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De la ficcion a la realidad: reflexiones en torno a los personajes de ficcion.

From fiction to reality: reflections surrounding fictional characters

CONTENIDO: I. INTRODUCCION.--II. DESARROLLO DE LA PROTECCION DE LOS PERSONAJES DE FICCION.--II.1. EL TEST DE DELINEACION DISTINTIVA O DISTINCTIVE DELINEATION TEST.--II.2. EL TEST DE <<LA HISTORIA CONTADA>> O STORY BEING TOLD TEST.--III. COMENTARIOS FINALES.

I. INTRODUCCION

En la actualidad, hacer referencia a personajes de ficcion es referirse a un sector de la economia que genera importantes ingresos y que constituye un importante indicador cultural, social y comercial para un determinado pais. En los ultimos anos, este sector se ha convertido en una de las industrias de entretenimiento mas importantes e influyentes, facturando por encima de otras industrias tradicionales, como la de musica, la de las obras literarias, entre otras.

Hablar de personajes de ficcion es referirse a industrias del entretenimiento que, por su naturaleza, difieren de las industrias culturales, puesto que este ultimo concepto denota complejidad--la cual no podra ser abordada en el presente trabajo por su extension--, ya que no toda industria del entretenimiento necesariamente es cultural. Asi, por ejemplo, las caracterizaciones, dibujos animados, entre otros personajes de ficcion, no necesariamente contienen el ingrediente <<cultural>>, lo cual no implica que no puedan constituirse de tal modo que lo contengan (1). Las industrias del entretenimiento pueden ser de diversa indole, a saber: los videojuegos, los personajes de ficcion, los formatos televisivos, entre otros, los mismos que tienen por nucleo comun a la creatividad como insumo principal.

En efecto, las industrias del entretenimiento constituyen una de las industrias mas lucrativas de los ultimos tiempos, encontrandose en constante evolucion debido a factores tecnologicos y sociales, al comportamiento de los consumidores, al avance de la investigacion y al desarrollo como motor de la innovacion y/o ventaja competitiva (con miras al desarrollo de diversos modelos de negocios, lo cual permite que las empresas puedan conquistar nuevos mercados). La economia creativa deviene, asi, el sector mas dinamico del comercio mundial. Si bien los paises desarrollados dominan el mercado, existe una creciente prosperidad de muchos paises en vias de desarrollo--especialmente los asiaticos--. Asi:
   Durante el periodo 2000-2005, el comercio de bienes y servicios
   creativos aumento de manera inaudita, alcanzando un promedio anual
   de 8.7 por ciento. Las exportaciones mundiales de productos
   creativos alcanzaron los $424.4 mil millones en 2005, comparado con
   $227.5 mil millones en 1996, de acuerdo con las estadisticas
   preliminares de la UNCTAD. Los servicios creativos experimentaron
   un crecimiento particularmente rapido, de 8.8 por ciento anual,
   entre 1996 y 2005 (2).


A modo ilustrativo, y para demostrar empiricamente el impacto economico antes citado, la revista Forbes, realizo un ranking de los tres personajes de ficcion mas influyentes que en el ano 2013 generaron un ingreso que supera varios billones de dolares americanos: i) Rico Mac Pato (Scrooge McDuck (3)), el cual genero un ingreso de 65,4 billones de dolares americanos, ii) Smaug (4)--personaje que aparece en la pelicula The Hobbit--, el cual genero un ingreso de 54,1 billones de dolares americanos, y iii) Carlisle Cullen (5)--personaje que aparece en la pelicula Crepusculo--, el cual genero un ingreso de 46 billones de dolares americanos.

Igualmente, en el ano 2014, la revista Time midio empiricamente el tema bajo comentario, logrando concluir que los ingresos por los personajes de ficcion continuaban siendo exorbitantes, entre los cuales se pueden mencionar a i) Star-Lord (6), el cual genero un ingreso por 94 millones de dolares americanos; ii) Kim Kardashian (7), cuyo avatar genero un ingreso de mas de 200 millones de dolares americanos; y iii) Elsa (8), personaje de la pelicula Frozen, quien supero al personaje de Barbie como el juguete mas vendido en los Estados Unidos.

Cuando hacemos referencia a <<personajes de ficcion>>, nos imaginamos a un sinnumero de caracterizaciones, como, por ejemplo, Mickey Mouse, Batman, James Bond, los Simpson, los Pitufos, los personajes de South Park, Candy, Garfield, entre otros. A su vez, localmente, tenemos a la Paisana Jacinta, la Chola Chabuca, Machin, Super Cholo, el Pez Weon, los personajes de las parodias de Carlos Alvarez, entre otros. Pero, ?que son los personajes de ficcion?

