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De la structure constitutionnelle dans le Renvoi relatif au Senat: vers une gestaet constitutionnelle?

In the matter of Canadian constitutional interpretation, structural analysis is traditionally understood as a process that consists of discerning unwritten principles from governmental structures. However, recently we are seeing the development of a structural analysis shifted toward the institutions that form part of the constitutional structure, the identification of their roles within this structure, and the determination of the characteristics essential to their proper operation. The first aim of this article is to explore this second dimension, which the author names the relational and functional dimensions of structural analysis. After bringing attention to the links between structural analysis and with juridical hermeneutics, the author outlines the various uses of the notion of structural analysis in the Supreme Court jurisprudence preceding the Reference re Senate Reform. The author argues that it is this analytical framework that was applied in the Reference re Senate Reform when the Court considered the issue of consultative elections of senators. The author then makes three critical observations, which aspire to give rise to a larger debate on the legitimacy of the Court's use of this type of analysis. Thus, the choice of the Senate's role as that of a chamber of "sober second thought" over its role as a federal chamber will be the subject of a first critical observation. Then, the question of the role of unwritten principles within the structural analysis will be examined. Finally, the author will address the question of the progressive interpretation of the fundamental role of an institution. Despite these observations, the author concludes that the consecration of the relational and functional dimensions of the structural analysis in the Reference re Senate Reform marks a turning point in the development of a constitutional gestalt. Indeed, the Reference invites its readers to identify the various parts of the Canadian constitutional structure, to determine their fundamental roles within this structure, and to envisage in a dynamic way what constitutes the "whole" according to which the parts must be understood. As with the psychology of gestalt, the Reference re Senate Reform places integrity as a supreme value by immunizing the "whole" from actions that may threaten the proper operation of its parts, all in the view of respecting Canadian constitutional integrity.

En matiere d'interpretation constitutionnelle canadienne, l'analyse structurelle est traditionnellement entendue comme un procede qui consiste a deduire des principes implicites a partir des structures gouvernementales. Cependant, on assiste depuis peu au developpement d'une analyse structurelle orientee vers les institutions faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne, sur l'identification de leurs roles au sein de cette derniere, et sur la determination des caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement. Cet article vise principalement a explorer cette seconde dimension, que l'auteure nomme la dimension relationnelle et fonctionnelle de l'analyse structurelle. Apres avoir fait ressortir les liens que l'analyse structurelle entretient avec l'hermeneutique juridique, l'auteure retrace les divers usages de la notion de structure constitutionnelle dans la jurisprudence de la Cour supreme precedant le Renvoi relatif au Senat. L'auteure avance que c'est ce cadre d'analyse qui a ete applique dans le Renvoi relatif au Senat lorsque la Cour s'est penchee sur la question des elections consultatives des senateurs. L'auteure formule ensuite trois observations critiques qui aspirent a susciter un debat plus large sur la legitimite du recours a ce type d'analyse. Ainsi, le choix du role de chambre de reflexion du Senat, au detriment de celui de chambre federale, fera l'objet d'une premiere observation critique. Ensuite, la question du role des principes implicites au sein meme de l'analyse structurelle sera examinee. Finalement, l'auteure abordera la question de l'interpretation progressiste du role fondamental d'une institution. Malgre ces observations, l'auteure conclut qu'en consacrant la dimension relationnelle et fonctionnelle de l'analyse structurelle, le Renvoi relatif au Senat marque un tournant vers le developpement d'une gestalt constitutionnelle. Il invite ainsi a identifier les diverses parties de la structure constitutionnelle canadienne, a cerner leurs roles fondamentaux au sein de cette derniere, et a envisager de maniere dynamique ce qui constitue le << tout >> a partir duquel les parties se concoivent. Comme la psychologie de la gestalt, le Renvoi relatif au Senat fait de l'integrite une valeur supreme en immunisant le << tout >> contre les actions qui nuiraient au bon fonctionnement de ses parties, dans le respect de l'integrite constitutionnelle canadienne.
Introduction

I.   De l'analyse structurelle
     A. L 'aspectprindpiel de l'analyse structurelle
     B. Les aspects relationnels et fonctionnels de l'analyse
        structurelle
     C. Conclusion

II.  Les usages jurisprudentiels de l'analyse structurelle
     A. Le recours a l'analyse structurelle pour deduire les
         principes implicites des structures gouvernementales
         (aspect principiel)
     B. Le recours a l'analyse sUiicturelle pour identifier les
         institutions qui font partie de la structure
         constitutionnelle
         et les caracteiistiques essentielles a leur bon
         fonctionnement (aspects relationnels et fonctionnels)
         1. L'exemple des corps legislatifs elus
         2. L'exemple des cours provinciales
         3. L'exemple de la Cour supreme du Canada
     C. Conclusion

III. L'analyse structurelle et le Renvoi relatifau Senat
     A. La structure constitutionnelle et la question des elections
        consultatives
     B. Trois remarques sur la legitimite du recours a l'analy se
        structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels
        1. Un Senat reduit a son role de chambre de reflexion
           et une evaluation discutable de ce qui est essentiel a
           son << bon fonctionnement >>
        2. Des principes constitutionnels implicites qui brillent
           par leur absence
        3. Une absence d'actualisation du role du Senat
Conclusion


Introduction

Dans le Renvoi relatif a la reforme du Senat (1), la Cour supreme du Canada a mis de l'avant une conception structurelle de la Constitution du Canada. C'est en effet en recourant aux notions d'architecture et de structure constitutionnelles qu'elle a etabli qu'une loi ne peut modifier unilateralement les caracteristiques essentielles au bon fonctionnement d'une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne.

En effet, la Cour supreme du Canada refere ainsi a l'architecture et a la structure constitutionnelle:
   [La Constitution] a une architecture, une structure fondamentale.
   Par extension, les modifications constitutionnelles ne se limitent
   pas aux modifications apportees au texte de la Constitution. Elles
   comprennent aussi les modifications a son architecture (2).


La notion d'architecture, et peut-etre encore plus de structure, renvoie a une certaine cohesion materielle, ce qui amene la Cour a dire que chacune des composantes de la Constitution << est lie[e] aux autres et doit etre interprete [e] en fonction de l'ensemble de sa structure >> (3). Autrement dit, la Constitution doit etre comprise comme un tout dont les parties ne peuvent s'interpreter qu'en relation et en fonction des unes aux autres.

La Cour avait deja souligne que l'interpretation constitutionnelle comporte une forte dimension relationnelle, que ce soit au niveau de la Constitution elle-meme ou des parties qui la composent (4). Il n'est donc guere etonnant qu'elle declare, dans le Renvoi relatif au Senat, que la Constitution ne doit pas etre percue << comme un simple ensemble de dispositions ecrites isolees >> (5). Cependant, en soulignant que la Constitution est elle-meme distincte de la << structure de gouvernement>> (6) qu'elle met en place, et en elargissant << [p]ar extension >> (7) la modification constitutionnelle a la modification de sa structure, elle donne une importance accrue, voire un statut autonome, a cette notion de structure constitutionnelle.

Dans ce sens, le Renvoi relatif au Senat marque peut-etre un tournant vers le developpement d'une gestalt constitutionnelle (8). La gestalt est une branche de la psychologie moderne selon laquelle l'etre humain doit etre compris comme une entite globale et non comme la somme de ses composantes (9). Ce courant refuse de dissocier les elements de l'ensemble, les parties du tout : pour bien comprendre les phenomenes psychiques, il faut, selon les tenants de la psychologie de la gestalt, les saisir dans leur globalite. Les composantes n'ont de sens que lorsqu'elles sont situees dans l'ensemble de ce qui caracterise une personne. En consequence, la quete de l'integrite a laquelle aspire la gestalt n'est possible qu'a travers cette conception globale de l'individu.

Une gestalt constitutionnelle supposerait donc une interpretation constitutionnelle qui tient compte a la fois des aspects relationnels (quel est le rapport entre, par exemple, le Senat et la Chambre des communes?) et fonctionnels (a quoi sert veritablement le Senat?) afin de determiner si une loi proposee porte atteinte a l'integrite de la Constitution du Canada, a sa structure.

Ceci etant dit, le but de cet article n'est pas de plaider en faveur d'une telle gestalt mais plutot d'approfondir la notion de structure constitutionnelle, d'en retracer les manifestations jurisprudentielles, et d'examiner de maniere critique la facon dont cette notion a ete mobilisee par la Cour supreme du Canada dans le Renvoi relatif au Senat.

La premiere partie esquisse les parametres de l'analyse structurelle au plan theorique et les situe dans le spectre plus large de l'analyse teleologique et de l'hermeneutique juridique. Comme on le verra, jusqu'ici, la structure constitutionnelle a surtout ete consideree par la doctrine comme une matrice de laquelle les principes implicites sont extraits (10). Ainsi, les principes non ecrits ont joue le role de poutre de soutenement de l'edifice constitutionnel, tout en servant de point d'ancrage a de vastes debats au sujet de la legitimite de leur reconnaissance et de leur utilisation judiciaires. Or, si l'aspect principiel de l'analyse structurelle est bien etudie par la doctrine canadienne, qui souligne a juste titre les diverses questions de legitimite qu'un recours aux principes implicites peut poser, nous verrons que ses aspects relationnels et fonctionnels ont ete somme toute peu explores. Il sera donc opportun de demontrer comment ces deux aspects peuvent trouver appui dans les ecrits des auteurs qui participent du courant large de l'hermeneutique juridique.

La deuxieme partie se concentre sur l'etude de la jurisprudence anterieure au Renvoi relatif au Senat. Comme elle l'illustre, le recours aux aspects relationnels et fonctionnels de l'analyse structurelle dans l'interpretation de la Constitution canadienne n'est pas entierement nouveau, meme s'il recoit un endossement plutot recent (11). Les trois cas de figure recenses, soit ceux des corps legislatifs elus, des cours provinciales et de la Cour supreme du Canada, demontrent que la Cour a deja fait usage d'une analyse relationnelle et fonctionnelle afin de determiner la validite constitutionnelle d'une loi provinciale ou federale. En effet, elle a identifie, d'une part, les institutions essentielles faisant partie de cette structure (la << partie >> au sein du << tout >>) et, d'autre part, les caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement. Elle a place ensuite hors de la portee des legislatures provinciales ou du Parlement federal, le cas echeant, toute action legislative unilaterale portant atteinte a ce bon fonctionnement.

Dans la troisieme partie, nous proposons d'examiner le recours a l'analyse structurelle dans le Renvoi relatif au Senat a la lumiere des parametres theoriques definis en premiere partie et des precedents analyses en deuxieme partie. Comme la Cour consacre la majeure partie de son analyse de la structure constitutionnelle a l'occasion de son examen de la question des elections consultatives, c'est sur cet aspect du Renvoi relatif au Senat que notre reflexion se concentrera. Quant aux cinq autres questions (12) que le gouverneur en conseil a formulees, elles ont ete resolues en recourant a divers types d'arguments constitutionnels. En effet, en repondant a la question relative a l'abolition du Senat, la Cour a surtout fait emploi des arguments textuels (13) et historiques (14), bien qu'elle mentionne aussi le fait que l'abolition du Senat modifierait fondamentalement l'architecture constitutionnelle canadienne et la Partie V de la Loi constitutionnelle de 1982 (15) qui etablit les procedures de modification de la Constitution du Canada. De meme, dans sa breve reponse a la question relative a la modification de la duree du mandat des senateurs (16), la Cour rappelle d'emblee que la proposition legislative modifie le texte constitutionnel et concentre ensuite le reste de son propos sur l'identification de la procedure de modification appropriee pour effectuer un tel changement. Elle interprete ainsi de maniere restreinte l'article 44 de la LC 1982, qui etablit la procedure de modification unilaterale par le Parlement, et de facon large l'article 38 de la LC 1982, qui etablit la procedure generale de modification (17). Cela lui permet de conclure que c'est plutot ce dernier article qui s'applique a la modification proposee. Ceci dit, sa conclusion trouve appui dans l'analyse structurelle puisqu'elle estime que la modification a la duree du mandat des senateurs toucherait le role fondamental du Senat en tant qu'organe charge de porter un second regard attentif aux projets de loi (18). Quant aux modifications relatives aux qualifications des senateurs en matiere de propriete, elles ne mettent pas en jeu, de l'avis de la Cour, les fondements structurels de la Constitution (19). Ces precisions etant apportees, nous pourrons referer, au besoin, a l'opinion de la Cour sur l'une ou l'autre de ces questions, meme si notre propos se concentrera sur les elections consultatives.

Cet examen nous amenera a formuler trois observations critiques a l'egard de l'utilisation, par la Cour supreme, de la notion de structure constitutionnelle, et plus particulierement de ses volets relationnels et fonctionnels. Si ces observations prennent ancrage dans le Renvoi relatif au Senat, elles aspirent a susciter un debat plus global sur la legitimite du recours a ce type d'interpretation (ou de construction) constitutionnelle.

Premierement, l'analyse structurelle ainsi entendue amene l'interprete a faire certains choix. Il doit, en effet, determiner quelles institutions font partie de la structure constitutionnelle canadienne et definir leur role au sein de cette derniere. Dans le Renvoi relatif au Senat, ce choix s'est traduit en une preference marquee pour le role du Senat en tant que chambre de reflexion, au detriment de celui de chambre federale, et ce, contrairement a l'opinion que la Cour supreme avait rendue 34 ans auparavant (20). Ensuite, l'interprete doit determiner quelles sont les caracteristiques essentielles au bon fonctionnement de l'institution, compte tenu du role qu'il lui aura assigne. Dans le cas du Senat, la Cour supreme a determine que l'independance du Senat et le fait que ses membres soient nommes sont des caracteristiques essentielles a son bon fonctionnement en tant que chambre de reflexion. Mais en disant cela, elle n'a pu eviter des resultats paradoxaux puisque le Senat est un organisme dont on semble souhaiter qu'il ne fonctionne pas, justement, avec trop d'efficacite. Cette hypothese trouve appui dans le fait que la Cour considere que les elections consultatives << affaibliraient >> le role de chambre de reflexion du Senat, tout en reconnaissant que son fonctionnement serait accru au point d'aller jusqu'au blocage systematique des projets de loi (21). On peut donc a tout le moins observer que l'analyse structurelle ainsi entendue comporte une bonne part de choix judiciaires, que ce soit dans la determination du role fondamental d'une institution ou de ce qui est essentiel a son bon fonctionnement.

Deuxiemement, l'analyse structurelle pose la question du role des principes sous-jacents dans l'examen des fonctions de l'institution dont on dit qu'elle fait partie de la structure constitutionnelle. A ce chapitre, le Renvoi relatif au Senat s'inscrit davantage dans une analyse structurelle ou les principes constitutionnels implicites brillent, a toutes fins pratiques, par leur absence. Comme on le verra dans les cas recenses, meme lorsque l'analyse structurelle est mobilisee dans ses volets plus fonctionnels et relationnels, les principes qui sous-tendent la Constitution demeurent toujours en filigrane. Il en est autrement du Renvoi relatif au Senat, qui propose une analyse de la structure constitutionnelle canadienne affranchie du recours aux principes implicites.

Troisiemement, si l'analyse structurelle, dans ses fondements theoriques et dans son application jurisprudentielle, s'accompagne generalement d'une analyse evolutive du role d'une institution dans la structure constitutionnelle canadienne, son utilisation dans le Renvoi relatif au Senat n'a pas entraine une conception dynamique du role du Senat. Contrairement a l'analyse evolutive que la Cour supreme a effectuee dans la plupart des precedents rapportes, on s'en est plutot tenu, cette fois, a la vision historique que les Peres de la Confederation entretenaient a l'egard de la future Chambre haute.

