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De l'ombre a la lumiere: l'hypothese de la renaissance de la filiation romano-germanique de la procedure civile quebecoise.

La nature reelle du droit de la procedure civile du Quebec est un sujet de controverse a la fois semantique et conceptuel, tant en ce qui conceme les opinions doctrinales que les positions jurisprudentielles a ce sujet. Devolution du droit, les changements de paradigme qui s'y operent, ainsi que les reformes recentes que connait en particulier la procedure civile du Quebec, et qui se sont concretisees par l'adoption d'un nouveau Code de procedure civile, sont l'occasion d'une reflexion de fond sur la filiation du droit procedural quebecois.

Le present texte explore l'hypothese de la resurgence de la filiation romano-germanique de la procedure civile du Quebec a partir de l'analyse des peripeties historiques du droit de la province et des reformes quelle a connues. En effet, la fondation de la Nouvelle-France exphque la filiation directe entre son droit et celui de la famille romano-germanique, puis la Conquete de la Nouvelle-France par l'Empire britannique exphque la longue domination des concepts de common law dans la procedure civile du Quebec. II apparait pourtant que des le lendemain de la Conquete, la longue marche pour raffirmation de sa filiation specifique etait entamee. L'etude des reformes les plus recentes que connait la procedure civile du Quebec, notamment l'adoption du nouveau Code de procedure civile, laisse eclore la resurgence de sa filiation romano-germanique au-dela de sa mixite communement admise. Ainsi, le nouveau Code de procedure civile du Quebec tendrait a consacrer l'autonomie, les liens etroits et l'attachement a la tradition civiliste et a la filiation romano-germanique du droit de la procedure civile du Quebec.

The true nature of the law of civil procedure in Quebec sparks controversy both at the semantic and conceptual levels, be it from a doctrinal or jurisprudential point of view. The evolution of the law, the paradigm shifts within it, and the recent reforms to civil procedure in particular--effectuated by the adoption of a new Code of civil procedure--present an opportunity to reflect on its filiation.

This article will explore the resurgence of Quebec civil procedure's Romano-Germanic filiation by analyzing the historical development of the province's law and the reforms it has undergone. On the one hand, the founding of New France explains the direct line between its law and the Romano-Germanic legal family. On the other hand, Britain's conquest of New France explains the long dominance of common law principles in Quebec civil procedure. Nevertheless, the long march toward the affirmation of its specific filiation began on the very heels of this conquest. Quebec civil procedure's most recent reforms--notably the adoption of the new Code of civil procedure--suggest a resurgence of its Romano-Germanic filiation, beyond the law's generally-recognized mixity. Indeed, the new Code of civil procedure seems to enshrine autonomy, strong ties and an attachment to the civil law tradition and the Romano-Germanic filiation of the law of civil procedure in Quebec.
Introduction

I. La procedure civile quebecoise : d'une filiation
   romano-germanique a la domination de la
   common law

   A. La filiation romano-germanique de la procedure
      civil He quebecoise
      1. Une breve presentation du Systeme de droit
         romano-germanique

      2. L'origine romano-germanique de la procedure
         civile quebecoise
   B. L'influence de la common lawcn procedure chile
      quebecoise
      1. Un apercu de la common law
      2. La pregnante presence de concepts de common
         law en procedure civile quebecoise

II. La procedure civile quebecoise : la resurgence de son
    appartenance a la tradition romano-germanique

   A. La procedure ciiile quebecoise a i ant et apres la
      premiere codification : cntrc consolidation de la
      domination coloniale et pragmatisme des ref brines

      1. Le caractere involontaire de la mixite de la procedure
         civile quebecoise

      2. Le pragmatisme des reformes de la procedure a partir
         de la premiere codification

   B. L 'affirmation actnelle de l'appartenance de la procedure
      chile quebecoise a la famille romano-germanique
      1. La consecration jurisprudentielle de la nature civiliste
         de la procedure civile quebecoise

      2. L'esprit de la nouvelle procedure civile quebecoise :
         la disposition preliminaire et les principes directeurs
         du nouveau Code de procedure ch ile

Conclusion


La procedure civile quebecoise a subi des changements importants, portes par plusieurs reformes de fond, depuis le Code de procedure civile de 1867. II est possible de relever, sans etre exhaustif, l'accroissement des pouvoirs d'intervention du juge, la reduction des couts de regiement judiciaire des litiges, revolution du role et des fonctions des magistrats qui ne sont plus limites a leur role d'adjudication, mais pratiquent egalement le regiement a l'amiable, ainsi que l'elargissement du concept d'acces a la justice. Quels sont les ressorts qui guident ces reformes? Quelle Philosophie les sous-tend? Est-il possible de deduire de revolution de la procedure civile du Quebec l'affirmation d'une identite propre au-dela de la mixite generalement affirmee? L'analyse de revolution historique de la procedure civile du Quebec permet de suggerer que ses reformes successives sont le resultat inevitable dun monde en mouvement, mais aussi de la volonte d'affirmation de certaines valeurs, notamment l'appartenance a la tradition des droits romano-germaniques. Cet article aborde cette filiation romano-germanique a la hindere du contexte historique canadien. II existe plusieurs grandes traditions juridiques dans le monde et nous explorerons la procedure civile quebecoise en nous referant essentiellement aux systemes relevant de la tradition de la common law et a ceux relevant de la tradition romano-germanique.

Qu'est-ce qu'une tradition juridique? Des auteurs de droit compare celebres circonscrivent ainsi l'expression : << [d]un point de vue conceptuel, une tradition juridique se definit comme l'ensemble des facons de penser, d'appliquer, d'enseigner le droit, historiquement conditionnees et profondement ancrees dans la mentalite juridique >> [note omise] (1). Ou encore, pour 'etablir un parallele avec la culture, nous pourrions affirmer que la tradition juridique c'est ce qui reste quand le juriste a tout oublie (2). La tradition juridique ?erait done ce fond commun, ce patrimoine propre a une societe sur lequel elle s'appuie pour concevoir son droit, pour la transmission du savoir juridique a ses juristes et pour sa mise en oeuvre. Elle est ce socle qui, malgre les evolutions que pourraient connaitre une societe et son droit, fera que cette societe continuera de produire son droit en conservant les fondements de la culture juridique a laquelle elle appartient.

La tradition juridique est a l'image d'un Systeme autopoietique (3) : a la fois sensible aux interactions avec son environnement et dotee de la capacite de se reproduire et de maintenir les elements fondamentaux propres a sa nature.

II faut toutefois relativiser, ainsi que le soulignent les auteurs de droit compare, l'antagonisme entre les systemes et traditions juridiques (4). II existe plusieurs convergences, notamment entre les systemes de common law et les systemes romano-germaniques (5). Les oppositions entre les deux families de systemes, qui sont reelles, se trouveraient davantage dans les fondements <<conceptuels, didactiques et explicatifs necessaires a la connaissance du droit que [dans] le contenu des regies>> (6) et les buts poursuivis, tant par les regies que par les systemes. Autrement dit, les objectifs poursuivis par les systemes juridiques relevant de la common law sont sensiblement les memes que ceux des systemes de droit romanogermaniques, mais prennent des chemins differents. Les deux types de systemes visent la regulation pacifique des relations sociales et des conflits par les regies de droit.

A la suite de ces precisions, il faut s'interroger : a quelle tradition juridique le droit civil substantiel quebecois appartient-il? II n'est plus contests que le droit substantiel incarne par le Code civil du Quebec soit d'inspiration civiliste. La doctrine canadienne est majoritairement en accord avec cette idee (7). Les auteurs, en admettant des influences diverses, notamment celle du droit anglais, ne remettent pas en cause l'appartenance du <<droit commun>> quebecois, s'incarnant dans le Code civil du Quebec, a la famille civiliste.

La meme interrogation se pose au niveau de l'administration et de la pratique judiciaire. A quelle tradition juridique la procedure civile quebecoise appartient-elle? La reponse a cette question est plus controversee que dans le cas du droit substantiel. II apparait une certaine difficulty a apporter une reponse tranchee a l'interrogation sur les veritables fondements et sur la tradition de rattachement de la procedure civile quebecoise, tant dans la doctrine (8) que dans la jurisprudence, sans se borner a des affirmations dogmatiques ou performatives. La presente reflexion, adoptant une perspective historique, analyse revolution de la procedure civile quebecoise depuis son origine jusqu'au nouveau Code de procedure civile (9) et soumet l'hypothese d'une renaissance de la filiation romanogermanique de celle-ci.

La procedure civile quebecoise est generalement qualifiee de droit mixte pour rappeler ses origines en lien avec la tradition des droits romano-germaniques et la grande influence de la common law quelle a subie (10). II apparait incontestable, en effet, en raison des circonstances historiques de la naissance de la nation canadienne, que la procedure civile du Quebec ait ete impregnee de concepts de common law (I). Le propos n'est point de rejeter ce fait ou de le contester, la mixite de la procedure civile quebecoise est une evidence. Cependant, cette branche du droit nous apparait, dans son evolution, plus attiree vers ses racines romano-germaniques que par une hybridation totale entre le droit civil et la common law. Partant de cette premisse, la resurgence des fondements romano-germaniques de la procedure civile quebecoise peut etre soumise comme hypothese de reflexion (II). L'analyse du nouveau Code de procedure civile, l'une des manifestations les plus recentes du phenomene, donne un peu plus de corps a l'hypothese.

I. La procedure civile quebecoise: d'une filiation romano-germanique a la domination de la common law

A l'epoque contemporaine, est-il exact de soutenir la filiation romanogermanique de la procedure civile du Quebec? C'est la question majeure a laquelle la premiere partie de la presente etude va tenter d'apporter des elements de reponse. Affirmer la filiation civiliste de la procedure civile quebecoise, loin d'etre une heresie, est confortee par son analyse historique et celle de ses fondements. II est avere qu'avant la signature du traite de Paris de 1763 (11), la Nouvelle-France <<connaissait un Systeme judiciaire caique sur celui de la France [note omise]>> (12) (A). La Conquete, la prise en main, puis 1'administration de la province par la nouvelle puissance coloniale anglaise ont entraine une domination des principes de common law (B) substitues aux principes civilistes en procedure civile quebecoise et dont les effets se ressentent encore aujourd'hui.

A. La filiation romano-germanique de la procedure civile quebecoise

Le present article adopte une demarche qui consiste a remonter aux sources des institutions pour comprendre leur fonctionnement veritable et leur evolution actuelle. S'interroger sur la filiation romano-germanique de la procedure civile quebecoise impose alors de preciser les concepts de Systeme, de tradition ou de famille de droit romano-germanique (1), notamment a travers quelques-uns de ses elements caracteristiques, puis de demontrer les liens originels que la procedure civile du Quebec entretient avec cette tradition juridique (2).

1. Une breve presentation du Systeme de droit romano-germanique

La famille des systemes d'origine romano-germanique est-elle une famille homogene? Sans ambigu'fte, il faut repondre par la negative. Par exemple, les systemes juridiques francais, allemand, beige et italien, qui appartiennent tous a la famille de droits romano-germaniques, ne sont point identiques. Le droit compare demontre qu'il existe des differences saisissantes dans les solutions consacrees par les differentes branches du droit de pays relevant de la famille romano-germanique (13). Tel est le cas pour le droit des obligations en France et en Allemagne en ce qui concerne le transfert de propriete. Ce transfert s'opere par le simple echange des volontes en droit francais, alors qu'en droit allemand, il exige la traditio ou tout acte reel ayant le meme objet (14). En realite, les systemes juridiques nationaux sont en perpetuelle evolution (15). De plus, revolution de chaque societe lui est propre et lui fera consacrer des solutions nouvelles plus en phase avec ses valeurs dominantes a une epoque donnee. Une telle evolution, toutefois, n'est pas forcement assez drastique pour considerer qu'un Systeme juridique a cesse d'appartenir a sa tradition juridique d'origine.

Quelle est la valeur de la classification des droits en systemes ou families? Cette question offre l'occasion d'une mise en garde. La classification des droits de pays divers en families de droit n'est pas une verite revelee ou une realite immuable. Sa valeur essentielle est didactique et explicative de la conception, de revolution et de la transformation du phenomene juridique dans un espace geographique donne ainsi que le souligne un comparatiste renomme (16). Autrement dit, sa valeur principale est theorique. A ce titre, elle peut toujours etre critiquee, contestee, sans pour autant perdre son caractere scientifique et continuer a remplir sa principale fonction de grille d'analyse et d'explication des manifestations du phenomene juridique.

Toutefois, au-dela de la diversite des droits classes dans la famille romano-germanique et du caractere abstrait de la demarche de classification des droits, il demeure qu'ils presentent des elements constants et qu'ils recelent des caracteristiques fondamentales communes (17). Ces der nieres constituent une sorte de socle commun auquel il convient de s'attacher quand vient le moment de dresser le portrait-robot d'une tradition juridique ou d'une famille de droits.