II. DESARROLLO DE LA PROTECCION DE LOS PERSONAJES DE FICCION

Los personajes de ficcion existen en una forma tangible, sea a traves de las palabras, imagenes y/o sonidos. Los podemos describir y percibir, debido a que poseen una forma delimitada o porque el autor de una obra ha realizado una descripcion con tal precision que es nuestra imaginacion la que los delinea y les da forma, de modo tal que pueden generar algun tipo de percepcion mental y/o asociacion al momento de ser percibidos por alguno de los sentidos. Se entiende por personaje a <<cualquier figura humana o humanizada que participa en la accion de una obra de teatro, de un filme, una novela, entre otras; tambien puede tratarse de un personaje historico, asi como de un personaje de pura ficcion: animal humanizado, objeto antropormofizado, forma humana que presenta caracteres originales>> (9).

Si bien los personajes de ficcion generalmente aparecen en el contexto de obras que podrian contar con la proteccion del derecho de autor, poco se ha discutido sobre el tema a nivel de la jurisprudencia peruana. En particular, no se ha tematizado que sucede cuando un personaje de ficcion es removido de su contexto original y adquiere independencia. <<Este asunto, ademas, implica tomar partido en el asunto sobre, de ser el caso, en donde reside la originalidad que pueda encontrarse en un personaje de ficcion dado que, como es sabido, unicamente los elementos originales son susceptibles de tutela>> (10).

En este supuesto, la jurisprudencia de los Estados Unidos ha desarrollado con riqueza diversas posiciones para determinar si se podria conferir proteccion a personajes de ficcion fuera de su ambito originario y en el supuesto de que estos no sean el personaje principal sino personajes secundarios (denominados stock characters) al interior de una obra. En efecto, cuando un personaje de ficcion que no es el principal en una determinada obra aparece por si solo en una obra derivada, cualquiera sea su formato o extension, se debera determinar cuando tiene lugar y cual es el uso de este personaje fuera de su contexto originario, para establecer si este merece proteccion y/o si su uso en esta obra derivada podria constituir infraccion al derecho de autor.

Asi, tenemos que los personajes de ficcion vienen en diferentes formatos, tamanos y tipos. A su vez, pueden ser utilizados en contextos fuera de las obras originales y originarias que los contienen, <<moviendose>> de una obra a otra, de un determinado soporte material a otro. Por ejemplo, es posible constatar que personajes de ficcion reconocidos y mundialmente famosos--como podria ser el caso de Harry Potter, Mickey Mouse o los Minions--han adquirido por si solos un mayor valor individual a nivel comercial que las obras donde originalmente aparecieron.

La utilizacion de este tipo de obras derivadas podria afectar el derecho de autor de la obra original, salvo que se encuentre dentro de alguna excepcion o limitacion. Entonces, lo que debiera determinarse es si el personaje de ficcion, considerado aisladamente de la obra primigenia que lo contiene y de todo argumento principal, podria ser susceptible de proteccion bajo las normas del derecho de autor. En el caso de los dibujos animados, por ejemplo, esto pareciera no ser problema alguno, debido a que si apreciamos que se trata de un personaje similar y/o identico que es sacado de su contexto original para ser utilizado en una obra derivada, sin autorizacion previa y expresa, entonces podriamos estar frente a una infraccion.

Pero si se tratase de una caracterizacion de un personaje interpretado por el actor X, el escenario podria tomar otros matices, ya que el paraguas de proteccion podria ampliarse, incluso, hasta la proteccion via right of publicity. En este ultimo escenario, apreciamos que podria existir un conflicto entre el derecho de autor sobre el personaje y el derecho de aquel que lo interpreta, hecho que podria verse incrementado con el desarrollo tecnologico que permitiria digitalizar al personaje o, incluso, cambiar a los actores que lo representan.

El caso La Chilindrina nos ayuda a ilustrar el tema bajo comentario. La Ley Federal del Derecho de Autor de Mexico dispone, al respecto, que <<[l]a reserva de derechos es la facultad de usar y explotar en forma exclusiva [...] personajes humanos de caracterizacion, o ficticios o simbolicos>>, de modo tal que la autoridad mexicana dispondra de la inscripcion y emision del certificado respectivo, previa descripcion del derecho que se pretende proteger. El personaje de La Chilindrina, desde su creacion, fue interpretado por Maria Antonia de las Nieves. Desde 1995, dicha actriz era la titular de la reserva de derechos y ostentaba los derechos de exclusiva sobre el citado personaje. En el ano 2002, Roberto Gomez Fernandez, hijo de Roberto Gomez Bolanos, solicito la nulidad de la resolucion a efectos de revertir sus derechos sobre el referido personaje. En el ano 2003, el Instituto Nacional de Derecho de Autor de Mexico desestimo las pretensiones del senor Gomez Fernandez y reconocio los derechos de la referida actriz. Presentado el recurso de apelacion correspondiente, en el ano 2012, la Sala Especializada en materia de Propiedad Intelectual confirmo el pronunciamiento de la primera instancia. No conforme con lo resuelto, el senor Gomez Fernandez interpuso juicio de amparo directo, el cual no prospero debido a que la cuestion controvertida en aquel caso no era determinar la paternidad de la obra, sino si era valida o no la reserva de derechos realizada por Maria Antonia de las Nieves (11).