Malgre cela, le Renvoi relatif au Senat marque un tournant dans le recours au concept de structure constitutionnelle en ce qu'il permet a la fois de se questionner sur le rapport des parties au tout, mais aussi, et surtout, de projeter une image plus dynamique de ce que constitue la Constitution du Canada, le << tout >> a partir duquel les parties s'interpretent. C'est dans cette quete de l'integrite constitutionnelle que l'on peut voir les jalons d'une gestalt constitutionnelle en construction.

I. De l'analyse structurelle

A. L'aspectprincipiel de l'analyse structurelle

L'argumentation structurelle est habituellement definie comme une operation au terme de laquelle un principe constitutionnel est << deduit des structures gouvernementales et des relations que la Constitution cree entre les citoyens et leurs gouvernements >> [notre traduction] (22).

La legitimite du recours, par les tribunaux, aux principes derives des structures constitutionnelles a ete fortement debattue chez nos voisins du sud (23). Charles L. Black, dont l'oeuvre est frequemment associee a l'analyse structurelle, deplorait en 1969 la reticence des tribunaux americains a en faire usage (24).

Au Canada, l'analyse structurelle est plus repandue, peut-etre en raison des liens qu'elle entretient avec l'interpretation evolutive (25). Elle est aussi, traditionnellement, associee a la reconnaissance judiciaire des principes implicites. Ainsi, selon le professeur Elliot, l'analyse structurelle procede en deux temps : l'interprete deduit d'abord << certaines implications des structures gouvernementales creees par notre Constitution >>; il applique par la suite << les principes degages de ces implications--qu'on peut designer comme les principes fondamentaux de la Constitution--a la question constitutionnelle particuliere qui est en litige >> [notre traduction] (26).

La legitimite du recours aux principes implicites a fait l'objet de nombreux debats. Au lendemain du Renvoi relatif a la secession du Quebec (27), plusieurs constitutionnalistes se sont penches sur la portee de ces principes constitutionnels non ecrits et sur la legitimite de leur reconnaissance et de leur utilisation par les tribunaux (28), sur leur rapport avec la constitution ecrite (29), et sur l'existence, reelle ou imaginaire, des lacunes dans le texte constitutionnel (30).

Peu d'auteurs se sont aventures explicitement dans les dedales de l'analyse structurelle. Ceux qui l'ont fait ont tente d'illustrer son rapport avec les principes implicites au moyen de metaphores imagees : celle de ponts (les principes sous-jacents) qui relient des ilots (le texte constitutionnel) (31), ou encore, celle de la chair (les conventions constitutionnelles), l'ossature (le texte constitutionnel) et le sang (les principes sous-jacents) (32). D'autres ont propose de reconnaitre divers statuts normatifs a ces principes. A titre d'exemple, dans sa vaste etude portant sur l'argumentation structurelle, Elliot considere qu'il n'est pas clair, a la lecture de la jurisprudence, que les principes implicites puissent avoir une force normative propre (33), et ce malgre la declaration de la Cour supreme du Canada selon laquelle les principes sous-jacents << ne sont pas simplement descriptifs; ils sont aussi investis d'une force normative puissante et lient a la fois les tribunaux et les gouvernements >> (34). Il est d'avis que les principes qui decoulent du preambule ne devraient pas beneficier d'une telle force normative autonome--un statut dont seuls les principes qui decoulent d'une lacune dans le texte, definie au sens strict, devraient pouvoir jouir (35). La recherche de metaphores imagees ou d'une classification normative des principes indique peut-etre que la relation entre le texte constitutionnel, les principes sous-jacents et la notion de structure constitutionnelle demeure floue.

Meme si la plupart des auteurs s'entendent pour dire que l'analyse structurelle est un procede interpretatif qui permet d'extraire certains principes constitutionnels implicites des structures gouvernementales, il n'est pas necessaire pour autant de camper l'analyse structurelle uniquement sur le terrain des principes implicites. En effet, l'autre branche de cette analyse, que nous appelons l'analyse relationnelle et fonctionnelle, est en plein essor. Mais avant d'examiner ses usages jurisprudentiels, un bref detour vers l'analyse teleologique et l'hermeneutique juridique s'impose.

B. Les aspects relationnels et fonctionnels de l'analyse structurelle

Dans ce qui suit, nous referons a l'hermeneutique comme theorie generale d'interpretation, et, lorsque le contexte l'exige, nous evoquons plus precisement les travaux de Hans-Georg Gadamer (36), l'un des principaux architectes de ce courant.

L'hermeneutique est une approche interpretative du droit << en rupture epistemologique >> avec le positivisme juridique : << [e]lle ne fait pas de la clarte conceptuelle et de la certitude un ideal preponderant >> (37). Meme si plusieurs theses caracterisent l'hermeneutique juridique, celles qui nous interessent ici visent la conception du droit et la methode de raisonnement en droit.

Pour les hermeneutes, les principes juridiques et les valeurs font partie du droit, a l'instar des elements plus formels comme le texte ecrit. Le droit est un processus d'interpretation, et le poids des principes et des valeurs est determine entre autres << a la lumiere des buts, des finalites ou des biens qui donnent un "sens" coherent a la pratique juridique ellememe >> (38).

On reconnait ici le fondement de l'analyse teleologique, qui s'emploie a identifier la finalite ou les buts d'une garantie constitutionnelle afin d'en degager le sens, une analyse endossee a multiples reprises par la Cour supreme du Canada dans le contexte de l'interpretation des droits et libertes (39). Les juges appliquant la methode teleologique dans le contexte de l'interpretation d'une garantie constitutionnelle doivent donc suivre cette << regle formelle qui prescrit aux tribunaux le devoir d'interpreter les garanties de la Charte en fonction de leur but mais qui ne precise ni la nature ni la signification des interets proteges >> (40).

Or, comme on le sait, l'analyse teleologique n'est pas limitee au contexte de l'interpretation des dispositions de la Charte canadienne des droits et libertes. Elle est, de facon generale, la methode d'interpretation constitutionnelle retenue par la Cour supreme du Canada, et elle est employee autant lorsqu'il s'agit d'interpreter les droits et libertes que les dispositions structurelles de la Constitution, c'est-a-dire celles qui mettent en place et qui regissent les institutions qui en font partie (41). En verite, tous les << documents constitutionnels >>, nous dit la Cour supreme, doivent recevoir une interpretation teleologique (42).

Comment precisement etablir la finalite d'une garantie constitutionnelle ou d'une disposition structurelle de la Constitution? C'est ici que l'hermeneutique nous offre des pistes de reflexion. L'hermeneutique juridique propose en particulier de considerer, voire de reconstruire la pratique juridique dans son ensemble, et non de considerer ses parties isolement (43). Elle met donc de l'avant une interpretation relationnelle des parties qui composent le tout (44). Plus precisement, il nous semble que c'est dans les travaux de Gadamer, l'un des principaux auteurs qui se reclament de ce courant, que l'on peut trouver des elements de reponse.

Selon Gadamer, l'interprete degage la signification d'une disposition ou d'un concept en procedant comme suit : dans un premier temps, ses << prejuges >> (qui ne sont pas necessairement illegitimes) (45) contribuent a l'anticipation de sens ou a la << precomprehension >> du concept a interpreter. Ce faisant, l'interprete tient notamment compte de la tradition, des interpretations passees. Par la suite, il procede a un travail de va-et-vient donnant lieu a la << comprehension explicite >> (46) ou il rectifie le sens premier de la partie en fonction du sens global du tout.

Ceci amene Gadamer a formuler ainsi la regle hermeneutique :
   [I]l faut comprendre le tout a partir de l'element et l'element a
   partir du tout. C'est une regle de la rhetorique antique.
   L'hermeneutique moderne l'a transposee de l'art oratoire a l'art de
   comprendre. Dans l'un comme dans l'autre, nous sommes en presence
   d'un rapport circulaire. L'anticipation de sens qui vise le tout
   devient comprehension explicite dans la mesure oU les elements qui
   se determinent a partir du tout le determinent egalement en retour.

   Ainsi le mouvement de la comprehension est un va-et-vient continuel
   du tout a la partie et de la partie au tout. La tache est d'elargir
   en cercles concentriques l'unite du sens compris (47).


Un peu comme une peinture impressionniste dont on n'arrive a percevoir l'entierete qu'en s'eloignant du detail scrute, l'hermeneutique amene l'interprete a << comprendre le tout a partir de l'element et l'element a partir du tout >>. Cette operation vise a atteindre une certaine harmonie de l'ensemble, ce que Gadamer nomme la << concordance >>. En effet, selon lui, << [l]a justesse de la comprehension a toujours pour critere l'accord de tous les details avec le tout. Si cette concordance fait defaut, c'est que la comprehension echoue >> (48).

L'hermeneutique juridique, soutient Gadamer, suppose au surplus une certaine actualisation de l'intention du legislateur (ou du constituant). Ainsi, la determination du contenu passe necessairement par une << relation entre le passe et le present >> [notes omises] (49). Il explique comment cette relation s'articule :
   Pour parvenir a une connaissance exacte de ce contenu, il faut
   recourir a la connaissance historique du sens premier, et telle est
   la seule raison pour laquelle l'interprete du droit tient compte
   ici de la signification historique situee conferee a la loi par
   l'acte legislatif. Mais il ne peut pas se sentir lie par ce que lui
   apprennent, par exemple, les proces-verbaux du Parlement rapportant
   les intentions de ceux qui ont elabore la loi. Il lui faut au
   contraire reconnaitre le changement intervenu dans les
   circonstances et, par consequent, determiner en termes nouveaux la
   fonction normative de la loi.

   [...] [Confrontes a n'importe quel texte, nous vivons dans une
   attente de sens immediate. Il ne peut y avoir d'acces direct a
   l'objet historique, qui permette d'etablir objectivement son
   importance propre (50).


Cela signifie que si le juriste veut assurer << la survivance du droit en tant que continuum >> il doit se livrer a cette operation pratique et normative qui consiste a adapter le droit << aux besoins du present >>. Son interpretation, assure Gadamer, n'en sera pas pour autant arbitraire (51).

En droit constitutionnel canadien, il ne fait pas de doute que l'approche privilegiee en matiere d'interpretation de la Charte et des dispositions relatives au partage des competences en est une evolutive et progressiste, la metaphore de l'arbre vivant capable de croitre dans ses limites naturelles etant plus qu'incrustee dans le paysage constitutionnel canadien (52). Comme nous le verrons, c'est aussi cette methode qui est la plupart du temps privilegiee quand vient le moment d'interpreter les dispositions plus structurelles de la Constitution canadienne.

C. Conclusion

L'analyse structurelle comporte un volet principiel bien documente. Les principes implicites sont en effet deduits des structures gouvernementales avant qu'un poids et une force normative ne leur soient attribues par les juges.

Or, comme on l'a vu, l'analyse structurelle comporte egalement un volet relationnel et fonctionnel important. Notre comprehension de cette dimension de l'analyse structurelle peut etre enrichie par le courant de l'hermeneutique juridique et plus particulierement par les ecrits de Gadamer. Selon cet auteur, le sens attribue a un concept depend de sa relation avec les autres composantes du tout et ne peut etre apprehende de facon unitaire ou divisee. Qui plus est, toujours du point de vue de Gadamer, l'intention historique doit etre actualisee afin qu'elle rende une image contemporaine du concept a interpreter.

Ces deux dimensions de l'interpretation structurelle se retrouvent d'ailleurs dans l'expose des principes d'interpretation que livre la Cour supreme du Canada dans le Renvoi relatif au Senat. En effet, selon la Cour supreme, l'interpretation de la Constitution canadienne doit, d'une part, << reposer sur les principes de base de la Constitution >> comme ceux, par exemple, degages dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec (le federalisme, la democratie, le constitutionnalisme, la primaute du droit et la protection des minorites) (53). L'interpretation constitutionnelle doit, d'autre part, prendre acte de la structure constitutionnelle canadienne. La Constitution possede une << architecture interne >>, ou une << structure constitutionnelle fondamentale, >> (54) elle << met en place une structure de gouvernement >> (55). Cette architecture exige que l'interpretation soit relationnelle et fonctionnelle, donc que chaque composante de la Constitution soit << lie(e) aux autres >> et qu'elle soit interpretee << en fonction de l'ensemble >> de la structure de la Constitution canadienne (56). L'interpretation de la Constitution doit rendre apparente ou permettre de << discerner >> la structure de gouvernement qu'elle met en oeuvre (57). Qui plus est, elle doit se faire en fonction du texte, du contexte historique et doit respecter les precedents. Les documents constitutionnels doivent, toujours selon la Cour, etre interpretes de facon << large et teleologique >> et ils doivent etre << situes dans leurs contextes linguistique, philosophique et historique >> (58).

Ceci dit, il n'existe pas de ligne de demarcation claire entre ces deux dimensions de l'analyse structurelle. Cela est peut-etre du au fait que l'analyse teleologique cherche aussi a << determiner les principes que [les garanties constitutionnelles] visent a materialiser, concretiser et actualiser par le biais du droit [italiques dans l'original] >> (59). On peut dire, a tout le moins, que l'analyse structurelle n'est pas simplement affaire de principes, pas plus qu'elle n'en soit completement affranchie.

II. Les usages jurisprudentiels de l'analyse structurelle

Apres avoir apporte ces quelques precisions sur l'ancrage theorique de l'analyse structurelle, voyons maintenant de quelle maniere la notion de structure constitutionnelle a ete mobilisee par la Cour supreme du Canada. Aux fins de cette analyse, les usages de la notion de structure constitutionnelle ont ete regroupes en deux categories : les affaires dans lesquelles la Cour supreme s'emploie essentiellement a deduire les principes implicites de la structure constitutionnelle (A) et celles ou elle cherche a determiner le role d'une institution dans la structure constitutionnelle canadienne (B).

Une recherche dans la jurisprudence de la Cour supreme precedant le Renvoi relatif au Senat demontre qu'elle emploie les termes << structure constitutionnelle >> ou << structure fondamentale de la Constitution >> a plusieurs escients. Dans un cas, par exemple, la Cour supreme refere a la << structure constitutionnelle tripartite >> comme signifiant la << separation classique des pouvoirs executif, legislatif et judiciaire >>, laquelle ne justifie pas d'etendre aux tribunaux administratifs la garantie constitutionnelle d'independance judiciaire (60). Dans Pembina Exploration, c'etait la << structure essentiellement unitaire de notre systeme judiciaire >> qui avait ete mobilisee (61). Une autre facon d'y referer s'est vue dans R. c. S. (S.), oU la structure constitutionnelle, << qui permet et encourage a la fois la collaboration du federal et des provinces >>, a ete interpretee comme permettant d'importantes differences d'application d'une meme loi federale au sein de diverses provinces (62).

Excluant les arrets qui ne referent a la structure constitutionnelle qu'en passant, nous avons regroupe en deux categories les opinions dans lesquelles la structure constitutionnelle joue un role plus important. Ainsi, dans une premiere categorie, nous placons l'utilisation de l'analyse structurelle pour deduire les principes implicites des structures gouvernementales. C'est ce que nous nommons l'aspect principiel de l'analyse structurelle (A). Dans l'autre, nous placons le recours a l'analyse structurelle pour definir les parties du tout et leur rapport a celui-ci afin de mettre a l'abri d'une action legislative unilaterale les caracteristiques essentielles au fonctionnement de ces parties. C'est ce que nous nommons l'aspect relationnel et fonctionnel de l'analyse structurelle (B). Comme on le verra, cette classification est loin d'etre etanche, certains arrets comportant a la fois une dimension principielle et une dimension relationnelle et fonctionnelle. Toutefois, elle a le benefice d'illustrer que l'analyse structurelle n'est pas reduite a la seule question du role des principes constitutionnels implicites.

