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Culture et droit processuel : le cas du Quebec.

This article considers the influence of culture within Quebec's procedural law, building upon the recent reform of the Code of Civil Procedure. The author affirms that the distinctiveness of Quebec's procedural law resides in its mixed culture, which is the product of the superimposition of different perspectives on the institutional values and symbols of the state's dispute-processing mechanisms.

Thus, official legal culture is composed of three spheres: political culture, professional culture, and normative culture. The political culture of litigation and its economy is North American by virtue of certain characteristics, such as marginalization, secularization, the market-based provision of legal services, and the mobilization of civil justice for political goals. The culture of legal professionals is clearly a common law culture. The procedural approach is, in effect, liberal and individualist, with an adversarial and largely oral trial process. The normative culture promotes a resurgence of the civilian tradition. Quebec's national and cultural roots explain the inscription of its civil procedure within a civilian interpretative tradition, which accords a role of primacy to the Code of Civil Procedure in the reconciliation of procedural and substantive law.

The author concludes that there exists a plurality of cultures within Quebec's procedural law, rather than an integrated culture. He calls for a deeper study of the interaction of these three distinct spheres of legal culture.

Cet article aborde l'influence de la culture au sein du droit processuel quebecois, prenant appui sur la recente reforme du Code de procedure civile. L'auteur aiTmne que la specificite du droit processuel quebecois reside dans la mixite de sa culture. Celle-ci resulte de la superposition de perspectives differentes sur les valeurs et symboles attaches au traitement des litiges par les institutions de l'Etat.

Ainsi, la culture juridique officielle se compose de trois strates: culture politique, professionnelle et normative. La culture politique du contentieux et de son economie est nord-americaine par certaines caracteristiques, telles que la marginalisation, la desacralisation, la logique marchande et les fins politiques de la justice civile. La culture des professionnels du droit s'inscrit clairement dans la culture de common law. L'approche procedurale est en effet liberale et individualiste, avec un processus contradictoire et en grande partie oral. La culture normative vehicule quant a elle une resurgence de la tradition civiliste. Le fondement identitaire a l'origine de l'inscription de la procedure civile quebecoise dans une tradition d'interpretation civiliste accorde une place importante au Code de procedure civile dans l'arrimage du droit processuel au droit substantiel.

L'auteur conclut a une pluralite des cultures au sein du droit processuel quebecois, plutot qu'a l'existence d'une culture integree. Il en appelle a une etude plus approfondie de l'interaction entre ces trois strates culturelles juridiques differentes.
Introduction

I. La culture politique et l'economie du contentieux au
 Quebec : perspectives nord-americaines
 A. La marginalisation de la justice civile
 B. La logique marchande de la justice civile
 C. La desacralisation de la justice civile
 D. La mobilisation de la justice civile a des fins politiques

II. La culture professionnelle du droit processuel : un air
 de common law en pays de droit civil

III. La culture normative du droit processuel : la resurgence
 de l'heritage civiliste

Conclusion


Introduction

Le droit processuel est-il culturel ? La procedure (1), apres tout, est une affaire de specialistes, au premier chef les juges et les avocats, qui la gerent dans une perspective eminemment pragmatique. Il est difficile d'imaginer qu'il se trouve, dans la liste des delais de rigueur, dans les details de la procedure ecrite et de l'audience ou dans l'organisation verticale et horizontale des juridictions, un quelconque indice de la specificite culturelle d'une communaute juridique donnee. Faut-il plutot chercher la culture dans la mondialisation d'une certaine representation de la justice civile ? A defaut d'une culture locale du droit processuel, peut-on se rattacher a une culture occidentale de la procedure ? Certes, le droit processuel est anime, au Quebec et ailleurs, par quelques aspirations et principes fondamentaux : l'equite du processus, l'efficacite du traitement des reclamations, la bonne foi des parties et l'impartialite des decideurs. L'emergence de ces principes fondamentaux favorise d'ailleurs des efforts importants d'harmonisation de la procedure civile a l'echelle transnationale (2). Cependant, ce cadre de reference est somme toute abstrait, et plus on s'eleve dans l'abstraction, moins l'idee de culture a de prise. Alors, entre les abstractions a vocation universelle et l'assemblage eclectique qui organise le quotidien des palais de justice, cherchons-nous en vain l'ame du droit quebecois ? Le traitement qui est fait de la reforme de la procedure civile au Quebec ces demieres annees confirme cette prernJere impression. En effet, dans le discours des juristes, le droit processuel n'exhale pas les memes parfums identitaires que le droit substantiel.

D'un cote, la reforme du Code civil s'est etalee sur pres de trente ans. Le droit substantiel a ete revu de fond en comble. L'ancien texte, qui datait de 1866, a ete remplace par une redaction nouvelle et reorganisee, de facture contemporaine (3). Tant par la forme que par le fond, le comite de revision a cherche a conferer au Code civil du Quebec tous les traits d'un nouveau depart, meme s'il n'est pas certain qu'il y soit parvenu, ni que l'imaginaire des juristes soit si different de ce qu'il etait avant 1994.

Il reste que l'ensemble de l'operation de renouveau du droit civil quebecois a pris des proportions proprement culturelles et identitaires, faisant du nouveau code civil <<la trame sur laquelle se construit le tissu social>> du Quebec contemporain (4).

De l'autre cote, on a pris acte du fait que la reforme de la procedure devait aller de pair avec le changement du droit substantiel. Ainsi, une revision du Code de procedure civile a ete mise en oeuvre dans la foulee de l'entree en vigueur du Code civil du Quebec. Fruit de trois refontes successives (en 1866, en 1897, puis en 1965) et de centaines d'amendements, le <<vieux>> Code deprocedure civile n'a pourtant pas ete reconfigure dans la meme mesure que le droit substantiel a cette occasion. De nouveaux principes ont ete inseres, les voies procedurales ont ete simplifiees et harmonisees et la porte a ete ouverte a un role nouveau pour le juge, mais pour y arriver, le legislateur a procede par ajouts et retranchements (5). Au final, il ne s'agit pas tant d'une recodification que du lissage d'un code de procedure vieillissant. Le titre prometteur du rapport du comite charge de la reforme parle bien de culture (6), mais c'est la culture du contentieux qui est evoquee, une culture bureaucratique et professionnelle, en marge des enjeux identitaires traditionnels du droit quebecois. Le Code de procedure civile n'y acquiert jamais valeur de symbole et la problematique d'un ordre juridique de tradition civiliste ou mixte dans l'espace nord-americain n'y est pas centrale.

Cela dit, on a tort de ne pas voir la culture qui se cache dans les replis de la procedure civile. Comme le souligne Antoine Garapon, <<la procedure se presente comme le conservatoire de l'esprit national plus encore que le fond du droit>> (7). L'histoire, la tradition et les valeurs communes y laissent necessairement des traces. La maniere dont le conflit social est reconfigure par le droit processuel, la mise en scene du differend qui s'y accomplit, la conception de la verite qui s'y manifeste, les finalites politiques du litige qu'autorise la procedure, le role attribue aux juges, aux avocats et aux parties, la conception meme de l'Etat qui en emerge : tous ces aspects du droit processuel ne peuvent faire autrement que d'exposer les caracteres culturels propres a un ordre juridique ou son rattachement a une tradition culturelle plus vaste (8). Il existe donc certainement une culture du droit processuel au Quebec. En fait, il en existe plusieurs.

A ce titre, on a dit du droit processuel quebecois qu'il etait hybride, issu du rassemblement de notions de common law et de droit civil. Les sources historiques du droit processuel quebecois se trouvent en effet dans l'Ordonnance (francaise) de 1667, largement metissee d'emprunts issus du droit anglais et profondement transformee par la legislation locale et les coutumes des acteurs juridiques du dixneuvieme siecle (9). Maintenue au vingtieme siecle dans les reformes successives de la procedure, la mixite du droit processuel quebecois s'affirme encore aujourd'hui (10). A cette mixite d'origine, qui touche d'abord les sources du droit positif et qui a peut-etre ete exageree, s'ajoute aujourd'hui une mixite d'une forme differente.