La Ley sobre el Derecho de Autor peruana dispone que se considera autor a la persona natural que realiza una creacion, la misma que deviene en tal por el solo merito de su creacion--es decir, no requiere del requisito de la fijacion de la obra en soporte material alguno como exigencia para conferir la proteccion, como si se dispone en la legislacion de los Estados Unidos de America (12), por citar un ejemplo--. La creacion debe cumplir con el requisito de originalidad y el derecho esta limitado a un tiempo limitado (que para el caso peruano y de la Comunidad Andina es toda la vida del autor mas 70 anos despues de su muerte), y es conferido con la finalidad de generar los incentivos necesarios para la produccion de mas obras del ingenio.

Asimismo, en Espana, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, la pelicula o serie de television que incorpora el personaje de ficcion goza de proteccion si reune el citado requisito de originalidad, a fin de proteger la obra en su conjunto. Por ende, esta proteccion se hace extensible al personaje de ficcion que forma parte de esta. Asi:
   El personaje de ficcion puede asimismo constituir una obra autonoma
   objeto de proteccion [...] cuando adquiere vida propia y se aleja
   de la obra de la que forma parte. Por tanto, cuando el personaje de
   ficcion en cuestion es original sera objeto de propiedad
   intelectual [...] el margen de su proteccion dependera de sus
   propias caracteristicas. Las caracteristicas fisicas y la ropa, asi
   como la personalidad del personaje, pueden definir la proteccion
   conferida. Ademas, cuanto mayor es la originalidad del personaje
   mayor es la probabilidad de que se proteja (13).


Como bien sabemos, esta proteccion conferida representa un mecanismo legal para controlar el uso y explotacion de los derechos conferidos a los autores, con la finalidad de generar beneficios derivados de sus creaciones.

Asimismo, nuestra legislacion nacional y supranacional sobre la materia no dispone de un catalogo o relacion restrictiva de lo que podria considerarse <<obra>>, por lo que esta vendria a ser toda creacion intelectual personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma o medio, conocido o por conocerse. En este escenario, los personajes de ficcion claramente entrarian dentro del catalogo de obras susceptibles de contar con la proteccion debida, siempre y cuando reunan el requisito de originalidad antes indicado.

Como sabemos, el proposito principal de la legislacion sobre el derecho de autor es fomentar la creatividad, la misma que se extiende a la expresion de las ideas, mas no a estas en si mismas. Esta distincion, a la luz de la doctrina idea/expresion, es la que marcara la pauta para determinar que <<la proteccion del derecho de autor abarcara las expresiones pero no las ideas, procedimientos, metodos de operacion o conceptos matematicos en si>>, conforme dispone el articulo 9 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC).

Los <<personajes de ficcion>> pueden estar constituidos por una persona o una determinada caracterizacion. El autor Gregory S. Schienke senala que la jurisprudencia emitida por las cortes de los Estados Unidos de America ha determinado que los <<personajes de ficcion>> o <<fictional characters>> se dividen en cuatro categorias: i) personajes puros, es decir, aquellos que no aparecen en una obra <<incorporada>> (incorporated); ii) personajes literarios, los cuales surgen de las novelas o guiones con la descripcion y la accion que dichos personajes realizan, tal es el caso de Sherlock Holmes, Don Juan, entre otros; iii) personajes visuales, representados por los personajes contenidos en las peliculas de accion en vivo, tales como James Bond, Batman, Gatsby, entre otros; y, iv) dibujos animados, es decir, aquellos que surgen de las peliculas, historietas y cuanta animacion exista (14). De otro lado, el autor Michael C. Donaldson distingue dos tipos de personajes de ficcion: i) los personajes visuales y ii) los personajes de historietas (15).

En la jurisprudencia de los Estados Unidos de America es donde mas se ha desarrollado la proteccion a los personajes de ficcion, debido al marketing y a la comercializacion de productos independientes que han ido surgiendo a consecuencia de las obras audiovisuales. Asi, por citar un ejemplo, cuando hacemos referencia a James Bond, si bien dicho personaje ha sido interpretado por diversos actores, no cabe duda de que en todos los casos este es asociado con un personaje que utiliza ropa formal, con acento ingles, siempre armado, seductor y atractivo para el genero femenino, envuelto en un ambiente de aventuras y que lucha contra villanos. Si eliminasemos alguno de estos elementos, quiza no podriamos identificar a dicho personaje, sino que pensariamos que podria tratarse de otro personaje y/o contexto.