A. Le recours a l'analyse structurelle pour deduire les principes implicites des structures gouvernementales (aspect principiel)

Comme on l'a vu dans la premiere partie, l'aspect principiel est probablement la declinaison la plus courante de l'analyse structurelle. Il pose notamment la question de la legitimite de la reconnaissance et de l'utilisation des principes implicites par les tribunaux.

Pour les raisons exprimees dans la premiere partie de cet article, nous nous y attarderons peu. Notons seulement que cette dimension de l'analyse structurelle a permis a la Cour supreme, dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, de deduire, << de par la nature meme d'une constitution >> (63) ainsi que du preambule de la LC 1867 (64), le principe implicite de la primaute du droit--un principe qui, rappelons-le, est egalement inscrit dans le preambule de la Charte canadienne des droits et libertes.

C'est egalement la dimension principielle qui a permis a la Cour supreme, dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec, de deduire de la structure constitutionnelle canadienne les principes implicites du federalisme, de la democratie, de la primaute du droit et du respect des droits des minorites, et ce, meme s'il etait possible de repondre a la principale question constitutionnelle posee, celle de savoir si le Quebec pouvait proceder unilateralement a la secession, en recourant a la Partie V de la LC 1982 (65). C'est que, pour la Cour supreme, << il serait impossible de concevoir [la] structure constitutionnelle [canadienne] sans [les principes implicites] >> (66). Ces principes ne remplissent pas seulement une fonction interpretative : ils peuvent engendrer des obligations normatives, comme celle, deduite par la Cour, de negocier << dans le respect des principes et valeurs constitutionnels >> (67).

Elle a aussi permis au juge LeBel, dans l'opinion concordante qu'il signe dans l'affaire R c. Demers, d'ajouter a ces quatre principes un cinquieme principe << sous-jacent a notre organisation constitutionnelle : [celui du] respect des droits et libertes de la personne >> (68). Selon lui, les libertes civiles et les droits de la personne << enracines dans l'histoire constitutionnelle anglaise>> ont ete incorpores dans la LC 1867 (69). C'est donc en examinant la structure et l'histoire constitutionnelles qu'il degage ce cinquieme principe implicite.

Finalement, la dimension principielle de l'analyse structurelle est aussi apparente dans le Renvoi relatif a la remuneration des juges de la Cour provinciale de l'Ile-du-Prince-Edouard, oU la majorite de la Cour supreme du Canada (le juge LaForest est dissident) conclut que l'independance judiciaire est l'un des << principes structurels sous-jacents non ecrits >> (70) que l'on peut inferer du preambule de la LC 1867 (71).

Quel que soit le role precis du principe de l'independance judiciaire et son rapport au texte constitutionnel, un autre volet de ce long obiter du juge Lamer merite d'etre mentionne puisqu'il va placer cet important renvoi dans notre deuxieme categorie : c'est le role confere aux tribunaux dans la structure constitutionnelle canadienne.

De meme, l'arret New Brunswick Broadcasting (72) peut etre associe a la reconnaissance du principe implicite des privileges parlementaires (73), derive du preambule de la LC 1867, mais il comporte aussi une dimension relationnelle et fonctionnelle importante, ce qui le place dans notre deuxieme categorie.

B. Le recours a l'analyse structurelle pour identifier les institutions qui font partie de la structure constitutionnelle et les caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement (aspects relationnels et fonctionnels)

La presente section traite de trois cas de figure illustrant la mobilisation, par la Cour supreme du Canada, de la notion de structure constitutionnelle dans ses volets relationnels et fonctionnels. L'usage rapporte ici fait etat des liens qui unissent les diverses institutions qui composent la structure constitutionnelle canadienne. On utilise l'analyse structurelle pour identifier les << parties >> qui composent le << tout >> et pour proteger les caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement.

Cela ne signifie pas que le recours aux principes implicites est absent. Au risque de se repeter, la frontiere entre les deux usages de l'analyse structurelle n'est pas etanche. Ces principes demeurent d'ailleurs toujours en filigrane : le principe democratique ou du gouvernement responsable dans le premier cas; le principe de l'impartialite judiciaire dans le second; le principe federal, dans le troisieme. Cependant, l'accent est mis sur les caracteristiques essentielles au fonctionnement d'une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne.

1. L'exemple des coips legislatifs elus

L'arret SEFPO c. Ontario (PG) (74) constitue notre premier exemple. On contestait dans cette affaire la constitutionnalite de certaines dispositions d'une loi provinciale, dont celles empechant les fonctionnaires de se porter candidats aux elections federales sans obtenir un conge a cette fin (75). Le juge Beetz, a l'opinion duquel souscrit la majorite des juges, considere que les dispositions contestees relevent du pouvoir de la province de modifier sa propre constitution (selon l'article 92.1 de la LC 1867, tel qu'on le retrouvait a l'epoque) ainsi que de son pouvoir en matiere de reglementation de la fonction publique provinciale (76). En consequence, elles sont intra vires la province.

Lors des plaidoiries, les appelants ont invoque un argument portant sur une protection implicite du droit fondamental de participer a certaines activites politiques. C'est dans le contexte de l'examen de cet argument que la majorite de la Cour emploie l'analyse structurelle, plus particulierement afin de cerner le role de certaines institutions politiques dans la structure constitutionnelle canadienne.

Selon les juges majoritaires, les corps legislatifs elus font partie << de la structure fondamentale de [la] Constitution >> (77). Leur efficacite depend de la libre discussion publique des affaires, autrement dit, du droit de debattre et de discuter, de sorte que << ni le Parlement ni les legislatures provinciales ne peuvent legiferer de facon a porter atteinte sensiblement au fonctionnement de cette structure constitutionnelle fondamentale >> (78). Or, le juge Beetz estime que ce << droit de discussion et de debat >> dans la politique n'est pas, en l'occurrence, brime (79). En effet, la loi ne touche que de facon accessoire aux elections federales (80). Puisqu'elle ne porte pas atteinte au fonctionnement d'une institution cle dans la structure constitutionnelle canadienne, la loi a l'etude n'est pas inconstitutionnelle.

Si l'on suit ce cadre analytique, l'analyse structurelle amene l'interprete judiciaire a 1) identifier l'institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne; 2) degager les caracteristiques essentielles a son bon fonctionnement. Comme il n'y a pas atteinte a ce bon fonctionnement, la structure constitutionnelle demeure intacte et la Cour conclut que 3) la loi a l'etude est intra vires la province qui l'a adoptee.

L'arret New Brunswick Broadcasting (81) offre un autre exemple de l'utilisation de l'analyse structurelle dans l'examen du role des corps legislatifs elus. Dans cette affaire, une majorite de juges reconnait que la legislature est << l'element essentiel du systeme de gouvernement representatif >> (82). Pour qu'elle fonctionne bien, elle doit etre libre d'entraves. Autrement dit, les corps legislatifs elus doivent beneficier des << pouvoirs constitutionnels necessaires a leur bon fonctionnement >> (83). Le privilege parlementaire d'exclure les etrangers est essentiel au bon fonctionnement de l'assemblee legislative, ce qui lui confere un statut constitutionnel, et ce, << meme en admettant que nos notions de ce que peuvent faire les acteurs gouvernementaux ont beaucoup change depuis l'adoption et l'enchassement de la Charte >> (84).

2. L'exemple des cours provinciales

Dans le Renvoi relatif a la remuneration des juges, on utilise l'analyse structurelle a la fois pour deduire un principe constitutionnel sousjacent (85), tel qu'explique plus haut, et pour identifier le role d'une institution (une partie) au sein de la structure constitutionnelle (le tout). L'arret SEFPO est cite avec approbation et applique par analogie (86).

La Cour supreme devait determiner si une province pouvait, par voie legislative, reduire unilateralement les traitements des juges des cours provinciales. Selon le juge Lamer, qui signe l'opinion majoritaire, les tribunaux font partie de la structure constitutionnelle canadienne (87). La similarite constitutionnelle avec le Royaume-Uni, consacree au preambule, exige que << l'organisation juridique et institutionnelle de la democratie constitutionnelle >> (88) canadienne soit similaire a celle en vigueur au Royaume-Uni. Or, l'independance judiciaire est necessaire au fonctionnement des institutions judiciaires canadiennes. Le juge Lamer s'appuie, a cet egard, sur les propos du juge Le Dain dans une autre affaire :
   Sans cette confiance, le systeme ne peut commander le respect et
   l'acceptation qui sont essentiels a son fonctionnement efficace. Il
   importe donc qu'un tribunal soit percu comme independant autant
   qu'impartial et que le critere de l'independance comporte cette
   perception [...] [nos italiques] (89).


Au Royaume-Uni, seules les cours superieures jouissent d'une protection constitutionnelle de cette independance. Malgre cela, le juge Lamer refuse de cadenasser le role des tribunaux a celui qu'il occupe dans le droit anglais. Meme si le droit anglais ne protege que les juges des cours superieures, << notre Constitution >>, dit-il, << a evolue avec le temps >> (90). En actualisant l'intention du constituant, l'independance judiciaire n'est plus un principe visant seulement les cours superieures; elle devient << un principe visant maintenant tous les tribunaux [...] >> (91).

Au sujet des cours provinciales, il ecrit :
   Je reconnais que les cours provinciales sont cree[e]s par voie
   legislative et que leur existence n'est pas exigee par la
   Constitution. Toutefois, il ne fait aucun doute que ces tribunaux
   d'origine legislative jouent un role crucial dans l'application des
   dispositions de la Constitution et la protection des valeurs
   consacrees par celle-ci. Dans la mesure oU ce role s'est accru au
   cours des dernieres annees, il est clair qu'il convient de
   reconnaitre aux cours provinciales une certaine independance
   institutionnelle (92).


Ainsi, en reconnaissant la place des tribunaux au sein de la structure constitutionnelle canadienne, le juge Lamer peut considerer l'evolution de leur role au fil du temps, particulierement depuis l'adoption de la Charte canadienne des droits et libertes. Le role des cours provinciales--et celui des tribunaux en general--est donc percu de maniere evolutive et non statique.

En resume, dans ce renvoi, on a donc eu recours a l'analyse structurelle pour (1) rappeler que les tribunaux font partie de la structure constitutionnelle canadienne, en raison de la similarite constitutionnelle avec le Royaume-Uni; (2) etablir que l'independance institutionnelle des tribunaux est essentielle a leur bon fonctionnement, incluant celui des cours provinciales; et (3) en conclure que les legislatures provinciales ne peuvent porter atteinte a cette independance en reduisant unilateralement le traitement des juges des cours provinciales. Cette derniere conclusion permet de degager une limite implicite a l'exercice, par les provinces, de leur competence relative aux tribunaux prevue au para. 92(14) de la LC 1867 (93).

3. L'exemple de la Cour supreme du Canada

Dans le Renvoi relatif a la Cour supreme, la Cour supreme devait revenir sur le sens de l'expression << la Constitution du Canada >> que l'on retrouve a la Partie V de la LC 1982. Une des questions soulevees visait a determiner si une modification de certaines dispositions de la Loi sur la Cour supreme (94) portant sur la composition de la Cour supreme constituait une modification a la << Constitution du Canada >>, auquel cas la modification unilaterale proposee par le Parlement serait inconstitutionnelle (95).

Ce n'etait pas la premiere fois que la Cour se penchait sur le sens des mots << Constitution du Canada >>. Dans le Renvoi relatif a la secession du Quebec, le sens de cette expression avait ete approfondi, la Cour estimant qu'elle << comprend certainement >> les textes mentionnes au paragraphe 52(2) de la LC 1982, mais aussi les principes et les conventions constitutionnels (96). Mais de quels textes constitutionnels parle-t-on? Ceux inscrits a l'annexe du paragraphe 52(2) de la LC 1982 sont-ils les seuls textes a statut constitutionnel, ou peut-on ajouter a cette liste certaines lois quasi constitutionnelles ou, a tout le moins, certaines dispositions legislatives specifiques comprises dans ces lois a caractere quasi constitutionnel?

Cette question avait ete consideree dans l'arret New Brunswick Broadcasting, oU la juge McLachlin avait emis des reserves quant a l'ajout de textes a ceux listes a l'annexe, et auxquels refere l'article 52(2) de la LC 1982 (97). Elle ecrivait alors :
   Je suis d'accord avec l'essentiel de la pensee du professeur Hogg
   lorsqu'il fait observer que l'ajout d'autres textes aux 30 deja
   enumeres a l'annexe mentionnee au par. 52(2) de la Loi
   constitutionnelle de 1982 risque d'avoir de graves consequences
   compte tenu de la suprematie et de l'enchassement prevus
   relativement a la << Constitution du Canada >> aux par. 52(1) et
   52(3) (98).


Dans le Renvoi relatif a la Cour supreme, plutot que de s'attaquer a la question epineuse du statut constitutionnel de la Loi sur la Cour supreme, la Cour emploie l'analyse structurelle afin d'asseoir le statut constitutionnel de la Cour supreme elle-meme. En prenant acte de l'evolution du role de la Cour depuis sa creation jusqu'a l'adoption de la LC 1982, elle offre encore une fois une image dynamique de la structure constitutionnelle canadienne. Ainsi, lorsque tous les appels au Conseil prive ont ete abolis en 1949, la Cour supreme est devenue le tribunal de dernier ressort a l'egard des litiges portant sur le partage des competences. Elle a alors << assume un role vital en tant qu'institution faisant partie du systeme federal >> et elle est devenue <<essentielle [...] au developpement d'un systeme juridique canadien coherent et unifie >> (99). L'evolution historique a ainsi fait d'elle
   une institution constitutionnellement essentielle qui affecte les
   interets a la fois du federal et des provinces. De plus en plus,
   les personnes que preoccupaient les reformes constitutionnelles ont
   accepte que les reformes a venir devraient reconnaitre le role de
   la Cour supreme dans l'architecture de la Constitution [nos
   italiques] (100).


Mais ce n'est pas tout. Le role de la Cour supreme a evolue depuis l'adoption de la Loi constitutionnelle de 1982, laquelle << a accentue l'importance du role attribue a la Cour par la Constitution et a confirme son statut d'institution protegee par la Constitution >> (101). En effet, la Partie V de cette loi protege explicitement certaines caracteristiques de la Cour supreme en assujettissant leur modification au respect de la formule d'amendement de la Constitution. De plus, l'article 52 etablit la suprematie constitutionnelle canadienne et necessite, comme corollaire, un arbitre impartial dont les decisions font autorite. Ce nouveau role, ou plutot, la confirmation de ce role resulte d'un << consensus politique et social de l'epoque selon lequel la Cour supreme constitue un element essentiel de l'architecture constitutionnelle du Canada >> [nos italiques] (102).

L'analyse structurelle permet donc de lire les termes << toute modification a la Constitution du Canada >>, que l'on retrouve a la Partie V de la LC 1982, comme comprenant toute modification aux caracteristiques essentielles au bon fonctionnement de la Cour supreme du Canada. Or, afin qu'elle puisse remplir son role d'arbitre impartial au sein de la federation canadienne, la Cour supreme doit pouvoir compter, entre autres, sur une representation adequate des juges provenant du Quebec. Cela signifie que toute modification portant sur la << composition de la Cour supreme >> ne peut s'effectuer de maniere unilaterale; elle doit, au contraire, se faire conformement a la formule de l'unanimite (103).