S'agissant de decrire la culture contemporaine du droit processuel au Quebec, on pourrait, dans un premier registre, s'interesser a la culture populaire de la procedure. J'entends ici, non pas l'ensemble des representations de la justice etatique dans la culture populaire, que cela soit dans la litterature, le cinema, la television et les autres medias, mais plutot les caracteristiques processuelles du traitement des differends tel qu'il est vecu en dehors des institutions etatiques. Le droit processuel, en effet, ne se limite pas necessairement a la gestion du proces au sein de l'ordre judiciaire. De nombreux modes de resolution des conflits operent en marge de celui-ci et sont autant de lieux de manifestation d'une ou de plusieurs cultures de la procedure. La maniere dont la resolution des conflits internes est organisee dans les ecoles, les associations, les communautes culturelles ou religieuses, les immeubles en copropriete ou les syndicats, offrirait la matiere premiere de cet examen d'une culture populaire de la procedure, qui permettrait de mesurer la distance entre le differend social et sa mise en forme institutionnellell. (11) On y trouverait, sans doute, les indices d'une mixite toute contemporaine, issue du pluralisme social et culturel. Cependant, la mixite qui m'interesse ici est autre. Elle reside au sein meme de la culture juridique au sens etroit du terme, sinon dans la culture officielle du litige civil. Elle resulte de la superposition de perspectives differentes sur les valeurs et symboles attaches au traitement des litiges par les institutions de l'Etat (12).

Premierement, on reconnaitra que le droit processuel contemporain au Quebec appartient a une culture qui depasse ses frontieres. Vient tout de suite a l'esprit la convergence des cultures du proces a l'echelle occidentale ou la convergence des regles de procedure elles-memes. Sans doute, le Quebec participe aussi a ce mouvement. Toutefois, la n'est pas mon propos. En fait, ce qui merite plus d'attention, c'est l'insertion du droit processuel national dans un contexte social, economique et politique transfrontalier (13). Ce contexte fixe les limites de la justice etatique. Il en prescrit les formes et la finalite sociale. Il organise et circonscrit le <<bon usage>> du proces. Il identifie ceux qui peuvent agir en justice, ceux qui le font et ceux qui ne le font pas. Toutes ces representations mises ensemble constituent une culture politique du contentieux, transnationale et diversement transposee dans le cadre local. Nous verrons ce qu'il en est au Quebec et a quelle culture politique peuvent etre rattachees les conceptions quebecoises du domaine et de la finalite de la justice civile.

Deuxiemement, de maniere plus classique, la quete d'une culture du droit processuel quebecois exige aussi qu'on s'attarde aux acteurs du droit et aux institutions judiciaires et qu'on cherche leurs points d'ancrage identitaires. En particulier, ou ces acteurs trouvent-ils leurs symboles et leurs representations des elements fondamentaux du processus civil? En ce qui concerne les valeurs incarnees par le traitement des differends devant les instances officielles, a quelles racines les juristes et juges quebecois se rattachent-ils? Est-il possible de circonscrire une culture professionnelle du droit processuel au Quebec?

Troisiemement, le tableau ne serait pas complet sans un examen de la maniere dont le discours juridique exprime l'arrimage du droit processuel a la <<mentalite>> du droit national. Ainsi, la procedure civile au Quebec est codifiee, meme si ses sources sont plurielles. Quel est l'impact de cette facture du droit positif sur l'appartenance du droit processuel quebecois a l'une ou l'autre des traditions juridiques de droit civil et de common law? Comment coordonne-t-on le droit substantiel et le droit processuel dans ce cadre? A quelle source les juristes doivent-ils puiser les methodes de la procedure civile, le langage par lequel elle s'exprime et les procedes par lesquels elle se transforme?

Culture politique, culture professionnelle et culture normative constituent donc les trois strates de la culture juridique officielle. La specificite culturelle du droit processuel quebecois, sa singularite et son caractere hybride s'expriment dans l'integration parfois hasardeuse de ces trois cultures paralleles. Au Quebec, la culture politique du contentieux et de son economie est resolument nord-americaine. Elle s'inscrit aujourd'hui de maniere un peu inconfortable entre, d'une part, la culture des acteurs du droit, qui peut aisement etre situee dans l'univers de la common law, et, d'autre part, une culture normative qui affirme le attachement des sources de la procedure civile quebecoise a la tradition civiliste.

J'envisagerai donc, tour a tour, la culture politique et l'economie du contentieux au Quebec (I) ; la culture professionnelle du proces et des institutions de justice au Quebec (II) ; et la culture normative du droit processuel au Quebec (III).

I. La culture politique et l'economie du contentieux au Quebec : perspectives nord-americaines

Avant d'aborder la procedure civile du point de vue des sources, des acteurs ou des institutions, il faut mettre en lumiere certains caracteres de la justice civile quebecoise. C'est donc aux representations du contentieux lui-meme qu'on s'interessera d'abord. Sur ce terrain, d'autres ont fait un portrait nuance de la situation contemporaine du contentieux civil au Quebec, qu'il n'est pas utile de repeter ici (14). Qu'il suffise de dire que le Quebec appartient a l'ensemble nord-americain, avec lequel il partage des caracteristiques que j'evoquerai, en quelques constats.

A. La marginalisation de la justice civile

Tous s'accordent a le dire : le recours aux institutions de justice civile est en declin marque au Quebec. Malgre une augmentation de la population, le nombre de dossiers ouverts devant les instances judiciaires chute depuis plusieurs annees, y compris devant la division des petites creances (15). Ce declin du contentieux ne se traduit cependant pas par une reduction de la tache des juges, qui disent qu'ils doivent maintenant traiter des dossiers plus complexes s'etalant sur un plus grand nombre de jours (16).

La marginalisation de la justice civile est un phenomene a geometrie variable a l'echelle de l'Amerique du Nord, qui est mesure et interprete differemment selon les juridictions (17). Aux Etats-Unis, par exemple, c'est la chute du ratio entre dossiers ouverts (18) et dossiers se rendant au proces qui attire l'attention et qui amene les auteurs a s'interesser aux consequences democratiques de la disparition du droit derriere les transactions ; la justice negociee est aussi, bien souvent, une justice occulte (19). Au Quebec, l'inquietude vient plutot de l'effritement du contentieux, ou plus precisement de la chute des dossiers ouverts devant les tribunaux, qui serait le signe du desengagement ou de la desaffection des citoyens a l'egard de la justice civile (20).

Les facteurs avances pour expliquer ce phenomene operent aussi a l'echelle nord-americaine. Au Quebec, ces explications ne peuvent etre appuyees solidement sur les faits, faute de donnees verifiables. II est possible que la marginalisation des institutions de justice civile au Quebec s'explique entre autres par le fait que leur fonctionnement est complexe et difficilement comprehensible du point de vue du profane ; par la mefiance de certaines communautes envers les institutions etatiques ; par la lenteur et le cout eleve des recours portes devant les tribtmaux ordinaires ; par l'accroissement du mandat confere aux tribunaux administratifs ; et par l'emergence de modes alternatifs de reglement des differends (21). A ces explications devenues classiques, il faudrait aussi ajouter la possibilite que le citoyen evite le differend ou le regle sans l'assistance des juristes, avant meme que le litige n'ait acquis sa consistance (22).

Si ces facteurs jouent sans doute tous un role dans la marginalisation de la justice civile, il est difficile d'evaluer le poids respectif qui doit leur etre accorde. Il est certain, par exemple, que le mouvement nord-americain, sinon occidental, favorisant les modes extrajudiciaires de resolution des conflits a eu un impact reel sur la culture du contentieux au Quebec depuis une vingtaine d'annees. La mediation et la conciliation y jouissent d'une image tres positive et ont ete integrees au processus judiciaire lui-meme. L'arbitrage prive, hors des institutions de justice civile, est une option reelle, particulierement en matiere commerciale. A la limite, sur le plan de la culture du contentieux, l'intervention juridictionnelle d'un juge civil apparait maintenant comme une solution de dernier recours. Cependant, les donnees empiriques manquent pour evaluer de maniere satisfaisante l'impact de ce phenomene sur le plan quantitatif. En dehors des occasions de conciliation et de mediation soutenues par l'Etat a un titre ou a un autre (et qui appartiennent ence sens a une justice civile redefinie, plutot que marginalisee), les citoyens <<ordinaires>> se tournent-ils vraiment vers d'autres modes de resolution de leurs conflits ? Renoncentils plutot a porter leurs recours devant un juge faute de moyens (23) ? Quelles que soient les causes de ce phenomene, il reste que les tribunaux consacrent de plus en plus de ressources a repondre aux besoins d'un nombre de plus en plus restreint de personnes.