La jurisprudencia en los Estados Unidos ha identificado dos test que pueden dar luces a las cuestiones planteadas precedentemente: i) el denominado distinctive delineation test, a traves del cual se debera determinar si la obra se encuentra suficientemente delineada para ser merecedora de proteccion y si la utilizacion de una obra secundaria podria tendria una expresion sustancialmente similar a la del personaje protegido; y, ii) el story being told test, a traves del cual se debera determinar si el personaje protegido constituye parte de la historia que viene siendo contada y no es un personaje secundario o que no tenga rol principal en la obra.

II.1. El test de delineacion distintiva o distinctive delineation test

El mencionado test se desarrollo a razon de la opinion vertida por el juez Learned Hand, en el caso Nichols vs. Universal Pictures Corp., en el ano 1930. En ella, si bien el juez reconocio la proteccion para los caracteres de ficcion, dejo de lado el reconocimiento para los caracteres pobre o debilmente desarrollados. En el citado caso, la parte demandante, Anne Nichols, autora de la obra Irish Rose de Abie--pelicula hilarante relacionada a un joven judio que se casa con una chica catolica irlandesa contra la voluntad de ambos de sus padres--, referia que la parte demandada habia infringido su obra a traves de la pelicula Los Cohen y los Kellys, la cual contenia similares caracteristicas a su obra: pelicula hilarante sobre un muchacho irlandes que se casa con una chica judia que es parte de una familia enfrentada a la suya.

En dicho pronunciamiento, el juez Hand senalo que, no obstante que los personajes podrian corresponder a los diferentes eventos que se desarrollan en la trama de una historia, los personajes de ficcion podrian protegerse siempre y cuando se delinearan claramente, teniendose en cuenta lo siguiente: i) que la caracterizacion original se encuentre suficientemente delineada para ser protegida como derecho de autor, y, ii) que la expresion del caracter infractor sea sustancialmente similar a la del personaje originario. Si la respuesta a estos ambos supuestos era positiva, entonces no se estaria frente a una infraccion en relacion con los personajes de ficcion y con la obra en general, debido a que <<se deduce que cuanto menos desarrollados sean los personajes, menos pueden ser sujeto de derecho de autor y esta es la penalidad que un autor debe soportar por crear personajes que no sean muy distintivos>> (16).

La problematica en tomo de aplicar este test es que permite que los tribunales determinen si el personaje de ficcion merece la proteccion de manera independiente, en lugar de establecer si el presunto infractor ha copiado la expresion original. Como senala la autora Leslie Kurtz, <<el desarrollo de este Test es "simple en teoria pero alusivo en su aplicacion". Claramente, porque los personajes basicos no se encuentran protegidos>> (17). En suma, lo que busca determinar este test es establecer cuan delineado se encuentra el personaje al interior de una obra, nada mas.

En el caso Tarzan, la Corte Distrital de Nueva York determino que la delineacion de dicho personaje estaba constituida de la siguiente manera: <<Tarzan es el hombre-mono. El representa a una persona en sintonia con un ambiente de la selva, capaz de comunicarse con los animales y capaz de experimentar la emocion humana. Es atletico, inocente, joven, gentil y fuerte. El es Tarzan>> (18). De otro lado, en el caso Olson vs. National Broadcasting Co., el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos sostuvo que la serie de television de la parte demandante (Olson), denominada Cargo, no afecto el programa de television de la parte demandada (NBC), The A-Team. En dicho caso, la Corte sostuvo que los personajes de la primera serie no lograron alcanzar el nivel de delimitacion necesario para garantizar la proteccion necesaria, la cual unicamente se aplicaria si la escena se hubiese realizado de tal forma (scenes a faire) que resultase ser indispensable al tema materia de infraccion.

Tambien apreciamos la aplicacion del test bajo comentario en el caso Superman, caso que se inicio a partir de un libro de historietas creado por Victor Fox. Si bien dicho autor inicialmente trabajaba para la empresa DC Comics, posteriormente formo la empresa Bruns Publication, a traves de la cual creo el personaje del Chico Maravilla o Wonderman. Fox fue demandado por infraccion a los derechos de autor por la empresa DC Comics, la cual obtuvo resolucion favorable, al considerar la corte que Wonderman podia ser confundido con Superman.

