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Cuestiones canonicas sobre los delitos mas graves contra el sexto mandamiento del decalogo.

Resumen: El presente trabajo da una vision general de la regulacion de los delitos contra el sexto mandamiento en el codigo vigente de 1983 y en el anterior codigo de 1917, asi como en la Instruccion Crimen Sollicitationis de 1962. Una parte muy importante del estudio esta dedicada a los delitos mas graves reservados a la CDF, tal y como estan contemplados en el M. P. Sacramentorum sanctitatis tutela, en su version reformada de 2010. Se tratan los elementos canonicos mas importantes de estos delitos, subrayando algunos aspectos que pueden afectar a la imputabilidad (ingesta de alcohol, drogas, alteraciones psicosexuales, etc.) y, consecuentemente, a la punibilidad. Se insiste en la necesaria prudencia para valorar la gravedad real del caso concreto, con todas sus circunstancias, para determinar el castigo mas justo.

Palabras clave: Delitos contra el sexto mandamiento, Abuso sexual de menores, Pedofilia.

Abstract: This article offers an overview of the rules regarding violations of the Sixth Commandment set out in the CIC 1983, as well as in the 1917 Code of Canon Law and the 1962 Instruction Crimen Sollicitationis. A significant part of the article addresses the most serious violations of the Sixth Commandment resetved to the Congregation for the Doctrine of the Faith in accordance with the motu proprio Sacramentorum sanctitatis tutela (revised in 2010). The most important canonical aspects of these crimes are explored, with a particular focus on factors that may affect imputability (the consumption of alcohol or drugs, psychosexual disorders, etc.) and, as a consequence, the punishment of such violations. The need for prudence in assessing the real seriousness of each case, given all the specific circumstances, so as to establish the fairest punishment, is underscored.

Keywords: Violations of the Sixth Commandment, The Sexual Abuse of Minors, Pedophilia.

Canonical matters relating to the most serious violations of the Sixth Commandment

La crisis padecida por la Iglesia como consecuencia de los abusos de menores por parte de clerigos es de una gravedad incuestionable. Los danos producidos, de vastas dimensiones, resultan dificiles de evaluar (1). La activa y, a veces, beligerante participacion de los medios de comunicacion ha podido agrandar el problema en algunos aspectos, pero lo sucedido es en si mismo injustificable y se tardara aun bastante tiempo en asimilar.

1. ALGUNOS DATOS

Entre los anos 1950 a 2002, 4.392 sacerdotes en los Estados Unidos fueron acusados de estar envueltos en sucesos de abusos sexuales a menores. Esa cifra representa el 4 por ciento de los sacerdotes en activo durante ese tiempo. Hubo aproximadamente 10.667 victimas. El 81 por ciento eran varones. El 78 por ciento tenian edades comprendidas entre los 11 y los 18 anos. La mayoria de las agresiones tuvieron lugar en los anos 60 y 70. Sin embargo, un elevado porcentaje de denuncias se produjeron muchos anos despues, decadas, cuando un amplio indice de clerigos <<ofensores>> habia abandonado el ministerio e incluso habia muerto. En ello influyo, sin duda, la cobertura que los medios dieron a la crisis, sobre todo la difusion de los casos mas dolorosos y traumaticos, publicandose muchos datos sobre los abusadores mas agresivos y reincidentes, y la tibia actuacion de algunas autoridades. Hay que tener en cuenta que el 3 por ciento de los sacerdotes acusados acumulaba casi el 30 por ciento de las victimas (2).

Hay que resenar que la mayor parte de las denuncias presentadas resultaron tener fundamentos razonables para ser sostenidas.

Junto a lo anterior, hay que contextualizar el problema. El porcentaje de abusos en colectivos de riesgo como la educacion, ambientes deportivos o entornos familiares es mayor. Se calcula que casi el 30 por ciento de los menores en Estados Unidos ha padecido abusos.

Hubo quien afirmo que la crisis era algo que se circunscribia a la Iglesia de ese pais, pero los datos aparecidos posteriormente de lo ocurrido en Irlanda, Alemania, Malta, Australia, etc., muestran que las raices de este triste fenomeno eran mas profundas y extensas.

El Derecho de la Iglesia siempre ha castigado con severidad ese tipo de conductas, junto a otros comportamientos inmorales contra el Sexto mandamiento del Decalogo, de modo muy especial cuando estaba implicado un clerigo, por su relevante posicion en la Iglesia. Tales actuaciones resultaban escandalosas e inferian un gran dano a la comunidad eclesial.

El objeto fundamental de este trabajo es el estudio de los delitos mas graves contra el sexto mandamiento. Sin embargo, haremos oportunas referencias a la regulacion de los delitos contra el sexto mandamiento en general, sobre todo cuando nos acerquemos al CIC de 1917 y al actualmente vigente de 1983. Esto nos ayudara a situar la materia en una perspectiva mas amplia (3).

2. EL CODIGO DE 1917

La regulacion de la materia penal realizada por el Libro V del CIC 17 se puede decir que es amplia, en el sentido de que eran numerosos los comportamientos, relacionados directa o indirectamente con la castidad y la continencia, que estaban tipificados como delitos. Tambien se puede hablar de severidad, pues los castigos impuestos eran de cierta dureza.

En el caso de los clerigos, se entiende bien que el Derecho de la Iglesia pretendiera actuar con firmeza y diligencia, pues estos estan obligados, y se han comprometido, a dar un testimonio de santidad (<<los clerigos deben llevar una vida interior y exterior mas santa que los seglares y sobresalir como modelos de virtud y buenas obras>>, decia el c. 124), y sobre ellos pesa siempre una especial responsabilidad.

Pero los laicos eran tratados igualmente con exigencia. Por el bautismo quedan obligados a un tenor de vida plenamente cristiano. Su actuacion escandalosa produce un fuerte impacto negativo, especialmente sensible en el periodo de vigencia del anterior Codex, en que la sociedad estaba menos descristianizada. Tengase en cuenta que muchos de los delitos previstos por el codigo anterior tenian similar consideracion en los ordenamientos estatales; y, de hecho, la Iglesia los castigaba una vez que la autoridad civil los condenaba explicitamente mediante una sentencia. Hubiera supuesto un contrasentido que la Iglesia se desentendiera de esas actuaciones ilicitas en tales circunstancias.

Cuando la persona implicada era un clerigo, la Iglesia se reservaba el juicio y castigo de tales delitos en virtud del privilegio del fuero. En los lugares en que este no era respetado, se tenia en cuenta el castigo impuesto por la sociedad civil, pero tambien se actuaba autonomamente, sobre todo si se consideraba que no se habia reparado suficientemente el escandalo y restituido el orden publico.

2.1. Los delitos de los laicos

Los delitos especificos contra el sexto mandamiento estaban incluidos en el c. 2357 (4). En el [seccion] 1 se castigaban el delito cometido con un menor de dieciseis anos, el estupro, la sodomia, el incesto y el lenocinio. Estas conductas solo eran punibles cuando existia una sentencia firme del juez estatal. El [seccion] 2 incluia el adulterio y el concubinato. Uno y otro habian de ser publicos, en el sentido de que debia tratarse de un hecho que <<ya esta divulgado, o (...) fue cometido o se halla en tales circunstancias que puede y debe juzgarse prudentemente que con facilidad habra de adquirir divulgacion>> (c. 2197 [seccion] 1). Tambien era punible cualquier otro delito que no encajara en los tipos anteriores legitimamente condenado por la autoridad secular.

