsidiariamente, la recurrente solicitaba permanecer en Espana por motivos humanitarios, en concreto por ser enferma cronica de VIH.

Respecto de la alegacion de persecucion por razon de su orientacion sexual, la Sala concluyo que la Audiencia Nacional habia obrado correctamente al rechazar la proteccion por este motivo al no haberse acreditado tal persecucion ni constar acreditada adecuadamente la nacionalidad de la recurrente. El Tribunal Supremo tambien reprodujo de la sentencia de la Audiencia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union relativa a la persecucion por razon de la orientacion sexual en los siguientes terminos <<Pues bien, la interpretacion del articulo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 (LCEur 2004, 3082) que hace el Tribunal de Justicia de la Union Europea le conduce a afirmar que <<la existencia de una legislacion penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios especificos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social>>. Y, a continuacion, declara que el articulo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 (LCEur 2004, 3082), en relacion con la letra c) del apartado 2 de ese mismo articulo, <<debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificacion como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecucion. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el pais de origen que ha adoptado ese tipo de legislacion debe considerarse una sancion desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecucion>>. (FJ, 1) En consecuencia, el TS considero ajustada a derecho la denegacion del derecho de asilo solicitado por la recurrente.

El Tribunal si admitio, sin embargo, el motivo relativo a la injustificada denegacion de la permanencia en Espana por razones humanitarias. En concreto, el Alto Tribunal concluyo que la Audiencia Nacional deberia haber acogido la pretension formulada con caracter subsidiario en el sentido de que se reconozca a la recurrente la proteccion debida conforme a la Ley de asilo por razones humanitarias, habida cuenta de su situacion de especial vulnerabilidad, en concreto al haberse acreditado que padece una enfermedad cronica, de la que esta recibiendo tratamiento en un hospital publico madrileno, y a que su retorno al pais de procedencia podria comportar la vulneracion de su derecho a la integridad fisica y psiquica, como ademas habia senalado la Comision Espanola de Ayuda al Refugiado en su informe de 11 de julio de 2011.

A este respecto, en opinion del TS, con referencia de nuevo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (STJUE, Gran Sala, de 2 de marzo de 2010 (TJCE 2010, 47), asuntos acumulados C-175/08, C-176/08 y C-179/08), <<debe hacerse un examen especifico de aquellas circunstancias personales aducidas por los solicitantes de asilo que se encuentren en situacion de especial vulnerabilidad, a los efectos de determinar si no procede acordar el retorno al pais de origen cuando ello comporte violacion de sus derechos fundamentales esenciales por causas distintas a las previstas en la Convencion de Ginebra.>>(FJ, 4)

De esta forma, el Tribunal Supremo concluyo que la Sala de instancia deberia haber reconocido, con arreglo a los dispuesto por el articulo 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (RCL 2009, 2051), reguladora del derecho de asilo y de la proteccion subsidiaria, la autorizacion para permanecer en Espana de la recurrente por razones humanitarias, y lo anterior aunque no se haya acreditado adecuadamente la nacionalidad etiope de la misma, pues debe tenerse en cuenta, segun el Alto Tribunal, que con los datos obrantes en el expediente puede acreditarse su proveniencia de la region africana donde Etiopia se encuentra, una region asolada por conflictos belicos, por la inobservancia de los derechos humanos y por practicas discriminatorias por razones de genero, donde existe un riesgo real de que pueda ser estigmatizada socialmente, debido a la enfermedad cronica que padece, y ser victima de actos de violencia sexual y de violencia por razones de genero, como ademas se menciona en el informe de 24 de junio de 2013 del Alto Comisionados de las Naciones Unidas para los Refugiados.

Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo estimo parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente y reconocio su derecho a permanecer en Espana por razones humanitarias, en el marco de la legislacion general de extranjeria, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (RCL 2009, 2051), reguladora del derecho de asilo y de la proteccion subsidiaria.

Sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 3a)

Sentencia de 29 diciembre 2015

Recurso de Casacion 1705/2015

Ponente: Excma. Sra. Isabel Perello Domenech

Un supuesto bien distinto al anterior es el de la presente sentencia, por la que el Tribunal Supremo (<<TS>>) considero improcedente la denegacion de la solicitud de asilo realizada por un ciudadano de Bangladesh que sostenia haber sido perseguido por motivos politicos en su pais, al no haberse evaluado correctamente la prueba propuesta. En consecuencia la Sala ordeno la retroaccion de las actuaciones, para que la Audiencia Nacional, tribunal de instancia, resolviera teniendo en cuenta las precisiones efectuadas en esta sentencia.