En India, un caso que podria resultar de la aplicacion del citado test es el caso Nagraj vs. Nagesh (19), resuelto por la Corte Suprema de Nueva Delhi. En dicho caso, la idea representada en el comic Nagraj es la de un ser humano (varon) fusionado con una serpiente, el cual puede escalar paredes y techos, soplar veneno y matar a su enemigo, siendo capaz de liberar serpientes desde cualquier parte de su cuerpo. La serpiente lo libera despues de completar su trabajo y ambos se funden posteriormente en dicho animal. En Nagesh, la idea representada es semejante, solo que en diferente secuencia. En dicho caso, la Corte determino que la impresion en conjunto que determinaba en ambas obras la idea central de los dos personajes de ficcion es la misma y realizo una comparacion entre los elementos caracteristicos de ambas obras, determinandose su semejanza.

II.2. El test de <<la historia contada>> o story being told test

Contrariamente a lo resuelto por Nichols vs. Universal Pictures Corp., surge el segundo test, a traves del cual se establecio que un determinado personaje podria recibir la proteccion del derecho de autor dependiendo del rol que tenga en la historia donde aparezca. Cabe senalar que este segundo criterio de determinacion de proteccion ha sido cuestionado debido a que ha resultado de aplicacion restrictiva, a pesar de mantener el enfoque principal en la totalidad de la obra mas que en los componentes de esta.

Este test surge a razon de una sentencia emitida por el Noveno Circuito de la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de America en el caso Sam Spade (20), a traves del cual se senalo que <<si el personaje de ficcion unicamente es una pieza de ajedrez al interior de todo el juego, no se encontraria dentro del ambito de proteccion ofrecido por el derecho de autor>> (21). En este caso, Dashiell Hammett fue el autor de la novela de misterio denominada The Maltese Falcon, a traves de la cual se creo el detective de ficcion denominado Sam Spade, personaje inflexible, ironico y duro. Hammett y sus editores otorgaron licencia a Warner Bros. Pictures sobre determinados derechos. Posteriormente, Hammett autorizo la utilizacion de los personajes de la obra The Maltese Falcon a CBS, para la realizacion de un programa radial denominado Las aventuras de Sam Spade, hecho que conllevo a que la primera licenciante interpusiera una accion por infraccion, alegando tener derechos exclusivos sobre los personajes de la obra The Maltese Falcon. La Corte rechazo el argumento planteado por Warner Bros., argumentando que los derechos que le fueron otorgados a Warner Bros. Pictures no incluian todos los demas derechos sobre la obra The Maltese Falcon y alego que los personajes de ficcion no se encontraban protegidos, al ser vehiculos de la historia, implicando que eran libres de utilizacion en otras historias y por diversas personas.

Debe notarse que el criterio bajo comentario limita la proteccion conferida inicialmente a los personajes de ficcion. Asi, bajo este nuevo escenario, personajes como conocidos como Hermione (de la obra Harry Potter) o Bilbo (de la obra El Senor de los Anillos), si bien podrian ser considerados como suficientemente delineados bajo el distinctive delineation test, no necesariamente lo serian bajo el story being told test, debido a que unicamente los personajes que delinean la historia estarian protegidos.

Apreciamos que esta problematica se acentua cuando los personajes de ficcion son interpretados en obras audiovisuales, lo que podria no suceder con los dibujos animados, debido a que su contenido visual, asi como sus movimiento, sus voces y hasta sus nombres resultan ser atributos intrinsecos. No obstante ello, cuando un personaje tiene atributos que son caracteristicos, automaticamente se genera una interrelacion entre este (el personaje) y el interprete, como en el caso de Rocky Balboa. En efecto, Rocky ha sido catalogado como uno de los personajes de ficcion que posee esa delineacion caracteristica debido a que sus atributos fisicos no podrian ser atribuidos a otro actor y, en las obras audiovisuales donde podemos apreciar a dicho personaje, la trama gira en torno al mismo. Por ello, la Corte ha determinado que calza innegablemente en el Story Being Told Test (22), lo que, a nuestro criterio, no sucederia en el caso del Hombre Arana, por ejemplo, al haber sido interpretado por diversos actores.

Para poder estar frente a este test, la Corte de los Estados Unidos ha empleado dos criterios para determinar similitud entre las obras (23), a saber, el criterio extrinseco y el criterio intrinseco. En el primer supuesto, nos encontramos frente a una comparacion objetiva de todos los elementos que pueden ser considerados al interior de la obra, tales como la trama, los temas, el dialogo, el estado de animo, ritmo y personajes; mientras que, en el segundo supuesto, nos encontramos frente a una comparacion subjetiva de todos los elementos que pueden ser considerados al interior de la obra, tales como el publico, el concepto, ente otros.