Qu'est-ce que la famille de droits romano-germaniques ou systemes romano-germaniques? Ces expressions designent les systemes juridiques qui tirent leur origine du droit developpe, il y a plusieurs siecles, en Europe continentale avant de s'etendre au reste du monde (18). Le berceau spatio-temporel de cette famille de droits se situe entre le sud du Jutland et l'ouest de la frontiere orientale du Saint Empire romain au XIIIe siecle (19). Les systemes de droit actuels relevant de la famille romano-germanique ont en commun qu'ils decoulent du droit romain et du droit canonique, qui se sont meles a diverses coutumes locales (20). Pour marquer le role majeur des juristes allemands dans la redecouverte de ce droit, Rene David, qui est le premier auteur a avoir etabli les criteres de classification des families de droit, a consacre l'expression <<romano-germanique>> (21). De nombreux traites et ouvrages ont ete dedies a presenter les elements topiques de cette famille de droit.

Pour les besoins de cet article et pour ne pas alourdir le propos, seulement trois elements distinctifs ont ete extraits. Il s'agit du caractere savant de cette tradition juridique, du role et des objectifs assignes a la regie de droit et de la primaute de la loi comme source formelle du droit.

Tout d'abord, l'expression <<droit savant>> (22) revient avec une certaine Constance lorsqu'est evoquee la famille romano-germanique. L'epithete de droit savant accolee a la tradition romano-germanique traduit sa genese dans les universites italiennes (23) et allemandes (24) a la suite de la dislocation de l'Empire romain et de son droit (25). Dans ces systemes, le droit est generalement concu comme une science dont le but premier n'est pas sa realisation concrete ou ses implications pratiques. Les professeurs d'universite vont, a partir du XIIIe siede, redecouvrir le droit romain et, notamment, les compilations de Justinien (26). Malgre le raffinement remarquable pour l'epoque atteint par ce droit, il ne constitue qu'une matiere brute que les professeurs vont s'atteler a organiser, ameliorer, renouveler et systematiser. La realisation de cette tache est d'abord destinde a son enseignement universitaire. Ce n'est que plusieurs siecles plus tard qu'il deviendra le droit positif dans le sens actuel de droit en vigueur et concretement applique (27). De ces liens originels etroits avec l'univers de la science juridique, la tradition romano-germanique conserve un gout non dissimule pour l'abstraction et la conceptualisation de la regie juridique.

Ensuite, la famille romano-germanique est souvent caracterisee par le role et les objectifs attribues a la regle de droit (28). Decoulant d'une conception scientifique du droit, la realisation concrete de celui-ci, qui s'incarne dans les regies juridiques, ne peut etre reduite a un simple enonce destine a apporter une solution juridique a une casuistique conflictuelle de la vie quotidienne des acteurs sociaux (29). La regle de droit y revendique un niveau d'abstraction superieur. Elle aspire en permanence a un equilibre fragile entre l'enonciation de principes de justice, de morale et de normes de conduite et l'outil de resolution de cas concrets. Cet equilibre est recherche, car la regle de droit vise la justice, l'erection de principes de conduite et la mise en oeuvre concrete de l'ensemble par les praticiens. Dans cette tradition juridique, la regle de droit ideale n'est ni trop precise, pour permettre d'englober un grand nombre de situations, ni trop vague, pour ne pas risquer de manquer au minimum de securite juridique qui peut etre attendue d'elle.

Enfin, la famille romano-germanique est souvent distinguee par la preponderance accordee a la loi comme source du droit et a la codification des regies de droit. Cette specificite est liee aux deux precedentes. La primaute attachee a la loi dans les systemes de droits romanogermaniques, bien que des nuances puissent etre apportees selon les pays consideres, est reelle (30). La loi, sans etre la source exclusive du droit, est communement consideree comme la source reine. Cela s'expbque par l'idee que la loi est l'instrument d'expression du juste. Les lois inspirees des regies de droit empruntent aux qualites attachees a celles-ci. Une telle conception entraine une attirance prononcee pour la codification des regies de droit. La codification dans le sens entendu ici n'est pas veritablement assimilable a la compilation de textes telle celle realisee par Justinien (31). La codification est ici conceptualisation, abstraction, organisation, methode, coherence et structuration du droit. Elle est articulation logique et scientifique appuyee sur la raison triomphante des differentes matieres du droit. La codification permettait le depassement des vieilles coutumes et leurs archa'ismes (32), tout comme aujourd'hui, elle permettrait les evolutions societales majeures et le surpassement des usages obsoletes. La codification est aussi notamment la fin de la dislocation et de l'eparpillement du droit. Elle possede indissolublement une vertu de consolidation et d'amelioration de l'acces au droit en vigueur.

Ainsi, voici resumees et expliquees quelques-unes des caracteristiques fondamentales du droit romano-germanique mis en oeuvre en Europe continental vers la fin du XVIe siecle. Dans leur volonte d'expansion, les puissances coloniales telles la France ont exporte la tradition romano-germanique dans leurs possessions hors de leur metropole.

2. L'origine romano-germanique de la procedure civile quebecoise

Quelle est l'origine de la procedure civile quebecoise? Le droit n'est pas le produit d'une generation spontanee. II s'agit plutot d'une complexe combinaison de revolution sociale, des croyances et des valeurs morales dominantes de Tepoque examinee. Une analyse rapide et recente de la procedure civile quebecoise actuelle, notamment de la technique processuelle et procedural, ou encore de la pratique professionnelle des juristes (33), seme des doutes sur son origine (34). Decoule-t-elle de la famille de droits romano-germaniques ou de la common law? Tenter d'identifier et de circonscrire l'origine de la procedure civile du Quebec necessite de remonter a la creation de la Nouvelle-France.

Comment etaient organises la justice et le Systeme judiciaire lors de la creation de la colonie? II n'est pas utile de refaire ici Thistoire de la Nouvelle-France et de la Conquete, puisque cela eloignerait l'etude de ses objectifs principaux. II est plus adequat de faire quelques rappels de moments historiques necessaires a la demonstration et a l'etablissement de l'origine civiliste de la procedure civile de la province. II convient, dans un souci methodologique, de delimiter temporellement Tere a examiner. La periode de reference part de 1534 pour s'arreter a 1763, date de la signature du traite de Paris (35). Elle debute avec Tarrivee des premiers colons et finit avec la signature du traite cedant le Canada francais a TEmpire britannique. II convient d'analyser brievement les institutions en vigueur et le Systeme juridique mis en place a cette epoque pour se convaincre de l'origine de la procedure civile quebecoise.

II est possible de dater les premisses de la procedure civile quebecoise vers 1534, moment de Tarrivee des premiers pionniers, navigateurs envoyes par le roi Francois 1er, souverain du royaume de France a ce moment (36). Plusieurs colonies sont creees successivement, d'abord des Comptoirs commerciaux, puis des terres de peuplement sous le regne des rois Louis XIII et XIV (37). Pendant la meme periode, Tadministration judiciaire des possessions semble, selon les auteurs, partagee entre les compagnies de marchands et un gouverneur, nomme par le roi (38), comme c'est le cas pour la majeure partie des prerogatives royales concernant le gouvernement de la colonie (39). Vers 1663, Louis XIV decide de la reprise en main du Canada francais par le royaume de France (40). A partir de ce moment, sur le plan du Systeme judiciaire, ce qui n'etait pas encore appele Quebec mais Nouvelle-France ou Canada francais, a ete d'abord soumis a la Coutume de Paris (41), car il s'agissait d'une province du royaume de France. La Coutume de Paris s'apparentait plus a un code civil (42) qu'au Code de procedure civile du point de vue normatif, car eile contenait essentiellement des dispositions de droit substantiel relatives au droit des personnes et de la famille, au droit des biens, aux suretes et procedures de recouvrement des creances et aux baux ruraux.

Le cadre legislatif de la Nouvelle-France s'est etoffe quatre annees plus tard avec YOrdonnance de Louis XIV, Roy de France et de Navarre (43) du mois d'avril 1667. L'Ordonnance de 1667 est une veritable codification de la justice civile. Elle introduit les premieres regies sur la hierarchie des juridictions qui existaient a l'epoque; elle etablit et simplifie les actions et les procedures devant les tribunaux; eile reglemente et precise le cadre de la discipline des magistrats. Ce texte est veritablement le texte fondateur de la procedure civile quebecoise et peut etre justement qualifie d'ancetre du Code de procedure civile puisqu'il constitue la transposition des regies applicables en France dans la colonie.

Ainsi que le demontrent ces etapes saillantes de revolution historique de la procedure civile du Quebec avant la Conquete, affirmer sa filiation civiliste est loin d'etre une heresie. II est avere qu'avant la signature du traite de Paris (44) de 1763, la Nouvelle-France <<connaissait un Systeme judiciaire caique sur celui de la France>> [note omise] (45) et done avec la meme origine romano-germanique. Cet etat de fait va litteralement changer a partir de la retrocession de la colonie a la puissance anglaise.

B. L'influence de la common law en procedure civile quebecoise

Se pourrait-il que la procedure civile de la province de Quebec soit un ilot intact de droit romano-germanique dans un ocean de droit anglosaxon? II faut admettre que la reponse la plus evidente a la question parait etre negative. Nombre de juristes et de praticiens quebecois ont appris et adopte les reflexes des systemes relevant de la common law (46). La procedure civile du Quebec est done au mieux qualifiee par la doctrine majoritaire de droit mixte (47), sinon assimilee par plus d'un praticien au Systeme de droit anglo-saxon (48). Pour bien saisir la situation, il convient de donner un apercu du Systeme de common law (1) avant de demontrer la profonde penetration de la procedure civile du Quebec par les concepts de common law (2).

1. Un apercu de la common law

Qu'est-ce que la common law? La common law (49) designe la famille de droit dont les racines se retrouvent en Angleterre du temps des rois nor

mands, c'est-a-dire vers 1066. Elle s'est formee dans l'espace europeen anglo-saxon d'origine (50) pour s'etendre, en meme temps que l'Empire britannique, au reste du monde (51). L'expression <<common law>> designait a l'origine le droit commun a Tensemble du royaume d'Angleterre suite a l'unification du droit applicable dans les juridictions seigneuriales et royales, en remplacement des coutumes locales (52). Tenter en quelques lignes de caracteriser la famille des droits de common law n'est pas chose aisee, car il s'agit d'une tradition juridique a la fois riche et complexe. Toutefois, compte tenu des objectifs du present article, nous discuterons quelques elements caracteristiques des systemes de common law. Les trois traits distinctifs de la famille de common law suivants ont ete retenus: la place dominante qu'y occupent les regies procedurales et leur respect, la finalite qui y est attachee a la regle de droit et le role fondamental qu'y joue la jurisprudence. Ces trois elements ne peuvent pas etre exempts du reproche que leur choix pourrait paraitre arbitraire. II n'en demeure pas moins qu'ils representent, sans en avoir le monopole, des traits distinctifs des systemes de common law.

La common law est d'abord une tradition juridique dans laquelle la procedure occupe une place primordiale (53). Les auteurs de droit compare exposent longuement comment la procedure est a la genese de la common law et de quelle maniere elle a contribue a la former puis a la formater, a telle enseigne que ses institutions en sont aujourd'hui encore profondement impregnees (54). Pour comprendre la grande place qu'occupe la procedure en common law, il faut savoir que c'est une tradition a l'origine batie sur des writs55. Pour chaque writ etait prevue une procedure particuliere obligatoire dont le non-respect entrainait irremediablement l'echec de Taction (56). Aussi, Tabsence de procedure prevue equivalait a une absence d'action. Cet etat d'esprit est corrobore par l'expression suivante : << remedies precede rights >> (57). L'importance des procedures et le formalisme impose commandaient une demarche processuelle pragmatique. Les regies de procedure civile devaient essentiellement permettre de determiner les questions que soulevait la situation factuelle conflictuelle qui serait soumise au jury composant la cour (58). En peu de mots, la bataille en common law est d'abord une bataille de procedure : la procedure prime (59).

La common law se singularise aussi par le role et les objectifs de la regle de droit. Si elle est d'origine legislative, Tintervention du legislateur est parcimonieuse (60): ce dernier se veut econome d'initiatives dans la production normative. Si la regle de droit est le produit de l'activite de la jurisprudence, elle est factuelle et casuistique. Dans Tun et l'autre cas, la regle de droit n'est pas un enonce general a mi-chemin entre une proposition imperative et une declaration de principe moral posant une norme de conduite. La regle de droit de la common law n'est pas la contribution a une construction conceptuelle abstraite et ordonnee d'ou on extraira des consequences pratiques a Toccasion de leur application par les tribunaux et les cours de justice. Elle est la cle qui permettra de trouver une solution particuliere a un probleme concret (61). Pour cette raison, la regle de droit en common law s'efforce d'etre la plus precise possible. Elle n'hesite pas a enumerer les cas particuliers qu'elle entend regir. II n'est pas rare de voir, au debut dune loi, des definitions precisant le sens qu'il convient de donner aux regies de droit contenues dans le texte ou l'acception a avoir de certains de ses termes. Dans cette tradition, la regle de droit a une finalite pratique, des objectifs concrets et, finalement, la casuistique y occupe une place preponderante (62). Cela affecte sans conteste la jurisprudence, tout en y expliquant son role fondamental.