Los principales hechos que dieron lugar a la solicitud de asilo fueron resumidos por el tribunal de instancia en los siguientes terminos: <<El recurrente funda su solicitud en los siguientes hechos: Que pertenece al partido BNP desde el ano 2005, siendo su padre concejal de dicho partido en su distrito. Su familia es propietaria de una compania de barcos y el los utilizo para transportar a los militantes del BNP a Chaka para acudir a una manifestacion, lo que estaba prohibido. Que la policia los espero en el pueblo junto con militantes de la Charta League, que los atacaron. Al solicitante y a sus hermanos los acusaron de la muerte de tres manifestantes, por lo que se mantuvo escondido en Dhaka y no volvio a su pueblo. Se puso en contacto con el partido y le dijeron que todos habian sido acusados de homicidio, que se castiga con hasta 14 anos de carcel. Siguiendo el consejo de su abogado, opto por salir del pais en fecha 20.06.2012, entrando en Espana por Valencia en barco en 30.10.2012>>. Por otro lado, el recurrente aporto en via judicial una copia de la sentencia efectivamente dictada en relacion con el recurrente, por la que se le condena a 14 anos de prision.

El TS constato en primer lugar que la sentencia recurrida no considero relevante la sentencia condenatoria impuesta al recurrente, al afirmar la Sala de instancia que se trataba de un supuesto de delincuencia comun. La Sala de instancia manifestaba tambien, segun constato el TS en segundo lugar, que le resultaba extrano que el recurrente no hubiera aportado la sentencia condenatoria en via administrativa.

A este respecto, el TS subrayo en primer lugar que la sentencia controvertida estaba fechada en junio de 2014, mientras que la resolucion denegatoria administrativa era de mayo del mismo ano, por lo que ni la misma ni el ACNUR habian tenido acceso a la misma, resultando por tanto improcedente la extraneza del tribunal de instancia ante su falta de presentacion. Ademas, del analisis de la sentencia, que no habia sido impugnada por la administracion, se desprendia un relato similar al expuesto por el recurrente, unido a una grave condena de privacion de libertad que, cuando menos, era susceptible de poner en tela de juicio que se tratara de un caso de delincuencia comun como afirmaba la Sala de instancia.

Habida cuenta de lo anterior, el TS sostuvo que la motivacion de la sentencia de la Audiencia deberia haber analizado con mayor detalle su contenido y razonado su alcance, teniendo en cuenta la narracion de persecucion que habia formulado el recurrente, habida cuenta de que la sentencia podia constituir un indicio objetivo de persecucion. Por el contrario, si la Sala de instancia albergaba dudas sobre la autenticidad de la sentencia controvertida podia haber solicitado mas informacion al respecto, bien a la Embajada de Bangladesh, bien al ACNUR o a la propia Administracion.

De esta forma, y a fin de que la Audiencia Nacional pueda adoptar una decision sobre la solicitud de asilo del recurrente que tenga en cuenta la sentencia del tribunal de Bangladesh, o para comprobar la autenticidad de la misma, el Alto Tribunal ordeno retrotraer las actuaciones, estimando de esta forma el recurso de casacion.

Sentencia del Tribunal Supremo

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 3a) de 18 julio

Recurso de Casacion 3652/2015

Ponente: Excma. Sra. Isabel Perello Domenech

Mediante esta sentencia el Tribunal Supremo ha resuelto dos recursos de casacion interpuestos contra la Sentencia dictada el 1 de octubre de 2015 (PROV 2015, 246935) por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Seccion Segunda) de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso contencioso administrativo 601/2013 deducido contra la resolucion del Ministro del Interior de 26 de noviembre de 2013, por la que se inadmitia a tramite la peticion del derecho de asilo y se desestimaba la peticion de reexamen de fecha 29 de noviembre de 2013.

El recurrente, de nacionalidad argelina, alegaba ser perseguido por motivos politicos. A este respecto, el Tribunal Supremo ya ha sostenido en el pasado, como subraya en la sentencia, que a los efectos de la llamada <<informacion sobre el pais de origen>>, <<... No estamos pues ante un Estado que este persiguiendo a sus ciudadanos por razones de religion, de raza, de ideologia, etc.>> (STS de 1 de diciembre de 2013 [RC 4129/1999 y RJ 2004, 300], FJ 3) Ademas, en el caso particular del recurrente, el informe del ACNUR afirmaba que el mismo no parecia encontrarse en necesidad de Proteccion Internacional. Por otro lado, el TS coincide con el tribunal de instancia en que el relato del recurrente es incoherente y contradictorio, por lo que no es merecedor de Proteccion Internacional conforme a la legislacion espanola e internacional de asilo, como tampoco lo es el otro recurrente, su hijo.

Ahora bien, el Tribunal Supremo estimo otro motivo de casacion formulado por los recurrentes, en concreto el relativo al cauce procedimental elegido para denegar su solicitud (procedimiento sumario contemplado en el articulo 21.2 b) de la Ley de Asilo (RCL 2009, 2051)), y al estandar de motivacion que rige en ese caso. Asi, con referencia a su jurisprudencia anterior, y particularmente a las sentencias de 27 de marzo de 2013 (RC 2429/2012), de 22 de noviembre de 2013 (RJ 2013, 7782) (casacion 4359/2012) y de 23 y 24 de enero de 2014 (casacion 55/2013 y 407/2013 (RJ 2014, 667)), el TS concluyo que no cabia entender en este caso que exista una contradiccion o incoherencia de caracter manifiesto en el relato de persecucion que justifique la denegacion de la peticion por este cauce del articulo 21 de la ley de Asilo. A este respecto, resulta relevante para el Alto Tribunal tener en cuenta que el recurrente aporto documentacion al expediente de la que, como sostiene el TS, se puede dudar pero que no permite concluir que el relato formulado sea manifiestamente incoherente o contradictorio en el sentido del precepto citado para rechazar la solicitud.