Cela signifie aussi, de maniere plus generale, qu'aucun des paliers legislatifs ne peut legiferer de maniere a entraver le << bon fonctionnement >> de la Cour supreme. C'est ici que la Cour dresse un pont entre l'analyse structurelle et le texte de la Partie V. Elle souligne, en effet, que << [l]'alinea 42(1)d) applique la procedure de modification 7/50 aux caracteristiques essentielles de la Cour, plutot qu'a toutes les dispositions de la Loi sur la Cour supreme >> (104). Il faut donc se demander quelles sont les caracteristiques necessaires au bon fonctionnement de la Cour (autres que sa composition).

Pour la Cour, meme s'il ne lui est pas necessaire de se prononcer sur ce point, il est une caracteristique essentielle qui ne fait pas de doute : c'est << la juridiction de la Cour en tant que cour generale d'appel de dernier ressort pour le Canada, notamment en matiere d'interpretation de la Constitution, et son independance>> (105). Cette conclusion trouve notamment appui sur les exigences d'un systeme federal : le role d'arbitre constitutionnel est en effet un prerequis a l'idee meme du federalisme (106). Bref, l'existence meme de la Cour, ainsi que sa juridiction, sont essentielles a son bon fonctionnement--et au bon fonctionnement de la federation canadienne--et sont donc constitutionnellement protegees. En consequence, le pouvoir formellement attribue par l'article 101 de la LC 1867 se trouve modifie, puisque le Parlement doit preserver les elements essentiels au bon fonctionnement de la Cour et ne peut l'abolir (107).

Encore une fois, l'analyse structurelle, dans ses volets relationnels et fonctionnels, amene la Cour a 1) identifier l'institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne; 2) degager les caracteristiques essentielles a son bon fonctionnement; et 3) conclure a l'impossibilite d'adopter, par voie unilaterale, des changements legislatifs qui entraveraient ses caracteristiques essentielles.

C. Conclusion

Ce qu'il faut retenir de cet examen, qui s'etale de l'arret SEFPO au Renvoi relatif a la Cour supreme, c'est que l'usage que fait la Cour supreme du Canada de la notion de structure constitutionnelle comporte a la fois un volet principiel et un volet que je qualifie de relationnel et fonctionnel, qui se decline dans un cadre analytique en trois etapes. La ligne de demarcation entre les deux dimensions est poreuse, mais ce qui est indeniable, c'est que l'analyse structurelle ne peut etre reduite a un procede visant a deduire des principes implicites des structures gouvernementales. Tout recemment, la Cour supreme a d'ailleurs applique de nouveau ce cadre analytique, et elle est revenue sur cette ligne de demarcation. En examinant les fonctions essentielles des cours superieures, elle a conclu qu'une loi provinciale imposant des frais judiciaires est inconstitutionnelle dans la mesure oU elle restreint l'achalandage ou l'acces aux cours superieures (108). Ce faisant, la Cour evite soigneusement d'asseoir ses conclusion relatives a l'inconstitutionnalite de la loi provinciale sur la seule autorite du principe implicite de la primaute du droit (109).

En fait, selon la dimension relationnelle et fonctionnelle de l'analyse structurelle, certaines institutions font partie de la structure ou de l'architecture constitutionnelle canadienne. En consequence, les legislatures ne peuvent porter atteinte aux caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement. Cette dimension de l'analyse structurelle amene donc l'interprete a un questionnement en deux temps : dans un premier temps, il s'agit de se demander quelles institutions font partie de la structure constitutionnelle canadienne; dans le second, il lui faut determiner quel type d'action porterait atteinte a leur bon fonctionnement. La consequence a tirer est la suivante : aucun palier legislatif ne peut legiferer pour modifier unilateralement la structure constitutionnelle. En clair, cela signifie que les caracteristiques de ces institutions qui sont essentielles a leur bon fonctionnement deviennent constitutionnellement protegees en ce qu'elles sont placees a l'abri d'une modification legislative unilaterale. Cette maniere d'apprehender la structure constitutionnelle permet de concevoir de maniere relationnelle et fonctionnelle notre Constitution (le << tout >>), d'en identifier les << parties >>, et d'examiner chacune de ces parties a la lumiere de ses objectifs d'efficacite et de fonctionnalite.

Comme nous le verrons dans la partie qui suit, la Cour supreme, dans le Renvoi relatif au Senat, a fait usage de cette dimension relationnelle et fonctionnelle de l'analyse structurelle. Elle examine en effet le role du Senat dans la structure constitutionnelle canadienne, les caracteristiques essentielles a son bon fonctionnement, et elle en tire les conclusions qui s'imposent, selon elle, quant a la constitutionnalite du projet de reforme unilaterale propose par le Parlement.

III. L'analyse structurelle et le Renvoi relatif au Senat

Dans la premiere partie, nous avons explore les assises doctrinales et theoriques de l'analyse structurelle. En replacant cette derniere dans le spectre plus large de l'analyse teleologique et de l'hermeneutique juridique, nous avons mis en lumiere non seulement son rapport aux principes implicites, mais aussi ses dimensions relationnelles et fonctionnelles.

Dans la deuxieme partie, nous avons etabli deux usages de l'analyse structurelle, le premier mettant surtout l'accent sur les principes non ecrits et le second, plus recent, mettant surtout l'accent sur les aspects relationnels et fonctionnels de la structure constitutionnelle et le rapport des parties au tout.

Il est maintenant opportun de situer le Renvoi relatif au Senat dans ce chantier plus large de la << construction >> constitutionnelle. Dans cette troisieme partie, nous formulons trois observations critiques qui, si elles prennent ancrage dans la mobilisation de la notion de structure constitutionnelle dans le Renvoi relatif au Senat, ont par ailleurs pour vocation de susciter un debat plus large quant a la legitimite du recours a l'analyse structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels. Apres avoir examine la maniere dont la Cour a resolu la question des elections consultatives (A), nous nous arreterons dans un second temps (B) sur les choix effectues par la Cour supreme relativement a la determination du role du Senat et de ce qui est essentiel a son bon fonctionnement (1); nous aborderons ensuite le role des principes implicites (2), pour clore avec quelques propos relatifs a la question de l'interpretation progressiste (3).

A. Le recours a l'analyse structurelle et la question des elections consultatives

Le gouverneur en conseil a soumis les deux questions suivantes a la Cour supreme du Canada :
   Le Parlement du Canada detient-il, en vertu de l'article 91 de la
   Loi constitutionnelle de 1867 ou de l'article 44 de la Loi
   constitutionnelle de 1982, la competence legislative voulue pour
   edicter des lois qui permettraient de consulter, dans le cadre d'un
   processus national, la population de chaque province et territoire
   afin de faire connaitre ses preferences quant a la nomination de
   candidats senatoriaux [...]?

   Le Parlement du Canada detient-il, en vertu de l'article 91 de la
   Loi constitutionnelle de 1867 ou de l'article 44 de la Loi
   constitutionnelle de 1982, la competence legislative voulue pour
   prevoir un cadre qui viserait l'ediction de lois par les
   legislatures provinciales et territoriales [...] pour consulter
   leurs populations afin de faire connaitre leurs preferences quant a
   la nomination des candidats senatoriaux (110)?


La Cour a choisi de determiner si, a priori, les dispositions legislatives proposees modifiaient la Constitution du Canada, avant de selectionner, le cas echeant, la procedure devant etre suivie pour realiser ces modifications dans le respect de la Constitution. Elle aurait pu s'interroger dans un premier lieu sur le caractere veritable de la loi (111), et considerer un des arguments du procureur general du Canada, selon lequel cette loi releve du pouvoir general en matiere de paix, ordre et bon gouvernement qui decoule du paragraphe introductif de l'article 91 de la LC 1867. Cependant, elle a prefere proceder autrement, en se penchant sur le << probleme de la modification de la Constitution canadienne de facon generale >> (112).

Le contexte s'y prete, puisque les dispositions legislatives proposees par le Parlement federal ne modifient pas le texte de la Constitution canadienne, le pouvoir de nommer les senateurs demeurant entre les mains du Gouverneur general, tel que le prevoit l'article 24 de la LC 1867 (113). Reconnaissant que le texte de la Constitution demeure intact, certains auteurs (tous ecrivent sans avoir eu le benefice de lire le Renvoi relatif a la Cour supreme) ont cherche a cerner l'impact des propositions legislatives sur les principes constitutionnels implicites (114); d'autres se sont questionnes sur une potentielle modification des conventions constitutionnelles (115).

Mais la Cour ne cherche pas a savoir si les conventions constitutionnelles ou les principes sous-jacents seraient affectes, pas plus qu'elle ne s'arrete au constat selon lequel le texte constitutionnel ne subit aucune modification formelle. Comme dans le Renvoi relatif a la loi sur la Cour supreme qui l'a precede de quelques mois, la Cour supreme utilise une approche structurelle pour determiner le contenu de la notion de << Constitution du Canada >>. Cette expression comprend les documents enumeres a l'article 52 (2) de la LC 1982 (116), mais ce n'est pas tout. Comme elle l'avait fait remarquer dans le Renvoi relatif a la Secession, et reitere dans le Renvoi relatif a la Cour supreme, l'article 52(2) n'offre pas de definition exhaustive de la Constitution du Canada. Celle-ci << a une architecture, une structure fondamentale. Par extension, les modifications constitutionnelles ne se limitent pas aux modifications apportees au texte de la Constitution. Elles comprennent aussi les modifications a son architecture >> [nos italiques] (117).

Il faudrait donc, selon cette conception de la Constitution du Canada, se questionner sur la nature de cette << extension >> dans chaque cas de figure souleve. Autrement dit, le juge qui determine de la validite constitutionnelle d'une loi doit au prealable determiner si la disposition legislative contestee modifie l'architecture ou la structure constitutionnelle.

Dans le cas present, la Cour estime que ce qui fait partie de la structure constitutionnelle canadienne, une structure prevue par la LC 1867, dont le preambule indique qu'elle repose << sur les memes principes que celle du Royaume-Uni >>, est non seulement le Senat en tant qu'institution heritee du bicameralisme britannique, mais plus particulierement le Senat en tant qu'organe legislatif complementaire charge de poser un second regard attentif aux projets de loi.

C'est d'ailleurs ce role qui retient davantage l'attention de la Cour. En effet, elle rappelle que l'intention des redacteurs de la LC 1867 etait d'etablir une Chambre haute a la fois independante et impartiale qui serait a l'abri << d'une arene politique partisane toujours soumise aux imperatifs des objectifs politiques a court terme >> (118) et dont le role principal serait de << porter un second regard attentif aux projets de loi >> (119) sans toutefois << s'opposer aux voeux reflechis de la population >> (120) exprimes a travers leurs elus de la Chambre basse.

De l'avis des constituants de 1867, pour que les senateurs puissent remplir ce role delicat, c'est-a-dire celui d'avoir a la fois le recul necessaire pour etudier les projets de loi, et la retenue necessaire pour s'abstenir de s'y opposer formellement (sauf en cas extreme), ils devaient etre nommes et non elus. C'est la raison pour laquelle ils ont << deliberement choisi >> (121) ce mode de selection des senateurs.

Or, le projet de loi federal viendrait modifier unilateralement cet etat de fait, puisque les senateurs pourront ou devront faire campagne dans leur province respective, pourront s'affilier a un parti politique provincial, prevoir une plateforme electorale, etc. Meme s'ils seront encore nommes par le gouverneur general sur avis du premier ministre, ils seront selectionnes sur un fondement different. Au terme de leur nomination, les senateurs jouiront d'une plus grande legitimite, etant choisis par la voix populaire.

Aux dires de la Cour, ces changements << transformeraient fondamentalement l'architecture constitutionnelle [...] >> (122). Quel est l'element precis de cette architecture qui s'en trouverait modifie? Selon la Cour, les elections consultatives << modifierai [en] t le role tenu par le Senat dans notre ordre constitutionnel en tant qu'organisme legislatif complementaire responsable de porter un second regard attentif aux projets de loi >> (123).

Afin de remplir ce role, il est necessaire que le Senat soit independant de << l'arene politique partisane >> (124), et pour ce faire, il semble tout aussi essentiel qu'il soit nomme par l'executif federal (125). La nomination des senateurs fait donc partie de la structure constitutionnelle canadienne puisqu'elle est essentielle au bon fonctionnement du Senat comme chambre de reflexion.

Etant donne que le projet de loi modifierait la structure constitutionnelle canadienne, il y a, << par extension >>, modification de la Constitution du Canada, ce qui declenche deux types de consequences. D'une part, comme on l'a vu dans les trois cas de figure exposes dans la partie 2 B) de ce texte, la determination qu'un institution fait partie de la structure constitutionnelle devrait placer les elements essentiels au bon fonctionnement de l'institution a l'abri d'une action legislative unilaterale de l'un ou l'autre des paliers legislatifs, ce qui sonne le glas de la proposition actuelle.

D'autre part, la determination qu'une loi modifie << par extension >> la Constitution du Canada declenche l'application de la Partie V de la LC 1982. Or, la Cour soutient qu'en raison d'un (nouveau?) principe sousjacent a la Partie V, aucune modification touchant les interets des provinces ne peut s'effectuer sans un degre appreciable de leur consentement (126). Bien que la Cour ait pu simplement conclure, sur la base de ce principe implicite, que le projet de loi est ultra vires le Parlement federal (ce qu'elle pourrait tres bien faire, a l'avenir, lorsque des modifications a la structure constitutionnelle mettront en cause les interets des provinces), elle prend neanmoins appui, dans le cas present, sur la procedure d'amendement. Elle se livre alors a une analyse litterale des termes << mode de selection des senateurs >>, que l'on retrouve au paragraphe 42(1)b) LC 1982, ce qui lui permet de conclure que c'est la procedure de modification du 7/50 qui s'applique. En effet, mettre en place des elections consultatives modifierait bel et bien, selon la Cour, le mode de selection des senateurs.

Cette conclusion est, finalement, appuyee par une autre analyse textuelle, celle de l'article 44 de la LC 1982, qui permet au Parlement federal d'effectuer certaines modifications unilaterales relatives au Senat. Cet article etant expressement redige << sous reserve >> de l'article 42 (127), la Cour conclut que c'est la procedure etablie par ce dernier

article qui s'applique. En consequence, le Parlement federal ne detient pas le pouvoir de mettre sur pied de facon unilaterale ces elections consultatives.

B. Trois remarques sur la legitimite du recours a l'analyse structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels

Comme on l'a vu, l'analyse structurelle, dans ses volets relationnels et fonctionnels, propose d'identifier, dans un premier temps, une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne. Dans un deuxieme temps, elle amene l'interprete a se demander quelles sont les caracteristiques qui sont essentielles a son bon fonctionnement. Et, dans un troisieme temps, elle permet a l'interprete de tirer les consequences qui s'imposent. La consequence, comme on l'a vu dans SEFPO, dans le Renvoi relatif a la remuneration des juges et dans le Renvoi relatif a la Loi sur la Cour supreme, est de placer, le cas echeant, ces caracteristiques a l'abri de toute action legislative unilaterale qui nuirait au bon fonctionnement de l'institution.

Dans le Renvoi relatif au Senat, l'institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne est evidemment le Senat. Comme nous l'avons vu plus haut, pour la Cour supreme, les << nature et role fondamentaux du Senat en tant que corps legislatif complementaire charge de donner un second regard attentif aux projets de loi >> (128) et << le fait que les senateurs soient nommes >> (129) font partie de l'architecture de la Constitution; ils sont donc constitutionnellement proteges.