Ainsi qu'il vient d'etre invoque, la common law est caracterisee par la place predominante qui y est octroyee a la jurisprudence. Celle-ci est la source de principe du droit dans les systemes de common law. Autrement dit, ce sont les decisions des tribunaux et des cours de justice qui y font essentiellement le droit. Dans cette tradition, les tribunaux occupent une place qui est loin d'etre celle d'interpretes des lois adoptees par le legislates. Ils ne se reconnaissent pas uniquement le role d'appliquer la regie de droit adoptee par le legislates, mais une fonction qui va plus loin, celle de la degager des situations factuelles qu'elle aura a connaitre. II en decoule un role fondateur accole au precedent, appele stare decisis (63). Le principe du respect du precedent, dans un Systeme judiciaire a l'echelle d'un pays democratique fonde sur le principe de la primaute du droit, peut etre resume en quelques propositions : 1) les decisions rendues par la plus haute juridiction d'un pays donne constituent des precedents qui doivent etre suivis par toutes les autres juridictions de ce pays; 2) les decisions rendues par une juridiction de recours ou d'appel constituent des precedents que doivent suivre les juridictions hierarchiquement inferieures; 3) les decisions rendues par des juridictions hierarchiquement de meme niveau, sans constituer, rigoureusement parlant, des precedents l'une pour l'autre, ont une valeur de persuasion et seront generalement suivies par les autres juridictions de meme niveau (64). Dans les pays de common law, la jurisprudence jouit done d'un statut bien superieur a celui des parlements dans la tradition romano-germanique en tant que source du droit. A tout le moins, le pouvoir judiciaire n'est pas inferieur au pouvoir executif ou au pouvoir legislatif (65).

Sans pretendre a l'exhaustivite, ces trois elements caracteristiques de la common law succinctement presentes laissent percevoir que, dans ses principes et dans sa technique, e'est une famille de droit assez differente des systemes civilistes. C'est pourtant une introduction en bloc et quasiment sans adaptation de ces concepts qui s'est produite dans la procedure civile du Quebec a la suite de la substitution de la puissance anglaise a la puissance francaise a partir de 1763 (66).

2. La pregnante presence de concepts de common law en procedure civile quebecoise

L'immersion dans les dedales de la procedure civile du Quebec ne laisse aucun doute : elle est tout irriguee de concepts et de regies de common law. La doctrine l'a releve et analyse sous plusieurs angles (67), il n'est alors pas indispensable de passer ici en revue l'ensemble des concepts et pratiques de common law incorpores dans la procedure civile de Tex-BasCanada. Dans le cadre du present article, il sera suffisant d'en evoquer quelques-uns parmi les plus typiques.

Tout d'abord, Tun des traits caracteristiques de la procedure civile du Quebec, qui laissera songeur le juriste forme dans un Systeme de droit civil << pur >> et bien au fait du fonctionnement de celui-ci, est le pouvoir de creation et d'adoption de regies de pratique par les tribunaux civils quebecois. Les regies de pratique (68) peuvent etre definies comme des regies de procedure ou de preuve adoptees et edictees par la majorite des juges de chaque cour de la province en vue de suppleer les carences des dispositions legislatives ou de les preciser (69). Par l'etude du mecanisme du pouvoir d'adopter des regies de pratique, l'empire de la common law en procedure civile sera analyse sous l'angle de la reconnaissance meme de ce pouvoir, d'une part, et sous celui des consequences de Texercice concret de ce pouvoir, d'autre part.

Accorder aux juges le pouvoir d'adopter par voie reglementaire des dispositions, quand bien meme il s'agirait de dispositions procedurales, est peu envisageable dans un Systeme judiciaire civiliste << pur >>. Le juge n'y est ni detenteur du pouvoir legislatif, ni meme legislateur delegue. La reconnaissance de cette faculte aux juges, qui remonte au Canada francais, ne s'est pas faite sans contestation (70). Par exemple, des membres de la Chambre d'assemblee ont vainement tente d'obtenir la destitution des juges en chef du district de Quebec (71) et de Montreal (72), auteurs de regies de pratique similaires a un code de procedure civile, les accusant de faire oeuvre de legislateur (73). L'octroi aux juges d'un quasi-pouvoir de legiferer en procedure civile peut etre percu comme une prerogative exorbitante dans un Systeme romano-germanique, mais point dans la tradition de common law. Les cours y participent pleinement a la creation et a la production du droit. La jurisprudence y est meme, parmi les sources formelles du droit, la premiere. Dans un tel contexte, il n'y a rien d'excessif a octroyer aux cours le pouvoir d'edicter, en complement de la legislation ou pour pallier a ses lacunes, les regies processuelles qui devront etre suivies devant elles. Peut-etre meme sont-elles mieux outillees que quiconque pour le faire. C'est toutefois une maniere de proceder peu repandue dans les systemes de droit romano-germaniques.

L'exercice meme du pouvoir d'etablir des regies de pratique dans un premier temps n'est pas sans consequence sur la penetration de la procedure civile du Quebec par la common law. II ne fait que renforcer la presence de concepts de common law en procedure civile quebecoise, notamment en raison du fait que les regies adoptees alors relevent majoritairement du droit anglais (74). Par exemple, l'importation de regies de common law, avec les writs et les forms of actions, donne lieu a un formalisme exacerbe caracteristique de cette tradition juridique. Dans les systemes de common law, le formalisme a ete longtemps percu comme une garantie de protection des droits. C'est ce qu'exprime l'adage <<remedies precede rights >> (75) ainsi qu'il a ete precedemment evoque (76).

Ensuite, outre le pouvoir d'adopter des regies de pratique, l'organisation judiciaire et les pouvoirs des tribunaux au Quebec refletent aussi l'influence de la common law sur la procedure civile quebecoise. Une illustration de ce constat est la pratique du controle de constitutionnalite des lois par les tribunaux quebecois. Generalement, dans les systemes de droit romano-germaniques, le controle de constitutionnalite des lois n'est pas permis aux juridictions de droit commun (77). II est souvent institue une juridiction d'exception chargee tout particulierement du controle de constitutionnalite des lois a cause du caractere exceptionnel que revet cette mission. En effet, la censure dune loi pour inconstitutionnalite s'apparente a la limitation et a la sanction du pouvoir legislatif dans les actes qu'il est habilite a prendre. II faut l'admettre, mais l'entourer de precautions pour cette raison. Or, au Quebec, ainsi que c'est le cas dans les systemes de common law, tout juge peut se prononcer sur la constitutionnalite dune loi.

Bien qu'il faille reconnaitre la pregnante presence des concepts de common law dans la procedure civile quebecoise, il est permis d'affirmer, sinon de suggerer, une nouvelle hypothese sur revolution de cette branche du droit. Malgre la presence de regies de common law en procedure civile quebecoise et nonobstant la multiplied[R] des concepts de droit anglais qui impregnent la matiere, une analyse approfondie et actuelle de revolution de celle-ci permet d'identifier nombre d'elements qui demontrent la permanence et meme l'accentuation, assimilable a une renaissance, de ses caracteristiques romano-germaniques. Un fameux auteur de droit compare affirme : <<[c]'est une vue superficielle et fausse, en effet, de voir dans le droit, simplement, un ensemble de normes. Le droit peut bien se concretiser, a une epoque et dans un pays donne, dans un certain nombre de regies. Le phenomene juridique, pourtant, est plus complexe>> (78). L'evolution de la procedure civile du Quebec semble corroborer cette affirmation.

II. La procedure civile quebecoise : la resurgence de son appartenance a la tradition romano-germanique

L'hypothese suggeree est que l'hybridation qu'a longtemps connue la procedure civile quebecoise parait aujourd'hui en recul. Dune mixite avec la predominance de la common law, s'etablit de nos jours une mixite avec preeminence de sa filiation civiliste. Plusieurs facteurs pourraient expliquer ce mouvement de balancier. II faut relever, et ce n'est pas le moindre des elements explicatifs, le caractere involontaire, voire contraint, a l'origine de la mixite de la procedure civile en vigueur dans la province (A). De fait, le Systeme judiciaire quebecois semble de mieux en mieux assumer, au fil des differentes reformes, sa proximite avec les droits de la famille romano-germanique (B).

A. La procedure civile quebecoise avant et apres la premiere codiscation : entre consolidation de la domination coloniale et pragmatisme des reformes

La mixite de la procedure civile du Quebec n'a point ete choisie ou voulue par les Quebecois. Elle resulte des vicissitudes de Thistoire (79). Parti d'un projet d'assimilation totale du droit du Canada francais par la common law, on a abouti, face a Techec du projet d'origine, a une mixite subie plutot que desiree (1). Si cette mixite a perdure et demeure encore en partie, c'est essentiellement par pragmatisme (2), les circonstances historiques et politiques n'ayant pas toujours ete favorables a une affirmation trop brutale de l'identite propre du droit quebecois.

1. Le caractere involontaire de la mixite de la procedure civile quebecoise

Que signifie la notion de droit mixte? II faut d'abord preciser cette notion avant d'en cerner les contours au Quebec. Les auteurs definissent de maniere generale un droit mixte comme <<un droit ayant subi l'influence de plusieurs systemes juridiques par suite du phenomene du transfert ou de la reception d'un ou plusieurs droits>> (80). Plus precisement:
   [I]l s'agit d'un Droit dont les institutions emanent de systemes
   juridiques differents et resultent de l'application cumulative, ou
   de l'interaction de techniques qui appartiennent ou se rattachent a
   ces systemes. II n'est pas suffisant que deux systemes juridiques
   differents coexistent dans le territoire d'un seul Etat; encore
   faut-il qu'un Systeme agisse sur l'autre, et inversement. Cela est,
   en effet necessaire, pour que naisse un veritable Droit mixte (81).


Tel que la doctrine l'a frequemment discute, la procedure civile du Quebec correspond a cette definition de la notion de droit mixte (82). II n'est pas utile de remettre ici en cause cette qualification. II est plus pertinent d'en relever les causes et l'origine, ce qui permettra d'en expliquer certaines evolutions et caracteristiques actuelles.

L'introduction des principes de common law dans le droit du Quebec, autant en droit substantiel qu'en procedure civile, peut etre datee sans trop de mal autour des annees 1760 avec la Conquete anglaise et la volonte de mainmise de la puissance conquerante sur les institutions de la province. II y avait manifestement une volonte de donner une coloration britannique au nouveau territoire de Tempire du meme nom. Ce dessein s'est concretise par la Proclamation royale (83) du Roi George III du 7 octobre 1763 ordonnant aux gouverneurs des colonies, dont le Quebec faisait partie, d'y creer et d'y etablir des juridictions ou s'appliquerait le droit anglais (84). Le projet etait ni plus ni moins de tenter de substituer, aux regies de fond et de procedure d'origine romano-germanique alors en vigueur dans la province, le droit anglais en bloc dans le but de favoriser l'immigration britannique dans la province (85). La realisation de ce dessein durera environ une dizaine d'annees.

Apres les protestations des habitants de la province et des tractations avec le pouvoir anglais, YActe de Quebec (86) a ete adopte en 1774 (87). Cet acte, cense calmer la grogne et le mecontentement des Canadiens francais, retablissait le droit civil francais en vigueur dans la colonie anterieurement a la Conquete uniquement en matiere de droit prive (88). Cependant, il semble que les autorites legislatives coloniales, en admettant provisoirement de s'auto-restreindre en matiere de fond du droit prive dans la province, ont porte immediatement et de maniere intense leurs ardeurs sur la procedure civile. Cela a ete d'une importance cruciale pour revolution de la procedure civile de la province. Celle-ci s'est vue massivement envahie de concepts et de regies de droit anglais (89). A partir de 1777, de nombreuses lois ont ete adoptees pour rendre applicables en procedure civile quebecoise nombre de.concepts et d'institutions parmi les plus caracteristiques du droit anglais (90). De cette periode jusqu'a la veille de la premiere codification des regies de la procedure civile du Quebec, on percoit un activisme legislatif accru de la puissance coloniale anglaise pour phagocyter les anciennes lois de procedure civile d'origine romano-germanique, notamment l'Ordonnance de 1667 (91). Le legislateur de l'epoque a ete epaule dans son oeuvre par les hauts cadres du Systeme judiciaire, notamment les magistrats (92), qui etaient pour la majorite envoyes de la metropole ou qui y avait ete formes (93).

Des auteurs affirment que : <<[c]'est au cours de cette periode cependant que l'influence de la procedure anglaise devint predominante [...]>> (94). Tandis que le professeur Jean-Maurice Brisson soutient que durant cette periode qui a dure un peu moins d'un siede, pres de 150 lois <<vont etre adoptees qui [...] vont avoir pour effet de reduire de maniere significative la part de l'Ordonnance de 1667 dans la reglementation de la matiere>> (95). Ces elements participent a l'affirmation du caractere non volontaire, voire impose, de la mixite de la procedure civile et plus generalement du droit civil du Quebec.