En los terminos utilizados por el TS <<lo que no resulta de recibo es tratar de ampliar esta restringida via procedimental del articulo 21.2.b) so pretexto de su calificacion formal como <<denegacion>> utilizandola para despachar una solicitud de asilo cuya inverosimilitud, incoherencia o carencia de fundamento no se revele obvia o patente ya en un primer examen, ni rechazar con base en este precepto una solicitud de asilo con el argumento de que no aparece respaldada por prueba indiciaria suficiente, pues tanto el estudio detenido del relato como el juicio sobre su respaldo probatorio son cuestiones que trascienden de la limitada funcionalidad de ese tramite del articulo 21.2.b) y solo pueden ser abordadas tras admitir a tramite la solicitud y en el curso del expediente de asilo correspondiente.>>(FJ, 4).

Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal Supremo estimo los recursos, anulo la sentencia controvertida y ordeno que la solicitud de proteccion internacional presentada por los recurrentes fuera formalmente admitida a tramite y examinada con debida observancia de todas las reglas procedimentales aplicables.

Otras resoluciones

Un supuesto interesante es el de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE) en los asuntos acumulados C-443/14 y C-444/14 Kreis Warendorf/Ibrahim Alo y Amira Osso/Region Hannover, que analiza la relacion entre la libertad de circulacion de los beneficiarios de proteccion internacional y las medidas destinadas a facilitar su integracion.

En concreto, el TJUE, en formacion de Gran Sala, tuvo que pronunciarse acerca de si una normativa alemana que imponia una obligacion de residencia en un lugar determinado de Alemania a los beneficiarios de proteccion subsidiaria era compatible con lo dispuesto por la Directiva 2011/95/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros paises o apatridas como beneficiarios de proteccion internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a proteccion subsidiaria y al contenido de la proteccion concedida (DO L 337, p. 9), directiva que estipula que los Estados miembros deben permitir que las personas a las que han concedido el estatuto de beneficiarios de proteccion subsidiaria circulen libremente por su territorio en las mismas condiciones que rigen para otros no ciudadanos de la UE que residan legalmente en ellos.

El Tribunal de Justicia concluyo, en primer lugar, que los Estados miembros estan obligados a permitir que las personas a quienes hayan concedido el estatuto de beneficiarios de la proteccion subsidiaria se desplacen libremente por su territorio e incluso a que escojan su lugar de residencia dentro de dicho territorio. No obstante, el TJUE acepto que una obligacion de residencia a los beneficiarios del estatuto de proteccion subsidiaria en un lugar determinado podria estar justificada con el objetivo de promover su integracion, aun cuando dicha obligacion no se aplique a otros no ciudadanos de la UE que residan legalmente en Alemania si se acredita que estos dos colectivos no se encuentran en una situacion comparable debido a las mayores dificultades de integracion de los primeros respecto del resto de no ciudadanos de la UE que residan legalmente en Alemania.

Por otro lado, en otra sentencia del TJUE, la sentencia de 17 de marzo de 2016 en el asunto C-695/15 PPU Shiraz Baig Mirza/Bevandorlasi es Allampolgarsagi Hivatal, el Alto Tribunal senalo, de acuerdo con las conclusiones de la Abogado General Kokott, que el hecho de que un Estado miembro haya sido designado Estado <<responsable>> del examen de una solicitud de proteccion internacional, aun cuando haya reconocido su responsabilidad con arreglo al articulo 18 del Reglamento Dublin III y haya readmitido al solicitante, no puede impedir que dicho Estado miembro envie a continuacion al solicitante a un tercer pais seguro en virtud del articulo 3, apartado 3, del Reglamento Dublin III, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la Directiva 2013/32. Ademas, el envio del solicitante a un tercer pais seguro es posible aun cuando el Estado miembro que proceda al traslado no haya sido informado, durante el procedimiento de readmision, de la normativa nacional aplicable al envio de solicitantes a terceros paises seguros ni de la practica seguida por las autoridades competentes en la materia.

Por ultimo, en relacion con el estatuto de apatrida, la Sentencia de 10 marzo de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 3a, Ponente: Excma. Sra. Isabel Garcia Garcia-Blanco), aclara que, a los efectos de obtener la nacionalidad por parte de un apatrida, el requisito de no tener antecedentes penales debe poder acreditarse en base a la informacion que obra en el expediente, como por ejemplo la ausencia de ordenes de busca y captura, al no estar claro en estos casos que autoridad seria la competente para certificar la carencia de antecedentes penales con anterioridad a su residencia en Espana. En concreto, siendo el solicitante de origen saharaui no cabe exigir que sean las autoridades argelinas las que lleven a cabo dicha certificacion habida cuenta de que el pasaporte argelino se ofrece a los ciudadanos saharauis por motivos humanitarios, y no porque ostenten dicha nacionalidad. Por ultimo, y tambien relacionado con materia probatoria, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccion 2a), de 7 marzo de 2016), concluye que la nacionalidad espanola de los sarahuis es de <<origen>>, en los terminos del articulo 17 del Codigo Civil, que define a los espanoles de origen.