B. La Iogique marchande de la justice civile

Le deuxieme constat se manifeste aussi a l'echelle nord-americaine, sinon occidentale : l'avocat quebecois est aujourd'hui moins un officier de justice qu'un prestataire commercial de services juridiques (24). Le discours d'autolegitimation des ordres professionnels s'est deplace du service public vers la possession d'un savoir exclusif. Ainsi, de gardien de la primaute du droit, le Barreau est devenu gardien des interets du public-client.

Au Quebec, les avocats monopolisent l'offre de services juridiques, y compris la representation devant les tribunaux. Les modes de facturation sont variables et sujets a des controles exterieurs, mais les avocats et leurs clients negocient sans peine la facturation a l'heure ainsi que les pactes d'honoraires conditionnels, sources potentielles de conflits d'interets entre les uns et les autres. Alors que les rapports entre avocats et clients s'inscrivaient autrefois dans la duree et se fondaient sur l'appartenance a une meme classe sociale, la demographie des professions juridiques a change et les services juridiques sont aujourd'hui mis sur le marche, bien que sobrement, comme produits de consommation. Les clients, souvent des avocats a l'emploi d'une entreprise, cherchent le meilleur service au meilleur prix dans un marche fortement concurrentiel. Au Quebec, comme ailleurs, plusieurs cabinets d'avocats operent a l'echelle nationale, sinon internationale. En milieu urbain, en particulier, l'activite professionnelle est fortement specialisee et hierarchisee (25). Ainsi, tant la gestion des cabinets que l'offre de services juridiques obeit a une logique marchande. Le droit se trouve place hors de la portee des citoyens ordinaires, qui comparaissent de plus en plus sans l'assistance d'un avocat, exercant du mieux qu'ils le peuvent leur droit de se representer eux-memes.

C. La desacralisation de la justice civile

Le troisieme constat est lie aux deux premiers : dans cet univers ou l'eventuelle resolution d'un conflit par le juge au terme d'un proces est de plus en plus rare, faut-il changer la donne ? Faut-il offrir autre chose, c'est-a-dire un processus plus convivial, moins intimidant, moins couteux et mieux controle ? S'arrimant a une logique bureaucratique et administrative chargee de mesurer les couts et les delais et d'ameliorer l'efficacite des institutions de justice civile, les juges au Quebec reconfigurent leur rapport aux parties. La figure du juge passif, du juge-arbitre qui regarde de haut (litteralement) le bras de fer entre les parties, cede le pas au juge actif, specialiste de la gestion des conflits, qui n'hesite pas a s'asseoir a la meme table qu'elles pour regler les problemes. La derniere reforme du Code deprocedure civile a ainsi confere au juge plusieurs pouvoirs de supervision et de gestion du litige, qui s'exercent de maniere plus ou moins formelle, s'appuyant neanmoins toujours sur l'image d'autorite du juge. Ce demier encourage la cooperation entre les parties, favorise l'identification des questions qui posent reellement probleme et propose des moyens de circonscrire le debat et de parvenir plus rapidement a la solution du litige (26). Surtout, au Quebec comme ailleurs en Occident, les modes participatifs de resolution des conflits, comme la conciliation et la mediation, sont de plus en plus judiciarises. Du moins, le discours des juges change: ils ne voient plus necessairement l'adjudication comme leur mode d'action privilegie (27). L'Etat, a ses frais, met ainsi son poids derriere les mecanismes de conciliation menes par les juges, en premiere instance comme en appel, des lors que les parties y consentent (28). La encore, l'image du juge s'en trouve immanquablement transformee.

D. La mobilisation de la justice civile a des fins politiques

Dernier constat, celui-la plus proprement nord-americain (29) : dans un paradoxe etonnant, alors que la justice civile est soit inaccessible, soit boudee par les citoyens ordinaires, le recours en justice reste neanmoins le vehicule d'une certaine mobilisation politique du droit. Dans une mesure beaucoup moins marquee qu'ailleurs en Amerique du Nord, mais neanmoins bien reelle, le Quebec est touche par ce que Robert Kagan decrit comme l'<<adversarial legalism>> (30).

La culture politique au Quebec s'accommode assez bien de l'idee que le recours en justice est un moyen d'action sociale parmi d'autres et que le juge peut etre amene a juger de questions politiques a partir de normes juridiques ouvertes. Les indices d'une instrumentalisation politique du droit se trouvent notamment dans les contentieux constitutionnels fondes sur la Charte canadienne des droits et libertes (31). Dans la direction opposee, la trace du phenomene est egalement perceptible dans la pratique (encore assez limitee) des poursuites-baillons, par lesquelles le recours civil est utilise pour faire taire les opposants politiques (32). Plus largement, des recours collectifs emergent dont la finalite premiere est moins la reparation d'un prejudice minime repete a grande echelle que la sanction de comportements illegaux dont l'Etat semble se desinteresser (33). Il y a ainsi au Quebec une proliferation de recours collectifs portes par des representants finances tant par l'Etat (34) que par des tiers, qui visent a assurer la mise en ceuvre de politiques publiques en matiere de consommation, de soins de sante, de services financiers, de relations de travail ou d'environnement. Le litige civil devient alors, tout naturellement, un outil de gouvemance publique.

En somme, sur des questions comme le <<bon usage>> du proces, l'importance respective de la conciliation et de la decision judiciaire, la place accordee en justice a l'expression des interets collectifs, la fonction politique de la justice, la bureaucratisation du pouvoir judiciaire et la commercialisation de l'offre de droit et du statut d'avocat, le droit processuel du Quebec se rattache etroitement a l'ensemble nord-americain. Ce premier axe de la culture juridique du proces croise les deux autres axes mentionnes plus tot : la culture du proces que partagent les acteurs du droit et la culture normative des sources du droit processuel.

II. La culture professionnelle du droit processuel: un air de common law en pays de droit civil

Si l'on s'interesse aux representations que se font les juristes quebecois du proces et des institutions de justice civile, le mttachement de leur culture a la tradition de common law ne fait pas de doute. La vision traditionnelle est liberale et individualiste (35). Dans cette conception du contentieux, les parties conservent le choix de mettre en ceuvre ou non les droits dont elles disposent et le choix des moyens pour y parvenir. Elles maitrisent le deroulement du litige, sous la supervision eventuelle d'un juge qui dispose de moyens de controle, mais qui n'a que peu ou pas d'initiative. Le processus est contradictoire et dans sa partie cruciale, oral (36).

Bien que la tres grande majorite des litiges se terminent sans qu'il y en ait une, l'audience, ou le proces au sens strict du terme, constitue l'image la plus forte de cette culture professionnelle. A la difference de ce qui se passe dans les regimes processuels civilistes, le proces de common law demeure un moment dont l'unicite n'est pas decoupee en morceaux d'enquete, bien qu'il puisse s'etaler sur plusieurs jours. L'audience est l'aboutissement d'un travail de preparation mene par les parties, la mise en scene devant le juge des temoignages, des expertises et des autres elements de preuve accumules jusqu'alors, l'occasion d'un face-a-face ofi les versions contradictoires sont mises a l'epreuve. Bien qu'il n'existe pas d'etude empirique qualitative sur le sujet au Quebec, il est probable que cette image d'un tournoi entre parties autonomes colore aussi les pratiques des avocats en dehors de la salle d'audience. Les interrogatoires prealables et la communication des preuves documentaires, par exemple, se deroulent souvent dans un cadre antagoniste. Les pratiques de negociation des avocats quebecois meriteraient aussi un examen serre, qui permettrait de mesurer l'equilibre entre cooperation et affrontement dans la resolution negociee des differends (37).