C'est sur ce terreau peu favorable a l'affirmation de sa filiation d'origine qu'ont pris naissance la premiere codification et les reformes subsequentes de la procedure civile du Quebec. II ne faut pas perdre de vue ce contexte. II convient de l'integrer a toute analyse concernant revolution de la procedure civile quebecoise et tout particulierement a l'etude de sa qualification de droit mixte. En effet, les reformes de la procedure civile depuis la premiere codification du droit quebecois n'ont pas fait table rase.

2. Le pragmatisme des reformes de la procedure k partir de la premiere codification

Longtemps, les reformes en matiere de procedure civile quebecoise ont recherche le consensus en essayant d'agreger des concepts disparates et des institutions aux fonctionnements differents, provenant de la famille romano-germanique et de la common law. II ne s'agissait pas d'affirmer ou de revendiquer leurs racines romano-germaniques. Jamais l'ambition n'a ete de faire table rase des institutions de la common law qui y ont ete inserees ou de debarrasser la procedure civile du Quebec en quelques traits de plumes des concepts de droit anglais qui y ont ete importes.

C'est la ligne de conduite qui a guide, par exemple, les travaux de la premiere commission de codification de la procedure civile du BasCanada. Les commissaires, au moment de la redaction du premier Code de procedure civile, n'ont semble-t-il pas envisage serieusement de bouleverser les regies de la procedure civile quebecoise telles qu'elles existaient alors pour les rapprocher vigoureusement des systemes romanogermaniques. Les codificateurs ont maintenu la mixite des regies de procedure civile de la province, justifiant leur choix parfois par la croyance en la <<superiorite du Systeme judiciaire bas-canadien>> (96) et, d'autres fois, par letendue de leur mandat (97), qui n'etait pas de rediger un <<code de procedure nouveau>>, mais plutot de constater le droit reellement en force et d'exposer la procedure civile telle qu'elle paraissait etre a l'epoque de la codification. Ainsi, le projet ne semble pas avoir ete de doter la province d'un code de procedure civile conforme a la filiation civiliste de son droit (98). L'esprit de compromis parfois bancal et le pragmatisme font emporte sur toute autre forme de considerations lors de la redaction du Code de procedure civile ainsi que le confirment ces propos :
   [l]es codificateurs auraient-ils reussi a "rattacher l'exercise
   [sic] des lois empruntees a l'Angleterre ou des lois coutumieres a
   une pratique exclusivement anglaise ou francaise" qu'ils eussent
   par la "jete [la] perturbation dans nos tribunaux". II fallait
   plutot leur "savoir gre, concluait Doutre, de n'avoir manifeste que
   des semblants de preference pour un Systeme ou pour un autre" [note
   omise] (99).


Quelques annees apres la premiere codification de la procedure civile, pour faire face aux critiques du Systeme judiciaire, la reforme de la matiere est envisagee. Le juge Thomas-Jean-Jacques Loranger, par le biais de la Commission de codification des Statuts, se voit confier par l'Assemblee legislative la responsabilite de mener la reflexion sur l'etat de la justice quebecoise, puis de proposer un projet de reforme de la procedure et de l'appareil judiciaire qui prendra la forme d'une refonte du Code de procedure civile (100). Le juge Loranger decedera sans etre alle au bout de sa mission. En 1885, c'est au tour d'un nouveau comite (101) institue a l'initiative du gouvernement de prendre le relai des reformes a apporter a la procedure civile. Celui-ci depose un rapport en 1888 dont le point central est une refonte du Code de procedure civile afin de simplifier l'exercice des recours devant les juridictions (102). Le rapport n'est suivi d'aucune action immediate.

En 1894 survient une nouvelle initiative gouvernementale, la formation dune autre commission103 avec un mandat plus clair cette fois de proceder a la revision du Code de procedure civile de 1867 (104). Le nouveau Code de procedure civile entre en vigueur en 1897 (105). Malgre l'interet des reformes proposees par les differents commissions ou comites, il faut relever qu'elles sont essentiellement techniques. Elies visent la reorganisation des tribunaux ou la celerite des procedures, mais s'attachent peu aux fondements memes de la procedure civile en vigueur dans la province ou a l'esprit de celle-ci (106). Lors de l'entree en vigueur du nouveau Code de procedure civile de 1897, il semble encore que les codificateurs n'entendent point revolutionner les principes fondamentaux du Systeme (107). A ce moment-la, et dans les annees qui suivirent, on semble plutot avoir choisi d'apporter des modifications par petites touches sans s'attaquer aux fondations de l'edifice.

Les annees passent et les critiques refont surface a l'encontre du Systeme judiciaire. L'executif de l'epoque, de concert avec le legislateur, met en branle une reforme visant a ameliorer l'acces a la justice a travers une <<revision generale>> du Code de procedure civile en 1945 108. Les memes processus que ceux des reformes precedentes sont mis en oeuvre avec la formation dune commission avec a sa tete l'avocat Auguste Desilets, appuye par l'avocat Gerard Trudel. A peine deux ans plus tard, la commission Desilets-Trudel rend ses travaux sous la forme d'un avant-projet de Code de procedure civile qui tarde toutefois a etre transforme en un veritable projet de loi. Les choses n'evoluent vraiment qu'en 1959 lorsque le gouvernement confie a une nouvelle commission, presidee par le juge Garon Pratte, la mission de reviser le Code de procedure civile (109).

En 1960 est redige un projet de Code de procedure civile qui reprend les principales recommandations et propositions du rapport de la commission presidee par le juge Garon Pratte (110). Le projet de loi est adopte et entre en vigueur en tant que Code de procedure civile en 1965 (111). Ici, une nouvelle fois, plutot que de rupture, il s'agit encore de conciliation des positions des divers acteurs du Systeme et de tentatives plus ou moins reussies de coordonner des concepts de famille de droit differentes, combinees aux premieres integrations des besoins des justiciables.

Un auteur releve fort justement que <<[l]e Code s'inscrit franchement dans la continuite des institutions et demeure fidele aux traits dominants de la culture juridique>> (112). On pourrait toutefois etre tente de s'interroger sur la nature de cette culture juridique. Celle-ci n'a en effet jamais ete precisement definie et les differentes commissions ne se sont pas vraiment penchees sur cette question. Le souci de corrections techniques, d'ameliorations pratiques et de solutions utilitaristes surplombe largement la volonte d'insuffler une ame, d'affirmer des principes ou d'y faire clairement emerger la filiation de la procedure civile quebecoise. C'est en cela qu'il convient de relever le pragmatisme des reformes de la procedure a partir de la premiere codification de ses regies. Tant dans le code de 1867 (113) que dans celui qui lui a succede en 1897 (114), ou encore dans celui de 1965 (115), les codificateurs evitent d'y affirmer trop fermement l'appartenance a une famille juridique par crainte d'en bouleverser les fondements ou meme certaines regies pourtant decriees.
   Le Code donne bei et bien lieu a une reecriture et a une
   renovation. Toutefois, le droit judiciaire malgre sa nouvelle
   configuration ne rompt pas pour autant avec le passe. Le changement
   a pour but d'adapter le droit a une societe profondement
   transformee depuis le tournant du siede. II ne cherche pas pour
   autant a liquider la procedure en vigueur. Agir autrement aurait
   risque de creer de la confusion, comme ne manquent pas de le
   mentionner les commissaires : "Nos institutions proeedurales sont
   deja trop enracinees dans notre vie juridique pour qu'il soit
   possible d'en faire table rase" [note omise] (ibid aux pp 28-29).


Toutefois, avec le code de 1965 plus qu'avec ses devanciers commence, peut-etre sans que cela ne soit encore ouvertement affirme, la resurgence d'une culture normative civiliste (116). Le modele de common law d'un juge comme simple arbitre d'une procedure strictement accusatoire est de moins en moins admis et l'on s'accorde maintenant pour accroitre ses pouvoirs (117). La figure du juge devrait egalement etre percue comme le protecteur des faibles contre les forts et celui qui a le pouvoir de reequilibrer les exces, entre autres, du formalisme. Les premieres tentatives de cantonnement du formalisme exacerbe typique de la culture juridique de la common law sont realisees. II n'en reste pas moins que ces elements d'affirmation de la culture normative civiliste sont encore, dans ce code, eparpilles et noyes sous une foule de reamenagements techniques et submerges par l'objectif de rendre une justice rapide, a moindre cout et accessible.

B. L 'affirmation acaielle de l'appartenance de la procedure civile quebecoise a la famille romano-germanique

Le nouveau Code de procedure civile (118), sanctionne le 21 fevrier 2014, opere-t-il une revolution du point de vue de l'organisation judiciaire et de l'affirmation de la tradition juridique dont la procedure civile du Quebec tire sa filiation? Si on admet que toutes les revolutions ne se realisent pas dans le bruit et la fureur, il est possible de repondre positivement a la question. La ponderation impose neanmoins de reconnaitre sans ambigu'ite que le nouveau Code de procedure civile ne revolutionne pas Forganisation judiciaire quebecoise. II faut meme admettre qu'il conserve un metissage certain entre common law et droit civil au niveau procedural. Cependant, il apparait sous un certain jour que la nouvelle procedure civile quebecoise qu'il incarne concretise un ancrage affirme dans la famille des droits romano-germaniques par l'esprit qui se degage de ses dispositions les plus emblematiques (2). Cette resurgence de l'appartenance de la procedure civile du Quebec aux systemes de droit romanogermaniques a ete precedee par la reconnaissance jurisprudentielle recente de la nature civiliste de la procedure civile du Quebec (1).

1. I u consecration jurisprudentielle dc la nature civiliste de la procedure civile quebecoise

La plus haute juridiction canadienne, la Cour supreme du Canada, a joue un role de premiere importance dans l'expansion de concepts de common law dans le droit du Quebec au XIXe siede et au debut du XXe siede (119). A ce titre, les decisions dans lesquelles la Cour supreme parait reconnaitre les specificites du droit civil de la province relevent d'un poids non negligeable. II faut les scruter avec attention, soupeser chaque phrase et decortiquer chaque mot pour en extraire l'essence et comprendre la vision de la cour sur ces nouvelles tendances, tant sur le droit substantiel que procedural du Quebec.

Pour les auteurs, c'est semble-t-il a l'entame des annees 1990 que se produit le tournant au niveau de la Cour supreme du Canada et que cette derniere met un frein a une tendance d'unification qui ressemblait a s'y meprendre a une forme d'assimilation du droit civil par la common law (120). L'equivoque n'a plus lieu d'etre quelques annees plus tard, soit en 2001. Dans l'arret Lac d'Amiante du Quebec Ltee c. 2858-0702 Quebec Inc (121), le Juge LeBel, s'exprimant au nom de la majorite, affirme en effet que : <<[...] les tribunaux quebecois dont le mode d'organisation a ete profondement influence par l'organisation judiciaire britannique et ses traditions constitutionnelles et juridiques appliquent le droit processuel du Quebec >> (122). II y a dans cette phrase la reconnaissance que malgre la grande influence des concepts de common law en procedure civile, a cause des raisons historiques analysees precedemment dans le present article, le fond du droit et la procedure civile du Quebec ne relevent pas de la common law. Quelques paragraphes plus loin, le propos se veut encore plus precis et appuie la tradition civiliste de la procedure civile quebecoise :
   D'origines fort diverses, les regies de la procedure civile
   quebecoise font partie d'un Code de procedure. A ce titre, elle?
   s'inscrivent dans une tradition juridique differente de la common
   law. Le droit fondamental en matiere de procedure civile demeure
   celui qu'edicte l'Assemblee nationale. Ses regies se retrouvent
   dans un code redige en termes generaux. La creation des regies de
   droit appartient ainsi principalement au legislateur (123).


Dans cette decision, la juridiction supreme reconnait explicitement la primaute en droit quebecois du legislateur, tant pour le fond que pour les questions de procedure (124), une des caracteristiques des droits de la famille romano-germanique. En conclusion de ce point, le Juge LeBel estime que : <<[bjien que mixte, la procedure civile du Quebec demeure un droit ecrit et codifie, regi par une tradition d'interpretation civiliste>> (125). Ces propos traduisent et consacrent la reconnaissance de la nature civiliste de la procedure civile quebecoise, a tout le moins sa filiation decoulant de la tradition des droits de la famille romano-germanique.