III. COMENTARIOS FINALES

Al interior de una obra existen diversos tipos de personajes de ficcion, los cuales van desde los personajes protagonicos hasta los secundarios o stock caracters, cada cual desempenando un rol al interior de una obra. La tarea de delimitar los personajes de ficcion a efectos de determinar el caracter y/o forma de la proteccion, a la luz de lo que nuestra norma nacional y comunitaria establece, es una tarea compleja. Es pertinente precisar que lo trascedente seria poder determinar que particularidades podrian resultar no susceptibles de proteccion al interior de los personajes de ficcion y, por ende, de libre uso, sobre todo para los casos en los que un personaje podria infringir los derechos de otro personaje, o cuando se trate de elementos que podrian encontrarse en dominio publico.

El criterio mas cercano sobre la proteccion de los personajes de ficcion que la jurisprudencia peruana ha emitido es, a nuestro juicio, el que puede encontrarse en una resolucion de la Comision de Derecho de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccion de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) (24), en el caso Hello Kitty (25). Si bien no podria catalogarse como un criterio generalizado, resulta de importancia traerlo a colacion. En dicho caso se dispuso lo siguiente: Sanrio Company Ltd. presento una denuncia por infraccion de su derecho de autor contra la empresa Asturias y Aragon S.A.C., por la importacion de productos en los cuales se habia reproducido el personaje denominado Hello Kitty, de su titularidad.

La denunciada, en sus descargos, senalo lo siguiente:
   El personaje reproducido en la mercaderia presuntamente infractora
   no posee las caracteristicas del personaje <<Hello Kitty>> sino que
   se trataria de la representacion grafica de un gato con un oso de
   peluche y una corona de color dorado. [...] Resulta inaceptable que
   la denunciante pretenda alegar que es titular del derecho de autor
   sobre la representacion de un gato. No podria sostenerse que
   resulte especialmente original que un gato tenga dos orejas, dos
   ojos, una nariz o bigotes, pues ello se trata de caracteristicas
   propias de todo gato. No constituye un aporte original, sino que se
   trata de la idea general que toda persona tiene de un gato. [.] La
   proteccion de una idea elemental como la de un gato generaria el
   incentivo perverso de, a futuro, alentar la busqueda de rentas
   (rent seeking) derivadas de la mera obtencion de una idea.


Si bien en dicho caso no hubo necesidad de realizar un test de comparacion entre los personajes confrontados, debido a que el personaje infractor tenia correspondencia con el personaje de ficcion Hello Kitty, al poseer las caracteristicas particulares del mencionado personaje, consideramos que la autoridad administrativa realizo la delineacion del personaje de ficcion mencionado al senalar lo siguiente:
   [...] la Comision observa que la obra artistica reproducida en
   dicha mercaderia posee las caracteristicas particulares del
   personaje <<Hello Kitty>> como por ejemplo la desproporcion de su
   cabeza en relacion a su cuerpo, las orejas triangulares, los tres
   bigotes dibujados de cada lado como naciendo a la extremidad de la
   cara del gato y al costado de sus ojos o, la ausencia de su boca.
   Asimismo, la nariz en forma de boton y los ojos ovalados oscuros.
   [...] En ese sentido, como se puede apreciar de un simple analisis
   comparativo entre ambas producciones, la obra artistica reproducida
   en los productos importados por la denunciada corresponden al
   personaje <<Hello Kitty>> y no a una forma distinta de expresion
   original de un gato.


El juez Richard Posner ha senalado que dos extremos resultan trascendentes para el caso de los personajes de ficcion, a saber: i) si se trata de un lector pasivo, se requerira un mayor nivel de participacion de este al momento de encontrarse frente a una determinada obra; y, ii) cual seria el medio o soporte material que lo contiene, debido a que los personajes de ficcion que ya poseen una caracteristica visual --a diferencia de los personajes que unicamente son descritos en una obra--podrian ser identificadles mas rapidamente.

La razon por la que el juez Posner trae a colacion estos dos puntos es debido a que debe partirse de la diferencia entre la expresion literaria y grafica. <<La descripcion de un personaje en prosa deja mucho a la imaginacion, incluso cuando la descripcion se detalla, como en la descripcion que realiza Dashiell Hammett respecto de la apariencia fisica de Sam Spade en la obra The Maltese Falcon. [.] El lector de la obra de ficcion no ilustrada completa la obra en su mente; el lector de un libro de historietas o el espectador de una pelicula es pasivo>> (26).

Consideramos que esta importante reflexion resulta ser crucial al momento de determinar los casos de infraccion sobre personajes de ficcion, toda vez que no solo debemos estar frente a una obra que cumpla con el requisito de la originalidad. En efecto, podria suceder que la descripcion de un personaje de ficcion no encaje con el personaje presuntamente infractor o se podria alegar que la obra derivada tiene algun tipo de influencia de la obra primigenia. Con ello, se estaria dentro de la doctrina de la idea/expresion y, por ende, frente a una situacion no sancionable.