Or, quand on regarde de plus pres la maniere dont les volets relationnels et fonctionnels ont ete mobilises, on constate que le recours a l'analyse structurelle ainsi entendue souleve un certain nombre d'interrogations. Tel que mentionne plus haut, bien que les observations qui suivent prennent leur ancrage dans le Renvoi relatif au Senat, elles ont pour vocation de susciter un debat plus large sur la legitimite du recours a l'analyse structurelle.

Premierement, l'analyse structurelle, dans ses volets relationnels et fonctionnels, suppose que la Cour determine quelle institution fait partie de la structure constitutionnelle, quels sont ses roles fondamentaux, et quelles sont les caracteristiques essentielles a son bon fonctionnement. Dans le cas du Renvoi relatif au Senat, la Cour a mis l'accent sur un seul des deux roles fondamentaux du Senat, celui de chambre de reflexion, en negligeant celui de chambre federale; qui plus est, dans son examen des caracteristiques essentielles du Senat comme chambre de reflexion, elle ne s'interroge pas reellement sur ce qui peut favoriser son bon fonctionnement. Ces propos font l'objet d'une premiere observation (1). Deuxiemement, l'analyse structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels pose la question du role des principes constitutionnels implicites. Le fait de recourir a une analyse relationnelle et fonctionnelle dispense-t-il l'interprete d'une analyse portant sur l'impact d'une mesure legislative sur les principes implicites? Dans le cas du Renvoi relatif au Senat, on constate une absence quasi complete de reference aux principes constitutionnels implicites, ce qui fera l'objet de notre deuxieme observation (2). Troisiemement, l'analyse structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels pose la question du caractere progressiste de l'interpretation du role d'une institution dans la structure constitutionnelle canadienne. Dans le cas du Renvoi relatif au Senat, il semble que la Cour supreme presente une lecture originaliste de l'intention du constituant en ce qui a trait aux roles du Senat, ce qui fera l'objet de notre troisieme remarque (3).

1. Un Senat reduit a son role de chambre de reflexion et une evaluation discutable de ce qui est essentiel a son << bon fonctionnement >>

Dans une federation, le Senat remplit traditionnellement deux roles. Meme si la Cour supreme dans le Renvoi relatif au Senat ne le mentionne qu'en passant, le role de chambre federale fait tout aussi partie, sinon plus, du caractere fondamental du Senat canadien que son role de chambre de reflexion. Son empressement a reiterer le role de chambre de << second regard attentif >> est d'ailleurs aux antipodes de son opinion dans le Renvoi relatif a la chambre haute, ou elle mettait bien plus l'accent sur le role de chambre federale qu'elle considerait comme un but primordial du Senat:
   Le Senat a un role vital en tant qu'institution faisant partie du
   systeme federal : un de ses buts primordiaux etait d'assurer la
   protection des divers interets regionaux au Canada quant a
   d'adoption de la legislation federale. Le pouvoir d'edicter des
   lois federales a ete donne a la Reine, de l'avis et du consentement
   du Senat et de la Chambre des communes. Ainsi on a voulu que
   l'organisme cree pour proteger les interets des regions et des
   provinces participe a ce processus legislatif [nos italiques]
   (130).


Or, la Cour ne livre aucune discussion sur les caracteristiques essentielles permettant au Senat de fonctionner comme chambre federale.

Dans la federation canadienne, le Senat vise a assurer un certain degre de representation des entites federees (131). Les debats preconfederatifs demontrent a quel point le Quebec et les provinces des maritimes misaient sur un Senat qui protegerait leurs << interets locaux >>, un compromis au coeur de l'adhesion de ces provinces a la federation canadienne (132). Meme si le mode de selection des senateurs varie d'une federation a l'autre, ce mode de selection fait invariablement intervenir les entites federees dans le choix des senateurs censes les representer. A ce chapitre, le Canada fait figure d'exception, etant la seule federation ou tous les senateurs sont nommes par l'executif federal sans consultation formelle des entites federees (133).

Actuellement, l'absence de participation formelle des regions ou des provinces dans le choix de leurs senateurs contribue au deficit de legitimite du Senat canadien et empeche les senateurs de jouer ce role de protecteurs des interets des regions et des provinces. Selon Andre Tremblay, la nomination des senateurs par l'executif federal conformement a l'article 24 de la LC 1867 affaiblirait ainsi le principe federal :
   Cet article constitue un accroc au principe selon lequel la volonte
   des Etats membres devrait intervenir dans la formation des organes
   federaux et plus particulierement de la seconde chambre (le Senat)
   qui devrait etre la chambre des Etats. Normalement, le Senat
   exprime la volonte des Etats membres et devrait avoir des points
   d'attache avec les collectivites federees. Il devrait representer
   ces collectivites et se charger de lutter pour la protection de
   leur autonomie et de leurs interets. Cette seconde chambre,
   largement commandee par les necessites du federalisme, assure ainsi
   une participation des Etats membres a l'elaboration des lois et des
   politiques federales, en particulier de celles qui ont un impact
   significatif sur les Etats membres. Aussi ne devrait-elle pas en
   principe dependre du gouvernement central quant a sa formation
   [...]. Elle ne devrait pas non plus etre un forum de duplication de
   la politique menee par les partis nationaux a la Chambre des
   communes. Ses pouvoirs devraient etre utilises pour assurer la
   representation et la participation des provinces au sein des
   institutions federales, et pour harmoniser les politiques, ce qui
   n'est pas le cas [nos italiques, notes omises] (134).


Comme le souligne John D. Whyte, il y a pourtant de bonnes raisons de souhaiter un Senat fonctionnel dans une legislature bicamerale (et federale). Le role << insipide >> (135) que joue actuellement le Senat canadien pourrait se transformer de facon a ce qu'il remplisse les fonctions pour lesquelles il a ete cree. Celles-ci incluent la << protection accrue des minorites, la representation coordonnee des communautes politiques infranationales, une voix legislative pour representer divers interets economiques ainsi que les groupes minoritaires religieux, ethniques et linguistiques >> [notre traduction] (136).

Si la Cour avait estime que la representation des entites federees est un role fondamental du Senat, elle aurait alors eu a se poser la question de savoir si une loi qui offre aux provinces la possibilite de jouer un role dans le choix des senateurs censes les representer nuit au bon fonctionnement du Senat en tant que chambre federale. Si elle avait examine ce role plus en detail, la Cour aurait peut-etre pu conclure que certains changements proposes permettraient au contraire au Senat de mieux remplir son role de chambre federale, de mieux fonctionner. Mais il y aurait alors eu une tension entre les deux roles du Senat et l'analyse structurelle ne permet pas de trancher laquelle des deux fonctions principales doit etre privilegiee.

Par ailleurs, le choix des caracteristiques essentielles au bon fonctionnement du Senat en tant que chambre de reflexion est egalement discutable. Les elections consultatives, selon la Cour, << affaibliraient le role du Senat >> (137) en tant que chambre de reflexion. Mais elle dit aussi, du meme souffle, que celui-ci, investi d'une nouvelle legitimite democratique, voudra surement << bloquer systematiquement >> les projets de loi (138). Or, en associant l'affaiblissement du role senatorial a un blocage systematique des projets de loi, la Cour semble en fait redouter que le Senat fonctionne davantage (ou encore autrement?).

Pourtant, une intervention accrue des senateurs dans le processus d'adoption des lois pourrait etre vue non pas comme un affaiblissement du role du Senat, mais plutot, pour reprendre les termes de Jose Woehrling, comme une facon de pallier le fait que << depuis plus d'un demi-siecle, le Senat n'a generalement utilise son droit de veto que de facon suspensive, en retardant pendant des periodes variables certains projets de loi dont les senateurs consideraient qu'ils necessitaient un supplement de discussions publiques >> (139).

Il y a donc un paradoxe entre la recherche de l'efficacite fonctionnelle d'une institution, pour laquelle l'analyse structurelle permet d'accorder une protection constitutionnelle, et la crainte de voir cette institution fonctionner davantage ou autrement. Cette valse-hesitation resulte peutetre du fait que les experts ne s'entendent pas sur la capacite du Senat de << fonctionner >> (140) et que la Cour supreme a soigneusement evite de se pencher sur la question de son efficacite.

Qui plus est, en soutenant que la nomination des senateurs est une caracteristique essentielle liee au bon fonctionnement du Senat faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne, la Cour supreme a octroye a la nomination des senateurs un role qui surpasse celui que la theorie politique lui fait jouer. Le Senat, dans l'esprit du bicameralisme britannique, remplit une importante fonction de controle. Il doit, pour cela, etre independant, non pas tant de la population, que du gouvernement (141). C'est, autrement dit, une fonction essentielle du Senat que d'eviter le despotisme du gouvernement majoritaire. Dans son traite, John Stuart Mill note d'ailleurs que la maniere de constituer le Senat n'est pas d'une importance capitale (142). Sa fonction de seconde chambre deliberative ne l'est pas davantage (143). Ce qui compte, selon lui, c'est sa capacite a diviser le pouvoir legislatif de maniere a ce que la Chambre basse ne devienne pas << despotique >> (144).

La caracteristique essentielle du Senat n'est donc pas le fait d'etre nomme, mais bien le fait d'etre independant et d'exercer un reel controle de maniere a forcer l'executif a revoir ses propositions ou decisions, et ce, meme en situation de gouvernement majoritaire. C'est ce que John A. Macdonald aurait lui-meme souhaite :
   No ministry in Canada in future can do what they have done in
   Canada before--they cannot, with the view of carrying any measure
   or of strengthening the party, attempt to overrule the independent
   opinion of the upper house by filling it with a number of its
   partisans and political supporters (145).


Macdonald voulait en effet que la nation sur le point de naitre ait un << Senat efficace >> qui soit en mesure de jouer ce role de controle146, un role qu'Alexis de Tocqueville resume comme suit :
   Diviser la force legislative, ralentir ainsi le mouvement des
   assemblees politiques, et creer un tribunal d'appel pour la
   revision des lois, tels sont les seuls avantages qui resultent de
   la constitution actuelle de deux chambres aux Etats-Unis (147).


Comme on l'a vu, l'analyse structurelle dans ses volets relationnels et fonctionnels exige d'identifier les caracteristiques essentielles au bon fonctionnement de l'institution faisant partie de la structure constitutionnelle. En refusant tout questionnement sur l'efficacite du Senat comme chambre de reflexion, la Cour supreme veut surement, et avec raison, eviter de se prononcer sur l'opportunite du projet de loi. Mais au coeur de l'analyse structurelle se trouvent les notions de relationnalite et de fonctionnalite, et peut-etre meme aussi d'efficacite. Il devient donc difficile de proner que pour proteger le role fondamental du Senat, celui-ci doit de demeurer a l'abri << d'une arene politique partisane >> (148) tout en sachant que la vaste majorite des nominations au Senat sont partisanes (149).

2. Des principes constitutionnels implicites qui brillent par leur absence

Le recours aux volets relationnels et fonctionnels de l'analyse structurelle dispense-t-il l'interprete d'une analyse en profondeur des principes constitutionnels implicites? Cette question met en lumiere une autre particularite du Renvoi : une reference quasi absente aux principes constitutionnels implicites, incluant le principe democratique et le principe federal au sens materiel. Le fait de ne pas conferer aux principes constitutionnels implicites une place preponderante n'est pas en soi problematique puisque, comme on l'a vu, l'analyse structurelle est utilisee non seulement pour deriver des principes sous-jacents et mesurer leur impact, mais encore, comme dans les cas de figure exposes dans la Partie 2 B) ci-dessus, pour degager les caracteristiques essentielles au bon fonctionnement d'une institution faisant partie de la structure constitutionnelle, bref, autant dans ses aspects principieis que relationnels et fonctionnels.

Cependant, meme dans les arrets et les renvois qui se penchent davantage sur les aspects relationnels et fonctionnels de l'analyse structurelle, les principes constitutionnels implicites ont tout de meme ete consideres. Ils apparaissent, comme nous le mentionnons plus haut, en filigrane. Ainsi, dans SEFPO, les principes constitutionnels evoques etaient ceux du gouvernement responsable (150) et du federalisme (151). Dans le Renvoi relatif a la remuneration des juges, c'etait evidemment le principe de l'independance judiciaire qui etait en cause. Dans le Renvoi relatif a la Cour supreme, il s'agissait du principe federal (152). Dans Trial Lawyers Association, c'etait le principe de la primaute du droit qui avait ete mobilise, mais seulement (et la Cour le dit explicitement) pour etayer les conclusions de la majorite au sujet de la protection constitutionnelle de l'achalandage au sein des cours superieures (153).

Dans le cas present, le seul principe veritablement evoque est celui en vertu duquel les provinces doivent consentir a toute modification constitutionnelle touchant leurs interets (154). Ce principe est assurement derive du principe federal, mais la Cour n'y refere pas explicitement. Elle ne refere pas plus au principe federal dans son examen de la question de l'abolition du Senat alors que, dans le Renvoi relatif a la Chambre haute, elle avait mis l'accent sur le role qu'avait joue le Senat dans le compromis federatif (155) et son role dans la revision des lois ayant un impact sur les matieres de competences provinciales (156).

Aurait-il ete possible de reconnaitre que certains aspects de la reforme, notamment ceux voulant donner aux provinces plus de pouvoirs dans la selection des senateurs, respectent les principes constitutionnels implicites? Il est en effet possible que le principe federal, au sens materiel, eut ete valorise par les modifications qui octroieraient aux provinces la responsabilite de choisir les senateurs censes les representer (157), tout comme l'eut ete le principe democratique (158).

Quoi qu'il en soit, en evitant soigneusement le recours aux principes implicites et en favorisant, a plusieurs egards, une analyse textuelle de la Partie V, incluant sur la question de l'abolition du Senat, la Cour sonne peut-etre le glas de la surutilisation de ces principes et semble favoriser une approche structurelle affranchie du recours aux principes.

Meme si l'analyse structurelle ne peut se reduire a un procede qui consiste a extraire des principes implicites des structures gouvernementales, il est pourtant difficile de concevoir que l'interprete puisse s'interroger sur les fonctions essentielles d'une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne sans y avoir recours. Or, a ce stade-ci, il est difficile de prevoir quel sera le role des principes implicites dans une analyse structurelle de la Constitution, une incertitude mise en lumiere par le fait que presque toutes les parties, intervenants et experts ont tente d'anticiper le role que joueraient probablement les principes sous-jacents dans le Renvoi relatif au Senat (159). La question de la force normative de ces principes, c'est-a-dire leur autonomie normative ou leur simple statut d'aide interpretative, a alimente de nombreux debats, tout comme la possibilite d'y avoir recours en presence d'un texte constitutionnel clair (160) (si une telle chose existe). Etant donne l'interet generalise de ses auditoires (161) pour cette question, il aurait ete utile que la Cour se prononce sur le role que les principes implicites pourraient jouer dans une analyse structurelle mettant davantage l'accent sur les fonctions d'une institution et son rapport a la structure constitutionnelle.

3. Une absence d'actualisation du role du Senat

L'analyse structurelle, dans ses volets relationnels et fonctionnels, necessite-t-elle une interpretation progressiste du role d'une institution dans la structure constitutionnelle canadienne?