Juan Jorge Piernas Lopez

Universidad de Murcia

Extradicion

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 5 de abril de 2016 en los asuntos acumulados C-404/15 y C-659/15 PPU Pal Aranyosi y Robert Caldararu

Ponente: Marek Safjan

Destacamos, de entre las sentencias dictadas en el periodo cubierto en materia de extradicion, esta importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea (TJUE), en formacion de Gran Sala, en la que concluye que la ejecucion de una orden de detencion europea debe aplazarse si existe un riesgo real de trato inhumano o degradante debido a las condiciones de detencion de la persona afectada en el Estado miembro emisor de la orden.

La sentencia trae causa de dos cuestiones prejudiciales formuladas por un tribunal aleman, el Tribunal Superior Regional Civil y Penal de Bremen, en las que cuestionaba, esencialmente, si debia ejecutar las ordenes de detencion europea formuladas por un juez de instruccion hungaro y un tribunal rumano respecto de dos ciudadanos que se encontraban en Alemania tras constatar que las condiciones de detencion a las que podrian quedar sometidos en las prisiones hungaras y rumanas violaban los derechos fundamentales, en particular la Carta de los Derechos Fundamentales de la Union Europea, con referencia a este respecto a las sentencias de 10 de junio de 2014 y de 10 de marzo de 2015 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que consideraba que tanto Rumania como Hungria habian violado los derechos fundamentales debido a la sobrepoblacion carcelaria que caracterizaba sus establecimientos penitenciarios.

El TJUE senalo, en primer lugar, la importancia del principio de reconocimiento mutuo en el que se sustenta el sistema de la orden de detencion europea, basado a su vez en la confianza reciproca entre los Estados miembros en que sus respectivos ordenamientos juridicos nacionales estan en condiciones de proporcionar una proteccion equivalente y efectiva de los derechos fundamentales, reconocidos en el ambito de la Union, en particular en la Carta. En consecuencia, en principio las autoridades judiciales de ejecucion solo podran negarse a ejecutar una orden de detencion por los motivos tasados en la Decision Marco 2002/584/JAI (Decision Marco) (apartados 77-80).

No obstante, el TJUE admitio que puedan limitarse los principios de reconocimiento y de confianza mutuos entre Estados miembros <<en circunstancias excepcionales>> y subrayo que los Estados miembros y los organos ju risdiccionales de estos, estan obligados a respetar las disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales cuando apliquen el Derecho de la Union de conformidad con el articulo 51, apartado 1, de la Carta, supuesto que se da cuando se solicita y se ejecuta una orden de detencion europea con arreglo a la Decision Marco. De lo anterior resulta que los organos jurisdiccionales deben respetar las disposiciones de la Carta y, en particular, su articulo 4, que prohibe las penas o los tratos inhumanos o degradantes.

De esta forma, y tras recordar el caracter absoluto de la prohibicion de las penas o tratos inhumanos o degradantes el TJUE concluyo que <<cuando la autoridad judicial del Estado miembro de ejecucion disponga de elementos que acrediten un riesgo real de que se inflija un trato inhumano o degradante a las personas encarceladas en el Estado miembro emisor, con arreglo a la norma de proteccion de los derechos fundamentales garantizada por el Derecho de la Union y, en particular, por el articulo 4 de la Carta (...), dicha autoridad debera apreciar la existencia de ese riesgo a la hora de pronunciarse sobre la entrega a las autoridades judiciales del Estado miembro emisor de la persona que es objeto de una orden de detencion europea, porque la ejecucion de dicha orden no puede dar lugar a que se trate de forma inhumana o degradante a esa persona.>>(apartado 88).

Las autoridades judiciales de ejecucion, anade el TJUE, deberan basar su decision en elementos objetivos, fiables, precisos y debidamente actualizados relativos a las condiciones de reclusion imperantes en el Estado miembro emisor que demuestren la existencia de deficiencias sistemicas o generalizadas que afecten a ciertos grupos de personas o a ciertos centros de reclusion. El Tribunal de Luxemburgo senala como ejemplo a este respecto las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las resoluciones judiciales del Estado miembro emisor o de decisiones, informes u otros documentos elaborados por los organos del Consejo de Europa o del sistema de las Naciones Unidas.

No obstante, la sentencia afirma que la mera constatacion de la existencia de un riesgo real de trato inhumano o degradante debido a las condiciones generales de reclusion en el Estado miembro emisor no puede por si sola abocar a que se deniegue la ejecucion de una orden de detencion europea. La autoridad judicial de ejecucion debera comprobar si la persona objeto de la solicitud de extradicion corre el riesgo que se desprende de las resoluciones anteriores en el caso concreto. Lo anterior se llevara a cabo mediante la solicitud de transmision urgente de toda la informacion complementaria necesaria sobre las condiciones de reclusion previstas para la persona de que se trate en ese Estado miembro con arreglo al articulo 15, apartado 2, de la Decision Marco.