Como puede observarse, unicamente se dejaba de exigir condena civil previa para los delitos de adulterio y concubinato.

2.2. Delitos de los clerigos

Dejando aparte la solicitacion en confesion, tipificada especificamente en el c. 2368, los delitos de la especie que estudiamos estaban contemplados en los cc. 2358 (clerigos minoristas) y 2359 (clerigos in sacris).

El c. 2359 [seccion] 1 (5) se ocupaba de los <<clerigos in sacris concubinarios, sean seculares o religiosos>>. Afectaba, por tanto, a los que habian recibido el subdiaconado, el diaconado o el sacerdocio, y ello por razon del orden recibido, no de la posible profesion religiosa.

El concepto comun de concubinato hace referencia a la convivencia con una mujer more maritali. Sin embargo, cuando se trataba de un clerigo, el CIC 17 lo entendia en sentido lato, incluyendo en el tipo penal la situacion del clerigo que <<tenga consigo a una mujer sospechosa o de cualquier modo frecuente su trato>> (c. 2176). El juicio concreto sobre el grado de sospecha y escandalo que podia originar el trato con una mujer determinada, correspondia al Ordinario local (c. 133 [seccion] 3). El clerigo contumaz que no se sometia a estas disposiciones, se presumia concubinario (c. 133 [seccion] 4). Elemento esencial configurador del delito era la continuidad o repeticion de actos; es decir, se debia tratar de una verdadera y propia cohabitacion (6), aunque no era necesario que ambos vivieran en la misma casa (7). El clerigo castigado debia romper inmediatamente la relacion concubinaria, alejar a la mujer y reparar el escandalo (c. 2359 [seccion] 1). Como se ve por el texto del canon, no era necesario que el concubinato fuera publico, como se exigia en el caso de los laicos.

El c. 2359 [seccion] 2 (8) incluia cualquier delito contra el sexto mandamiento del decalogo cometido con menores que no hubieran llegado a los dieciseis anos de edad, asi como los supuestos de adulterio, estupro, bestialidad, sodomia, lenocinio e incesto cometido con los propios consanguineos o afines en primer grado.

En el texto del canon parece establecerse una distincion entre el delito contra el sexto mandamiento cometido con un menor de dieciseis anos y los restantes supuestos enumerados tras la particula vel. En el primer caso, que se tipifica usando el verbo admitiere (si delictum admiserint contra sextum ...), se haria referencia a quien cometiera algun delito (un acto seria suficiente) con menores. En los restantes casos, cuya descripcion se construye sobre el verbo exercere (vel adulterinm, stupnim ... exercuerint), quiza habia base para pensar que debia tratarse de una conducta mas habitual. Sea de ello lo que fuere, parece claro que, en el supuesto de menores, se consideraba suficiente cualquier pecado o abuso para incurrir en las penas correspondientes. El castigo para todos estos delitos era mas severo que el establecido en el [seccion] 1. Como hemos visto, todas esas conductas eran consideradas delictivas tambien en el caso de los laicos (cfr. c. 2357 [seccion] 1), excepto la bestialidad, que era castigada por muy pocos ordenamientos seculares, al considerarla un comportamiento calificable moralmente, pero no juridicamente (9).

En el [seccion] 3 (10) del mismo canon se establecian penas, graduadas segun la gravedad de la transgresion, para los que delinquian de cualquier otra manera contra el sexto mandamiento del decalogo. Se entendia que aqui se incluia el delito simple de fornicacion y cualquier otro pecado externo contra el sexto mandamiento, consumado en su genero y probado en el fuero externo (11).

Por tanto, el significado de la expresion <<delitos contra el sexto mandamiento>> era bastante amplio. Segun Salucci, en la expresion <<clerici (...) rei alicuius delicti contra sextum decalogi praeceptum>>, utilizada por el c. 2358, habia que entender incluidos, aparte de los delitos enumerados en el c. 2357, toda clase de delitos que se puedan consumar contra la castidad (12).

Muchos autores afirmaban que, para que se pudiera hablar de un delito de esta especie, debia tratarse de un pecado mortal consumado, externo, realizado con otro o con escandalo publico. No se consideraban relevantes a esos efectos, en cambio, los pecados internos o externo-ocultos, cuyo tratamiento se daba en el fuero interno sacramenta (13).

2.3. Delito con un menor

2.3.1. Acciones incluidas en este tipo delictivo

Ni el Codigo ni los autores ofrecian una lista de acciones que encajasen en este tipo delictivo. Cualquier delito contra el sexto mandamiento descrito anteriormente podria constituir un delito con un menor, pero sin limitarnos a ellos. Los autores, cuando se refieren a este tipo de delitos utilizan frases de contenido muy amplio. Chelodi habla de <<corrupcion de menores>> (14) y Pistocchi (15) emplea terminos semejantes. Wernz-Vidal afirma que las acciones no se limitan a las enumeradas en el codigo, haya copula o no (16).

Para Garcia Barberena, entraria dentro de esta categoria de delitos cualquier acto de inmodestia con personas menores de 16 anos, incluyendo palabra o tocamientos, si son motivados por la lujuria (17). El elemento clave desde el punto de vista subjetivo es la intencion libidinosa.

Hay que tener en cuenta tambien el denominado crimen pessimum. Segun Yanguas este consiste en <<quodcumque obscoenum factum externum graviter peccaminossum quomodocumque a clerico patratum vel attentatum cum persona propii sexus>> (18). A efectos penales, se incluian tambien en el delito ese mismo tipo de acciones cometidas con un impuber de uno u otro sexo y la bestialidad. De acuerdo con el c. 88 [seccion] 2 del CIC de 1917, un varon era considerado impuber si aun no habia cumplido los catorce anos de edad, mientras que en el caso de la mujeres el limite era doce anos. Tales delitos estaban reservados al Santo Oficio. Si la victima era un chico de entre 14 y 16 anos, o una chica entre 12 y 16 anos, la autoridad competente era el Ordinario.

La interpretacion que el Santo Oficio hacia del delito era bastante amplia, en el sentido de que no se requeria <<un acto completo; una mera tentativa era suficiente y podria incluir acciones incluso consideradas en otro contexto inocentes, como besos o abrazos si no habia una causa que los justificara>> (19).

Por lo tanto, el delito contra el sexto mandamiento cometido con un menor comprendia un amplio rango de acciones que no se limitaban a las recogidas por el codigo Piobenedictino ni a los elencos ofrecidos por sus comentadores, que no pretendian ser exhaustivos. Tales acciones no se limitaban a actos con copula, si no que podian incluir palabras, tocamientos o incluso simples miradas. Eran delitos de una naturaleza bastante imprecisa, que debian ser juzgados caso por caso.