Au fond, et cela participe de notre hypothese, c'est le recul de la mixite du droit quebecois et la resurgence de sa filiation romano-germanique que la jurisprudence la plus significative du pays admet dans des termes on ne peut plus explicites. L'annee suivant la decision Lac d'Amiante, la Cour supreme, abandonnant un peu plus l'approche <<[d'juniformisation systematique du droit quebecois avec la common law>> (126) par laquelle elle s'etait durant de longues annees illustree, consacre ce qu'il n'est pas excessif de qualifier de principe d'autonomie du droit quebecois. En effet, se prononcant en 2002 dans un autre arret illustre (127), les juges L'HeureuxDube et LeBel scellent au nom de la Cour supreme le principe suivant lequel le droit civil quebecois fonde sur le Code civil du Quebec se suffit a lui-meme. Le litige portait alors sur une question de responsabilite dans un conflit opposant un conseiller municipal de la ville de Repentigny a des residents de cette meme localite. Contrairement a sa position anterieure dans l'arret Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville) (128), la cour recommit qu'il n'y a pas besoin, dans les actions intentees contre une autorite publique, d'identifier une regle de common law publique rendant le droit civil applicable a la poursuite en cause (129).

Les deux arrets de la Cour supreme cites confirment l'autonomie du droit quebecois, une autonomie qui n'est plus une autonomie relative (c'est-a-dire une autonomie implicite, toleree) mais reconnue par la plus haute institution juridictionnelle du pays. Cette autonomie fondee sur le Code civil du Quebec enterine la primaute du legislateur provincial et de la loi comme source premiere du droit au Quebec. Du meme coup, il s'agit de la reconnaissance du role, des objectifs et de la fonction de la codification dans un Systeme civiliste. Ces elements participent de la longue marche vers la resurgence des racines romano-germaniques du droit du fond du droit et au Code civil du Quebec (130), elle est loin d'etre une evidence, ou en tout cas unanimement admise, en ce qui concerne la procedure civile du Quebec.

Pour illustrer cette idee, nous avons analyse un arret recent dans lequel la Cour supreme se prononce sur la question du privilege du secret des sources des journalistes. Cet arret ne manque pas de semer le doute et pourrait sonner comme une reminiscence des vieux reflexes d'uniformisation du droit civil et de la common law au detriment du premier. II rappelle combien est fragile et controversee la veritable nature de la procedure civile du Quebec. Sous un certain jour, l'arret Globe and Mail c. Canada (Procureur general) (131) de la Cour supreme du Canada pourrait sembler attenuer l'importance a accorder a l'autonomie du droit quebecois. Aussi, si Ton adopte une lecture de l'arret peu favorable a cette autonomie, on ne manquera pas de souligner plusieurs elements allant dans ce sens. De premiere part, l'arret Globe and Mail insiste tout particulierement sur la mixite du droit de la procedure civile du Quebec (132). On comprend que la cour entend preserver la place qu'y occupe la common law, peut-etre au detriment de la veritable nature de la procedure civile du Quebec et de son autonomie. De seconde part, les juges de la juridiction supreme canadienne affirment et pointent le caractere incomplet du droit civil codifie du Quebec. Ils insistent alors sur la necessite de pallier les lacunes qu'il recele (133). De troisieme part, tout en reconnaissant le caractere controversy de cette question tant au niveau de la doctrine que de la jurisprudence, le juge LeBel, au nom de la Cour supreme, admet expressement l'importation de principes juridiques de la common law dans le droit civil substantiel et dans la procedure civile pour combler les lacunes du droit civil du Quebec. Pour n'en relever que quelques-uns, ces elements pourraient marquer un recul par rapport aux decisions Lac d Amiante et Prud'homme (134) en ce qui a trait a l'origine, a la nature profondement civiliste et a Tautonomie du droit du Quebec.

Une autre lecture de l'arret Globe and Mail, tout aussi pertinente et valable, est cependant envisageable. Cette autre analyse se veut plus favorable a Tautonomie du droit quebecois. Elle retient premierement que Tarret Globe and Mail peut etre lu comme un arret d'espece et que, soucieux de proteger la <<liberte de la presse>>et le travail des journalistes d investigation, les juges de la Cour supreme ont estime adequat de faire appel au principe de common law <<fonde sur le test de Wigmore>> (135) afin de reconnaitre le privilege du secret des sources des journalistes. Au fond, aux yeux des hauts magistrats, dans le cas qui leur etait soumis, il importait certainement plus de trouver la juste protection, le meilleur equilibre entre les droits et les interets alors en conflits que d'affirmer l'autonomie du droit du Quebec et sa nature profondement civiliste ou sa filiation romano-germanique (136). Deuxiemement, cet arret peut egalement etre lu comme un arret qui marque la volonte de la Cour supreme d'affirmer un peu plus sa fonction de cour regulatrice. En effet, il transparait des termes de l'arret la volonte de la cour de ne pas perdre la main et de garder le pouvoir de faire appel aux principes quelle estime appropries pour regier les cas qui lui sont soumis (137). Troisiemement, ce que cet arret souligne, moins qu'un revirement jurisprudentiel au regard des arrets Lac d'Amiante et Prud'homme en ce qui concerne la nature civiliste de la procedure civile du Quebec, c'est l'absence de cloisonnement etanche entre le droit de la procedure civile du Quebec et la common law. II releve les interferences necessaires et les influences mutuelles et benefiques que les rapports entre ces deux systemes juridiques creent (138). La nature et la tradition civilistes du droit substantiel et de la procedure civile du Quebec y sont reaffirmees plus dune fois (139). Finalement, l'affirmation du role residuel de la common law comme source suppletive dans le Systeme de droit du Quebec est l'element decisif qui etaie l'absence de revirement jurisprudentiel. Cet element soutient egalement le fait que la Cour supreme ne remet pas en cause la reconnaissance de l'autonomie du droit quebecois affirmee par les arrets Lac dAmiante et Prud'homme (140).

A cause des difficultes conceptuelles portant sur la nature de la procedure civile du Quebec, la reconnaissance formelle des elements caracteristiques des droits romano-germaniques de celle-ci, tels la primaute de la loi, la nature civiliste ou encore l'importance de la codification des regies essentielles, par la Cour supreme dans les trois decisions precitees devrait etre analysee comme une consecration de l'essence romano-germanique de la procedure civile du Quebec (141). Pour ne retenir qu'un point, on peut mentionner par exemple, toute proportion gardee, l'importance de la codi fication dans la tradition romano-germanique. II est notoire qu'elle y symbolise la synthese ecrite conceptuellement ordonnee de l'esprit, des principes et des regies en vigueur dans des matieres du droit d'un pays donne et dont la fonction est d'en rendre la connaissance plus aisee pour tous. La Cour supreme, reconnaissant formellement l'importance de la codification de la procedure civile du Quebec en des termes non equivoques, notamment lorsqu'elle affirme le caractere ecrit, codifie et la tradition civiliste de sa procedure civile (142), corrobore l'idee d'un recul des contestations portant sur l'origine de celle-ci (143).

L'esprit de la nouvelle procedure civile du Quebec, qui s'incarne dans le nouveau Code de procedure civile, appuie l'hypothese de la resurgence de l'essence civiliste de la procedure civile de la province, a Timage de son droit substantiel.

2. L'esprit de la nouvelle procedure civile quebecoise : la disposition preliminaire et les principes directeurs du nouveau Code de procedure civile

A ce stade de la demonstration, il est grandement temps de rechercher, dans les mutations actuelles du droit civil en general et de la procedure civile en particulier, des elements et des faits qui confirment ou infirment l'hypothese de la renaissance de la filiation romano-germanique de la procedure civile quebecoise. Apres plusieurs reformes et modifications, le Code de procedure civile actuel devrait etre remplace au debut de l'annee 2016 par ce qui constitue pour l'instant la Loi instituant le nouveau Code de procedure civile (144). Point n'est l'ambition de la presente etude de prophetiser sur la fortune que connaitra le nouvel instrument juridique. De plus, au moment ou le texte n'etait encore qu'un projet de loi, il a connu plusieurs reamenagements. Ces raisons incitent a la prudence sur les lecons a tirer et sur Tanalyse a faire de ses dispositions. Ces reserves faites, la version sanctionnee du nouveau Code de procedure civile, malgre quelques amputations (145), n'a pas transforme radicalement la version du projet de loi no 28 rendue publique.

Il est possible de faire l'analyse d'un instrument legislatif aussi important qu'un code de plusieurs manieres. L'exegete pourrait, par exemple, s'attacher a faire une analyse article par article, alors que d'autres, plus structuralistes, s'attacheraient a son architecture, a son decoupage, en un mot, a sa structure. La methode qui a la faveur de cet article, notamment a cause des reserves evoquees precedemment, consiste a saisir son <<esprit >>par une analyse sommaire des dispositions-cles du texte et d'en sonder l'essence pour capter le caractere propre qui semble s'en degager. Nous tenterons de circonscrire l'esprit qui se degage de la nouvelle procedure civile du Quebec a travers l'etude d'une de ses innovations, soit sa disposition preliminaire (146), et de quelques autres dispositions-cles qui participent de l'affermissement de celui-ci.

Avant de s'attaquer au contenu de ce qui est exprime dans la disposition prebminaire, il parait necessaire de clarifier sa valeur juridique. II semble y avoir un consensus assez large dans la doctrine pour retenir que la disposition prebminaire d'un code a la meme valeur juridique que les autres dispositions de ce code (147). On aurait done doublement tort de croire que la disposition prebminaire d'un code a une valeur inferieure a celle des autres articles et, pour cette raison, d'avoir une consideration moindre pour elle. Tout d'abord, sa formulation souvent generale, porteuse plus de principes que de commandements ou de prohibitions, ne devrait pas empecher de deceler et de reconnaitre sa valeur normative. Norme axiologique dans le jardin des magistrats, il rentre dans les prerogatives des juges de la concretiser en revelant sa veritable portee par Interpretation audacieuse qu'ils sauront en faire. C'est encore par leur pouvoir l'interpretation qu'ils lui confereront une veritable valeur juridique en lui reconnaissant sa force obligatoire. Tel l'artiste-sculpteur d'un bloc de marbre qui extirpe, faconne, puis finalement cree un chef-d'oeuvre a partir d'une matiere a l'etat brut. Ensuite, sa place strategique et symbolique au debut du code et le fait qu'elle a souvent une fonction d'affirmation de valeurs ou de reiteration de principes font de la disposition prebminaire une mine d'indices quant a l'esprit que le legislateur a entendu insuffler a l'instrument auquel elle sert de porte d'entree et de boussole.

Ces elements precises, regardons-la de plus pres. La disposition prebminaire du nouveau Code de procedure civile du Quebec comporte trois paragraphes. Le premier paragraphe est ainsi redige :
   Le Code de procedure civile etablit les principes de la justice
   civile et regit, avec le Code civil et en harmonie avec la Charte
   des droits et libertes de la personne (chapitre C-12) et les
   principes generaux du
   droit, la procedure applicable aux modes prives de prevention et de
   regiement des differends lorsque celle-ci n'est pas autrement fixee
   par les parties, la procedure applicable devant les tribunaux de
   l'ordre judiciaire de meme que la procedure d'execution des
   jugements et de vente du bien d'autrui (148).


A la lecture de cet extrait, force est de constater qu'il emprunte une Phraseologie d'une proximite manifeste, quoiqu'un peu plus longue, a celle du paragraphe equivalent de la disposition preliminaire du Code civil du Quebec. II vise, au premier abord, a preciser a grand trait le champ d'application du nouveau Code de procedure civile. Dans le meme elan, comme cela a ete inaugure par le Code civil du Quebec et analyse par la doctrine (149), ce premier paragraphe vise a faire du nouveau Code de procedure civile un instrument a egalite avec la Charte des droits et libertes de la personne (150), le Code civil du Quebec et la Loi constitutionnelle de 1867 (151) en tant qu'instrument juridique majeur de l'ordonnancement legislatif du Quebec. Ce faisant, le legislateur entend faire du nouveau Code de procedure civile, a l'instar des trois autres instruments majeurs de l'ordonnancement juridique du Quebec precedemment cites et en complementarity avec eux, Fun des pivots du Systeme de regulation sociale au Quebec. Un tel dessein convainc et force le juriste specialiste de la procedure civile a s'attarder sur les traits caracteristiques du nouveau Code de procedure civile et a ne pas minimiser ce qu'il tend a affirmer au niveau de la culture juridique, notamment un ancrage dans la famille civiliste.

La suite de la disposition preliminaire n'est pas moins interessante. Voici ses termes :
   Le Code vise a permettre, dans l'interet public, la prevention et
   le regiement des differends et des litiges, par des precedes
   adequats, efficients, empreints d'esprit de justice et favorisant
   la participation des personnes. II vise egalement a assurer
   l'accessibilite, la qualite et la celerite de la justice civile,
   fapplication juste, simple, proportionnee et economique de la
   procedure et l'exercice des droits des parties
   dans un esprit de cooperation et d equilibre, ainsi que le respect
   des personnes qui apportent leur concours a la justice (152).