L'autre image forte de cette culture professionnelle est celle du juge. Dans la culture juridique quebecoise, comme dans les cultures de common law, le juge jouit d'un statut privilegie et d'une identite propre. On est loin du juge anonyme et fonctionnarise a la francaise. Bien au contraire, l'autonomie du juge par rapport a l'Etat est une valeur fondamentale et le judiciaire s'affirme comme pouvoir independant et comme contrepoids au pouvoir politique. A l'issue du proces, le juge delibere et tranche. Le jugement est motive et discursif. Le langage n'y est pas code en forme de syllogismes et le juge est libre de s'y exprimer dans le style qui lui appartient. La vision traditionnelle au Quebec place donc l'audience, la representation des parties par un corps professionnel et le juge-arbitre au cceur meme de ses images de la justice (38). Les racines de cette culture professionnelle sont profondement enfoncees dans le terreau de la common law.

Cela dit, cette culture professionnelle n'est pas immuable. Elle fait, depuis une quinzaine d'annees, l'objet de transformations significatives, dont la trace et l'origine se trouvent dans toutes les traditions de common law et peut-etre dans l'emergence d'une conception occidentale du proces et du juge. Ainsi, les demiers efforts de reforme de la procedure civile au Quebec accordent un role actif au juge, qui passe de son siege d'arbitre passif a celui de gestionnaire de conflit, balisant l'autonomie des parties. La logique bureaucratique s'installe, dans la recherche de modes de gestion du contentieux qui en accelerent le traitement et reduisent les abus. Les parties et les juges sont invites a embrasser le principe de proportionnalite, qui impose la retenue dans le choix des moyens mis en oeuvre pour realiser les droits, a la mesure de la valeur de l'enjeu litigieux (39).

Dans ces efforts de reduction des couts et des delais de la justice civile, le Quebec ne s'eloigne pas beaucoup du monde de la common law. L'inspiration de la plupart des reformes de la procedure mises en oeuvre en 2003 est venue, au premier chef, du modele propose par Lord Woolf dans son rapport de 1996 (40). Plus largement, et bien que des sources internationales et de droit civil y soient envisagees, les sources de common law dominent parmi l'eventail des reformes et rapports examines par le comite charge de la revision du Code deprocedure civile du Quebec (41).

Il est trop tot pour dire si les virages proposes par la recente reforme changeront vraiment la culture du droit processuel au Quebec (42). Les vagues de reformes precedentes sont parvenues, dans une certaine mesure, a attenuer le formalisme procedura1 (43) et a ameliorer l'efficacite des institutions de justice. Toutefois, le principe fondamental de l'autonomie des parties et de leur controle du litige reste la trame sur laquelle se dessinent toutes les reformes, sinon l'ecueil sur lequel elles se brisent l'une apres l'autre.

Ainsi, par exemple, si le Barreau se declare generalement favorable aux mesures destinees a ameliorer l'efficacite de la justice et a toutes les formes de justice participative, il s'inquiete neanmoins a l'idee que les parties se voient imposer un expert unique ou soient privees de leur droit de faire valoir des expertises contradictoires (44). Au nom de l'autonomie des parties, le Barreau affirme ainsi une conception classique du proces, ou la verite n'est pas transcendante et ou elle n'apparait jamais aussi bien que dans la confrontation de versions opposees. Sur le meme fondement d'autonomie des parties, il s'oppose aussi aux mesures de contrainte visant a favoriser le depot d'une defense orale plutot qu'ecrite (45). De meme, du point de vue du Barreau, l'aspect le plus controverse de la reforme de la procedure semble resider dans l'imposition d'un delai de rigueur assez court entre le moment de l'introduction de l'action et l'inscription pour enquete et audition, qui entrave l'autonomie des parties dans les phases initiales du litige (46). Le Quebec est encore loin d'une nouvelle culture de la procedure civile et encore plus loin de changements profonds qui puissent freiner le desengagement des citoyens a l'endroit de la justice civile.

De leur cote, les juges affirment vaillamment la necessite d'un changement fondamental de culture, invitant les parties a passer du mode antagoniste au mode cooperatif, mais encore tres peu de jugements font une application musclee du principe de proportionnalite. Si les exces commis de mauvaise foi sont souvent punis, les parties peuvent neanmoins determiner par elles-memes la vigueur avec laquelle elles entendent faire valoir leurs droits. L'idee que la justice puisse constituer un service public, dont tout le monde fait les frais, ne chemine que bien lentement (47). Le changement de culture processuelle qu'annoncait le rapport Woolf a pour l'instant beaucoup moins de prise au Quebec qu'au Royaume-Uni et on y demeure a cet egard plus common lawyers que les Anglais.

III. La culture normative du droit processuel : la resurgence de I'heritage civiliste

Reste une demiere strate a la culture juridique du droit processuel, soit celle qui emerge du discours savant sur les sources et la methode de la procedure civile. Premier constat a cet egard : le droit quebecois produit peu de theorisation du droit processuel. Il existe bien plusieurs manuels pratiques et de repertoire, mais leur vocation premiere est pragmatique. Le droit processuel n'interesse qu'une poignee d'universitaires, a telle enseigne que le corpus doctrinal se trouve assez eparpille, couche dans quelques monographies, dans un certain nombre de rapports de comites de revision de la procedure et de memoires deposes aupres de l'Assemblee nationale du Quebec, et aussi, de maniere non negligeable, dans les decisions judiciaires (48).

A ce chapitre, la jurisprudence recente de la Cour supreme du Canada comporte des passages tres significatifs sur le cadre normatif, les sources et les procedes d'interpretation du droit processuel, qui marquent le rattachement de la procedure civile quebecoise a la tradition de droit civil :
 D'origines fort diverses, les regles de la procedure civile
 quebecoise font partie d'un Code de procedure. A ce titre, elles
 s'inscrivent dans une tradition juridique differente de la common
 law. Le droit fondamental en matiere de procedure civile demeure
 celui qu'edicte l'Assemblee nationale. Ses regles se retrouvent
 dans un code redige en termes generaux. La creation des regles de
 droit appartient ainsi principalement au legislateur.

 [...] La loi prime. Les tribunaux doivent baser leurs decisions sur
 celle-ci. Sans nier l'importance de la jurisprudence, ce systeme ne
 lui reconnait pas le statut de source formelle du droit, malgre la
 legitimite d'une interpretation crealrice et ouverte sur la
 recherche de l'intention du legislateur telle que l'expriment ou
 l'impliquent les textes de loi. [...]

 Un tribunal quebecois ne peut decreter une regle positive de
 procedure civile uniquement parce qu'il l'estime opportune. A cet
 egard, dans le domaine de la procedure civile, le tribunal
 quebecois ne possede pas le meme pouvoir createur qu'une cour de
 common law, quoique l'intelligence et la creativite de
 l'interpretation judiciaire puissent souvent assurer la flexibilite
 et l'adaptabilite de la procedure. Bien que mixte, la procedure
 civile du Quebec demeure un droit ecrit et codifie, regi par une
 tradition d'interpretation civiliste (49).


Cette inscription de la procedure civile du Quebec dans une tradition d'interpretation civiliste a tres certainement un fondement identitaire et, partant, une portee culturelle. Elle emporte deux consequences.

Elle marque, d'abord, la place centrale occupee par le Code de procedure civile, qui acquiert en quelque sorte le meme statut que le Code civil, l'un sur le terrain procedural, l'autre sur le terrain substantiel. Dans cette representation, le Code de procedure ne doit pas etre envisage comme un assemblage eclectique de solutions pragrnatiques, sujet a des amendements frequents et a une adaptation continue. Il devient, plutot, le lieu d'expression coherente de principes fondamentaux et d'une architecture conceptuelle relativement stable. Il ne s'agit pas simplement d'encadrer la creation de normes jurisprudentielles en marge de la loi: il s'agit, plus generalement, de faire du Code deprocedure civile un veritable code (50).