Les intervenants dans le Renvoi sur le Senat ne s'entendaient pas sur ce point. Selon le procureur general du Quebec, il fallait respecter l'intention du constituant de 1867 au regard du role que doit jouer le Senat aujourd'hui, car contrairement a l'interpretation du texte, l'interpretation du role d'une institution doit etre statique (162); selon le procureur general du Canada, il fallait au contraire user d'une interpretation progressiste pour interpreter le role du Senat (163). Sur ce point, l'analyse de la Cour donne raison au procureur general du Quebec. En effet, la Cour fait grand cas de l'intention du constituant de 1867; elle souligne qu'il a << deliberement >> (164) voulu que les senateurs soient nommes afin d'assurer qu'ils puissent poser un regard sobre, attentif, detache des considerations politiques. Bref, elle insiste sur le fait que ce choix n'est pas le fruit du hasard. Elle omet ainsi de prendre acte de l'evolution du role du Senat, notamment depuis l'entree en vigueur de la LC 1982.

Pourtant, comme on l'a vu plus haut, lorsque les juges se questionnent sur les elements essentiels au bon fonctionnement des institutions faisant partie de la structure constitutionnelle, ils le font, le plus souvent, en examinant l'evolution du role de l'institution dans le temps. Cette actualisation de l'intention du legislateur ou du constituant est d'ailleurs percue par Gadamer comme une etape essentielle de l'interpretation (165), et l'analyse teleologique endossee par la Cour supreme du Canada y fait echo. La Cour supreme, nous dit-elle, a evolue (166). Les cours provinciales aussi (167). Meme le partage des competences, de l'avis du juge LeBel, doit etre interprete a la lumiere des transformations qu'a causees la Charte (168). Mais qu'en est-il du Senat?

Si la Cour avait actualise le role du Senat comme chambre de reflexion, elle aurait pu prendre acte des transformations profondes (169) qu'ont causees l'adoption de la LC 1982 et l'entree en vigueur de la Charte sur le role des tribunaux qui sont devenus, entre autres grace a l'article premier de la Charte canadienne, les acteurs posant reellement un << second regard attentif>> aux lois et projets de loi, du moins en matiere de droits et libertes. Jose Woehrling resume bien cette realite :
   [L] 'entree en vigueur de la Charte canadienne des droits et
   libertes a fait des tribunaux des gardiens bien plus efficaces des
   droits des minorites que le Senat ne l'a jamais ete. De meme, le
   role accru que l'article premier de la Charte fait jouer aux
   tribunaux dans l'examen du caractere << raisonnable >> des lois
   adoptees par le Parlement federal leur fait jeter sur celles-ci un
   << second regard pondere >> (sober second thought) comparable a celui
   qui devait revenir au Senat dans l'esprit des constituants de 1867
   [note omise] (170).


De plus, la realite actuelle, c'est que loin de l'ideal des Peres de la Confederation, la grande majorite des senateurs sont nommes sur des bases partisanes (171); leur nomination, percue comme une recompense politique, constitue, selon certains, the choicest plums in the patronage basket (172).

Bref, dans le Renvoi relatif au Senat, la Cour a omis de mesurer l'impact qu'a eu l'entree en vigueur de la LC 1982 sur les roles du Senat canadien. Celle-ci a permis aux tribunaux d'exercer eux-memes cette fonction de << second regard attentif >> en s'appuyant sur la legitimite constitutionnelle que leur confere l'article 52(1) de la LC 1982 et l'article premier de la Charte. Elle a egalement passe sous silence le decalage qui existe entre l'ideal des Peres de la Confederation et la realite actuelle, celle d'un Senat dont le manque de legitimite incite a une retenue (173) que seule une trop grande candeur peut qualifier de sobriete. On peut donc observer que l'analyse structurelle peut mener a des resultats diametralement opposes selon que l'on considere les fonctions actuelles de l'institution faisant partie de la structure constitutionnelle, ou si l'on s'en remet a ce qui avait ete initialement prevu par le constituant. Le rapport entre l'hermeneutique juridique et l'analyse teleologique elabore plus haut semble plutot suggerer que dans l'interpretation constitutionnelle, une analyse progressiste est a privilegier. A cet egard, c'est probablement le Renvoi relatif a la Cour supreme qui s'acquitte avec le plus de conviction de cette tache, pas necessairement evidente, qui consiste a evaluer le role parfois changeant d'une institution dans la structure constitutionnelle canadienne.

Conclusion

L'analyse structurelle est traditionnellement entendue comme un procede qui consiste a deduire des principes implicites a partir des structures constitutionnelles. Cependant, on assiste depuis peu au developpement d'une analyse structurelle orientee vers les institutions faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne, sur l'identification de leur role au sein de cette derniere, et sur la determination des caracteristiques essentielles a leur bon fonctionnement. L'un des objectifs de cet article etait d'explorer cette seconde dimension, que nous avons nommee la dimension relationnelle et fonctionnelle de l'analyse structurelle.

Comme point de depart de notre reflexion sur les composantes relationnelles et fonctionnelles de la structure constitutionnelle canadienne, nous avons situe, dans la premiere partie de cet article, l'analyse structurelle dans le plus large contexte de l'analyse teleologique et de l'hermeneutique juridique. L'analyse teleologique et, de facon generale, l'hermeneutique juridique proposent une interpretation relationnelle d'une partie en fonction du role qu'elle occupe dans le tout; elles mettent aussi l'accent sur l'importance de l'actualisation de l'intention du legislateur ou du constituant dans cet effort interpretatif.

Dans la seconde partie de cet article, nous avons expose les divers usages que la Cour supreme du Canada a faits de la notion de structure constitutionnelle. Passant rapidement sur la dimension principielle de l'analyse structurelle, nous nous sommes concentres sur les volets relationnels et fonctionnels en relevant que, dans trois cas de figure distincts, la Cour supreme a procede a l'identification d'une institution faisant partie de la structure constitutionnelle canadienne; puis, elle a cherche a etablir les elements essentiels a son bon fonctionnement, pour les placer ensuite a l'abri, le cas echeant, d'une modification unilaterale par l'un ou l'autre des paliers legislatifs.

C'est cette dimension de l'analyse structurelle qui aura donne a la Cour supreme du Canada, dans le Renvoi relatif au Senat, les outils necessaires afin de determiner non seulement quelle est la nature de la relation fonctionnelle entre le Senat (la partie) et la structure constitutionnelle canadienne (le tout), mais aussi, quelle est la nature du tout a partir duquel les parties doivent s'interpreter. Plus particulierement, en avancant qu'une modification constitutionnelle comprend une modification de la structure constitutionnelle, elle ouvre la porte a un debat sur la place de la structure constitutionnelle dans la theorie des sources.

Malgre les observations critiques recensees plus haut, ou peut-etre grace a elles, on doit reconnaitre que le Renvoi relatif au Senat marque un tournant dans l'evolution de l'analyse structurelle en droit constitutionnel canadien. Il met en lumiere non seulement la difficulte de saisir quelles sont les parties qui forment le tout constitutionnel canadien, et leur role au sein de cet ensemble, mais aussi, et surtout, il demontre que l'analyse structurelle permet de concevoir de maniere dynamique ce qui constitue le << tout >> a partir duquel les parties s'interpretent. Comme la psychologie de la gestalt, le Renvoi relatif au Senat fait de l'integrite une valeur supreme en immunisant le << tout >> contre les actions qui nuiraient au bon fonctionnement de ses parties.

Ce faisant, la Cour supreme a non seulement etendu l'application de la formule d'amendement << par extension >> a tout ce qui fait partie de la structure constitutionnelle; elle a aussi rendu plus mouvante cette notion de structure. On se rapproche en effet de l'idee de chantier en perpetuelle construction plutot que de celle d'architecture solide. Mais cela est un autre debat.

(1) 2014 CSC 32, [2014] 1 RCS 704 [Renvoi relatif au Senat avec renvois au RCS].

(2) Ibid au para 27.

(3) Ibid au para 26, citant le Renvoi relatif a la secession du Quebec, [1998] 2 RCS 217 au para 50, 161 DLR (4e) 385 [Renvoi relatif a la secession du Quebec].

(4) Ibid. Voir aussi les propos suivants de l'opinion dissidente de la juge Arbour, dans Gosselin c Quebec (PG), 2002 CSC 84 au para 349, [2002] 4 RCS 429 : << Ce qui vaut pour l'ensemble de la Constitution vaut egalement pour ses elements constitutifs, y compris la Charte. Chaque element individuel de la Charte est lie aux autres et doit etre interprete en fonction de l'ensemble de sa structure >>.

(5) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 27.

(6) Ibid au para 26.

(7) Ibid au para 27.

(8) Voir Lawrence B Solum, << How NFIB v. Sebelius affects the Constitutional Gestalt >> (2013) 91 : 1 Wash U L Rev 1 aux pp 2, 41, qui montre qu'aux Etats-Unis, la notion de constitutional gestalt refere plus largement a la carte geographique du paysage constitutionnel a un moment precis dans l'histoire constitutionnelle d'un pays; elle comprend a la fois les theories interpretatives, la jurisprudence et les procedes narratifs.

(9) Voir generalement Frederick Peris, Ralph E Hefferline et Paul Goodman, Gestalt therapie: La technique, Montreal et Paris, Stanke, 2001, a la p 19.

(10) Voir par ex Robin Elliot, << References, Structural Argumentation and the Organizing Principles of Canada's Constitution >>, (2001) 80 R du B Can 67.

(11) Voir par ex l'utilisation qu'en a recemment fait la Cour dans le Renvoi relatif a la Loi sur la Cour supreme, art. S et 6, 2014 CSC 21, [2014] 1 RCS 433 [Renvoi relatif a la Cour supreme].

(12) Le gouverneur en conseil a soumis six questions dont le libelle se trouve dans le Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 5. La Cour les a regroupees comme suit et les a abordees dans cet ordre : (1) la duree du mandat des senateurs; (2) les elections consultatives; (3) les qualifications en matiere de propriete; (4) l'abolition du Senat.

(13) Ibid au para 102 : << [i]nterpreter l'art 42 comme envisageant l'abolition du Senat irait a l'encontre du sens ordinaire de son bbelle [...] >>.

(14) Ibid au para 101 : << [l]es redacteurs de la Loi constitutionnelle de 1982 ne songeaient pas a l'abolition du Senat >>.

(15) Constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [LC 1982].

(16) Elle y consacre 13 paragraphes, Renvoi relatif au Senat, supra note 1 aux para 71-83.

(17) Ibid (<< [l]'historique, les termes et la structure de la Partie V indiquent que la procedure normale de modification de la Constitution est prevue a l'art 38 plutot qu'a l'art 44 >> au para 75).

(18) Ibid aux para 77-82.

(19) Ibid au para 86. Ainsi, les modifications legislatives unilaterales visant l'abolition de la condition relative a l'avoir net des senateurs sont autorisees; celles visant l'abolition de la condition relative a l'avoir foncier peuvent se faire de maniere unilaterale a l'egard des senateurs de toutes les provinces sauf ceux du Quebec. L'Assemblee legislative du Quebec devra consentir a cette modification selon la procedure bilaterale applicable aux arrangements speciaux.

(20) Ce role de chambre federale avait ete juge << primordial >> par la Cour supreme du Canada dans le Renvoi : Competence du Parlement relativement a la Chambre haute, [1980] 1 RCS 54 a la p 67, 102 DLR (3e) 1 [Renvoi relatif a la Chambre haute].

(21) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 60.

(22) Voir Philip Bobbitt, Constitutional Fate : Theory of the Constitution, Oxford, Oxford University Press, 1982 a la p 7. L'argumentation structurelle constitue l'une des six formes d'argument constitutionnel qu'il recense, les cinq autres etant l'argumentation historique (fondee sur l'intention originelle du Constituant), textuelle (fondee sur le sens actuel des mots), doctrinale (fondee sur le respect des precedents jurisprudentiels), pragmatique ou prudentielle (fondee sur des considerations d'efficacite et de sens pratique) et ethique (fondee sur un appel aux valeurs morales qui unissent le corps social) (voir ibid aux pp 7-8 et 93-94).

(23) Voir par ex Thomas C Grey, << Do We Have an Unwritten Constitution? >> (1975) 27 : 3 Stan L Rev 703 a la p 706; de facon generale, Ronald Dworkin, Freedom's Law : The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press, 1996 aux pp 72 et s.

(24) Charles L Black Jr, Structure and Relationship in Constitutional Law, Clinton, Louisiana State University Press, 1969 aux pp 22-23.

(25) Voir notamment Elliot, supra note 10 a la p 82.

(26) Ibid.

(27) Supra note 3.

(28) Voir par ex l'honorable Beverley McLachlin, << Unwritten Constitutional Principles : What is Going On? >> (2006) 4 : 2 NZ J Pub & Intl L 147 a la p 148; Jean Leclair, << Canada's Unfathomable Unwritten Constitutional Principles >> (2002) 27 ; 2 Queen's LJ 389; Jean Leclair et Yves-Marie Morissette, << L'independance judiciaire et la Cour supreme ; reconstruction historique douteuse et theorie constitutionnelle de complaisance >> (1998) 36 : 3 Osgoode Hall LJ 485; Warren J Newman, << Reflexions sur la portee veritable des principes constitutionnels dans l'interpretation et l'application de la Constitution du Canada>> (2001-02) 13 NJCL 117; Eugenie Brouillet, << La dilution du principe federatif et la jurisprudence de la Cour supreme du Canada >> (2004) 45 : 1 C de D 7.

(29) Voir par ex Mark D Walters, << Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism >> dans Grant Huscroft, dir, Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory, New York, Cambridge University Press, 2008 a la p 245 [Walters, << Written Constitutions >>].

(30) Sur la question des lacunes dans le texte constitutionnel, voir l'excellente contribution de Danielle Pinard, << Certaines utilisations de principes constitutionnels implicites par la Cour supreme du Canada >> (2007) 55 Jahrbuch des offentlichen Rechts der Gegenwart 625. Voir aussi, sur la notion de texte lacunaire en tant que manifestation de l'autorite du juge, Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, << Le juge comme agent de migration de canevas de raisonnement entre le droit civil et la common law : Quelques observations a partir d'evolutions recentes du droit constitutionnel canadien >> dans Ghislain Otis, dir, Le juge et le dialogue des cultures juridiques, Paris, Karthala, 2013, 41 aux pp 75-76.

(31) Voir Walters, << Written Constitutions >>, supra note 29 a la p 264:
   [J]udges are constructing bridges over the waters that separate
   islands of constitutional text, creating a unified and useable
   surface. [...] The textual islands are merely the exposed parts of
   a vast seabed visible beneath the surrounding waters, and the
   bridges constructed by judges between these islands are actually
   causeways moulded from natural materials brought to the surface
   from this single underlying foundation.


(32) Voir Benjamin L Berger, << White Fire: Structural Indeterminacy, Constitutional Design, and the Constitution Behind the Text >> (2008) 3 :1 J Comp L 249 (<< [i]f the text is the skeleton of the constitution, and conventions are its flesh, principles are the "lifeblood" >> a la p 262).

(33) Elliot, supra note 10 a la p 90 (principe de l'independance judiciaire) et aux pp 94-95 (principes du federalisme, de la democratie, du constitutionnalisme et de la protection des minorites).

(34) Renvoi relatif a la secession du Quebec, supra note 3 au para 54.

(35) Elliot, supra note 10 aux pp 95-97. Autrement, soutient-il, les juges auraient un pouvoir demesure << to add what amount to new provisions to [the Constitution] >>. Les tribunaux auraient ainsi << a relatively free hand to devise such rules as in their view best reflect the underlying or organizing principles of the Constitution >>.

(36) Voix notamment son ouvrage Verite et methode : Les grandes lignes d'une hermeneutique philosophique, Paris, Seuil, 1996.

(37) Voir Luc Tremblay, << Le positivisme juridique versus l'hermeneutique juridique >> (2012) 46 RJT 249 a la p 267 [Luc Tremblay, << Positivisme versus hermeneutique juridique >>].