La autoridad judicial de ejecucion debera tambien comprobar que el procedimiento de ejecucion de la orden de detencion europea se ha llevado a cabo con la suficiente diligencia y que la duracion de la detencion no es excesiva, asi como que se ha garantizado el principio de presuncion de inocencia, reconocido por el articulo 48 de la Carta, pudiendo mientras tanto dilatar la entrega y llegar a la conclusion incluso de que debe ponerse fin a la detencion de la persona buscada.

La sentencia objeto de este comentario, que ha sido bienvenida por organizaciones no gubernamentales especializadas en derechos de la defensa, confirma que el procedimiento de detencion y entrega de la Union Europea no esta exento de un riguroso analisis por parte de las autoridades judiciales de ejecucion tendente a garantizar que se respetan todos los derechos fundamentales reconocidos en la Carta.

Otras decisiones de tribunales nacionales relativas a extradicion

Entre las decisiones dictadas por los tribunales nacionales en materia de extradicion durante el periodo cubierto por este trabajo cabe destacar el Auto del Tribunal Constitucional de 27 abril (RTC\2016\91 AUTO), por el que se concede la suspension ejecucion de un auto de la Audiencia Nacional por el que se concede la extradicion a Colombia del recurrente. El Alto Tribunal recuerda que es doctrina reiterada proceder a la suspension de la ejecucion de las resoluciones judiciales que acuerdan la extradicion, pues en estos casos puede ocurrir que la ejecucion de las resoluciones impugnadas convierta en ilusoria una eventual concesion del amparo, toda vez que si la persona requerida fuera entregada a las Autoridades del Estado requirente perderia su finalidad el recurso que, en definitiva, tiene por objeto impedir su extradicion y que la suspension cautelar queda circunscrita unica y exclusivamente a la declaracion de procedencia de la extradicion acordada por los organos judiciales, y sin perjuicio de que el organo judicial competente adopte las medidas oportunas para que el recurrente permanezca a disposicion de la Justicia. En un supuesto bien distinto tambien relacionado con la extradicion destacamos la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Seccion 1a) de 10 de febrero, Ponente: Excmo. Sr. Antonio del Moral) que confirma otras anteriores por las que el Alto Tribunal rechaza formular una cuestion prejudicial al Tribunal de Justicia de la Union Europea en aplicacion de la doctrina del acto claro (STJUE de 6 de octubre de 1982--ECLI:EU:C:1982:335--asunto Cilfit) relativa a la acumulacion de condenas impuestas y totalmente ejecutadas en pais de la Union Europea con arreglo a la Decision Marco 2008/675/JAI y desestima la peticion de acumulacion de condenas impuestas al recurrente. El Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia formulo un voto particular discrepante con la doble decision de la mayoria.

Juan Jorge Piernas Lopez

Universidad de Murcia

VII. Inmunidad de jurisdiccion

En materia de inmunidad de jurisdiccion destacamos una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) en la que se aplica e interpreta la reciente Ley Organica 16/2015 de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en Espana y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en Espana.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

(Sala de lo Social, Seccion 6a) de 21 julio

Recurso de Suplicacion 465/2016

Ponente: Ilmo. Sr. D. Enrique Juanes Fraga

Entre las sentencias en materia de inmunidad de jurisdiccion dictadas durante el periodo cubierto por este trabajo, sobresale una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) en la que se aplica la reciente Ley Organica 16/2015 de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en Espana y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en Espana (BOE 28-10-15).

La sentencia trae causa de un recurso de suplicacion interpuesto contra una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no. 5 de Madrid relativa al despido de una trabajadora de la Embajada de Lituania que estimaba la falta de competencia de los organos jurisdiccionales espanoles para conocer de la materia, y absolvia a la parte demandada por corresponder la competencia a los organos jurisdiccionales de la Republica de Lituania.

La demanda senalaba que la sentencia de instancia, que habia apreciado la inmunidad de jurisdiccion de la Embajada demandada por aplicacion de lo dispuesto en el art. 10 de la ley organica 16/2015 de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en Espana y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en Espana, habia sido aplicada retroactivamente, en contra de lo dispuesto por los articulos 9.3 de la Constitucion, 2.3 del Codigo Civil y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues la misma no estaba vigente al inicio del proceso, en el momento de presentacion de la demanda, a saber, el 4 de noviembre de 2015.