Il n'est pas certain que le texte actuel du Code de procedure civile comporte la coherence requise pour acquerir une telle charge symbolique dans l'ordre juridique quebecois. S'il est possible que cette vision prenne racine, il faudra sans doute, pour y arriver, faire une plus grande place aux principes fondamentaux ajoutes au Code de procedure civile en 2003 (la maitrise du litige par les parties, le pouvoir de gestion du tribunal, la bonne foi des parties, la conciliation et la proportionnalite) (51) et leur donner une veritable portee normative. Il faudra, en particulier, preciser dans quelle mesure le principe d'autonomie des parties est affecte par les principes de conciliation et de proportionnalite et par le pouvoir de gestion du tribunal. Il faudra accepter que ces principes puissent servir de sources autonomes dans l'elaboration de regles subsidiaires non ecrites, comme c'est le cas pour les principes fondamentaux du droit substantiel enonces dans le Code civil. Pour l'instant, la lecture faite par les tribunaux de ces principes de la procedure civile ne leur accorde pas beaucoup de force de traction au-dela de leur concretisation explicite ailleurs dans le Code.

L'inscription du droit processuel dans une tradition d'interpretation civiliste emporte une seconde consequence, soit celle du necessaire arrimage du droit processuel (mixte) au droit substantiel (mixte lui aussi dans ses sources, mais se detachant peu a peu de cette mixite) (52). Le droit processuel se trouvant rattache, tant par sa culture politique que par sa culture professionnelle, a la tradition de common law, la question de savoir comment integrer au droit quebecois les transformations de la procedure civile emergeant du reste du continent nord-americain se pose avec acuite. Ici encore, la jurisprudence recente offre certaines directives methodologiques qui affirment la singularite du droit quebecois dans cet espace. En particulier, elle impose la premisse suivante : en matiere de droit judiciaire, comme en matiere de droit substantiel, le droit quebecois se suffit a lui-meme et dispose en son sein des moyens d'assurer son developpement et son adaptation (53).

Ainsi, le droit judiciaire quebecois reconnait desormais le principe de la confidentialite des interrogatoires prealables, non pas parce que ce principe serait herite des traditions de common law qui entourent le Quebec, mais bien parce qu'il s'accorde avec la finalite de l'interrogatoire prealable a l'interieur meme du droit quebecois et avec les principes de droit substantiel relatifs a la vie privee au Quebec (54). De meme, bien que le critere de determination de la juridiction internationale des tribunaux quebecois ressemble a celui qui est applique dans les autres provinces canadiennes, il trouve son expression definitive dans les dispositions du Code civil relatives au droit international prive (55). Dans une tradition d'interpretation civiliste, les deux codes doivent etre envisages comme un tout coherent et s'interpreter l'un par rapport a l'autre. La transposition de nouvelles institutions issues de la common law, comme l'ordonnance de type Anton Piller (56), doit se faire par la recherche de principes qui puissent leur servir de point d'appui dans le Code civil du Quebec et dans le Code de procedure civile, afin de s'y integrer sans affecter la coherence de l'ensemble.

Cela dit, l'integration du droit processuel au droit substantiel ne se fait pas sans heurts, meme si les tensions entre droit civil et common law sont souvent souterraines. Pose probleme, par exemple, la pratique etablie en matiere d'injonction au Quebec, qui continue d'evoquer des notions de common law (comine la doctrine des <<mains propres>>) en s'appuyant sur l'origine de cette voie de recours dans la juridiction d'equity du droit anglais. Envisagee du point de vue procedural, en ce qui a trait aux pouvoirs du juge et leur limite, l'injonction a bien des racines en equity. Envisagee plutot comme l'une des voies possibles de l'execution forcee en nature des obligations civiles, l'injonction, du moins l'injonction permanente, devrait s'integrer au droit substantiel de tradition civiliste, sans les restrictions qui lui sont attachees en equity. Sur ce terrain, l'integration n'est pas achevee.

De meme, les conceptions differentes de la frontiere entre questions de fait et questions de droit, en droit civil et en common law, conduisent a une norme de revision en appel qui varie selon les juridictions canadiennes (57). Alors que les provinces canadiennes de common law acceptent assez bien de restreindre le pouvoir de revision des cours d'appel quant a l'application par le premier juge d'une norme juridique a des faits particuliers (une question mixte de fait et de droit), les juridictions d'appel au Quebec (58) interviennent souvent sans reserve sur les questions de <<qualification juridique>> operees par le premier juge. La question de savoir, par exemple, si un certain comportement constitue une faute civile est revisee, dans les dossiers en appel au Quebec, sans deference particuliere pour le jugement de premiere instance, alors qu'elle ne serait revisee en common law qu'en presence d'une erreur manifeste et dominante du premier juge. Ici encore, l'integration reste a faire et les divergences restent cachees sous la surface.

Conclusion

C'est donc a la pluralite des cultures du droit processuel qu'il faut conclure, plutot qu'a l'existence d'une culture integree qui expliquerait les caracteristiques procedurales du systeme national au regard de la culture du Quebec. Operent en parallele une conception nord-americaine des finalites de la justice civile et de son economie, une conception du proces et des acteurs du droit ancree dans la tradition de common law et l'espoir d'une integration du droit judiciaire au grand oeuvre civiliste issu des codifications de la demiere decennie.

La mecanique de l'interaction de ces trois cultures est sans doute un terrain d'exploration tres fertile, mais ce terrain est encore en friche. Il y a encore beaucoup a faire pour saisir comment les pratiques, les valeurs et les sources du droit processuel s'articulent entre elles. Ainsi, par exemple, il est possible que le rattachement du contentieux quebecois a l'ensemble nord-americain soit favorise non seulement par l'integration de plus en plus grande des cabinets d'avocats et de l'offre de services juridiques, mais aussi par la presence d'une culture professionnelle liberale et individualiste, qui fait du Quebec une terre de common law, du moins quant au droit processuel. On a vu que ce rapprochement a probablement favorise l'emergence de recours collectifs dont la finalite politique depasse de loin l'indemnisation d'un groupe de victimes pour rejoindre la mise en oeuvre de politiques publiques au moyen d'initiatives menees par la societe civile. Or, il se trouve que ce phenomene, aux Etats-Unis, est parfois explique en fonction d'une culture politique populiste, caracterisee par la mefiance a l'egard des autorites politiques. Faut-il s'inquieter de voir apparaitre au Quebec ces recours publics d'initiative privee, alors que la culture politique quebecoise est historiquement plus sensible au role de l'Etat comme vecteur de realisation des aspirations collectives et plus proche, en ce sens, des sensibilites politiques europeennes ?

De meme, on a vu que la culture liberale et individualiste du droit processuel s'oppose aux transformations du contentieux et des institutions de justice qui caracterisent les dernieres reformes. Qu'en est-il de ce discours normatif qui impose maintenant l'integration du droit processuel dans la grille civiliste ? Sera-t-il source de nouvelles resistances ? Les modes de production et d'interpretation des normes qui caracterisent le droit civil priveront-ils le juge quebecois de la souplesse requise pour adapter l'ordre juridique aux transformations du contentieux (59) ? Faudra-t-il recodifier le droit judiciaire a court terme (60) ? Verrons-nous apparaitre, a cote d'un code de procedure sclerose, une serie de pratiques, sinon de regles de pratiques nouvelles, comme autant de reponses a l'effritement des principes traditionnels de la procedure civile ? Ou doit-on, au contraire, voir d'un bon oeil cette resurgence de la methode civiliste dans le droit processuel ? S'accompagnera-t-elle d'une nouvelle influence du droit processuel de tradition civiliste, dans la quete d'un juste equilibre qui redonnerait leur vigueur aux institutions de justice civile ?

L'avenir nous dira comment le droit processuel quebecois repondra a ces questions et parviendra a mettre en dialogue ses differentes cultures juridiques.

Mode de reference : (2009 54 R.D. McGill 273

To be cited as : (2009) 54 McGill L.J. 273

(1) Je m'en tiendrai ici a la procedure civile, mais l'examen de la transposition au Quebec du regime de procedure penale canadien revelerait sans doute une culture processuelle propre a cette juridiction.

(2) ALI et UNIDROIT, Principles of Transnational Civil Procedure, New York, Cambridge University Press, 2006.

(3) Code civil du Quebec, L.Q. 1991, c. 64, entre en vigueur le 1 janvier 1994.

(4) C'est l'expression retenue par le ministre de la Justice et reproduite dans l'avant-propos des Commentaires du ministre de la Justice. Voir Quebec, Ministere de la Justice, Commentaires du ministre de la Justice : le Code civil du Quebec, t. 1, Quebec, Publications du Quebec, 1993.