(38) Ibid a la p 269. Dans la formulation d'une reponse a une question difficile, l'interprete doit avoir recours aux principes; il n'a pas le choix. Ce faisant, il ne jouit pas d'une discretion au sens fort : voir R Dworkin, Taking Rights Seriously, Londres (R-U), Bloomsbury, 2013, ch 2-3.

39 Cette analyse a notamment ete mise de l'avant dans les arrets Hunter c Southam, [1984] 2 RCS 145, 11 DLR (4e) 641; Edwards c Canada (PG), [1930] AC 124 (CP), [1930] 1 DLR 98; R c Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295, 18 DLR (4e) 321 [Big M Drug Mart], Voir aussi Figueroa c Canada (PG), 2003 CSC 37, [2003] 1 RCS 912 [Figueroa], sur l'interpretation de l'article 3 de la Charte et, plus recemment, Association de la police montee de l'Ontario c Canada (PG), 2015 CSC 1 au para 47, 380 DLR (4e) 1, sur l'interpretation de l'article 2(d) de la Charte.

(40) Voir Luc Tremblay, << L'interpretation teleologique des droits constitutionnels >> (1995) 29 : 2 RJT 459 a la p 473 [Luc Tremblay, << L'interpretation teleologique des droits constitutionnels >>]. Evidemment, il peut y avoir debat sur les interets qu'une garantie constitutionnelle vise a proteger, comme on l'a vu dans Figueroa, supra note 39. Les juges majoritaires, dans cette affaire, consideraient que l'objectif principal de l'article 3 de la Charte est d'assurer la representation politique effective, alors que pour les juges concurrents, c'etait plutot la participation utile au processus electoral.

(41) Voir, a titre d'exemple, le Renvoi relatif a la Cour supreme, supra note 11 au para 19.

(42) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 25.

(43) Voir Luc Tremblay, << Positivisme versus hermeneutique juridique >>, supra note 37 aux pp 269-70.

(44) Dans l'arret Big M Drug Mart, l'interpretation teleologique de la Charte canadienne des droits et libertes implique d'ailleurs un element de relationnalite en ce que les garanties constitutionnelles doivent etre interpretees << s'il y a lieu, en fonction du sens et de l'objet des autres libertes et droits particuliers qui s'y rattachent selon le texte de la Charte >> (supra note 39 a la p 344, juge Dickson).

(45) Gadamer, supra note 36 a la p 298. Gadamer precise plus loin : << Les prejuges et les preconceptions, qui occupent la conscience de l'interprete, ne sont pas, en tant que tels, a sa libre disposition. Il n'est pas de lui-meme en mesure de distinguer prealablement les prejuges feconds qui permettent la comprehension, de ceux qui lui font obstacle et menent a des contresens >> (ibid a la p 317).

(46) Ibid a la p 312.

(47) Ibid aux pp 312-13.

(48) Ibid.

(49) Ibid a la p 350.

(50) Ibid.

(51) Ibid.

(52) Voir Renvoi relatif au mariage entre personnes du meme sexe, 2004 CSC 79 aux para 22-30, [2004] 3 RCS 698.

(53) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 25.

(54) Ibid au para 26.

(55) Ibid au para 25.

(56) Ibid au para 26.

(57) Ibid.

(58) Ibid au para 25.

(59) Voir Luc Tremblay, << L'interpretation teleologique des droits constitutionnels >>, supra note 40 a la p 474.

(60) Voir Ocean Port Hotel Ltd c Colombie-Britannique (General Manager, Liquor Control and Licensing Branch), 2001 CSC 52 aux para 31-32, [2001] 2 RCS 781.

(61) Ontario (PG) c Pembina Exploration Canada Ltd, [1989] 1 RCS 206 aux para 17, 57 DLR (4e) 710.

(62) [1990] 2 RCS 254 a la p 290, 57 CCC (3e) 115.

(63) [1985] 1 RCS 721 a la p 750, 19 DLR (4e) 1.

(64) Loi constitutionnelle de 1867 (R-U), 30 & 31 Vict, c 3, reproduite dans LRC 1985, annexe II, no. 5 [LC 1867].

(65) Renvoi relatif a la secession du Quebec, supra note 3. La Cour supreme precise que la Partie V de la LC 1982 permet d'effectuer tous les changements a l'ordre constitutionnel, y compris les plus drastiques (aux para 84-85).

(66) Ibid au para 51.

(67) Ibid aux para 88 et 95.

(68) 2004 CSC 46 au para 79, [2004] 2 RCS 489 [Demers], Dans cette affaire, les juges formant la majorite (l'opinion est redigee par les juges Iacobucci et Bastarache) ont estime que les dispositions contestees du Code criminel, qui concernent les accuses dont l'inaptitude est permanente, relevent de la competence federale en matiere de procedure criminelle derivee de l'article 91(27) de la LC 1867, mais quelles violent l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertes en raison de leur portee excessive. Il s'agit donc d'une atteinte a la liberte individuelle qui ne respecte pas les principes de justice fondamentale comme le prescrit l'article 7. Le juge LeBel, qui propose une analyse structurelle des liens entre les dispositions relatives au partage des competences et celles de la Charte canadienne des droits et libertes, conclut plutot a une violation du partage des competences. Ainsi, pour le juge LeBel, l'adoption de la Charte et son enchassement ont profondement modifie la structure constitutionnelle canadienne, et cette modification rejaillit sur le partage des competences. Les consequences de cette modification informelle sont importantes : elles amenent la reevaluation de la portee de l'article 91(27) de maniere a ce qu'elle reflete le plus possible le respect des droits et libertes << compte tenu de l'evolution de notre culture constitutionnelle depuis la constitutionnalisation de la Charte >> (ibid au para 90). Voir aussi para 79 (le juge LeBel).

(69) Ibid au para 82.

(70) [1997] 3 RCS 3 au para 107, 150 DLR (4e) 577 [Renvoi relatif a la remuneration des juges avec renvois aux RCS].

(71) Ibid au para 109.

(72) New Brunswick Broadcasting Co c Nouvelle-Ecosse (President de l'Assemblee legislative), [1993] 1 RCS 319, 100 DLR (4e) 212 [New Brunswick Broadcasting avec renvois aux RCS],

(73) Voir par ex Pinard, supra note 30 a la p 647. Voir aussi Hugo Cyr, << L'absurdite du critere scriptural pour qualifier la Constitution >> (2012) 6 Revue de droit parlementaire et politique 293 a la p 301, n 33. Selon Hugo Cyr, le principe reellement en cause dans cette affaire est plutot celui de l'autonomie parlementaire, ou encore celui de la democratie parlementaire. Selon Cyr, les privileges parlementaires ne sont pas des principes, mais des << regles exceptionnelles qui decoulent du principe (non reconnu comme tel, a ce jour) de "l'autonomie parlementaire" >>.

(74) [1987] 2 RCS 2, 41 DLR (49 1 [SEFPO avec renvois aux RCS].

(75) Public Service Act, LRO 1970, c 386, art 12(l)(a); Public Service Act, LRO 1980, c 418, art 12(1)(a).

(76) SEFPO, supra note 74 a la p 57. Il peut etre utile de noter que le juge Beetz distingue, aux fins de determiner la nature constitutionnelle d'une disposition legislative, le cas d'un etat unitaire sans constitution ecrite de celui d'une province canadienne. Dans le premier cas, il suffit de se demander si une disposition << porte sur le fonctionnement d'un organe du gouvernement >> (ibid a la p 39, citant Procureur general du Quebec c Blaikie, [1979] 2 RCS 1016 a la p 1024,101 DLR (3e) 394). Dans le second cas, il faut en plus se demander si la disposition n'est pas essentielle a la mise en oeuvre du principe federal ou qu'elle ne constitue pas une << condition fondamentale de l'union formee en 1867. >> (SEFPO, supra note 74 a la p 40).

(77) Ibid a la p 57.

(78) Ibid.

(79) Ibid. En l'espece, les juges sont plutot d'avis que les dispositions contestees, qui ont pour objet d'assurer l'independance politique de la fonction publique, assurent le bon fonctionnement d'un gouvernement responsable (ibid a la p 48).

(80) Ibid a la p 57.

(81) Supra note 71.

(82) Ibid a la p 387. Il s'agit d'une opinion des juges L'Heureux--Dube, Gonthier, McLachlin et Iacobucci, a laquelle souscrit le juge LaForest dans une opinion separee.

(83) Ibid aux pp 374-75.

(84) Ibid a la p 372.

(85) Le Renvoi relatif a la remuneration des juges, supra note 70 au para 95, pose en effet la question de l'utilisation de principes implicites (ou structurels) afin de << combler les lacunes des termes expres du texte constitutionnel >>.

(86) Le juge Lamer ecrit : << Il s'ensuit que le meme imperatif constitutionnel--la preservation de la structure fondamentale--qui a amene le juge Beetz [dans SEFPO] a limiter le pouvoir des legislatures de porter atteinte au fonctionnement des institutions politiques, etend cette protection aux institutions judiciaires de notre systeme constitutionnel >> (ibid au para 108).

(87) II ecrit : << Toutefois, les institutions politiques ne sont qu'une partie de la structure fondamentale de la Constitution canadienne. [...] Comme notre Cour l'a dit dans le passe, l'Etat est compose de trois pouvoirs--le legislatif, l'executif et le judiciaire. [...] Autrement dit, les tribunaux sont "un element fondamental de la comprehension du constitutionnalisme au Canada au meme titre que les institutions politiques" >> [notes omises] (ibid au para 108).

(88) Ibid au para 96.

(89) Valente c La Reine, [1985] 2 RCS 673 a la p 689, 24 DLR (4e) 161 (cite avec approbation par le juge Lamer dans le Renvoi relatif a la remuneration des juges, supra note 70 au para 112).

(90) Renvoi relatif a la remuneration des juges, supra note 70 au para 106.

(91) Ibid.

(92) Ibid au para 126.

(93) Ibid au para 108.

(94) LRC 1985, c S-26, arts 5 et 6 [Lot sur la Cour supreme].

(95) C'est dans le cadre de la deuxieme question qui lui etait posee que la Cour a entrepris cette analyse. La premiere question formulee par le procureur general du Canada, que nous n'abordons pas ici, visait l'interpretation des articles 5 et 6 de la Loi sur la Cour supreme. La Cour avait alors conclu que l'admissibilite aux trois postes de juges reserves pour le Quebec etait limitee aux juges siegeant a la Cour d'appel ou a la Cour superieure de la province de Quebec ainsi qu'aux membres actuels du Barreau du Quebec ce qui exclut les juges siegeant a la Cour federale et a la Cour d'appel federale. Rappelons que c'est la nomination du juge Marc Nadon, juge surnumeraire a la Cour federale, a un poste de juge reserve pour le Quebec, qui avait suscite ce renvoi.

(96) Supra note 3 au para 32.

(97) Supra note 71.

(98) Ibid a la p 378.

(99) Renvoi relatif a la Cour supreme, supra note 11 au para 85.

(100) Ibid au para 87.

(101) Ibid au para 88.

(102) Ibid au para 100.

(103) LC 1982, supra note 15, art 41. En l'espece, la modification proposee portait sur les conditions de nomination a la Cour supreme, qui sont des aspects de la << composition de la Cour >>. Elle exigeait donc le respect de la formule de l'unanimite (consentement unanime du Parlement et des 10 provinces).

(104) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 94. Finalement, la Cour supreme a clos un long debat sur la these des contenants vides (dont elle rejette les principales theses dans le Renvoi relatif a la Cour supreme, supra note 11 aux para 97-101) tout en evitant d'elever la Loi sur la Cour supreme au rang de texte constitutionnel.

(105) Renvoi relatif a la Cour supreme, supra note 11 au para 94.

(106) Voir K C Wheare, Federal government, 4e ed, Oxford, Oxford University Press, 1963 aux pp 53-55.

(107) Voir le Renvoi relatif a la Cour supreme, supra note 11 au para 101 :
   La nature du pouvoir unilateral confere a l'art 101 de la Loi
   constitutionnelle de 1867 a ete modifiee par l'evolution de la Cour
   dans la structure constitutionnelle, comme le reconnait la Partie V
   de la Loi constitutionnelle de 1982. Par consequent, l'art 101
   exige maintenant que le Parlement preserve--et protege--les
   elements essentiels qui permettent a la Cour supreme de s'acquitter
   de sa mission actuelle.


(108) Dans Trial Lawyers Association of British Columbia c Colombie-Britannique (PG), 2014 CSC 59, [2014] 3 RCS 31 [Trial Lawyers Association avec renvois aux RCS], la Cour supreme du Canada analyse la validite constitutionnelle d'une loi provinciale etablissant des frais d'audience pour conclure (1) que les cours superieures font partie de la structure constitutionnelle canadienne en vertu de l'article 96 de la LC 1867; (2) que leur fonction fondamentale est de resoudre des litiges opposants des particuliers et d'assurer un certain achalandage (en anglais, << book of business >>) et (3) que toute mesure legislative qui vise a restreindre l'achalandage (<< to preuent this business being done >>) ou nier l'acces aux tribunaux est inconstitutionnelle (ibid au para 32). La Cour reconnait donc un certain droit d'acces aux cours superieures canadiennes et limite l'exercice de la competence provinciale en matiere d'administration de la justice prevue au para 92(14) de la LC 1867.

(109) En effet ce n'est qu'apres avoir conclu a l'inconstitutionnalite de la legislation provinciale qu'elle ajoute que le principe de primaute du droit vient << etayer encore davantage >> sa conclusion (ibid au para 38).

(110) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 5.

(111) Une approche preconisee, entre autres, par Catherine Mathieu et Patrick Taillon, << Aux frontieres de la modification constitutionnelle : le caractere para-constitutionnel de la reforme du Senat canadien >> (2013) 5 RQDC 7 a la p 24; et par Charles-Emmanuel Cote, << Modifier la Constitution du Canada sans la modifier? Les limites de la competence unilaterale federale sur le Senat >> (2013) 5 RQDC 83 a la p 89. Selon cet auteur, << [p]our etre valide constitutionnellement, la loi doit passer le test du rattachement de son caractere veritable, ou "pith and substance", a un chef de competence ressortissant au parlement qui en est l'auteur. [...] L'applicabilite du test du caractere veritable a la procedure unilaterale de modification constitutionnelle ne fait pas de doute >>. Toujours selon lui, le caractere veritable de la legislation proposee << est de modifier la Constitution du Canada en ce qui concerne le processus de selection des senateurs, sans alteration du pouvoir formel du [Gouverneur general] de nommer les senateurs >> (a la p 91).

(112) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 22.

(113) Cet article edicte que << [l]e gouverneur-general mandera de temps a autre au Senat, au nom de la Reine et par instrument sous le grand sceau du Canada, des personnes ayant les qualifications voulues; et, sujettes aux dispositions de la presente loi, les personnes ainsi mandees deviendront et seront membres du Senat et senateurs >>, supra note 64.

(114) Pour un exemple de ce type d'analyse, voir John D Whyte, << The Federal Senate Proposals : A Challenge to Canada's Constitutional Principles >> (2013) 5 RQDC 51 aux pp 61-62.