2.3.2. Delimitacion del delito contra el sexto mandamiento con un menor

Para que la accion fuese delictiva, el acto habia de ser obsceno, externo y grave. Se planteo la pregunta de si la accion habia de constituir necesariamente un pecado mortal. Hay que tener en cuenta que en materias referentes al Sexto Mandamiento, especialmente cuando esta implicado un menor, cualquier violacion directa debia ser considerada grave (20). Podria considerarse que cualquier pecado o accion externos contra el sexto Mandamiento era suficiente para hacerse merecedor del castigo alli previsto cuando estaba involucrado un menor (21). El canon 2358 establecia que <<a los clerigos minoristas que sean reos de algun delito contra el sexto mandamiento del decalogo, debe castigarseles, en proporcion a la gravedad de la culpa>>. Por lo tanto, la gravedad de la accion misma parece ser algo de menor relevancia. Esto parece reforzar la idea de que cualquier violacion era considerada grave.

Cuando hablamos de una accion externa, lo hacemos en oposicion a interna, no a oculta. Una accion puramente interna no tiene relevancia penal. Un delito cometido con un menor no tiene, consecuentemente, que ser publico (el canon parece focalizarse en el castigo de cualquier comportamiento tendente a la corrupcion de menores).

Dentro de la categoria de obscena, cualquier mirada, tocamiento o palabra queda incluida en el tipo delictivo. La accion externa bastaba para presumir la intencion libidinosa. En acciones con posible doble interpretacion o significado, como un saludo segun las costumbres de la cultura y el lugar, por las que un clerigo era acusado de crimen pessimum, pesaba sobre este la carga de la prueba de la ausencia de la intencion libidinosa (22).

2.3.3. Sujeto activo y pasivo del delito contra el Sexto Mandamiento con un menor

El codigo Piobenedictino distinguia tres grupos de delincuentes: laicos (c. 2357), clerigos de ordenes menores o minoristas (c. 2358; tonsurados, ostiarios, lectores, exorcistas y acolitos) y los clerigos in sacris (c. 2359; subdiaconos, diaconos y presbiteros). Para los laicos, el codigo establecia que para poder imponerles las penas previstas, habian de ser condenados previamente en un tribunal civil por ese delito, excepto en el caso de delito publico de adulterio o concubinato. Los clerigos debian ser castigados con mayor severidad, pues este tipo de delitos producian gran escandalo (23). Esto era asi porque los clerigos estaban obligados a una particular santidad de vida por su estado (24) y a una especial observancia de la castidad (25). Los clerigos minoristas eran tratados aparte de los clerigos in sacris porque no estan todavia sujetos a la ley del celibato y estaban mas proximos a los laicos (26).

Al momento de la comision del crimen, la condicion del delincuente es un dato relevante. Como se puede deducir del c. 2207, que trata de circunstancias agravantes, la mayor gravedad del delito de un clerigo era consecuencia de su alta dignidad, del posible abuso de autoridad y del hecho de que la victima es un menor.

Necesariamente hemos de plantearnos algunas cuestiones relativas a una posible cooperacion en el delito del delincuente principal. Algunos han sugerido la posibilidad de tratar a algunos obispos como cooperadores en el delito de abuso de menores en virtud del canon 2209 [seccion] 7 (27), que establecia lo siguiente: <<el hecho de alabar el delito cometido, participar en sus frutos, ocultar y encubrir al delincuente, y otros actos posteriores al delito plenamente realizado, pueden constituir nuevos delitos, si en la ley estan castigados con alguna pena; pero no llevan consigo imputabilidad del delito cometido, a no ser que antes de cometerlo haya mediado acuerdo con el delincuente acerca de aquellos actos>>.

Como es sabido, hubo Obispos que movieron a sacerdotes que habian abusado de menores a otra parroquia, donde cometieron nuevos crimenes. Estos comportamientos encajarian dentro de las figuras de ocultamiento o encubrimiento previstos por el citado canon si se demostrase un acuerdo previo entre el obispo y el sacerdote delincuente. Pero es algo que parece dificil que ocurriera.

Probablemente tendria mas fundamento apelar al c. 2209 [seccion] 6, sobre los cooperadores negligentes. Decia asi: <<el que solo coopera en el delito siendo negligente en el cumplimiento de su oficio, contrae una imputabilidad proporcionada a la obligacion que por razon de su oficio tenia de impedirlo>>. El complice negligente (o negativo) es el que tiene obligacion por el oficio que desempena de prevenir el delito y no cumple con tal obligacion. Segun Michiels, la obligacion que impone el oficio en este sentido ha de ser de indole juridica (28). Tal obligacion debe formar parte, al menos parcialmente, del oficio. Desde esta perspectiva, muchos podrian haber sido responsables bajo ese canon por haber sido negligentes en sus deberes, si se prueba que han descuidado su <<supervision>> sobre los sacerdotes culpables de abusos de menores (29). Frente a ello habria que hacer dos puntualizaciones. Por una parte hay que distinguir adecuadamente entre obligacion moral y juridica (30). Por otra, el oficio de obispo no esta disenado para una preponderante funcion de vigilancia de los sacerdotes. La perspectiva anterior podria reflejar una vision en la que el obispo desempenaria una funcion de vigilante o inquisidor de toda la actividad de los clerigos. Dificilmente una tal vision puede dar razon de la relacion existente entre el obispo y sus sacerdotes.

Cuando se trata del delito del c. 2359 [seccion] 2, el sujeto pasivo es siempre el menor de dieciseis anos. El que haya consentimiento por parte del menor, es algo penalmente irrelevante. El clerigo involucrado en un delito con un menor es culpable de corrupcion, y por ello ha de ser castigado, independientemente de que haya habido consentimiento del menor.

2.3.4. Sanciones

La pena por el delito del c. 2359 [seccion] 2 es la mas severa en comparacion con los delitos contemplados por los cc. 2357 y 2359 [seccion] 1, algo totalmente acorde con la gravedad del delito.

El laico que cometia este delito con un menor era automaticamente declarado infame por disposicion del mismo derecho, pena que solo podia remitir la Santa Sede (a no ser de que se tratara de un caso oculto, pues entonces tambien podia remitirla el ordinario para supuestos urgentes; cfr. c. 2237 [seccion] 2). El ordinario podia anadir otras penas (c. 2357 [seccion] 1).

A los clerigos de ordenes menores se les imponian penas indeterminadas ferendae sententiae, en proporcion a la gravedad de la culpa, hasta la expulsion del estado clerical. Es logico pensar que el delito con un menor seria considerado de la mayor gravedad.

Los clerigos in sacris debian ser castigados con suspension, ser declarados infames, ser privados de cualquier oficio, beneficio, dignidad o cargo que pudieran tener, y en los casos mas graves, debian ser depuestos (c. 2359 [seccion] 2).

3. LA INSTRUCCION CRIMEN SOLLICITATIONIS (1962)

En la historia reciente del derecho penal canonico, este documento ha tenido un papel muy relevante, por la polemica que ha suscitado. No es facil entender adecuadamente este dato, pues la Instruccion, hasta hace muy poco, era escasamente conocida y comprendida. Su existencia era desconocida para muchos canonistas e incluso obispos. Efectivamente, la Crimen sollicitationis fue distribuida en base a la necesidad de ser conocida para su aplicacion a casos concretos. El caracter secreto que siempre ha acompanado a este documento (la misma instruccion era calificada como secreta, debia ser custodiada diligentemente en el archivo secreto de la curia para uso interno, no podia ser publicada y no podia elaborarse ningun comentario sobre ella; los implicados en el proceso por ella disenado estaban sujetos al <<secreto del Santo Oficio>> (31)) ha sido, sin duda, uno de los factores que mas han atraido el interes de estudiosos y curiosos.