(5) Loiportant reforme du Code deprocedure civile, L.Q. 2002, c. 7.

(6) Quebec, Ministere de la Justice, Comite de revision de la procedure civile, La revision de la procedure civile : Une nouvelle culture judiciaire, Quebec, Publications du Quebec, 2001 [Rapport sur la revision].

(7) Voir Antoine Garapon, Bienjuger : Essai sur le rituel judiciaire, Paris, Odile Jacob, 2001 a la p. 149 ;Antoine Garapon et Ioannis Papadopoulos, Juger en Amerique et en France, Paris, Odile Jacob, 2003. L'idee que le droit processuel est un lieu de manifestation de caracteres culturels tres marques est un theme bien correu aux Etats-Unis. Voir Oscar G Chase, <<American "Exceptionalism" and Comparative Procedure>> (2002) 50 Am. J. Comp. L. 277.

(8) Pour un examen de ce lien etroit entre la culture et le droit processuel, voir notamment Mattro Cappelletti, <<Social and Political Aspects of Civil Procedure--Reforms and Trends in Western and Eastern Europe>> (1970-71) 69 Mich. L. Rev. 847. Sur le lien entre organisation sociale et droit processuel, voir William L.F. Felstiner, <<Influences of Social Organization on Dispute Processing>> (1974-75) 9 Law & Soc'y Rev. 63.

(9) Voir Jean-Maurice Brisson, La formation d'un droit mixte : l'evolution de la procedure civile de 1774 a 1867, Montreal, Themis, 1986. I1 existe bien une certaine mixite dans les differents codes de procedure civile successifs du Quebec, mais si on met de cote l'organisation de la matiere (qui devait imiter le Code de procedure civile francais mais qui s'en est neanmoins ecarte), une terminologie d'origine francaise (exception, reconventions, interrogatoire sur les faits et articles, peremption d'instance, etc.) et quelques institutions inconnues du droit anglais (comme le sequestre), le droit quebecois, y compris l'institution du proces par jury jusqu'en 1976, a un regime processuel contradictoire a l'anglaise.

(10) Voir Sylvio Normand, <<De la difficulte de rendre une justice rapide et peu couteuse : une perspective historique ( 1840-1965 )>> (1999) 40 C. de D. 13.

(11) Voir Pierre Noreau, <<La justice est-elle soluble dans la procedure? Reperes sociologiques pour une reforme de la justice civile>> (1999) 40 C. de D. 33.

(12) J'emploie ici l'expression <<traitement des litiges>> au sens de <<dispute processing>> tel que retenu dans Felstiner, supra note 8, en opposition a <<dispute resolution>>. La culture du droit processuel ne se trouve pas tant dans le reglement des litiges que dans leur traitement ou leur mise en forme.

(13) Il faudrait ajouter a ce contexte les effets de la <<nouvelle sociabilite judiciaire internationale>>, selon l'expression fort heureuse tiree d'Antoine Garapon et Julie Allard, Les juges dans la mondialisation : la nouvelle revolution du droit, Paris, Republique des Idees, Seuil, 2005. Les auteurs revelent l'intensite de la conversation transfrontaliere entre les juges, qui devient a la fois lieu d'echange et de luttes d'influence entre cultures judiciaires.

(14) Voir Noreau, supra note 11 ; Jean-Guy Belley, <<Une justice de la seconde modernite : proposition de principes generaux pour le prochain Code de procedure civile>> (2000-01) 46 R.D. McGill 317.

(15) Entre 1977 et 2007, le nombre de dossiers ouverts en Cour superieure (chambre civile) est passe de 54 163 a 15 851. Pendant la meme periode, la Cour du Quebec (chambre civile) est passee de 96 235 a 49 163 dossiers. A la division des petites creances, le declin est encore plus marque : de 96 048 dossiers en 1977 a 23 681 dossiers en 2007. En matiere civile, seule la chambre de la famille de la Cour superieure echappe a ce phenomene : le nombre de dossiers y augmente de 1977 a 2001 avant de connaitre une baisse a partir de 2002. Voir Rapport sur la revision, supra note 6, ann. 2, Tableau I ; Hubert Reid, <<Rapport d'evaluation de la loi portant reforme du Code de procedure civile : Memoire a la Commission des institutions>> (31 janvier 2008) a la p. 8, en ligne : Wilson & Lafleur <http://www. wilsonlafleur.com/wilsonlafleur/wl-images/cat/Memoire.pdf>. I1 convient cependant de noter que le rapport public de la Cour du Quebec pour 2008 compte plutot 62 034 dossiers ouverts en chambre civile, ce qui suggere que les methodes de calcul peuvent varier selon les concepts utilises. Voir Bureau du juge en chef de la Cour du Quebec, Cour du Quebec : Rapport public 2007-2008, Quebec, Cour du Quebec, 2008 a la p. 22, en ligne : Cour du Quebec <http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/ CommuniquesDocumentation/RapportPublicInternet_07_08.pdf>[Cour du Quebec : Rapport public 2007-2008].

(16) A la Cour du Quebec, par exemple, le nombre de causes au role est passe de 7 348 en 2005-06 a 7 212 en 2007-08. Pendant ce temps, le nombre de dossiers entendus est passe de 5 103 a 5 519. Entre 2006 et 2007, le nombre d'heures d'audience est passe de 13 531 a 14 592 en chambre civile de la Cour du Quebec. Voir Cour du Quebec : Rapport public 2007-2008, ibid. aux pp. 22-23.

(17) A titre comparatif, le dernier rapport annuel en Ontario fait etat d'une augmentation de 8 pour cent du nombre de dossiers ouvem en matiere civile entre 2005-06 et 2007-08. Voir Ontario, Ministere du Procureur general, Division des services aux tribunaux : Rapport annuel 2007-2008, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l'Ontario, 2008, ann. B. La methode de calcul a change apres 2005 en Ontario et les statistiques pour la periode anterieure ne sont pas comparables, mais le rapport de 2004-05 faisait neanmoins etat d'une augmentation de 11 pour cent du nombre de dossiers ouverts en matiere civile entre 2000-01 et 2004-05. Voir Ontario, Ministere du Procureur general, Division des services aux tribunaux : Rapport annuel 2004-2005, Toronto, Imprimeur de la Reine pour l'Ontario, 2006, ann. B.

(18) Le nombre de dossiers ouverts devant les instances federales americaines est en legere croissance. D'apres les rapports annuels sur les cours federales americaines, le nombre de dossiers est passe de 229 850 a 267 257 entre 1993 et 2008. Voir E.-U., Administrative Office of the U.S. Courts, 1997 Annual Report of the Director: Judicial Business of the United States Courts par Leonidas Ralph Mecham, Washington, D.C., United States Government Printing Office, 1998 a la p. 12; E.-U., Administrative Office of the U.S. Courts, 2008 Annual Report of the Director : Judicial Business of the United States Courts par James C. Duff, Washington, D.C., United States Government Printing Office, 2009 a la p. 13, en ligne : U.S. Federal Judiciary <http://www.uscourts.gov/judbus2008/ JudicialBusinesspdfversion.pdf>. Le nombre de dossiers ouverts devant les tribunaux des Etats, en matiere civile, est lui aussi en croissance de plus de 10 pour cent depuis 1997. Voir Robert C. LaFountain et al., Examining the Work of State Courts, 2007: A National Perspective from the Court Statistics Project, National Center for State Courts, 2008 a la p. 17, en ligne : National Center for State Courts <http://www.ncsconline.org/D_Research/csp/2007_files/Examining Final - 2007 - 1 - Whole Doc.pdf>.

(19) Voir par ex. Judith Resnik, <<Migrating, Morphing, and Vanishing: The Empirical and Normative Puzzles of Declining Trial Rates in Courts>> (2004) 1 J. Empirical Legal Stud. 783 ; Marc Galanter, <<The Hundred-Year Decline of Trials and the Thirty Years War>> (2004-05) 57 Stan. L. Rev. 1255.

(20) Noreau, supra note 11 a la p. 42.

(21) Ibid. aux pp. 42-47. Le Rapport sur la revision invoque par ailleurs le role des medias qui se portent a la defense des consommateurs et les modes de reglement internes des plaintes mis en place par les grands acteurs commerciaux et financiers (supra note 6 aux pp. 10-11).