Ce deuxieme paragraphe, quant a lui, tant dans le style utilise que dans le fond, emprunte aux productions legislatives et normatives de tradition romano-germanique. Outre l'ouverture aux modes de prevention et de regiement des differends et la reaffirmation du principe de proportionnalite, il codifie et assigne au code un objectif de justice, soit la recherche du juste au sens de valeur morale dans des termes qui ne laissent que peu de place aux hesitations. Le legislateur affirme ainsi solennellement: <<[l]e Code vise a permettre, dans l'interet public, la prevention et le reglement des differends et des litiges, par des precedes adequats, efficients, empreints d'esprit de justice et favorisant la participation des personnes>> [nos italiques]. La recherche du juste et l'affirmation de principes ou valeurs morales sont une approche qu'il n'est pas excessif de qualifier de caracteristique de la tradition romano-germanique, but plus ou moins affiche, souvent en filigrane, mais toujours en point de mire de l'oeuvre de codification dans cette tradition juridique. Les pays de la famille de droits romano-germaniques ont, entre autres, pour caracteristique le fait que les normes juridiques sont concues <<[...] comme etant des regies de conduite, etroitement liees a des preoccupations de justice et de morale>> (153). Elies doivent participer a regier des conflits reels que les justiciables soumettent au Systeme judiciaire, mais jamais elles ne doivent se derober de l'objectif de poursuite du juste et des buts vertueux de la regle de droit.

Le dernier extrait de la disposition preliminaire paracheve le tout dans les mots que voici :
   Enfin, le Code s'interprete et s'applique comme un ensemble, dans
   le respect de la tradition civiliste. Les regies qu'il enonce
   s'interpretent a la lumiere de ses dispositions particulieres ou de
   celles de la loi et, dans les matieres qui font Fobjet de ses
   dispositions, il supplee au silence des autres lois si le contexte
   le permet (154).


Ce troisieme paragraphe finit d'ebranler tout scepticisme. II ne laisse plus guere de place a l'interrogation pas plus sur la filiation reelle que sur l'appartenance profonde de la procedure civile du Quebec a la <<tradition civiliste>>. Toutefois, compte tenu de l'histoire de celle-ci, il n'est pas innocent que le legislateur ait eprouve la necessite de l'affirmer solennellement dans une disposition preliminaire au debut du nouveau Code de procedure civile du Quebec. II faut y voir une volonte qui ne veut plus se dissimuler d'inscrire la nouvelle procedure civile quebecoise dans la tradition juridique qui l'a engendree sans renier les apports et les rapports qu'elle entretient et continuera d'entretenir avec d'autres traditions juridiques qui l'ont enrichie et l'enrichiront sans doute encore longtemps. II faut egalement comprendre a la lecture de ce dernier paragraphe de la disposition preliminaire que le nouveau Code de procedure civile, conformement a la volonte du legislateur provincial, constitue le droit residuaire es procedure civile. Voila ce qui en est pour la disposition preliminaire. Mais la seule disposition preliminaire, tout en apportant des indices precieux quant a la realite de nos jours, et avec moins d'hesitation qu'autrefois, de la filiation romano-germanique de la procedure civile quebecoise et de son fort attachement a cette tradition juridique, n'en detient pas l'exclusivite. D'autres dispositions portent cet elan de la nouvelle procedure civile quebecoise. II convient en quelques mots de les aborder. II faut garder en memoire l'esprit des codes des systemes romano-germaniques, puisqu'il permet de percevoir a quel point la nouvelle procedure civile quebecoise se rapproche de cette tradition.

Cet esprit de la codification releve precedemment, dont s'inspire en partie le nouveau Code de procedure civile du Quebec, est celui de l'affirmation de normes axiologiques a cote de regies juridiques au sens strict. Cette posture legislative differe fondamentalement de celle des systemes de common law, ou les lois sont remarquables par leur precision chirurgicale, mecanique bien huilee dont le souci est l'exactitude technique et l'effet pratique, et sont souvent ceprises des decisions des magistrats (155). De cette maniere de proceder s'eloigne encore le nouveau Code de procedure civile du Quebec. II faut noter, a titre d'illustration, la disparition des articles consacres a la definition de notions ou concepts, comme c'etait le cas par le passe (156). Aussi, un survol du Chapitre III du Livre I du Titre II du nouveau Code de procedure civile renforce le sentiment de rapprochement dans le style redactionnel, mais aussi sur le fond, avec la tradition de codification civiliste. L'intitule de ce chapitre, <<Les principes directeurs de la procedure>>, est lui-meme revelateur des buts du texte, soit de poser les fondements, enoncer la philosophie et donner une ame au nouveau Code de procedure civile. S'il fallait ressortir quelques articles pour illustrer ce constat, nous pourrions retenir l'article 18 qui reaffirme, en le renforcant, le principe de proportionnalite. Dans la meme veine, il y a l'article 20 qui prone une cooperation accrue entre les parties. Certains ironiseraient presque sur sa formulation promouvant l'entraide mutuelle entre litigants. II est encore possible de souligner l'article 25 au Chapitre IV du meme titre qui confirme le recul du formalisme exacerbe d'antan et reaffirme la Suprematie du fond sur la forme dans une procedure judiciaire dont l'objectif affiche est la recherche du juste.

II faut le dire, certes sans exces et avec modestie, mais non sans conviction et toute proportion gardee : la nouvelle procedure civile du Quebec tente d'affirmer et d'assumer ses racines romano-germaniques. C'est une excellente chose; il ne faudrait pas l'interpreter comme un repli sur soi ou un reflexe de protection defensif et craintif contre toute interaction avec d'autres systemes juridiques. Le nouvel esprit de la procedure civile du Quebec devrait au contraire etre analyse comme une meilleure connaissance de sa filiation, de sa nature, de ses caracteristiques propres, de ses fondements et de ses veritables ressorts. Ce nouvel etat d'esprit, loin de la conduire vers un repli sur soi, vers un enfermement sterile ou vers un rejet des systemes juridiques differents, lui permettra de mieux s'enrichir a leur contact sans risquer une excessive dilution de ses principes fondamentaux ou de perdre son ame.

Conclusion

Dans un ultime elan destine a synthetiser le propos du present article, il faut retenir qu'il part d'un constat, qu'il anticipe et souhaite un succes, et enfin qu'il garde un espoir.

Le constat, c'est celui de la nature controversee de la procedure civile du Quebec. Certains y voient une procedure judiciaire de common law (157) la ou d'autres, plus nombreux, y voient un droit mixte (158) fait d'un melange de concepts de common law et de droit civil. A l'heure actuelle, une telle incertitude ne peut etre que dommageable pour l'evolution de la matiere et son epanouissement. II etait alors utile pour comprendre la controverse, mais aussi pour apprehender la veritable portee des mutations qui s'y deroulent, d'effectuer une lecture historique de Fevolution de la procedure civile quebecoise. En effet, pour employer une metaphore, Fhistoire de la procedure du Quebec est comme un puzzle geant dont il faut reconstituer les pieces dans le bon ordre pour deceler tous les sens de l'image qu'on peut en avoir aujourd'hui.

Le succes, c'est ce qu'il convient de souhaiter au nouveau Code de procedure civile du Quebec malgre les imperfections propres a toute oeuvre humaine qu'il ne manquera pas de comporter. Le succes serait qu'on accorde a sa disposition preliminaire toute l'attention qu'elle merite et que les principes directeurs de la procedure civile qu'elle tente de faire emerger soient recus avec une bienveillance non feinte. Le succes serait que les tribunaux de la province, et meme la plus haute juridiction du Canada, fassent preuve de hardiesse et participent aussi a l'affermissement de la nature romano-germanique de la procedure civile tel qu'esquisse par le nouveau Code de procedure civile.

Le propos porte en lui l'esperance d'un changement de la culture professionnelle trop teintee de reflexes typiques de <<common lawyers>> (169) des juristes quebecois, pour reprendre les mots d'un auteur. La vision des praticiens, notamment des avocats, influe veritablement sur revolution de la procedure civile. Ainsi, si ceux-ci continuent a se croire ou a propager une culture de <<common lawyers>>, le Systeme pourra continuer a manquer de coherence. La renaissance de la filiation romano-germanique de la procedure civile du Quebec passe par un changement de mentalite de tous les acteurs du Systeme de justice civile. Ces reflexes acquis par les juristes professionnels sont ceux que leur formation leur a inculques, ou a tout le moins auxquels elle les a predestines.

Quand le professeur Jean-Maurice Brisson rappelle que : <<[...] la procedure civile a connu, au cours des quelques quatre-vingt-dix annees qui ont suivi l'Acte de Quebec jusqu'a l'adoption du premier Code, un processus d'hybridation important, sans commune mesure avec celui--beaucoup moins significatif--qu'a pu subir, pendant la meme periode, le droit prive substantif [note omise]>> (160), la tentation n'est-elle pas grande aujourd'hui de faire le constat inverse, soit celui d'une renaissance/revendication de ses racines romano-germaniques?

L'hypothese du present article est une resurgence des fondements romano-germaniques de la procedure civile quebecoise. Toutefois, s'il s'agit d'un choix conscient, fonde sur une identite culturelle particuliere ainsi qu'on peut raisonnablement le penser, la formation des juristes dans les universites quebecoises devrait etre repensee pour integrer certains aspects critiques, theoriques de l'etude du droit, car le Systeme romanogermanique s'est construit a partir d'un droit savant dans les universites europeennes dont le souci premier n'etait pas les implications pratiques (161).

Sans remettre en cause la formation des etudiants sur la resolution de cas concrets, ii importe de leur faire acquerir les reflexes qui sont a la base du Systeme romano-germanique, a savoir les ideaux de justice et les valeurs morales qui doivent sous-tendre les normes notamment a travers une apprehension critique de leur contenu. L'enseignant en droit aura eu plus dune fois l'occasion de lire le desarroi et la perplexite dans les yeux de ses etudiants quand, comme cela peut arriver, on enonce un principe de droit qui ne trouve pas de fondement direct dans un article du Code civil ou du Code de procedure civile. Tout le droit ne se trouve bien heureusement pas enferme dans les codes de lois et il est necessaire d'en faire prendre conscience aux etudiants en meme temps que de cultiver leur vision critique des lois. Des evolutions sont possibles dans la formation des juristes au Quebec et, pour ce qui fait l'interet du present texte, notamment pour que les cours de procedure civile dans les facultes de droit ne soient plus reduits a des cours de techniques processuelles, mais revetissent plutot les habits dun veritable enseignement incluant de la theorie generale de la procedure civile (162). Mais certainement s'agit-il la d'une nouvelle question bien plus vaste que l'objet du present article.

S. Axel-Luc Hountohotegbe *

* S. Axel-Luc Hountohotegbe est doctorant et charge de cours a la faculte de droit de l'Universite de Sherbrooke. II est aussi consultant independant au Conseil de la magistrature du Quebec. Son domaine de specialisation concerne la procedure civile, l'acces a la justice et les modes de prevention et regiement des differends (PRD). M. Hountohotegbe a un double cursus universitaire, en France et au Canada. L'auteur remercie I. Amelie Sagnon pour sa relecture minutieuse et ses commentaires critiques et avises des versions anterieures du texte. II lui est redevable pour sa precieuse assistance. II tient egalement a temoigner sa reconnaissance au professeur Jean-Francois Roberge pour ses conseils tout au long de la redaction de cet article.

(1) Voir Antonio Gambaro, Rodolfo Sacco et Louis Vogel, Traite de droit compare: le droit de I'Occident et d'ailleurs, Paris, LGDJ, 2011 a la p 46.

(2) La citation exacte attribute a l'homme politique et ecrivain francais Edouard Herriot est: << La culture, declare un pedagogue japonais, e'est ce qui demeure dans l'homme, lorsqu'il a tout oublie >> (Edouard Herriot, Notes et maximes inedits, Paris, Hachette, 1961 a la p 46).

(3) Le substantif autopoietique provient du concept <<autopoiese>>, forme du grec auto (soimeme ou pour soi) et poiesis (creation ou production). II a ete invente par Humberto Maturana et Francisco Varela, deux chercheurs chiliens. Le concept designe la propriete d'autocreation, ou d'autoproduction d'un Systeme par lui-meme (voir FG Varela, HR Maturana et R Uribe, <<Autopoiesis: The Organization of Living Systems, its Characterization and a Model (1974) 5: 4 BioSystems 187).

(4) Voir Gilles Cuniberti, Grands systemes de droit contemporains, Manuel, Paris, LGDJ, 2007 au para 10.

(5) Voir Jean-Louis Baudouin, <<Mixed Jurisdictions: A Model for the XXIst Century?>>, (2003) 63 La L Rev 993 a la p 994 [Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>]; Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 14. Sur les critiques evoquees par les auteurs sur l'opposition entre common law et systemes romanistes, voir les notes de bas de page 24 et 25, qui citent les travaux remettant en cause la dichotomie ou l'opposition, comme l'affirme Rene David, entre les deux systemes.

(6) Voir ibid a la p 14.