No obstante los test que hemos comentado, las cortes de los Estados Unidos han senalado, en el caso The Mystery Magician (27), que cuando los personajes son <<especialmente distintivos>> o forman parte de la <<historia contada>> merecen proteccion, con independencia de la obra general protegida a traves del derecho de autor. Asimismo, esta relacion ha sido establecida en el caso James Bond, donde se otorgo una medida cautelar con relacion al comercial lanzado por la empresa Honda Motor (28), al considerarse que el personaje central de dicho comercial era sustancialmente similar al citado personaje y que la trama resultaria ser una version abreviada de la historia de Bond (29). En dicho caso, la corte establecio que, si bien el personaje de ficcion tendria relacion con la historia y que esta merece proteccion, en este se aprecian elementos caracteristicos que resultarian propios del personaje, por lo que se puede condecir que resultarian de aplicacion el distinctive delineation test y el story being told test.

De acuerdo a las consideraciones expuestas, se advierte que, bajo el escenario de nuestra legislacion, se requiere de dos supuestos para que los personajes de ficcion puedan merecer proteccion y poder ejercerse el ius prohibendi: a) el personaje de ficcion debe constituir la expresion de una determinada idea, y, b) el personaje de ficcion de una obra derivada debera contar con la autorizacion previa y expresa por parte del titular del derecho de autor originario.

Este desarrollo nos motiva una serie de reflexiones, finales pero absolutamente trascendentales:
   En principio, si los personajes de ficcion se encuentran
   relacionados o incorporados al interior de una obra, si esta
   resulta ser original, ?podria deducirse que, por extension y per
   se, sus elementos secundarios tambien lo son? Si un personaje al
   interior de una determinada obra es removido de su contexto
   primigenio y adquiere independencia, ?debieramos inferir que se
   trata de una infraccion al derecho moral y no establecer un test
   previo con la finalidad de determinar si aisladamente considerado
   aun preserva y cumple con los criterios de originalidad? Si el
   personaje de ficcion es removido de su contexto primigenio, ?se
   encontrara ligado/relacionado a la obra primigenia? Y, finalmente,
   ?cual seria el tratamiento de las fan fiction works en el caso bajo
   comentario?


Con relacion a las fan fiction works--tema que unicamente sera citado de forma tangencial por exceder en su extension las dimensiones de este trabajo--, se advierte que estas son obras derivadas, realizadas por los fanaticos de las obras originarias.
   Estas obras pueden ser de dos tipos: (i) referential fan fiction
   work, esto es, aquella en la que los fanaticos unicamente compilan
   informacion o presentan la informacion ya existente de una nueva
   manera sin modificar nada de la obra originaria; y, (ii)
   participatory fan fiction work, esto es, la obra en la que el
   fanatico emprende un trabajo de creacion directa referida a la
   propia obra (por ejemplo, crearle un desenlace alternativo a una
   obra preexistente) (30).


Basicamente, en relacion con las fan fiction works, lo que se propone es que estas sean catalogadas como fair use debido a que los propios autores obtienen beneficios reputacionales positivos al darse a conocer sus obras, no siendo objeto de fines comerciales.

Para muchas personas, los personajes de ficcion son unicamente meras ilusiones, pues solo muestran otras dimensiones; para otros, muestran la dimension comentada al inicio e inspiran la economia creativa que demanda mas y mas atencion.

Recibido: 23/03/2015

Aprobado: 09/04/2015

MARITZA YESENIA AGUERO MINANO, Abogada por la Universidad de San Martin de Porres (Peru). Magister en Gestion y Politicas de la Ciencia, Tecnologia e Innovacion en la Universidad Cayetano Heredia (Peru). Ha sido seleccionada becaria por diversas agencias internacionales, tales como la Agencia Coreana de Cooperacion Internacional (KOICA), la Agencia Japonesa de Cooperacion Internacional (JICA), la Organizacion Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Ministerio de Cultura de Espana y la Universidad de California, Davis. ICANN Fellow (Durban-Sudafrica, 2013 y Londres-Reino Unido, 2014). Correo electronico: myaguero@msn.com

(1) Cabe senalar que, de acuerdo al Centro Nacional de Planeamiento Estrategico (CEPLAN), <<las industrias culturales en el Peru alcanza los US$. 4.720 millones, lo que equivale al 2,7% del PBI, siendo esta cifra muy pequena comparada con otros paises de la region como Argentina y Colombia que alcanzan hasta el 6% de influencia en el PBI>> (http://www.ceplan.gob.pe/noticias/industriasculturales-son-vitales-desarrollo).

(2) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Informe sobre la economia creativa 2008 (http://unctad.org/es/Docs/ditc20082ceroverview_sp.pdf).