(22) Sur la notion d'evitement du differend, voir Felstiner, supra note 8 (<<By avoidance I mean limiting the relationship with the other disputant sufficiently so that the dispute no longer remains salient. [...] [A]voidance, unlike exit behaviour, does not necessarily imply a switch of relations to a new object, but may simply involve withdrawal from or contraction of the dispute-producing relationship>> a la p. 70).

Sur les etapes de la transformation d'un differend en litige, voir la grille d'analyse proposee dans William L.E Felstiner, Richard L. Abel et Austin Sarat, <<The Emergente and Transformation of Disputes: Naming, Blaming, Claiming ...>> (1980-81) 15 Law & Soc'y Rev. 631.

(23) De l'avis general, l'aide juridictionnelle est largement insuffisante au Quebec et la question de l'accessibilite a la justice est un theme recurrent, comme ailleurs en Occident. Voir Quebec, Groupe de travail sur l'accessibilite a la justice, Jalons pour une plus grande accessibilite a la justice : Rapport Synthese, Quebec, Ministere de la Justice, 1991 (President : Roderick A. Macdonald). Par ailleurs, les frais judiciaires qui peuvent etre recuperes par la partie gagnante, par le biais d'une ordonnance judiciaire relative aux depens, sont hors de proportion avec le cout veritable des litiges. Voir Comite ad hoc sur les frais du Barreau de Montreal, Les modifications requises aux regimes de l'attribution des couts de litiges, des dommages exemplaires, de l'incitation aux reglements raisonnables et expeditifs, et de financement de litiges, Montreal, 2004, en ligne: Barreau de Montreal <http://www.barreaudemontreal.qc.ca/loads/Rapport Comite sur les frais.pdf>.

(24) La commercialisation de l'offre des services juridiques est un theme largement debattu aux Etats Unis. Voir notamment Anthony T. Kronman, The Lost Lawyer: Failing Ideais of the Legal Profession, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 1994. Ence qui concerne l'Europe, Malhias Reimann evoque <<l'emergence de gros cabinets et la transformation concomitante de la pratique juridique d'une profession liberale en activite commerciale>>. Voir Mathias Reimann, <<Droit positif et culture juridique : L'americanisation du droit europeen par receptiom>> dans E Terre, dir., Archives de philosophie du droit : L'americanisation du droit, t. 45, Paris, Dalloz, 2001, 61 a la p. 71. Les memes questions sont maintenant soulevees en France, ou le President Sarkozy a mandate une commission sous la direction de l'avocat Jean-Michel Darrois pour etudier les <<mutations qui ont bouleverse la profession d'avocat>> et qui <<menacent son unite>>. Voir Lettre de mission de Nicolas Sarkozy a Maitre Darrois, Paris, 30 juin 2008, en ligne: Commission Darrois <http://www.commission-darrois. justice.gouv.fr>.

(25) Sur la progression des jeunes avocats au sein de ces structures hierarchisees, voir Marc Galanter et William Henderson, <<The Elastic Tournament: A Second Transformation of the Big Law Firm>> (2008) 60 Stan. L. Rev. 1867.

(26) Sur les pouvoirs de gestion du juge, voir art. 151.6 et 151.11 C.p.c. Voir aussi Quebec, Ministere de la Justice, Rapport d'evaluation de la Loi portant reforme du Code de procedure civile, Quebec, Publications du Quebec, 2006 a la p. 36, relativement a la sous-utilisation par les parties des conferences de gestion de l'instance menee par le juge [Rapport d'evaluation].

(27) Voir art. 151.14-23 C.p.c. (premiere instance) et 508.1 C.p.c. (appel), qui prevoient la possibilite d'une conference de reglement a l'amiable menee par un juge. Cependant, il ne faut pas exagerer l'importance quantitative de cette voie de resolution des litiges. Compte tenu des ressources disponibles et de la proportion somme toute limitee de dossiers traites par cette voie, il serait inexact de decrire la conciliation judiciaire comine un vecteur privilegie de la justice eivile au Quebec. Pour des statistiques recentes, voir Rapport d'evaluation, ibid. aux pp. 51-57.

(28) Le poids de l'Etat ne pese pas bien lourd. Bien que ces conferences semblent conduire a des resultats favorables quand elles sont organisees, il n'est pas certain que des ressources suffisantes y aient ete affectees par le gouvernement. Voir Rapport d'evaluation qui indique que les parties doivent souvent attendre plus de trois mois apres leur demande pour obtenir enfin une seance de conciliation et que les conferences de reglement sont assez rarement organisees en dehors des grands centres urbains, faute de ressources (ibid. aux pp. 51-57).

(29) Encore que pour certains, il s'agisse d'un phenomene occidental. Voir par ex. supra note 13 ; voir aussi Terre, supra note 24.

(30) Robert Kagan, Adversarial Legalism: The American Way of Law, Cambridge, Harvard University Press, 2001 a la p. 3 :
 To encapsulate some of the distinctive qualities of governance and
 legal process in the United States, I use the shorthand term
 "adversarial legalism", by which I mean policymaking, policy
 implementation, and dispute resolution by means of lawyer-dominated
 litigation. Adversarial legalism can be distinguished from other
 methods of governance and dispute resolution that rely instead on
 bureaucratic administration, or on discretionary judgment by
 experts or political authorities, or on the judge-dominated style
 of litigation common in most countries.


(31) Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.

(32) Les poursuites strategiques contre la mobilisation publique--les poursuites-baillons (SLAPP) : Rapport du comite au ministre de la Justice, Montreal, Ministere de la Justice, 2007 (President : Roderick A. Macdonald), en ligne: Justice Quebec <http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/ publications/rapports/pdf/slapp.pdf>. Voir aussi Loi modifiant le Code de procedure civile pour prevenir l'utilisation abusive des tribunaux et favoriser le respect de la liberte d'expression et la participation des citoyens aux debats publics, L.Q. 2009, c. 12.

(33) Sur le recours collectif comme vecteur de transformation sociale au Quebec, voir Pierre-Claude Lafond, Le recours collectif le role du juge et sa conception de la justice : impact et evolution, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2006.

(34) Le Quebec, en 1978, a ete la premiere province au Canada a adopter une loi autorisant les recours collectifs. Elle est aussi la province ou le regime d'autorisation des recours collecfifs est le plus ouvert et ou le financement du recours par l'Etat est le plus genereux. Voir Loi sur le recours collectif L.R.Q. c. R-2.1.

(35) Voir Belley, supra note 14.

(36) Mis a part les interrogatoires prealables, la phase qui precede le proces est a bien des egards dominee par l'ecrit. Au Quebec, les procedures ecrites (la requete introductive d'instance, la defense, la demande reconventionnelle, la replique) sont normalement assez detaillees, a la difference du droit americain. Elles servent d'abord a eirconscrire le litige entre les parties et delimiter la preuve pertinente et la portee des interrogatoires a faire. Bien que la defense orale soit permise et qu'elle ait ete favorisee par la reforme recente de la procedure civile, les statistiques indiquent que la tres grande majorite des defenses continuent d'etre formulees par ecrit. Voir Rapport d'evaluation, supra note 26 aux pp. 46-49.

(37) Voir Robert Dingwall et al., <<Firm Handling: The Litigation Strategies of Defence Lawyers in Personal Injury Cases>> (2000) 20 L.S. 1. Les auteurs montrent comment les pratiques de negociation sont affectees par des variables multiples, telles que la conception de l'avocat de son independance par rapport au client, la culture institutionnelle du client, le caractere routinier ou exceptionnel du dossier et la participation occasionnelle ou repetee du client a des matieres contentieuses (repeat player ou one-shot player). Neanmoins, les pratiques non cooperatives de negociation (hard bargaining) semblent bien etablies dans plusieurs matieres contentieuses.

(38) Meme la justice administrative semble tentee par ce paradigme. Malgre un regime juridique qui leur impose une procedure souple et informelle, bien des juges administratifs associent la procedure contradictoire et la relative passivite du juge a un statut plus proche du judiciaire et de ses garanties d'independance par rapport a l'Etat.

(39) Voir art. 4.2 C.p.c.