(115) C'est le cas de Mark D Walters, << The Constitutional Form and Reform of the Senate: Thoughts on the Constitutionality of Bill C-7 >> (2013) 7 RDPP 37 [Walters, << Form & Reform >>]; Fabien Gelinas et Leonid Sirota, << Constitutional Conventions and Senate Reform >> (2013) 5 RQDC 107 et Jose Woehrling, << La modification par convention constitutionnelle du mode de designation des senateurs canadiens >> (2008-09) 39 RDUS 115. Ces auteurs croient que les propositions legislatives auraient eu le potentiel de modifier, a terme, la convention constitutionnelle voulant que le gouverneur general suive les recommandations du premier ministre du Canada au moment de combler les vacances au Senat. Selon Woehrling, qui ecrit a propos de modifications proposees anterieurement, la designation des senateurs par l'executif federal se ferait non plus sur l'initiative et l'avis du premier ministre du Canada, mais bien, si les changements etaient adoptes, sur l'avis des premiers ministres provinciaux ou bien suite a une consultation electorale provinciale (Woehrling, aux pp 130-33). Cependant, ces auteurs estiment aussi qu'une telle modification dependrait de l'adhesion que recevrait le projet de loi chez les futurs premiers ministres, qui ne se sentiraient pas necessairement lies par ses dispositions.

(116) L'article 52(2) LC 1982, supra note 15, stipule que : << La Constitution du Canada comprend : a) la Loi de 1982 sur le Canada, y compris la presente loi; b) les textes legislatifs et les decrets figurant a l'annexe; c) les modifications des textes legislatifs et des decrets mentionnes aux alineas a) ou b) >>.

(117) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 27.

(118) Ibid au para 57.

(119) Ibid aux para 54, 56, 60, 63, 70, ou la Cour insiste sur l'importance de ce role.

(120) Ibid au para 58. La Coin- ecrit que, de l'avis des redacteurs de la LC 1867, les senateurs << ne jouiraient pas de la legitimite [qu'une election populaire] confere >>. Elle refere particulierement a la declaration de John A. Macdonald, selon lequel la constitution du conseil legislatif (l'actuel Senat) ne devait pas etre laissee entre les mains du peuple si l'on voulait eviter les conflits entre les deux chambres, ou, pis encore, que le Senat outrepasse son role de << considerer avec calme la legislation de l'assemblee et [d'] empecher la maturite de toute loi intempestive ou pernicieuse passee par cette derniere >> en allant jusqu'a << s'opposer aux voeux reflechis et definis des populations >> : Conseil legislatif, Debats parlementaires sur la question de la Confederation des provinces de l'Amerique Britannique du Nord, 8e pari, 3e sess, (6 fevrier 1865) a la p 36 [Debats parlementaires].

(121) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 56.

(122) Ibid au para 60.

(123) Ibid au para 54.

(124) Ibid au para 57.

(125) Ibid au para 59.

(126) Ibid. Au para 34, elle formule ce principe ainsi : << [L]e processus generalement applicable pour modifier la Constitution canadienne [...] reflete le principe selon lequel il est necessaire d'obtenir le consentement d'un nombre appreciable de provinces pour apporter des modifications constitutionnelles qui touchent leurs interets >>. La Cour ajoute, au para 29 : << [L]a formule de modification prevue a la Partie V reflete le principe selon lequel les modifications constitutionnelles mettant en cause des interets provinciaux exigent a la fois le consentement du Parlement et un degre appreciable de consentement provincial >>. Voir aussi, au para 31 : << [L]es provinces doivent avoir un droit de participation aux modifications constitutionnelles mettant en cause leurs interets >>.

(127) Ibid au para 69.

(128) Ibid au para 52.

(129) Ibid au para 59.

(130) Renvoi relatif a la Chambre haute, supra note 20 a la p 56. Voir aussi, a la p 67 : << Un but primordial de l'institution du Senat, en tant que partie du systeme legislatif federal, etait donc d'assurer la protection des divers interets regionaux au Canada quant a l'adoption de la legislation federale >>.

(131) Voir Figueroa, supra note 39 au para 166, juge LeBel : << Une autre institution qui incarne ce principe de la representation regionale est le Senat >>.

(132) Voir par ex la declaration de John A Macdonald : << Afin de proteger les interets locaux de chaque province, nous avons juge necessaire de donner aux trois grandes divisions de l'Amerique Britannique du Nord une representation egale dans la chambre haute, car chacune de ces divisions aura des interets differents >> : Debats parlementaires, supra note 120 a la p 35. Voir aussi la declaration de sir EP Tache : << Quand les messieurs qui ont participe a la Conference (de Quebec) se sont reunis, ils ont du jeter les bases generales de la superstructure. La pierre angulaire etait la representation dans les deux chambres. Il a ete convenu qu'a la Chambre des communes du gouvernement confederatif la representation serait fonction du nombre, et que, dans l'autre chambre de l'Assemblee, elle serait egale pour toutes les provinces--autrement dit le Haut-Canada, le Bas-Canada et les provinces des Maritimes, regroupees, pourraient tous envoyer le meme nombre de representants, afin de proteger les droits, les privileges et les libertes de chaque province >> (ibid a la p 234).

(133) Voir Ronald L Watts, << Federal Second Chambers Compared >> dans Jennifer Smith, dir, The Democratie Dilemma : Reforming the Canadian Senate, Montreal, McGill-Queen's University Press, 2009, 35 a la p 38. Selon Watts, la Malaisie est la seule autre federation ou une portion des senateurs est nommee par le gouvernement federal sans consultation des entites federees, alors que 37% des senateurs sont elus par les legislatures des entites federees.

(134) Andre Tremblay, Droit constitutionnel : Principes, 2e ed, Montreal, Themis, 2000 aux pp 218-219.

(135) L'expression est de John D Whyte, << Senate Reform: What does the Constitution Say? >> [Whyte, << Senate Reform >>] dans Jennifer Smith, dir, The Democratic Dilemma : Reforming the Canadian Senate, Montreal, McGill-Queen's University Press, 2009, 98.

(136) Voir ibid a la p 99.

(137) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 60.

(138) Ibid.

(139) Woehrling, supra note 115 a la p 149.

(140) Selon les experts consultes par le Procureur general du Canada, le constat d'echec du role du Senat comme entite chargee de poser un second regard attentif aux projets de loi est indeniable; l'absence de reel examen des projets de loi par les senateurs, le favoritisme ayant mene a leur nomination, la partisanerie omnipresente, bref, tous ces elements militent en faveur de la reconnaissance d'un non-fonctionnement de l'institution: voir Renvoi relatif au Senat, supra note 1 (memoire en replique [PGC] aux para 9-10, citant les avis des professeurs McCormick, Manfredi et Simeon). Par contre, le Procureur general du Quebec semble plutot d'avis que les modifications proposees pourraient << reduire considerablement l'independance des senateurs >> et les inciter << a prendre des decisions qui pourraient etre favorables au gouvernement en place >> (ibid [memoire de l'intervenant [PGQ] aux para 93-94]), ce qui fait supposer, a contrario, que le Quebec estime que ce n'est pas, actuellement, le cas. Cet autre passage appuie egalement cette hypothese: << [c]e nouveau statut aura donc pour effet de reduire substantiellement l'independance des senateurs, avec les consequences negatives que cela entrainera sur leur capacite a exercer leurs fonctions avec le detachement requis pour accomplir leur role particuher de representation des regions et des minorites au sein du Parlement >> (ibid [memoire de l'intervenant [PGQ] au para 207]).

(141) Benoit Pelletier apporte ces precisions : << Selon Ajzenstat, l'ideal pour les Peres fondateurs etait que la Chambre haute soit independante de la Chambre des commimes [...]. Le Senat, selon Ajzenstat, etait vu par les Peres fondateurs comme etant de nature a forcer le premier ministre et les autres membres du cabinet a revoir leurs decisions >>. Voir Benoit Pelletier, << Reponses suggerees aux questions soulevees par le renvoi a la Cour supreme du Canada concernant la reforme du Senat >> (2013) 43 : 2 RGD 445 a la note 12 [Pelletier, << Reponses >>], citant Janet Ajzenstat, << Le bicamerabsme et les architectes du Canada : les origines du Senat canadien >> dans Serge Joyal, dir, Proteger la democratie canadienne : le Senat en verite ..., Montreal, McGill-Queen's University Press, 2003, 3 aux pp 7-9.

(142) John Stuart Mill, Representative Government, Kitchener, Batoche Books, 2001 ch 13 aux pp 153-54. Apres avoir examine d'autres modes de constitution du Senat (comme l'election de ses membres par la Chambre basse), il conclut que :

The best constitution of a Second Chamber is that which embodies the greatest number of elements exempt from the class interests and prejudices of the majority, but having in themselves nothing offensive to democratic feeling. 1 repeat, however, that the main reliance for tempering the ascendancy of the majority can be placed in a Second Chamber of any kind (ibid aux pp 153-54).

(143) Ibid a la p 148. Il ecrit : << 7 attach little weight to the argument oftenest urged for having two Chambers--to prevent precipitancy, and compel a second deliberation >>.

(144) Ibid.

(145) Cite en reference aux debats parlementaires du 8 fevrier 1865 par Janet Ajzenstat, << Harmonizing Regional Representation with Parliamentary Government: The Original Plan >> [Ajzenstat, << Regional Representation >>] dans Smith, supra note 133 aux pp 29-30.

(146) Ibid a la p 30.

(147) Alexis de Tocqueville, De la democratie en Amerique, 11, Paris, Gallimard, 1961 a la p 151.

(148) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 57.

(149) Voir Parlement du Canada, << Nominations au Senat par premier ministre : de 1867 a aujourd'hui >>, en ligne : <www.parl.gc.ca>. Voir aussi, sur ce point, les opinions des experts consultes par le Procureur general du Canada: Renvoi relatif au Senat, supra note 1, (memoire de l'appelant [PGC] aux para 27-29).

(150) Supra note 74 aux pp 41, 45.

(151) Ibid a la p 45.

(152) Supra note 11 au para 83.

(153) Supra note 108 au para 38.

(154) Voir, entre autres, l'expression de ce principe aux para 29, 31 et 34 du Renvoi relatif au Senat et les explications mentionnees plus haut, supra note 126.

(155) Supra note 20 aux pp 65-67.

(156) Elle y ecrit, entre autres :

La creation d'un systeme federal au Canada entrainait la necessite d'effectuer un partage des pouvoirs legislatifs. Ce partage est fait par les dispositions des art. 91 et 92 de l'Acte. [...] Les lois qui traitent de ces matieres [celles de la competence du Parlement] peuvent avoir un effet sur les matieres d'une nature locale ou privee a l'interieur d'une province. Le pouvoir d'edicter des lois federales a ete donne a la Reine, de l'avis et du consentement du Senat et de la Chambre des Communes. Ainsi, on a voulu que l'organisme cree pour proteger les interets des regions et des provinces participe a ce processus legislatif (ibid a la p 68).

(157) Voir la discussion, plus haut, sur le role du Senat comme chambre federale.

(158) Une opinion partagee par Woehrling, supra note 115 a la p 140 : << Le principe democratique ne justifie guere une chambre de reflexion non elective a l'epoque contemporaine. Quant au principe du federalisme, il est fort mal servi par un Senat dont la composition l'empeche radicalement de jouer son role de chambre federale >>. Voir aussi Mark D Walters, << Form & Reform >>, supra note 115 a la p 43 :
   [P]erhaps some kind of election for senators, if carefully combined
   with other reforms, might actually enhance rather than detract from
   the Senate's status as a non-partisan forum for statecraft
   representing diverse perspectives, and would thus be entirely
   consistent with its essential constitutional characteristics.


(159) Voir par ex Pelletier, << Reponses >>, supra note 141 aux pp 481-91. Voir aussi le Renvoi relatif au Senat, supra note 1 (memoire de l'appelant [PGC] au para 93-96), (memoire de l'amicus curiae aux para 25--29), (memoire de l'intervenant [PGQ] aux para 66-69).

(160) Voir, par exemple, la position du Procureur general du Canada: << L'exhaustivite de la Partie V [de la LC 1982] et la primaute du texte signifient qu'il est inutile de recourir a des outils d'interpretation tels que des principes constitutionnels "non-ecrits". Le texte de la Constitution ne contient aucune ambiguite invitant a recourir a de tels principes >> (Renvoi relatif au Senat, supra note 1 [memoire de l'appelant [PGC] au para 93]).

(161) Voir en general, sur ces notions, Chaim Perelman, Ethique et droit, 2e ed, Bruxelles, Editions de l'Universite de Bruxelles, 2012. Selon Perelman, l'exercice du pouvoir decisionnel du juge est balise par les attentes des auditoires. L'auditoire particulier se compose, entre autres, des parties, des avocats, des tribunaux d'appel et des membres de la profession juridique. L'auditoire universel, quant a lui, est surtout compose de l'opinion publique, ibid aux pp 661-667.

(162) Renvoi relatif au Senat, supra note 1, memoire de l'intervenant [PGQ] au para 72 : << Cependant, [l'interpretation progressiste de la Constitution] n'est pas pertinente pour justifier un changement aux institutions qui sont au coeur du federalisme canadien pour justifier leur modernisation. L'interpretation progressiste vise le texte de la Constitution et n'est donc pas une methode permettant de porter un jugement de valeur sur une institution >>.

(163) II ecrit : << [I]l n'existe aucune raison valable pour interpreter [le preambule de la LC 1867] comme exigeant un examen de ce que les fondateurs du pays pensaient que cela voulait dire relativement au Senat, et encore moins de traiter toute deviation de cette vision de 1867 comme un changement requerant une procedure de modification encore plus rigoureuse. En 1867, sir John A. Macdonald imaginait une Chambre haute composee d'hommes prosperes, pas d'aristocrates terriens comme en Grande-Bretagne. Mais aucune de ses (sic) deux visions concorde avec ce que l'on attendrait aujourd'hui des membres du Senat >> (ibid [memoire de l'appelant [PGC] au para 85]).

(164) Renvoi relatif au Senat, supra note 1 au para 56.

(165) Rappelons que selon Gadamer, l'interprete du droit doit << reconnaitre le changement intervenu dans les circonstances et, par consequent, determiner en termes nouveaux la fonction normative de la loi >> (supra note 36 a la p 350).

(166) Voir le texte accompagnant la note 101, supra.

(167) Voir le texte accompagnant la note 91, supra.

(168) Voir le texte accompagnant la note 68, supra.

(169) Ou, pour reprendre l'expression du juge LeBel dans Demers, supra note 68 au para 90 : << [...] elle aurait pris acte de l'evolution de notre culture constitutionnelle depuis la constitutionnalisation de la Charte >>.

(170) Woehrling, supra note 115 aux pp 139-40.

(171) Voir le tableau des nominations au Senat par premier ministre, de 1867 a 2014, en ligne: <www.parl.gc.ca>.

(172) Robert MacGregor Dawson, The Government of Canada, 4e ed, Toronto, University of Toronto Press, 1963 a la p 307, tel que cite dans Mark D Walters, Form & Reform, supra note 115 a la p 43.

(173) De 1994 a 2008, par exemple, les senateurs ont rejete seulement 2 projets de loi sur 465 et ils en ont amende 9% : voir Andrew Heard, << Constitutional Doubts about Bill C-20 and Senatorial Elections >> dans Smith, supra note 133 a la p 95.

Noura Karazivan, Professeure adjointe, Faculte de droit, Universite de Montreal. Je remercie les professeurs Danielle Pinard et Hugo Cyr ainsi que l'examinateur externe pour leur lecture attentive de ce texte et pour leurs judicieux commentaires. Merci aussi a Juliano Rodriguez, pour l'aide a la recherche. J'aimerais dedier ce texte a Nicolas Kandev, age de quelques semaines au moment ou j'en ai entame la redaction. Toute erreur qui s'y serait glissee devrait neanmoins m'etre attribuee.
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Title Annotation:Canada; Symposium on the Senate Reference
Author:Karazivan, Noura
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 1, 2015
Words:20001
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