Como afirma Coughlin, debido a una descuidada traduccion inglesa de la Instruccion que circulo durante los anos de la crisis, algunos interpretaron erroneamente que se exigia el mismo nivel de confidencialidad para los casos de abuso sexual de menores que para los de solicitacion en confesion. Esto dio pie a algunos para afirmar que la Iglesia habia adoptado un procedimiento para el encubrimiento de los abusos sexuales (32).

3.1. El crimen pessimum

3.1.1. Definicion

La Instruccion Crimen sollicitationis (1962), en su articulo 71, definia el crimen pessimum como <<quodcumque obscoenum factum externum graviter peccaminossum quomodocumque a clerico patratum vel attentatum cum persona propii sexus>>. En el art. 73 establecia <<crimini pessimo, pro effectibus poenalibus, aequiparatur quodvis obscoenum factum externum, graviter peccaminosum, quomodocumque a clerigo patratum vel attentatum cum impuberibus ciusque sexus vel cum brutis animantibus (bestialitas)>>.

El objeto primario de la definicion de crimen pessimum era, por tanto, el acto homosexual. Esto ha llevado a algun autor a afirmar que solo secundariamente y exclusivamente a efectos penales, se puede extender el concepto de crimen pessimum al delito de un clerigo contra el sexto mandamiento con un impuber de uno u otro sexo o a la bestialidad (33). Sin embargo, el Santo Oficio, en una Nota a los Moderadores Supremos de Institutos de Perfeccion, acerca del modo de proceder contra religiosos reos de crimen pessimum, resolvia la cuestion en gran medida. Al ofrecer una definicion del delito, incluia en el los actos homosexuales y el delito contra el sexto mandamiento perpe trado por un clerigo con un impuber de uno u otro sexo. La bestialidad quedaba fuera (34). En cualquier caso, la discusion no tiene una gran trascendencia practica, pues el delito entra claramente dentro de la categoria de los reservados a la Congregacion para la Doctrina de la Fe (en adelante CDF), antes Santo Oficio.

3.1.2. Configuracion del delito

De acuerdo con la praxis del Santo Oficio, desde el punto de vista objetivo, los actos constitutivos de crimen pessimum no eran los limitados a actos venereos completos, sino que tambien se incluian los denominados <<actos imperfectos>>, como miradas, besos, abrazos, etc., fruto de una intencion libidinosa. Desde el punto de vista subjetivo o afectivo, una vez puesto el acto externo, se presumia el dolo en el fuero externo (35).

Yanguas hace una triple division de actos, en la que juega un papel importante la interrelacion entre el elemento objetivo y el afectivo-subjetivo. Hay actos en si mismos indiferentes. Hay otros que son, por su propia naturaleza, libidinosos. Otros actos no siendo necesariamente en si mismos libidinosos, pueden excitar facilmente la libido, como puede ser un beso o un abrazo como saludo habitual. Un clerigo acusado de crimem pessimum en relacion a uno de los dos ultimos tipos de actos, tendria que probar que no habia intencion libidinosa o que habia justa causa para hacerlos (36).

Una justa causa para actos que pueden excitar la libido podria ser la necesidad u obligacion en razon del oficio (los realizados por un medico en la exploracion y tratamiento de un paciente). Tambien tendrian justificacion un beso o un abrazo como modo habitual de saludo en una cierta region; incluso un saludo afectuoso dado a un joven en presencia de sus padres. <<Ubi secundum sanum viri prudentis timorataeque conscientiae iudicium actus externus positus nullam fundatam suspicionem libidinosae voluntatis pandit ibi sermo de 'delicto' commisso moveri nequit>> (37).

Como hemos dicho, el acto no tenia que ser completo. El atentado era suficiente para constituir delito. Lo importante era el acto realizado por el clerigo, resultando irrelevante la complicidad de la victima.

3.1.3. Sujeto activo y pasivo del delito

El sujeto activo era el clerigo, independientemente de que fuera de ordenes menores o mayores, como queda claro en el art. 73 de la Instruccion. Los laicos no son tratados como sujetos activos de ninguno de los delitos regulados por la Crimen sollicitationis.

El sujeto pasivo era cualquier impuber, varon o mujer. Por lo tanto, la delimitacion del sujeto pasivo era mas estrecha que en el delito contra el sexto mandamiento de un clerigo con un menor de 16 anos del c. 2359 [seccion] 2. Como hemos visto arriba, un chico era considerado impuber si no habia cumplido los catorce anos, una chica, si no habia cumplido los doce anos. En consecuencia, si el sujeto pasivo del delito era una chica de trece anos o un chico de quince, no estabamos ante un crimen pessimum, y por ello no quedaba reservado al Santo Oficio. Coherentemente con lo anterior, no podemos identificar el crimen pessimum con el delito del c. 2359 [seccion] 2.

3.1.4. Sanciones

Segun el articulo 72 de Crimen sollicitationis, las penas establecidas para el crimen pessimum eran las mismas que las previstas por el art. 61 para al delito de solicitacion: suspension, diversas privaciones (oficio, beneficio, etc.), infamia, deposicion y, en los casos mas graves, degradacion.

Como se ve, el clerigo culpable de crimen pessimum podia ser castigado con las penas mas graves.

El art. 62, haciendo referencia al c. 2218 [seccion] 1, ofrecia una serie de criterios para evaluar la gravedad del delito de solicitacion en confesion y proceder al castigo justo y proporcionado. Recordemos que el art. 72 declaraba que a lo establecido para el crimen pessimum era aplicable mutatis mutandis lo establecido en la Instruccion para el delito de solicitacion. Habia que tener en cuenta los siguientes factores: la cantidad de personas solicitadas y su condicion; la forma de la solicitacion; duracion de la conducta inmoral; reiteracion del crimen; malicia del solicitador.

Establecia el art. 63 que a la pena maxima de degradacion, que en el caso de los religiosos podia conmutarse por la reduccion al estado de hermano lai solo se debia acudir como ultima medida cuando, consideradas todas las cosas, parezca evidente que el reo, con su malicia, su abuso del sagrado ministerio, el grave escandalo dado a los fieles y dano inferido a las almas, ha alcanzado tal grado de temeridad y de habito que no parezca haber casi ninguna esperanza, humanamente hablando, de enmienda.

El art. 64 preveia ademas algunas posibles sanciones suplementarias.

Como puede observarse, no habia una unica solucion para todos y cada uno de los casos de solicitacion o crimen pessimum. Para llegar a una decision justa, habia que sopesar todos los elementos para que hicieran posible un fallo que garantizara la justicia de todas las partes implicadas. Una vez mas se comprueba que la condicion de menor era un agravante. Cuanto mas joven era el menor, mas grave se consideraba el delito y mas severa podria ser la pena. Era tarea del tribunal valorar prudentemente todos los elementos y las pruebas para ajustar lo mas posible la justicia al caso concreto.

4. LA REGULACION DE LOS DELITOS CONTRA EL SEXTO MANDAMIENTO EN EL CIC DE 1983

4.1. El c. 1395

El codigo vigente regula estos delitos en el c. 1395 (38).