El TSJ rechazo esta argumentacion, senalando que, aunque en efecto la ley no estaba en vigor en el momento de interposicion de la demanda (lo hizo 14 dias despues de dicha interposicion, esto es, el 18 de noviembre), no se trata en este caso de aplicacion retroactiva sino de eficacia inmediata. En consecuencia, como afirma el Tribunal <<hay que entender que la ley organica 16/15 desde su entrada en vigor puede ser aplicada incluso a procesos en tramite, siempre que el estado del proceso lo permita, pues el Estado extranjero tiene derecho a hacer uso de su inmunidad de jurisdiccion desde que la ley esta en vigor, al no haberse exceptuado a los procesos que hubieran sido iniciados con anterioridad. Del mismo modo un Estado extranjero podra hacer uso de su inmunidad de ejecucion aunque el proceso hubiera comenzado antes de la entrada en vigor de la ley organica 16/2015. En el caso actual la ley ya esta en vigor cuando el Juzgado cita para conciliacion y juicio a la Embajada de la Republica de Lituania, y en este momento procesal es perfectamente factible invocar la inmunidad de jurisdiccion, como en efecto lo hizo>>. (FJ, 4).

El TSJ anade, para reforzar el rechazo de la primera pretension de la demandante que, de conformidad con el preambulo de la propia ley organica 16/2015, la Convencion de las Naciones Unidas de 2 de diciembre de 2004, que ha inspirado el texto de dicha Ley, debe ser considerada como derecho consuetudinario internacional, por lo que no cabe hablar de aplicacion retroactiva.

En segundo lugar, la demandante alegaba la infraccion del art. 10 de la ley organica 16/2015, sosteniendo que la aplicacion de este precepto no deberia ser obice para apreciar la competencia de los organos jurisdiccionales espanoles para conocer de este proceso. Frente a esta argumentacion, tanto la sala de instancia como el TSJ senalaron que serian de aplicacion los apartados 2 c) o 2d) de dicho precepto, segun los cuales el Estado extranjero podra hacer valer la inmunidad de jurisdiccion <<c) Cuando el proceso tenga por objeto la contratacion, la renovacion del contrato o la readmision del trabajador; [o] d) Cuando el proceso tenga por objeto el despido del trabajador o la rescision del contrato y una autoridad competente del Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad.>>

El TSJ anadio a este respecto algunas precisiones interpretativas relevantes, particularmente en relacion con el apartado 2.d) del articulo 10. Asi, segun la sentencia, basta la comunicacion de que el proceso menoscaba los intereses de seguridad del Estado extranjero, sin que sea necesaria prueba alguna y tampoco es preciso que se empleen exactamente las mismas palabras que utiliza la ley. En el caso de autos la Embajada demandada habia manifestado a este respecto que la demandante tenia autorizacion para acceder a la informacion clasificada como confidencial y disponia de informacion importante sobre las actividades generales de la Representacion y sus tareas y proyectos especificos.

Por ultimo, el TSJ rechaza el argumento formulado por la demandante en el sentido de que los articulos 2 y 4.2.j) del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea, el Reglamento UE no. 1215/2012 del Parlamento Europeo (LCEur 2012, 2110) y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucion de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y la disposicion final sexta de la ley organica 16/2015 (RCL 2015, 1668) se opondrian a la inmunidad de jurisdiccion reconocida a la Embajada de Lituania en este caso. El Tribunal afirmo que la demanda no distinguia debidamente la inmunidad de jurisdiccion de la competencia judicial internacional, pues, de apreciarse la primera ya no ha lugar a cuestionarse la segunda, pues queda excluida la competencia excepto para los organos judiciales del Estado que se beneficia de la inmunidad. A este respecto, la sentencia citaba la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la institucion de la inmunidad de jurisdiccion y una pertinente sentencia del Tribunal de Justicia (UE) en formacion de Gran Sala, S 19-7-2012, no. C-154/2011, en la que el Tribunal de Luxemburgo confirma que la aplicacion del principio de inmunidad jurisdiccional es posible sin que ello contradiga lo dispuesto en el Reglamento citado.

En atencion a lo anterior, el TSJ desestimo el recurso de suplicacion interpuesto y confirmo la sentencia de instancia.

Otras resoluciones de tribunales nacionales relativas a la inmunidad de jurisdiccion o de ejecucion

Entre las decisiones dictadas por los tribunales nacionales en materia de inmunidad de jurisdiccion durante el periodo cubierto por este trabajo cabe destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sevilla (Sala de lo Social, Seccion 1a) de 7 octubre, Recurso de Suplicacion 36/2014, Ponente: Ilma. Sra. Maria Begona Hernani Fernandez. Esta sentencia resuelve un asunto relativo a la institucion de la inmunidad de jurisdiccion frente a la Fuerza Aerea de Estados Unidos en Europa (USAFE) y al Gobierno de los Estados Unidos de America, apreciada frente a una reclamacion por despido colectivo.

El Tribunal Superior de Justicia senalo que el Convenio entre el Reino de Espana y los Estados Unidos de America sobre Cooperacion para la Defensa, de 1 de diciembre de 1988 (publicado en BOE de 6-05-89), revisado por Protocolo de enmienda de 10-04-02 es un tratado internacional que, de conformidad con el articulo 96.1 de la Constitucion Espanola, resulta de aplicacion preferente a la legislacion espanola, por lo que habra que estar a las disposiciones del mismo para dilucidar si cabe apreciar la inmunidad de jurisdiccion.