(7) Voir Louise Langevin et Denise Pratte, <<Du Code civil du Bas-Canada au nouveau Code civil du Quebec : l'influence de la codification francaise>> dans H Patrick Glenn, dir, Droit quebecois et Droit francais : communaute, autonomie, concordance, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1993, 63 aux pp 63-64; JEC Brierley, <<La notion de droit commun dans un Systeme de droit mixte : le cas de la province de Quebec>> dans Jean Benoist, Jean-Yves Cherot et Philippe Delebecque, dir, La Formation du droit national dans les pays de droit mixte : les systemes juridiques de Common law et de Droit civil, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989, 103 aux pp 115-16; Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 993.

(8) D'aucuns expliquent cette difficulte a rattacher clairement la procedure, notamment le droit processuel, au fait qu'il n'exhalerait <<pas les memes parfums identitaires que le droit substantiel>> (voir Daniel Jutras, <<Culture et droit processuel: le cas du Quebec>> (2009) 54 : 2 RD McGill 273 a la p 275; Pierre Azard, <<Le probleme des sources du droit civil dans la province de Quebec>> (1966) 44 R du B can 417 ala p 417).

(9) Voir PL 28, Loi instituant le nouveau Code de procedure civile, l"' sess, 40e leg, Quebec, 2014 (sanctionne le 21 fevrier 2014), LQ 2014, c 1 [Nouveau Cpc], Le nouveau Cpc devrait entrer en vigueur au debut de l'annee 2016.

(10) Voir Jutras, supra note 8 a la p 276; Adrian Popovici, <<Libres propos sur la culture juridique quebecoise dans un monde qui retrecit>> (2009) 54 : 2 RD McGill 223 a la p 227 [Popovi?i, <<Libres propos>>]; Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 998; Jean-Maurice Brisson, La formation d'un droit mixte: revolution de la procedure civile de 1774 a 1867, Montreal, Themis, 1986 [Brisson, La formation d'un droit mixte]; Jean-Maurice Brisson, <<La procedure civile au Quebec avant la codification : un droit mixte, faute de mieux>> dans La formation du droit national dans les pays de droit mixte, Marseille, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989, 93 a la p 93 [Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>]; Noel Jean Mazen, <<Le juge civil quebecois : approche comparative d'un Systeme de droit mixte>> (1982) 34: 2 RIDC 375 a la p 375.

(11) Traite definitif de paix et d'amitie entre Sa Majeste Britannique, le Roi T. Chretien et le Roi d'Espagne, 10 fevrier 1763, 1 Rec TA 104 aux pp 108-09 [Traite de Paris], Ce traite est la consequence de la defaite des armees francaises face aux armees anglaises. A la suite de cette defaite et du traite de Paris, la France et son monarque de l'epoque, Louis XV, renoncaient aux possessions francaises d'Amerique situees au nord des Grands Lacs au profit de l'Angleterre. Ces territoires comprenaient notamment les territoires de la Nouvelle-France.

(12) Voir Mazen, supra note 10 k la p 375; Edith Deleury et Christine Tourigny, <<L'organisation judiciaire, le statut des juges et le modele des jugements dans la province de Quebec>> dans Glenn, Droit quebecois et Droit francais, supra note 7 aux pp 191-94.

(13) Voir Rene David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systemes de droit contemporains, lle ed, Paris, Dalloz, 2002 au para 17; Cuniberti, supra note 4 au para 93; Michel Fromont, Grands systemes de droit etrangers, 6e ed, Paris, Dalloz, 2009 aux pp 7-8.

(14) Voir Cuniberti, supra note 4 au para 93.

(15) Les contingences historiques leurs auront fait conserver dans des proportions variables le droit romain, le droit canonique ou les coutumes dont ils tirent leurs sources.

(16) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 16; Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 15. Voir aussi Cuniberti, supra note 4 au para 10.

(17) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 15 (ces auteurs abordent les elements du droit en tant que science et citent, a cet egard, l'oeuvre de Roscoe Pound).

(18) II est possible d'identifier une parente entre les systemes de droits romano-germaniques et le droit de plusieurs regions du monde en dehors du continent europeen lui-meme. C'est le cas en Asie oil des pays comme la Turquie, le Japon, la Thailande, la Coree du Sud, entre autres, ont des systemes juridiques presentant des similarites avec les droits de la famille romano-germanique. Le constat est egalement valable en Amerique latine ou des pays tels le Mexique, le Perou et le Guatemala, par exemple, ont conserve quelques institutions issues de la famille romano-germanique apportees par la puissance coloniale anterieure. Enfin on peut citer aussi, sur le continent africain, le Benin, le Burkina Faso, la Cote d'Ivoire, le Mali et le Senegal, dont les systemes juridiques s'apparentent explicitement a ceux des pays de tradition romano-germanique (voir ibid au para 55).

(19) Voir Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 11; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 26; Fromont, supra note 13 a la p 19. Certains auteurs datent la genese du Systeme romano-germanique plus tot soit a partir du XIe siecle (voir Cuniberti, supra note 4 aux para 58, 60).

(20) Voir David Gilles, Themis et Dike : introduction aux fondements philosophiques du droit, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2012 aux pp 41 et s, 76 et s; David et JauffretSpinosi, supra note 13 au para 17.

(21) Ibid a la p 17. Voir aussi Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 aux pp 11-12.

(22) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 aux para 26, 27, 29; Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 193 et s; Jean Bart, Histoire du droit prive: de la chute de l'Empire romain au XIXe siecle, Paris, Montchrestien, 1998 a la p 127. D'autres auteurs soulevent l'influence de l'enseignement universitaire sur 1'evolution du droit romain (voir notamment Fromont, supra note 13 a la p 7).

(23) La plus renommee est l'universite de Bologne, mais il est possible de citer egalement les universites de Modene, de Padoue ou encore de Sienne, concues sur le meme modele que celle de Bologne. Sur le role fondateur joue par les universites italiennes dans la genese de la famille de droits romano-germaniques, voir Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 195, nn 85 et s.

(24) Voir ibid. Parmi les universites allemandes ayant participe a la construction du droit savant, les plus celebres sont les universites de Heidelberg, de Cologne, d'Erfurt, de Leipzig, de Rostock, de Fribourg-en-Brisgau et de Tubingen.

(25) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 27.

(26) II s'agit du Codex, du Digeste, des Institutes et des Novelles.

(27) Le droit etudie dans les universites a cette epoque est d'ailleurs tres different du droit applique concretement pour regir les relations sociales (voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 29).

(28) Le role de la regle de droit dans les systemes juridiques romano-germaniques est particulierement caracteristique de cette famille de droit pour certains, qui affirment: <<[i]l importe, pour comprendre ce qui fait l'unite de la famille, de se placer a un autre point de vue encore: celui de la maniere dont est concue la regle de droit. [...] Partout la regie de droit se presente, est caracterisee, analysee, de la meme maniere, dans les pays de la famille romano-germanique>> (voir ibid au para 69).

(29) Les auteurs precisent cependant qu'il ne faudrait pas considerer que les droits de la famille romano-germanique sont des <<[...] systemes elabores par des theoriciens, ou les realties de la vie seraient sacrifices dans la recherche dune construction parfaitement logique>> (voir ibid au para 70).

(30) Voir ibid au para 76.

(31) Voir Jean-Louis Bergel, <<Les methodes de codification dans les pays de droit mixte>>, dans Benoist, Cherot et Delebecque, supra note 7, 21 aux pp 22-23.

(32) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 47.

(33) Voir Jutras, supra note 8 a la p 285; Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 225.

(34) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 93.

(35) Voir Traite dr Paris, supra note 11.

(36) Voir Fromont, supra note 13 a la p 158.

(37) Voir Edmond Lareau, Histoire du droit canadien: depuis les origines de la colonie jusqu'a nos jours, 11, Domination francaise, Montreal: LGDJ, A Periard, 1888, aux pp 8-20; Fromont, supra note 13 a la p 158.

(38) Voir Pierre-Basile Mignault, <<L'administration de la justice sous la domination francaise>> (1879) R Can 105 aux pp 106-107.

(39) Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 192; Lareau, supra note 37 aux pp 8-20.

(40) Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 192; Mignault, supra note 38 a la p 108.

(41) <<Loi coutumiere de la prevote et du vicomte de Paris, redigee en 1510, revisee en 1580, et introduite en Nouvelle-France par la Compagnie Des Cent-Associes en 1627. En 1664, en vertu de l'edit royal creant la Compagnie Des Indes Occidentales, la coutume de Paris devient Tunique code de loi de la colonie>> (voir <<Coutume de Paris>> dans Encyclopedic canadienne, par Historica Canada, en ligne : <www.thecanadianencyclopedia.com>).

(42) Voir Yves F Zoltvany, <<Esquisse de la Coutume de Paris>> (1971) 25 : 3 Revue d'histoire de l'Amerique francaise 365. L'auteur decrit ainsi la Coutume de Paris : <<[l]a Coutume de la Prevote et Vicomte de Paris. Code civil de la Nouvelle-France depuis plus d'un siede, il regissait des domaines aussi importants que l'organisation de la famille, la transmission des biens, les actions pour recouvrement de dettes et la tenure des terres>> (a la p 365).

(43) En France, elle est connue sous la denomination de YOrdonnance de Saint-Germain-en-Laye. Elle forme avec l'ordonnance criminelle de 1670, le Code Louis qui a reforme la justice civile et criminelle en France (voir Ordonnance de Louis XIV, Roy de France et de Navarre, donnee a Saint Germain en Laye au mois d'Avril 1667, Paris, 1667 [Ordonnance de 1667]; Ordonnance de Louis XIV, Roy de France et de Navarre, donnee a Saint Germain en Laye au mois d'Aoust 1670. Pour les matieres criminelles, Paris, 1670).

(44) Voir Traite de Paris, supra note 11.

(45) Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 aux pp 192-93; Mazen, supra note 10 a la p 375.

(46) Voir les constats a ce sujet de Jutras, supra note 8 aux pp 285-86. Voir aussi Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 225.

(47) Voir Jutras, supra note 8 a la p 273; Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 994; Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 227; Mazen, supra note 10 a la p 375. Voir aussi Benoist,Cherot et Delebecque, supra note 7 a la p 7.

(48) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 93, citant Maurice Tancelin, <<Introduction>>, dans Frederik P Walton, Le domaine et l'interpretation du Code Civil du Bas-Canada, Toronto, Butterworths, 1980,1 aux pp 25, 27; Jean-Louis Baudouin, <<Le Code civil quebecois: crise de croissance ou crise de vieillesse>> (1966) 44 : 3 R du B can 391 a la p 403 [Baudouin, <<Code civil quebecois>>].

(49) II existe quelques controverses doctrinales a propos du genre grammatical de l'expression <<common law>>. Certains auteurs penchent pour le genre masculin (voir par ex Pierre Legrand, <<Pour le common law>> (1992) 44 : 4 RIDC 941 aux pp 942-47; Cuniberti, supra note 4 au para 151, n 2) et d'autres pour le genre feminin (voir par ex David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 214). Pour notre part, nous retenons le genre feminin car, d'une part, e'est la forme la plus couramment employee de l'expression en francais et, d'autre part, il correspondrait a l'origine de l'expression << common law >> (la commune ley), dans le jargon normand utilise a Tepoque de formation de la common law.

(50) Voir Cuniberti, supra note 4 au para 158 et s. II s'agit du royaume d'Angleterre apres la Conquete du trone par Guillaume de Normandie qui deviendra Guillaume le Conquerant.

(51) Elle part de TAngleterre et du Royaume-Uni pour atteindre l'Amerique du Nord, l'Australie, la Nouvelle-Zelande ou encore l'Asie avec l'lnde.

(52) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 220; Cuniberti, supra note 4 au para 165.

(53) Voir Donald Poirier, << La common law : une culture, une histoire et un droit procedural>> dans Louise Belanger-Hardy et Aline Grenon, dir, Elements de common law canadienne: comparaison avec le droit civil quebecois, Toronto, Carswell, 2008, 25 a la p 35; Antoine J Bullier, La common law, 3e ed, Paris, Dalloz, 2012 aux pp 12-13; Cuniberti, supra note 4 aux para 164, 166.

(54) Voir Poirier, supra note 53 aux pp 35-40; Bullier, supra note 53 aux pp 12-13; Cuniberti, supra note 4 au para 166; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224.

(55) La notion de << writ>> pourrait etre traduite en francais et en procedure civile du Quebec par celle de bref. Le bref est un document contenant un ordre. C'est l'acte par lequel << une autorite ou une personne dument autorisee par la loi, telle un tribunal judiciaire, un juge ou un officier de justice, enjoint a une autre personne de faire quelque chose conformement aux conditions specifiees >> (Michel Filion, Dictionnaire encyclopedique du Droit quebecois, CD-ROM : Gaudet, 2014, sub verbo <<bref>>. Voir aussi David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224; Poirier, supra note 53 aux pp 35-36).

(56) Voir Cuniberti, supra note 4 au para 164.

(57) Voir ibid.

(58) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 226.