La fuente reconocida de este canon es el 2359 del CIC de 1917. La primera gran diferencia que se observa con respecto al codigo Piobenedictino es la renuncia al tratamiento y castigo de estos delitos por parte de los laicos, como hacia el c. 2357 del anterior codigo. Tampoco hay ninguna referencia a los clerigos de ordenes menores, pues tales ordenes fueron suprimidas por Pablo VI. El canon no tipifica los diferentes delitos contra el sexto tal y como hacia su paralelo 2359 del CIC de 1917, dandose una gran relevancia a la generica expresion <<pecado externo (delito) contra el sexto mandamiento del Decalogo>>. Tampoco tiene ya consideracion delictiva la comision de una (unica) accion contra el sexto mandamiento, si no esta involucrado un menor, o no se ha realizado publicamente o con fuerza o amenazas. El [seccion] 3 del c. 2359 del CIC de 1917 no tiene una norma paralela en el codigo de 1983 (39).

Para los autores, la materia de estos delitos seria un pecado contra el sexto mandamiento en tanto que sea externo y constituya un pecado mortal (40). Muchos comentadores concuerdan en que debe tratarse de un pecado grave (41). De acuerdo con una respuesta del Santo Oficio de 1873, entre los actos externos que constituyen materia de pecado torpe estaban incluidos meros tocamientos, palabras, abrazos, miradas, etc. (42)

El canon esta dividido en dos paragrafos diferenciados. Todos los delitos que enumera son graves violaciones del sexto mandamiento. En algunos delitos (los del [seccion] 1) la gravedad se manifiesta en la prolongacion en el tiempo de la situacion gravemente ilicita creada (el concubinato, por ejemplo). En otros (los del [seccion] 2), la gravedad es valorada por el legislador en relacion con una serie de circunstancias que agudizan seriamente el dano producido a otras personas (con un menor de edad, con violencia, etc.), a la comunidad (publicamente) y, siempre, al bien comun de la Iglesia.

Veamos a continuacion los delitos tipificados en el c. 1395 [seccion] 1.

El concubinato, que consiste en la relacion sexual estable, en este caso, de un clerigo con una mujer. El elemento sustancial definidor del delito es la estabilidad y continuidad en el trato carnal o sexual. Es indiferente que la mujer viva bajo el mismo techo que el clerigo o alejada de el. Por otra parte, el canon no exige que se trate de un hecho publico. Por tanto, el concubinato oculto ya seria punible.

Tambien se castiga cualquier otro pecado contra el sexto mandamiento del Decalogo que reuna las siguientes caracteristicas: a) violacion externa, a efectos del c. 1321; b) situacion permanente; c) concurrencia de escandalo.

Estos delitos deben ser castigados con una suspension. Si despues de ser amonestado el autor persiste en el delito, se pueden anadir gradualmente otras penas, hasta llegar a la expulsion del estado clerical.

En cuanto al [seccion] 2, hay que decir que el texto legal parece contener implicita la consideracion como delictiva de cualquier violacion externa del sexto mandamiento del Decalogo (43), aunque a efectos de punibilidad solo sean relevantes las que reunan las caracteristicas enumeradas a continuacion. En el [seccion] 1 del canon es explicita la identificacion entre delito y pecado. Se hace referencia al <<clerigo que con escandalo permanece en otro pecado externo contra el sexto mandamiento del Decalogo>>; luego anade: <<si persiste el delito (...)>>. En la redaccion del [seccion] 2 canon <<se nota una cierta tension: por una parte se califican como delito todas las violaciones externas del sexto mandamiento; por otra, se precisa que se debe tratar de violaciones con determinadas caracteristicas>>44.

Para Nigro (45) la materia del delito es la que cae dentro del sexto mandamiento del Decalogo, que abarca todos los actos graves consumados de lujuria, ya sean iuxta natura o contra natura.

La determinacion de que comportamientos puedan suponer, objetivamente hablando, una violacion del sexto mandamiento del Decalogo puede no resultar facil en algunos casos, especialmente si se hace una interpretacion tan extensa como propugnan la mayoria de los autores. El Catecismo de la Iglesia Catolica afirma que la <<Tradicion de la Iglesia ha entendido el sexto mandamiento como referido al conjunto de la sexualidad humana>> (n. 2336). El tratamiento penal de la cuestion probablemente reclame mas matices, pues en un ambito de limites tan amplios cualquier violacion externa de la castidad podria tener la consideracion de delito. En algunos periodos historicos, dentro del campo de la teologia moral, la apelacion al sexto mandamiento del Decalogo implicaba de modo directo y explicito al adulterio y de modo indirecto o implicito a cualquier ofensa contra la castidad, y asi lo expusieron algunos manualistas clasicos (46). Esto podria dar pie a una interpretacion mas restrictiva, quiza mas acorde con la naturaleza del Derecho penal. En cualquier caso, la expresion <<delito contra el sexto mandamiento del Decalogo>> resulta confusa y de dificil interpretacion (y aplicacion) en mas de un caso (47).

Los delitos especificados en el [seccion] 2 son acciones concretas y no comportamientos habituales o permanentes (un acto con violencia o amenazas, con un menor de 16 anos, o publicamente); acciones que son consideradas de una gravedad especial, tanto por el Derecho canonico como por la sociedad actual.

En el delito con un menor resulta irrelevante el consentimiento de este. Si por una parte el codigo no castiga el pecado externo con un adulto que consiente, no se puede decir lo mismo en absoluto en el caso de un menor.

La palabra <<publicamente>> no parece referirse a que el hecho se haya divulgado o que por las circunstancias en las que se realizo se estime que se divulgara facilmente (cfr. c. 2197 [seccion] 1 CIC 17), sino al delito cometido publicamente, en un lugar publico o abierto al publico, aunque solo lo vean unos pocos y, de hecho, no se divulgue (48).

El codigo no castiga explicitamente la relacion esporadica que pudiera tener el clerigo con un adulto consintiente, o un acto aislado de homosexualidad (49).

Las penas previstas por estos delitos son todas ferendae sententiae preceptivas (<<debe ser castigado con penas justas>>), sin excluir la expulsion del estado clerical.

4.2. Delitos contra el sexto mandamiento cometidos con un menor

Cuando nos referimos a los delitos con un menor, salen a relucir muchos y nuevos problemas, complejos en muchos casos (50). Piensese en la asociacion que en numerosos casos se establece entre estas conductas y alteraciones como la pedofilia o la efebofilia. A esto hay que anadir que los actos comprendidos en el tipo delictivo no tienen necesariamente que incluir contacto fisico o un abuso directo. Basta con un abuso indirecto, como mostrar pornografia a un menor, la comision de actos indecentes del clerigo en presencia de un menor, como podria ser el exhibicionismo. Parece que los elementos configuradores serian un <<pecado externo>> y la edad de la victima.