A este respecto, el Convenio en cuestion, en particular el Anejo 8, articulo 8.2, hace expresa mencion de la inmunidad de jurisdiccion del Gobierno de los Estados Unidos, sus organizaciones, unidades, agencias, dependencias y miembros de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, aun cuando esta institucion ha sufrido una evolucion y hoy no es considerada como absoluta, no puede obviarse si resulta de aplicacion, como en este caso, a los contratos objeto de la controversia laboral, habida cuenta de que se trata de cuestiones en las que el Gobierno de EEUU y sus Fuerzas Armadas, actuan iuri imperii (en el ejercicio de la soberania del Estado), lo que justifica la inmunidad de jurisdiccion alegada.

A la luz de las consideraciones anteriores, el TSJ aprecio la inmunidad de jurisdiccion frente a la Fuerza Aerea de Estados Unidos en Europa (USAFE) y al Gobierno de los Estados Unidos de America, sin entrar por tanto a valorar las demandas formuladas contra esta parte.

Destacamos asimismo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccion 1a) de 22 abril, Recurso de Casacion 229/2014, Ponente: Excmo. Sr. Rafael Saraza Jimena, en relacion con la cual la recurrente sostenia que la sentencia de instancia, que habia apreciado la inmunidad de jurisdiccion de la Republica Arabe de Siria con referencia la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en sus sentencias 107/1992 (RTC 1992, 107) y 140/1995 (RTC 1995, 140), que no diferencian entre los actos de un Estado extranjero sometidos a imperium y los realizados al margen de dicha potestad, habia vulnerado lo dispuesto en el articulo 31 del Convenio de Viena de 18 de abril de 1961 (RCL 1966, 733) y la jurisprudencia que lo interpreta, habida cuenta de que distingue entre actos de los Estados realizados en ejecucion de soberania--iure imperii--y los realizados en el ambito del derecho privado --iure gestionis--, y que solo respecto de los primeros cabria amparo de la inmunidad de jurisdiccion, lo que no estaria justificado en el caso de autos al estar relacionado con un contrato de compraventa, que pertenece a la categoria de actos de gestion.

El Tribunal Supremo inadmitio, sin embargo, el recurso sin pronunciarse sobre el fondo, al estimar que las infracciones relativas a la jurisdiccion y competencia de los tribunales espanoles no pueden denunciarse a traves del recurso de casacion, sino mediante el recurso extraordinario por infraccion procesal.

Por ultimo, resaltamos un Auto del Tribunal Supremo (Sala 2, Seccion 1a) de 11 de julio de 2016, Ponente, Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, por el que se inadmite una querella contra el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Abogado General del Tribunal de Justicia de la Union Europea y Magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Servicios Especiales, al que se le imputaba un delito de prevaricacion judicial, que habria cometido al dictar sentencia en el recurso de casacion num. 5270/2011 de la Seccion Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de la que habria sido ponente.

A los efectos de este trabajo, lo relevante de este asunto es que, con caracter previo al analisis del fondo del asunto, el Tribunal Supremo resolvio si tenia competencia para conocer del mismo debido a la funcion actual del querellado, y en concreto a su posible inmunidad de jurisdiccion. De esta forma, y tras analizar lo dispuesto por el articulo 3 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Union Europea, aplicable a los Abogados Generales de acuerdo con su articulo 8, los articulos 11 a 14 y el articulo 17 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Union Europea, el Tribunal Supremo concluyo que el querellado gozaba de inmunidad de jurisdiccion.

El Tribunal senalo tambien que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Union Europea, el Pleno de dicho Tribunal podria acordar el levantamiento de dicha inmunidad. No obstante, en este caso, y ante el caracter absolutamente injustificado y carente de toda viabilidad de la querella, el Tribunal Supremo renuncio a solicitar dicho levantamiento y afirmo su competencia para archivar la querella controvertida habida cuenta de que los hechos no eran constitutivos de ilicito penal alguno.

Juan Jorge Piernas Lopez

Universidad de Murcia

VIII. Otras sentencias

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea de 8 de septiembre de

2015

Asunto C-105/14

Ponente: Maria Berger

Mediante la sentencia objeto de este comentario, el Tribunal de Justicia de la Union Europea, en formacion de Gran Sala, resuelve una cuestion prejudicial planteada por el Tribunale di Cuneo (Italia). El organo jurisdiccional italiano preguntaba, en esencia, si, si una normativa nacional en materia de prescripcion de las infracciones penales, como la establecida por las disposiciones nacionales controvertidas, que disponia, en el momento en que se produjeron los hechos del litigio principal, que la interrupcion de la prescripcion en el marco de un procedimiento penal relativo a delitos en materia de IVA tenia como consecuencia ampliar el plazo de prescripcion en tan solo una cuarta parte de su duracion inicial, de manera que las personas imputadas podian beneficiarse de una impunidad de hecho, supone la introduccion de un supuesto de exencion del IVA no contemplado en el articulo 158 de la Directiva 2006/112 (LCEur 2006, 3252). El TJUE concluyo que la normativa italiana puede afectar a los intereses financieros de la Union al impedir en materia de fraude grave del IVA la imposicion efectiva y disuasoria de sanciones debido a la existencia de un plazo global de prescripcion demasiado breve.