(3) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://www.forbes.eom/pictures/mlg45edmmd/1-scrooge-mcduck/.

(4) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://www.forbes.com/pictures/mlg45edmmd/2-smaug/.

(5) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://www.forbes.com/pictures/mlg45edmmd/3-carlisle-cullen-2/.

(6) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://time.com/3612615/influential-characters-2014/.

(7) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://time.com/3612615/influential-characters-2014/.

(8) [ILUSTRACION OMITIR] Fuente: http://time.com/3612615/influential-characters-2014/

(9) Informe de la Direccion Nacional de Derecho de Autor de Colombia (http://www.cecolda.org.co/ images/noticias/dic2014/Documento2.pd1), p. 4.

(10) RODRIGUEZ GARCIA, Gustavo. Los derechos de propiedad intelectual en las industrias del entretenimiento. En: Autores varios. Los retos actuales de la propiedad intelectual: vision latinoamericana. Lima: Themis, 2013, p. 240.

(11) TELLEZ, Oscar. ?Quien es titular de los derechos del personaje de <<La Chilindrina>>? (http://abogadotellez.blogspot.com/2013/07/quien-es-titular-de-los-derechos-del.html).

(12) En efecto, el Copyright Act de los Estados Unidos de America de 1909--codificado en su version modificada de 1976--establece que el copyright es conferido a un autor automaticamente sobre su creacion, sin que medie registro o publicacion, siempre y cuando: a) el objeto sea de proteccion por el derecho de Autor, b) sea original, c) sea minimamente creativo, y, iv) este fijado en un medio de expresion tangible.

(13) STOYANOV EDISSONOV, Emil. Merchandising de personajes audiovisuales de ficcion: hacer negocios de los Jedi, Bart Simpson y Pocoyo (http://www.copyrait.com/archivo/28.pdf).

(14) SCHIENKE, Gregory S. The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? Marquette Intellectual Property Law Review, 9, 1 (2005), p. 73.

(15) Donaldson, Michael C. Clearance & Copyright. Los Angeles: Silman-James Press, 2008, p. 95.

(16) Nichols vs. Universal Pictures Corporation Et Al. 45 f.2d 119 (1930). (http://cyber.law.harvard.edu/ people/tfisher/IP/1930%20Nichols.pdf).

(17) KURTZ, Leslie. Fictional Characters and Real People. University of Louisville Law Review, 51,435 (2013). (http://www.louisvillelawreview.Org/sites/louisvillelawreview.org/files/pdfs/printcontent/51/3/Kurtz.pd1), 443. Consulta: 19 de marzo de 2015.

(18) Pronunciamiento emitido en el caso Burroughs vs. Metro-Goldwyn-Mayer 519 F Supp 388 (1981), Corte Distrital de Nueva York. Traduccion libre.

(19) Raja Pocket Books vs. Radha Pocket Books. 1997 (40) DRJ 791 (http://indiankanoon.org/ doc/1572079/).

(20) Warner Bros. Pictures, Inc. vs. Columbia Broad. Sys., Inc. 216 F2d 945.

(21) Traduccion libre.

(22) Metro-Goldwyn-Mayer vs. American Honda Motor Co. 900 F Supp. 1287 (1995).

(23) Cavalier v. Random House, Inc. 297 F3d 815 (2002). Consulta: 3 de marzo de 2015.

(24) Cabe senalar que las partes presentaron una transaccion extrajudicial, la misma que fue aprobada por la Sala de Propiedad Intelectual (hoy Sala Especializada en Propiedad Intelectual), mediante resolucion 1547-2012/TPI-INDECOPI de fecha 27 de agosto de 2012.

(25) Resolucion 367-2011/CDA-INDECOPI de fecha 1 de agosto de 2011.

(26) Vease: SAID, Zahr K. Fixing Copyright in Characters: Literary Perspectives on a Legal Problem. Cardoza Law Review, 35 (2013) (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2246511), pp. 807-808.

(27) Rice v. Fox Broad. Co. 330 F3d 1170 (2003) (http://openjurist.org/330/f3d/1170/rice-v-fox-broadcastingcompany-srj-e).

(28) Videograbacion (https://www.youtube.com/watch?v=gqa-b3assCA).

(29) Vease supra, nota al pie 22.

(30) Rodriguez Garcia, Gustavo. ?Seguidores o infractores? Los fan fiction works y la lucha por la creatividad colaborativa en Internet (http://enfoquederecho.com/%C2%BFseguidores-o-infractoreslos-fan-fiction-works-y-la-lucha-por-la-creatividad-colaborativa-en-internet/).
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Author:Aguero Minano, Maritza Yesenia
Publication:Derecho PUCP
Date:Jun 1, 2015
Words:6671
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