El hecho de que el c. 1395 utilice la expresion <<pecado externo contra el sexto mandamiento>> como referencia a lo que es constitutivo de delito, hace que no se distingan adecuadamente los contornos morales y juridico penales del problema. Se comprende entonces que se empleen expresiones como <<pecado-delito>> (51) o se hable de pecado externo como equivalente a delito. Todo delito es pecado, pero no todo pecado es delito, sino solo aquellas acciones que reunan todos los elementos configuradores del tipo delictivo. Cuando nos acercamos a los limites del c. 1395 [seccion] 2 adquiere sentido la pregunta si son relevantes solo los pecados mortales o tambien los veniales. Pareceria logico que la respuesta fuera que lo que hay que tomar en consideracion son los pecados mortales. Pero como afirma Touhey (52), los actos contra la castidad han sido entendidos por la tradicion como objetivamente graves, mas aun cuando son externos. Lo anterior es una afirmacion que puede resultar iluminadora en el terreno moral, pero en el ambito canonico-penal parece necesario un poco mas de discriminacion, para saber distinguir la diversa gravedad objetiva y subjetiva de la accion, con vistas, entre otras cosas, a determinar el castigo justo y proporcionado. Hay que tener en cuenta que el c. 1395 [seccion] 2 habla de castigar al clerigo <<con penas justas, sin excluir la expulsion del estado clerical, cuando el caso lo requiera>>. El CIC de 1917 declaraba que <<en los casos mas graves, han de ser depuestos>>. Por lo tanto, aun siendo todos los actos graves, algunos lo son mas que otros. Un sacerdote que muestra imagenes impudicas o tiene conversaciones imprudentes con un menor, comete una accion grave. Lo mismo se podria decir del que tiene comportamientos exhibicionistas, o muestras desproporcionadas y/o injustificadas de afecto. Y, desde luego, es grave violar a un menor. Pero es posible establecer una gradacion entre ellas, mas aun con vistas a la imposicion de una pena. De no ser asi, cualquier accion de este tipo podria ser castigada con la expulsion del estado clerical, basandose en la gravedad moral (generica) de esas conductas. En la actuacion penal hay que basarse en criterios mas rigurosos y estrictos.

4.3. Sujeto activo y pasivo del delito contra el sexto mandamiento con un menor

El sujeto activo del delito del c. 1395 [seccion] 2 es el clerigo que comete tales acciones. En general, los delitos del c. 1395 solo parecen contemplar a un clerigo (diacono, sacerdote u obispo) como autor, ya sea secular o religioso, sin posibilidad de extension a los laicos (53). Algunos han afirmado que tambien encajaria en el c. 1395 el delito cometido por quien en el momento del crimen no era todavia clerigo. Esta teoria encuentra escaso o nulo apoyo en la mayoria de los comentadores del codigo. El propio texto del codigo parece ser un obstaculo claro a esa interpretacion: <<clericus qui aliter contra sextum Decalogi praeceptum deliquierit (...)>>.

El sujeto pasivo del delito es el menor de 16 anos, de uno u otro sexo. El canon reproduce el viejo canon 2359 [seccion] 2 del CIC de 1917. Se han producido algunas modificaciones de relieve en la legislacion de la Iglesia sobre este aspecto. En el ambito de los Estados Unidos de America, el rescripto de 1994 amplio la edad a 18 anos. En esa jurisdiccion, el sujeto pasivo es cualquier menor, segun la norma del c. 97 [seccion] 1 del Codigo, que establece: <<La persona que ha cumplido dieciocho anos es mayor; antes de esa edad, es menor>>. La misma derogacion se produjo en Irlanda en el ano 1996. El m.p. Sacramentorum Sactitatis Tutela amplio la edad para toda la Iglesia a 18 anos, como veremos.

4.4. Cuestiones relevantes (I): algunas circunstancias eximentes y atenuantes

Cuando tratamos del delito de abuso de menores hemos de detenernos, aunque sea brevemente, en algunos factores que pueden afectar a la imputabilidad de la accion criminosa que han jugado un papel importante a la hora de aplicar las penas correspondientes por el delito contra el sexto mandamiento con un menor. Piensese, por ejemplo, en la posible ingesta de alcohol o drogas en el momento del abuso, que podria provocar una disminucion o perdida del uso de razon. Igualmente, determinadas alteraciones psicosexuales pueden ser el origen de fuertes impulsos que minan significativamente la capacidad de autocontrol.

Dentro de las circunstancias atenuantes y eximentes previstas por el Codigo, nos vamos a fijar solo en aquellas que nos parecen de mayor interes para nuestro proposito.

Establece el c. 1322: <<Se consideran incapaces de cometer un delito quienes carecen habitualmente de uso de razon, aunque hayan infringido una ley o precepto cuando parecian estar sanos>>.

El c. 1323 dispone en su no 6: <<no queda sujeto a ninguna pena quien, cuando infringio una ley o precepto: (...) 6 carecia de uso de razon, sin perjuicio de lo que se prescribe en los cc. 1324 [seccion] 1, 2 y 1325>>.

El canon 1324 regula las circunstancias atenuantes de la punibilidad. En el paragrafo primero senala que: <<el infractor no queda eximido de la pena, pero se debe atenuar la pena establecida en la ley o en el precepto, o emplear una penitencia en su lugar, cuando el delito ha sido cometido: 1 por quien teman solo uso imperfecto de razon; 2 por quien carecia de uso de razon a causa de embriaguez u otra perturbacion semejante de la mente, de la que friera culpable>>.

4.4.1. Pedofilia

Es objeto de discusion el impacto que la pedofilia pueda tener en las facultades intelectivas y volitivas de un sujeto. El DSM la cita por primera vez en la decada de los cincuenta, aunque dentro de un contexto mas amplio de alteraciones psicosexuales. Es en los anos ochenta cuando ya se la nombra enumerando los datos diagnosticos que la caracterizan. Sin embargo, la posibilidad de que esta pueda disminuir la imputabilidad es un punto critico en el estudio del delito del c. 1395 [seccion] 2. Todo parece indicar que cada caso reclamara una delicadisima labor prudencial del juez que debera tener en cuenta la situacion y las circunstancias subjetivas del sujeto que padece estas alteraciones.

Es algo generalmente aceptado que quien sufre estas desviaciones es capaz de entender lo que esta haciendo, por lo que, en principio no le seria aplicable el c. 1322.

Hay la percepcion general de que no son personas totalmente libres en su obrar y que la desviacion que padecen podria constituir un genuino trastorno mental. Esto podria dar lugar a un efecto atenuante sobre la imputabilidad y, consecuentemente, sobre la punibilidad. Muchos tribunales son reticentes a aceptar un efecto eximente o atenuante. Bastaria con recordar aqui los conocidos casos de John Geoghan y James Porter, ambos condenados en tribunales civiles sin ninguna mitigacion.

Parece que lo importante es determinar el estado mental de la persona en el momento de actuar. Las opiniones son muy variadas al respecto. Para algunos, al verdadero pedofilo le resulta muy dificil y, en ocasiones, hasta imposible, resistir a la urgencia que siente de buscar satisfaccion sexual. Debido a su escasa capacidad para el autocontrol, el trastorno que padece disminuiria la imputabilidad para un delito canonico (54). En algunas parafilias, como por ejemplo el exhibicionismo, se piensa que en ocasiones, como consecuencia de un irresistible impulso que anula completamente las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto, seria posible apelar a una circunstancia eximente de la punibilidad, que dejaria sin castigo al infractor.