(40) Lord Harry Woolf, Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales, Londres, Her Majesty's Stationery Office, 1996. L'idee du juge gestionnaire qui emerge de ce rapport n'est pas entierement etrangere a la conception du role du juge dans les pays de droit civil. Inversement, quelques mesures destinees a favoriser la cooperation entre les parties font aujourd'hui surface en France. Voir France, Mission Magendie, Celerite et qualite de la justice : La gestion du temps dans le proces : Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la Justice, Paris, Ministere de la Justice, 2004 (President : Jean-Claude Magendie), en ligne : Ministere de la Justice <http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/rapport-magendie.pdf>. Visiblement, les modeles circulent en aller-retour.

(41) Voir Rapport sur la revision, supra note 6, ann. 5.

(42) Voir Rapport evaluation, supra note 26, qui constate le peu de succes de plusieurs mesures liees a la gestion de l'instance, comme l'imposition d'un delai maximum de cent quatre-vingts jours entre la requete introductive d'instance et l'inscription pour enquete et audition, l'obligation de presenter la requete introductive d'instance a un juge des le debut des procedures, l'obligation de negocier une entente sur le deroulement de l'instance et la possibilite d'obtenir une conference de gestion de l'instance.

(43) Voir par ex. art. 2, 20 C.p.c.

(44) Voir Barreau du Quebec, Memoire sur le document intitule <<Rapport d'evaluation de la Loi portant reforme du Code de procedure civile>>, Quebec, Barreau du Quebec, 2008 aux pp. 22-27, en ligne : Barreau du Quebec <http://www.barreau.qc.ca/pdf/medias/ positions/2008/2008-reforme-codeprocedure-civile.pdf>. L'idee d'une expertise unique est bien admise, mais seulement avec le consentement des parties. Un projet pilote en ce sens est en marche a la Cour superieure du Quebec, dans le district de Quebec, depuis le 1 avril 2008.

(45) Ibid. aux pp. 28-30.

(46) Ibid. aux pp. 4-13.

(47) C'est ce que le Rapport d'evaluation, supra note 26 a la p. 38 decrit comme le principe de <<proportionnalite sociale>> :
 Meme si les tribunaux ont deja la responsabilite d'assurer le bon
 deroulement de l'instance et de forcer le respect de la regle de la
 proportionnalite, il ne serait peut-etre pas superflu d'ajouter a
 l'article 4.2 (C.p.c.) que la regle de la proportionnalite vise non
 seulement les parties au litige mais egalement l'utilisation
 qu'elles font des services judiciaires publics par rapport a celle
 qu'en fait l'ensemble des citoyens.


(48) Voir notamment Denis Ferland et Benoit Emery, dir., Precis de procedure civile du Quebec, 4e ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003. Cela dit, il n'existe pas encore au Quebec d'ouvrage doctrinal qui propose une theorisation globale du droit processuel, comme il y a en France ou au Royaume-Uni. Voir par ex. Loic Cadiet et Emmanuel Jeuland, Droit judiciaire prive, 5e ed., Paris, Litec, 2006 ; Adrian Zuckerman, Zuckerman on Civil Procedure: Principles of Practice, 2e ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2006.

(49) Lac d'Amiante du Quebec ltee c. 2858-0702 Quebec, 2001 CSC 51, [2001] 2 R.C.S. 743 aux para. 35, 37, 39, 204 D.L.R. (4e) 331 [Lac d'Amiante].

(50) L'idee de codification s'accorde mal avec une lecture figee des textes, mais inversement, le caractere fondamental d'un code dans l'ordre juridique emporte le risque que les arguments d'ordre pragmatique aient moins de prise. Pour l'instant, la procedure demeure <<la servante du droit>>, selon la formule maintes fois repetee.

(51) Voir art. 4.1-4.2-4.3 C.p.c. La numerotation en forme d'ajout au Code existant contredit l'importance premiere qui devrait etre accordee a ces principes.

(52) Voir Daniel Jutras, <<Regard sur la common law au Quebec : perspective et cadrage>> (2008) 10 R.C.L.E 311.

(53) Le meme langage <<autonomiste>> se trouve en droit substantiel, ou les emprunts a la common law sont ecartes en affirmant la completude du droit civil quebecois. Il est possible d'y voir une version nouvelle du theme recurrent de la protection de l'integrite du droit civil au Quebec, qui prend un elan plus assure depuis l'entree en vigueur du nouveau Code civil du Quebec. Voir par ex. Prud'homme c. Prud'homme, 2002 CSC 85, [2002] 4 R.C.S. 663, 221 D.L.R. (4e) 115.

(54) Voir Lac d'Amiante, supra note 49.

(55) Voir Spar Aerospace ltee c. American Mobile Satellite Corp., 2002 CSC 78, [2002] 4 R.C.S. 205, 220 D.L.R. (4e) 54.

(56) L'ordonnance de type Anton Piller, du nom de la decision anglaise qui lui a donne forme, est une mesure provisionnelle qui permet au demandeur d'obtenir la saisie d'elements de preuve lorsqu'ils sont en possession du defendeur et qu'il y a des raisons de croire que ce demier s'apprete a les faire disparaitre pour des raisons frauduleuses. Elle est rendue ex parte, c'est-a-dire en l'absence du defendeur, et executee d'urgence et sous des conditions tres strictes. Bien qu'elle ne soit pas mentionnee explicitement dans le Code de procedure civile, son existence en droit quebecois a ete reconnue par la Cour d'appel du Quebec dans l'affaire Raymond Chabot S.S.T. c. Groupe A.S.T. (1993), [2002] R.J.Q. 2715 (C.A.).

(57) Au Quebec, comme ailleurs au Canada, l'appel d'un jugement final est formule de plein droit a partir d'un certain seuil monetaire (50 000 $) et est assujetti a l'obligation d'obtenir l'autorisation d'en appeler dans les autres cas (jugement interlocutoire ou valeur du litige inferieure a 50 000 $). Voir art. 26, 29 C.p.c. A ces obstacles explicites a l'intervention de la Cour d'appel s'ajoute une norme de revision jurisprudentielle dont la Cour supreme du Canada assure l'uniformite et qui empeche les cours d'appel d'intervenir pour corriger une erreur de fait ou une erreur mixte de fait et de droit en premiere instance, a moins qu'elle n'ait une certaine gravite et un caractere decisif. Voir Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, 211 D.L.R. (4e) 577 ; Daniel Jutras, <<The Narrowing Scope of Appellate Review: Has the Pendulum Swung Too Far ?>> (2006-08) 32 Man. L.J. 61.

(58) Il faut entendre ici la Cour d'appel du Quebec, mais aussi la Cour supreme du Canada, lorsqu'elle siege en revision d'une decision issue du Quebec.

(59) A ce titre, l'idee que le pouvoir createur du juge quebecois est circonscrit par les termes du Code de procedure civile est-elle compatible avec les principes constitutionnels qui determinent le pouvoir inherent des juges des cours superieures ? Comment cette idee que <<la loi prime>> et que la <<creation des regles>> de procedure <<appartient principalement au legislateuD>> se coordonne-t-elle avec l'art. 46 C.p.c. ?

(60) C'est un enjeu d'autant plus important que les regles de procedure civile au Quebec sont essentiellement consignees en forme legislative, au sein du Code de procedure civile, alors que le regime juridique des autres provinces canadiennes permet l'elaboration souple et dynamique de regles de pratique jouant le meme role.

Daniel Jutras, Doyen interimaire, professeur titulaire et membre de l'Institut de droit compare a la Faculte de droit de l'Universite McGill. Ce texte est une version remaniee du rapport presente a l'occasion des Journees louisianaises de l'Association Henri Capitant des amis de la culture juridique francaise tenues en mai 2008. Les lecteurs quebecois voudront bien excuser les aspects descriptifs de ce rapport, qui etait d'abord destine a un auditoire etranger. L'auteur tient a remercier les professeurs Frederic Bachand, H. Patrick Glenn et Roderick A. Macdonald, de meme que Me Catherine Piche, qui ont bien voulu lui offrir des commentaires sur une version anterieure du texte.

[C] Daniel Jutras 2009
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Author:Jutras, Daniel
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 22, 2009
Words:10604
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