(59) Voir Poirier, supra note 53 a la p 35 et s; Cuniberti, supra note 4 au para 166; Bullier, supra note 53 aux pp 12-13; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224.

(60) Encore qu'il soit possible de noter une evolution de cette regle dans les temps presents, car l'inflation legislative gagne egalement les systemes de common law (voir Fromont, supra note 13 a la p 94; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 298).

(61) Voir ibid au para 268; Cuniberti, supra note 4 au para 200; Poirier, supra note 53 aux pp 82-83, qui evoque 1'<< enonce du droit au cas par cas>> avec le souci constant d'octroyer une portee pratique aux regies de droit degagees par la jurisprudence.

(62) Voir ibid.

(63) Voir ibid a la p 48 et s; David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 287.

(64) Voir ibid au para 288.

(65) Voir ibid au para 283.

(66) Voir Traite de Paris, supra note 11.

(67) Voir Baudouin, << Code civil quebecois >>, supra note 48 a la p 403; Baudouin, << Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 1000; Mazen, supra note 10 a la p 375; Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 191.

(68) La traduction anglaise de cette expression est<< rule of practice >>.

(69) Voir Filion, supra note 55, sub verbo << regle de pratique >>.

(70) Voir Brisson, La formation d'un droit mixte, supra note 10 a la p 60 et s.

(71) Jonathan Sewell, juge en chef de la Cour du banc du roi de Quebec de 1808 a 1838. Il s'agissait des regies de pratique adoptees par le juge en chef Sewell en 1809 (voir ibid a la p 59 et s).

(72) II s'agissait des regies de pratique adoptees par le juge en chef de la Cour du banc du roi de Montreal James Monk en 1811 (voir ibid aux pp 60-61).

(73) Voir ibid; Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 204.

(74) Voir ibid.

(75) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 224; Brisson, La formation d'un droit mixte, supra note 10 a la p 42.

(76) Voir nos developpements sur cette question a la partie I-B-1 ci-dessus.

(77) Voir Cuniberti, supra note 4 au para 101.

(78) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 15.

(79) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10.

(80) Voir Benoist, Cherot et Delebecque, supra note 7 a la p 7.

(81) Voir Robert Garron, <<Le droit mixte : notion et fonction>>, dans Benoist, Cherot et Delebecque, supra note 7 a la p 11.

(82) Voir Jutras, supra note 8 a la p 273; Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 227; Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 994; Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10; Mazen, supra note 10 a la p 375.

(83) Proclamation royale, 1763 (R-U), Geo III.

(84) Voir Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 196; Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 94.

(85) Voir ibid a la p 95.

(86) (R-U), 14 Geo III, c 83, reproduit dans LRC 1985, ann II, no 2.

(87) Voir Deleury et Tourigny, supra note 12, a la p 194 et s (notamment a la p 198).

(88) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 95.

(89) Voir ibid aux pp 93, 97-98; Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 200; Brierley, supra note 7 aux pp 107-108.

(90) Les auteurs evoquent: le Systeme des writs, le proces par jury, le regime d'autorisation prealable a remission du bref l'assignation, l'introduction des regies du droit anglais en matiere de preuve en droit commercial, etc. (voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 aux pp 97- 98; Brisson, La formation d'un droit mixte, supra note 10 a la p 45).

(91) Supra note 43.

(92) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>> supra note 10 a la p 99; Brisson, La formation d'un droit mixte, supra note 10 a la p 58 et s.

(93) Voir Mazen, supra note 10 a la p 376. Aussi, les auteurs relevent qu'il etait courant que les magistrats exergant leurs fonctions au sein des juridictions quebecoises a l'epoque

ne comprenaient pas la langue francaise ou ne connaissaient que peu le droit civil (voir Deleury et Tourigny, supra note 12 a la p 198).

(94) Voir ibid a la p 203.

(95) Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 98.

(96) Voir Sylvio Normand, <<De la difficulte de rendre une justice rapide et peu couteuse : une perspective historique (1840-1965)>> (1999) 40 : 1 C de D 13 a la p 17.

(97) Voir YActe pour pourvoir a la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matieres civiles et a la procedure, S Prov C 1857 (20 Viet), c 43, art V-VI; Brisson, La formation d'un droit mixte, supra note 10 a la p 157 et s.

(98) Voir ibid a la p 154 : <<[l]es Commissaires, expliquent-ils en effet, ne se sont pas crus appeles a rediger un code de procedure nouveau, mais se bornant a remplir les exigences du statut, ils ont expose la procedure telle qu'elle parait etre actuellement, se contentant de suggerer les dispositions [...]>> (citant Huitieme rapport des Commissaires charges de codifier les lois du Bas-Canada en matieres civiles, Ottawa, GE Desbarats, 1866 a la p viii). Voir aussi ibid aux pp 155-60.

(99) Voir ibid a la p 162, citant Gonzalve Doutre, Les lois de la procedure civile, 11, Montreal, Eusebe Senecal, 1867.

(100) Voir Normand, supra note 96 a la p 20.

(101) Ce comite est compose du juge Louis-Amable Jette et des avocats Leon Lorrain et William Alexander Web (vob ibid a la p 22).

(102) Voir ibid.

(103) Cette commission comprend le procureur general Thomas-Chase Casgrain et deux magistrats, les honorables Jules-Ernest LaRue et Charles Peers Davidson (voir ibid).

(104) Voir Normand, supra note 96 a la p 22.

(105) Voir Loi concernant le Code de procedure civile de la province de Quebec, SQ 1897, c 48.

(106) Voir Normand, supra note 96 aux pp 20-22.

(107) Voir ibid a la p 23. L'auteur releve assez nettement les reticences du legislateur a <<bouleverser les institutions, meme s'il est conscient des nombreuses faiblesses du Systeme>>.

(108) Voir la Loi pour ameliorer le Code de procedure civile, LQ 1945, c 69, preambule. Voir aussi Normand, supra note 96 a la p 26.

(109) Voir ibid aux pp 26-27. Sont egalement membres de cette commission le juge George S. Challies et l'avocat Albert Leblanc.

(110) Voir Normand, supra note 96 a la p 27.

(111) Voir ibid, a la p 24 et s.

(112) Voir ibid a la p 29.

(113) Le professeur Sylvio Normand soutient en effet que les travaux des codificateurs du Code de procedure civile de 1867 <<[r]efletent done un droit judiciaire ou se confondent les traditions francaises et anglaises. Les commissaires, en respectant les pratiques de leur epoque, ont peut-etre cherche a eviter le chaos qu'aurait provoque une redefinition brutale du droit judiciaire [note omise]>> (ibid aux pp 18--19).

(114) Voir Normand, supra note 96 a la p 22.

(115) Les propos du professeur Sylvio Normand demontrent le souci de pragmatisme qui a guide les travaux des codificateurs du Code de procedure civile de 1965 :

(116) Voir Jutras, supra note 8 a la p 289.

(117) Voir ibid a la p 283.

(118) Nouveau Cpc, supra note 9.

(119) Voir notamment Pierre-Gabriel Jobin, <<La Cour supreme et la reforme du Code civil>> (2000) 79 R du B can 27 aux pp 42-43 [Jobin, <<La Cour supreme et la reforme du Code civil>>]; Baudouin, <<Code civil quebecois>>, supra note 48 aux pp 406-08. Voir cependant H Patrick Glenn, <<La Cour supreme du Canada et la tradition du droit civil>> (2001) 80 R du B can 151; Adrian Popovici, <<Le role de la Cour supreme en droit civil>> (2000) 34 RJT 607 a la p 612, qui semblent relativiser ce dessein de la Cour supreme.

(120) Voir par ex Popovici,<<Libres propos>>, supra note 10 aux pp 227-28.

(121) 2001 CSC 51, [2001] 2 RCS 743 [Lac d'Amiante].

(122) Ibid au para 31.

(123) Ibid au para 35.

(124) Ibid aux para 37-38 : <<La loi prime [en procedure civile quebecoise]>> .

(125) Ibid au para 39.

(126) Voir Jobin, <<La Cour supreme et la reforme du Code civil>>, supra note 119 aux pp 42-43; Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 227.

(127) Voir Prud'homme c Prud'homme, 2002 CSC 85, [2002] 4 RCS 663 [Prud'homme],

(128) [1989] 1 RCS 705 a la p 721, 94 NR 1.

(129) Prud'homme, supra note 127 au para 27.

(130) Voir Langevin et Pratte, supra note 7 a la p 64.

(131) 2010 CSC 41, [2010] 2 RCS 592 [Globe and Mail].

(132) Ibid aux para 27-28, 30, 40, 45.

(133) Ibid aux para 31, 42, 45-46, 53.

(134) Supra note 127.

(135) Ibid au para 53.

(136) Voir ibid aux para 53-54.

(137) Voir ibid.

(138) Voir ibid aux para 40, 45.

(139) Voir ibid aux para 29-30.

(140) Voir ibid aux para 28, 45.

(141) Voir ibid aux para 28-30, 45; Lac d'Amiante, supra note 121 au para 35; Prud'homme, supra note 127 aux para 27-28.

(142) Voir Lac d'Amiante, supra note 121 au para 39.

(143) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10.

(144) Nouveau Cpc, supra note 9.

(145) On peut citer par exemple la suppression de la disposition qui permettait a des parties en conflit de prevenir ou regier leur differend en faisant appel a des normes et a des criteres autres que ceux du droit, sous reserve du respect qu'elles doivent aux droits et libertes de la personne et aux autres regies d'ordre public.

(146) Le Code de procedure civile actuellement en vigueur ne comporte pas de disposition preliminaire et aucun de ses devanciers n'en comportait non plus.

(147) Voir Alain-Francois Bisson, <<La disposition preliminaire du Code civil du Quebec>> (1999) 44 RD McGill 539 aux pp 553-54, citant notamment l'ouvrage de reference de Gerard Cornu, dir, Vocabulaire juridique, lerc ed, Paris, Presses Universitaires de France, 1987, sub verbo <<preliminaire>>.

(148) Nouveau Cpc, supra note 9, disposition preliminaire, al 21. L'existence d'une disposition preliminaire n'est pas en soi caraeteristique des pratiques legislatives des systemes romano-germaniques. Tous les pays se rattachant a cette tradition juridique n'adoptent pas au fronton de leur code une disposition preliminaire, bien que nombreux sont ceux qui y recourent ou inserent des textes assimilables sous des vocables comme <<partie generale>>, <<disposition generale>>, <<disposition liminaire>>, ou <<disposition introductive>>(voir Bisson, supra note 147 aux pp 542-45).

(149) Voir ibid aux pp 555_56.

(150) RLRQ, cC-12.

(151) (R-U), 30 & 31 Viet, c 3, reproduite dans LRC 1985, annexe II, no5.

(152) Nouveau Cpc, supra note 9, disposition preliminaire, al 2.

(153) David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 au para 17. Voir aussi Cuniberti, supra note 4 au para 95.

(154) Nouveau Cpc, supra note 9, disposition preliminaire, al 3.

(155) Voir Cuniberti, supra note 4 au para 200; Bergel, supra note 31 a la p 25, citant Christopher Jenkins, dans Sir William Dale, dir, British and French Statutory Drafting: The proceedings of the Franco-British Conference of 7 and 8 April 1986, Londres (R-U), Institute of Advanced Legal Studies (University of London), 1987, 72.

(156) Voir art 4 Cpc.

(157) Voir Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 93; Baudouin, <<Code civil quebecois>>, supra note 48 a la p 403.

(158) Voir Jutras, supra note 8 a la p 273; Baudouin, <<Mixed Jurisdictions>>, supra note 5 a la p 994; Popovici, <<Libres propos>>, supra note 10 a la p 223; Mazen, supra note 10 a la p 375. Voir aussi Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10; Brierley, supra note 7.

(159) Voir Jutras, supra note 8 a la p 288.

(160) Brisson, <<La procedure civile au Quebec>>, supra note 10 a la p 97.

(161) Voir David et Jauffret-Spinosi, supra note 13 aux para 17, 26, 28-29; Gambaro, Sacco et Vogel, supra note 1 a la p 193 et s; Fromont, supra note 13 a la p 7.

(162) II convient aujourd'hui, par exemple, d'actualiser la conception de la procedure civile en ne la limitant pas seulement au droit processuel mais en y integrant, entre autres, les modes alternatifs de regiement des conflits (MARC) ou modes de prevention et de reglement des differends (PRD). Pour ce qui releve du droit judiciaire, une etude contemporaine de la matiere devrait s'interesser aux fondements theoriques du droit processuel. Elle comprendrait notamment la theorie de l'action en justice, qui s'interesse a la definition de Taction en justice et a sa distinction d'avec la demande en justice qui lui sert de vehicule procedural. Elle prendrait egalement en compte la theorie generale des defenses en justice, qui porte, par exemple, sur les exceptions de procedure et les fins de non recevoir et la distinction entre ces deux categories de moyens de defense en justice.
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Author:Hountohotegbe, S. Axel-Luc
Publication:McGill Law Journal
Date:Jan 1, 2015
Words:17389
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