En el caso de la pedofilia, la idea de una desviacion como factor totalmente eximente, no es algo aceptado de modo general. La razon es que este tipo de delitos, por su propia naturaleza, generalmente requieren una cierta planificacion y gasto de tiempo para buscar o crear la oportunidad para abusar, y el recurso a tecnicas de grooming, que tienen lugar a lo largo de un periodo de tiempo (55). Debido a las numerosas actuaciones que se realizan segun un plan y el tiempo que implican, resulta dificil que se pueda apelar con exito a la circunstancia de que uno estaba actuando bajo un fuerte impulso. Por ello resulta dificil la defensa argumentando que la capacidad volitiva habria sido anulada.

En derecho canonico es aceptado que la pedofilia constituye una grave desviacion que puede disminuir, incluso seriamente, la imputabilidad, sin que esto conduzca a aceptar la no-imputabilidad por los delitos cometidos. Podemos encontrar casos en los que un clerigo haya cometido uno o varios delitos con un menor y que por ello adquiera una responsabilidad ante la ley penal estatal y los tribunales civiles, y consecuentemente sea castigado. Pero el derecho canonico no puede dejar de reconocer la influencia mitigadora de la imputabilidad de este tipo de trastornos, de modo que el castigo se debera atenuar (56). En general, los autores reconocen la dificultad que entranan estos casos, y aconsejan a las autoridades competentes que actuen con prudencia en esta area a la hora de crear modelos de praxis de actuacion, y que consulten con psicologos y otros especialistas antes de actuar penalmente o por via disciplinar (57).

4.4.2. Uso de alcohol y drogas en el abuso de menores

Dentro del proceso de grooming, los sacerdotes abusadores han utilizado una variada serie de elementos <<seductivos>>, incluyendo drogas y alcohol. En el estudio realizado por el John Jay College se encontro que el uso de alcohol y drogas por los sacerdotes abusadores se incremento significativamente en los anos con mayor numero de abusos de la crisis en Estados Unidos (los anos 70 y 80), pero solo para las victimas varones. El aumento en el uso de alcohol y drogas por los abusadores fue consistente con el incremento del abuso de varones, y el aumento de abusos de varones era consistente con el incremento de abusos de menores (58).

Un dato significativo es que el alcohol y las drogas era un recurso frecuente no en los pedofilos <<fijados>> (59), que sienten primariamente atraidos por los ninos, si no en los abusadores situacionales o regressed (60). Donde ha habido uso de alcohol por parte de ambos, sacerdote y menor, como una incitacion (incentivo) al menor, es mas improbable que la apelacion a la intoxicacion como atenuante o eximente en la defensa resulte convincente. Es mas, hay una gran evidencia de que el alcohol es comunmente usado como desinhibidor.

Algunos estudios muestran que entre el 45 y el 50 por ciento de los pederastas tenian historias de abuso de alcohol. Muchos estudios dan noticia de la frecuencia de la implicacion del alcohol en los pedofilos durante la comision de sus crimenes. Parece claro que el alcohol sirve como medio de desinhibicion para el pedofilo (61). En tal caso el uso de alcohol entraria dentro de la que denominariamos planificacion del delito y podria mostrar evidencias de la mens rea o mente culpable. Por lo tanto, en muchos casos no resulta facil considerar la intoxicacion alcoholica como un factor totalmente eximente o excusante. Es cierto, sin embargo, que no se puede pasar por alto la posibilidad de la concurrencia de pedofilia con dependencia alcoholica. Tambien en estos supuestos habria que estudiar los diferentes factores caso por caso. Ahora bien, el uso de alcohol no nos podria llevar inmediatamente a la consideracion de una causa atenuante, sino que bien podria suponer, por el contrario, una evidencia de un patron tipico de conducta de abuso.

En cualquier caso, hay que ser cautelosos. El comportamiento con un solo nino en si mismo no es suficiente para llegar a un diagnostico de pedofilia, al igual que un incidente o varios de intoxicacion no constituyen una prueba clinica de alcoholismo (62). Solo en un 4 por ciento de los abusos podemos hablar de verdaderos pedofilos. No se trataba propiamente de una crisis de pedofilia, y por tanto una defensa basandose en una enfermedad o trastorno consecuencia de la pedofilia era realmente posible en un numero muy limitado de personas. Parece que el abuso de alcohol y drogas ha supuesto un problema mucho mas real y, a lo mejor, hubiera merecido una mayor atencion.

Dada la gravedad y la mala reputacion de estos casos, es dificil que estas circunstancias puedan tener posibilidades de exito como circunstancias eximentes. De hecho, en muchos casos, el mero hecho de cometer un delito contra el sexto mandamiento con un menor ha sido considerado como un agravante por la inocencia y la corta edad de la victima, la dignidad de la que esta investido el sacerdote (que demanda de el una particular santidad de vida) y el abuso de poder involucrado. Igualmente hay que tener en cuenta el grave escandalo que estos crimenes producen en la comunidad y su repercusion en la perdida de fe de algunas personas.

4.5. Sanciones

Podemos observar un cambio en las penas previstas en el c. 1395, con respecto a aquellas otras del c. 2359 del CIC de 1917. El codigo vigente parece castigar con mas contundencia los delitos del c. 1395 [seccion] 1 que los del [seccion] 2. Si bien es cierto que en ambos casos se puede llegar a la pena maxima de expulsion del estado clerical, en el [seccion] 1 esta prevista una pena de suspension preceptiva, cosa que no ocurre en el [seccion] 2, que solo habla de penas justas. El foco de atencion parece centrarse en el posible escandalo que acarrearian los delitos de concubinato o la permanencia (con escandalo) en un pecado externo contra el sexto mandamiento.

Por lo tanto, en una primera aproximacion, parecen haberse invertido las prioridades. El concubinato y otros delitos permanentes han pasado a un puesto central, mientras que los otros delitos, sin ser relegados, pierden la prominencia que les atribuia el codigo de 1917. El delito contra un menor aparece el ultimo en la enumeracion que hace el [seccion] 2, mientras que en el c. 2359 [seccion] 2 era mencionado en primer lugar.

Aunque el castigo parezca ser mas severo en el c. 1395 [seccion] 1 que en el c. 1395 [seccion] 2, hay que dejar claro que la posibilidad de imponer la maxima pena queda en las manos del juez en ambos casos. Algunos han afirmado que las diferentes circunstancias agravantes de los delitos del [seccion] 2 (publicamente, con violencia, amenazas, con menores) necesitan ser valoradas en cada caso por el juez y por ello no se preve una pena determinada a priori (63), dejando al juez un mayor margen de actuacion.

El cambio en la relevancia dada a tales delitos (los del [seccion] 1) pudo ser causado por el comportamiento inmoral de algunos sacerdotes, que prolifero en el periodo posconciliar del Vaticano II. Se produjo un declive general de la moralidad y, quiza, el legislador se vio urgido por la necesidad de corregir esos abusos de una parte del clero, que publicamente parecia hacer desden del celibato (64).

Puede resultar extrano que, precisamente durante el periodo en que el abuso de menores estaba en su punto culminante, no se tomara ninguna medida para atajar la situacion en una ocasion tan propicia, como era la reforma del codigo. Pero hay que tener en cuenta que estos delitos no fueron denunciados en su mayoria y pasaron, en gran medida, desapercibidos para muchas conferencias episcopales. Consecuentemente, estos delitos llamaron poco la atencion de los redactores del CIC. La evidencia de tales delitos solo fue plenamente apreciada alrededor de una decada despues. Por ello, no debemos ser injustos a la hora de valorar el trabajo que entonces realizaron los redactores (65).