En su decision, el TJUE recordo que los Estados miembros deben luchar contra el fraude, como habia afirmado en la famosa sentencia Akerberg Fransson ([TJCE 2013, 56], C-617/10, EU:C:2013:105), y que el articulo 325 TFUE (RCL 2009, 2300) obliga a los Estados miembros a combatir las actividades ilegales que afecten a los intereses financieros de la Union mediante medidas disuasorias y efectivas y, en particular, a adoptar para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la Union las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses.

En este contexto, aun aceptando que los Estados miembros de libertad de eleccion de las sanciones aplicables, que pueden ser sanciones administrativas, sanciones penales o una combinacion de ambas, el TJUE subrayo que las sanciones penales pueden resultar indispensables para combatir de manera efectiva y disuasoria algunos casos graves de fraude de IVA.

De las consideraciones anteriores el TJUE concluye que <<los Estados miembros deben velar por que tales casos de fraude grave sean castigados mediante sanciones penales efectivas y disuasorias. Asimismo, las medidas adoptadas a este respecto deben ser las mismas que las adoptadas por los Estados miembros para combatir los casos de fraude con el mismo grado de gravedad que afecten a sus propios intereses financieros.>>(apartado 43)

Aplicando esta doctrina al caso concreto, y en el marco de las competencias del TJUE con arreglo al articulo 267 TFUE, el Tribunal dispuso que si el juez nacional llega a la conclusion de que la aplicacion de las disposiciones nacionales en materia de interrupcion de la prescripcion controvertidas conllevan que hechos constitutivos de fraude grave queden impunes desde el punto de vista penal, el juez nacional podria declarar que las medidas en cuestion no son ni efectivas ni disuasorias, lo que seria incompatible con el articulo 325 TFUE y con la Directiva 2006/112, en relacion con el articulo 4 TUE, apartado 3.

El TJUE se pronuncio tambien sobre las consecuencias de una eventual incompatibilidad de las disposiciones nacionales controvertidas con el Derecho de la Union. En ese caso, en aplicacion de la jurisprudencia constante desde el asunto Simmenthal (C-35/76, 1976) el juez nacional deberia dejar si es preciso sin aplicacion las disposiciones nacionales, sin que haya de solicitar o esperar su previa derogacion por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional. En efecto, anade el Tribunal, en virtud del principio de primacia del Derecho de la Union, las disposiciones del articulo 325 TFUE (RCL 2009, 2300), apartados 1 y 2, producen el efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros, de hacer inaplicable de pleno derecho, por el propio hecho de su entrada en vigor, cualquier disposicion contraria de la legislacion nacional existente.

Por ultimo, el TJUE descarto que la inaplicacion del derecho nacional controvertido pudiera ser contraria al principio de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, recogidos en el articulo 49 de la Carta de Derechos Fundamentales, citando a este respecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al articulo 7 del Convenio [en concreto las sentencias Coeme y otros c. Belgica (TEDH 2000, 149), nos32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, [seccion] 149, TEDH 2000-VII; Scoppola c. Italia (no. 2), no. 1024 9/03, [seccion] 110, 17 de septiembre de 2009 (PROV 2009, 388998), y OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia, no. 14902/04, [seccion][seccion] 563, 564 y 570 y jurisprudencia citada, 20 de septiembre de 2011 (PROV 2011, 238749).

A la luz de lo anterior, el TJUE concluyo que la normativa nacional sobre la prescripcion de las infracciones penales controvertida, puede ser contraria a las obligaciones que el articulo 325 TFUE, apartados 1 y 2, impone a los Estados miembros, siempre que dicha normativa nacional impida imponer sanciones efectivas y disuasorias en un numero considerable de casos de fraude grave que afecten a los intereses financieros de la Union, o establezca en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros del Estado miembro de que se trate plazos de prescripcion mas largos que en el caso de fraudes que afecten a los intereses financieros de la Union, lo que corresponde verificar al organo jurisdiccional nacional. Ademas, subraya el TJUE, incumbira a dicho organo garantizar la plena eficacia del articulo 325 TFUE, apartados 1 y 2, dejando si es preciso sin aplicacion las disposiciones del Derecho nacional que impidan al Estado miembro de que se trata dar cumplimiento a las obligaciones que le impone dicho articulo.

DOI: 10.15581/010.32.505-577

Juan Jorge Piernas Lopez

Universidad de Murcia

Juan Jorge Piernas Lopez (coord.) [Universidad de Murcia]

Elena Lopez-Almansa Beaus [Universidad de Valencia]

Jose Elias Esteve Molto [Universidad de Valencia]

* La seleccion se ha referido exclusivamente a decisiones judiciales adoptadas desde el 1 de septiembre de 2015 al 31 de agosto de 2016.
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Author:Piernas Lopez, Juan Jorge; Lopez-Almansa Beaus, Elena; Molto, Jose Elias Esteve
Publication:Anuario Espanol de Derecho Internacional
Article Type:Testimonio de la corte
Date:Jan 1, 2016
Words:33576
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