Tambien opinan algunos que el c. 1395 [seccion] 2 fue dejado mas abierto porque el juez tenia que tomar en consideracion el eventual castigo de la autoridad civil, tal y como esta previsto por el c. 1344, 2, pues los delitos del c. 1395 [seccion] 2 tienen frecuentemente la consideracion de delito civil, al contrario de lo que ocurre generalmente con los del c. 1395 [seccion] 1 (66). La ley civil castiga habitualmente todo lo relacionado con la corrupcion de menores, pero no la violacion de las obligaciones especiales por parte de los clerigos.

En cualquier caso, el texto del canon 1395 parece sugerir que el delito contra los menores ha perdido la prominencia que tenia en el CIC de 1917.

5. EL M. P. SACRAMENTORUM SANCTITATIS TUTELA, VERSION MODIFICADA DE 2010

Como es sabido, el m. p. Sacramentorum Sanctitatis Tutela, que contiene las Normae de gravioribus delictis, fue modificado por decision del Romano Pontifice el 21 de mayo de 2010 (67), y aporta importantes novedades en la materia que a nosotros nos interesa.

Concretamente, el art. 6 dice asi:

[seccion] 1. Los delitos mas graves contra la moral, reservados al juicio de la Congregacion para la Doctrina de la Fe, son:

1 El delito contra el sexto mandamiento del Decalogo cometido por un clerigo con un menor de 18 anos. En este numero se equipara al menor la persona que habitualmente tiene un uso imperfecto de la razon.

2 La adquisicion, retencion o divulgacion, con un fin libidinoso, de imagenes pornograficas de menores, de edad inferior a 14 anos por parte de un clerigo en cualquier forma y con cualquier instrumento.

[seccion] 2. El clerigo que comete los delitos de los que se trata en el [seccion] 1 debe ser castigado segun la gravedad del crimen, sin excluir la dimision o la deposicion.

5.1. El delito contra el sexto mandamiento del Decalogo cometido por un clerigo con un menor de 18 anos

Este delito es el del c. 1395 [seccion] 2, aunque alli se habla de menores de 16 anos. El documento ha introducido modificaciones de relieve.

5.1.1. Sujeto activo

El sujeto activo es, sin duda, el clerigo, es decir, el que ha recibido el sacramento del orden, independientemente de que sea secular o religioso. Si el delito es cometido por un religioso que no ha recibido las ordenes, entonces no estamos ante un delito reservado. Probablemente debido a que hubo a quienes les causo perplejidad tal distincion en materia tan grave, Mons. Scicluna declaro que se estaba estudiando la cuestion de incluir bajo la ley a los religiosos no clerigos (68).

Al hablar de clerigos incluimos tanto obispos como sacerdotes o diaconos. El art. 1 [seccion] 2 establece que: <<la Congregacion para la Doctrina de la Fe tiene el derecho de juzgar a los Padres Cardenales, a los Patriarcas, a los legados de la Sede Apostolica, a los Obispos y, asimismo, a las otras perso nas fisicas de que se trata en el can. 1405 [seccion] 3 del Codigo de Derecho Canonico>> (69).

5.1.2. Sujeto pasivo

Hay dos elementos que distinguen este delito del previsto en el c. 1395 [seccion] 2.

La edad del menor ha sido elevada de 16 a 18 anos. Como es sabido, el rescripto de 1994 dado por Juan Pablo II para el territorio de la Conferencia episcopal de los Estados Unidos ya habia hecho lo propio. La gravedad del delito ha podido motivar el aumento de la edad para toda la Iglesia. La nueva edad ahora incluye a todos los menores sin distincion, pues la mayoria de edad esta fijada en ambos codigos eclesiales en 18 anos.

Han desaparecido, por tanto, las distinciones que se hacian por edades segun las diferentes configuraciones del delito. El crimen pessimum contemplaba el delito con un impuber y estaba reservado al Santo Oficio por la Crimen sollicitationis. Cuando el menor era un puber por debajo de 16 anos (c. 2359 [seccion] 2 del CIC de 1917; y c. 1395 [seccion] 2 del CIC de 1983), el delito no quedaba reservado al Santo Oficio (o CDF). Antes de la promulgacion de SST, algunos casos de abusos de menores entre 16 y 18 anos eran tratados bajo el c. 139970. El juez, sin embargo, no podia imponer la pena de expulsion del estado clerical u otra pena perpetua, pues el c. 1349 prohibe la imposicion de tales penas cuando la pena prevista es indeterminada.

Una segunda novedad importante es que la persona que habitualmente tiene una disminucion de uso de razon, de modo que es habitualmente imperfecto, se equipara al menor. Por lo tanto, bajo este nuevo delito, se puede castigar a una persona con mas de 18 anos de edad, pero con esa merma del uso de razon. La norma considera que tales delitos cometidos con personas que tienen semejante handicap mental o psicologico son igual de graves que los cometidos con un menor de 18 anos, cuando se trata de ofensas contra el sexto mandamiento. Se entiende que la norma trata de proteger a personas muy vulnerables frente a abusos en materias en las que su capacidad para el consentimiento esta muy afectada (71).

Este tipo de abusos contra adultos vulnerables son mas frecuentes de lo que pudiera parecer a primera vista. Se calcula que hasta un 10% de la poblacion adulta vulnerable es objeto de abusos, y que solo uno de cada seis lo denuncia. Las tecnicas de acercamiento o grooming utilizadas son muy semejantes a las usadas en el caso de menores. Hay que tener en cuenta que los abusadores se encuentran principalmente entre los miembros de la familia, los cuidadores y otras personas conocidas y de confianza para el adulto vulnerable (72).

Hay quien ha sugerido que este nuevo delito podria estar incluido en el c. 1395 [seccion] 2, que castiga los delitos contra el sexto mandamiento cometidos con violencia, independientemente de la edad de la victima. Segun esta interpretacion, el delito de abuso de una persona que tiene una carencia de uso de razon entraria dentro de esta categoria (73).

El c. 99 dispone que: <<quien carece habitualmente de uso de razon se considera que no es dueno de si mismo y se equipara a los infantes>>. El supuesto que contempla el canon no es el mismo que el de las Normas De Gravioribus Delictis. El canon habla de quien carece habitualmente de uso de razon, mientras que las Normas hablan de quien habitualmente tiene uso imperfecto de razon. No es necesario, por tanto, que la victima carezca de uso de razon, sino que basta con que tenga un uso imperfecto para que la accion sea constitutiva de delito. Por otra parte, el canon equipara a los que carecen de uso de razon a los infantes, mientras que las normas los equipara al menor.

Es posible que una victima que habitualmente tiene uso imperfecto de razon pase por momentos de lucidez o de normal funcionamiento de las facultades intelectivas. No se podria apelar como excusante al hecho de que la accion tuvo lugar en uno de esos momentos lucidos. Lo determinante no es que la victima pueda tener momentos de lucidez sino que su estado es de habitual uso imperfecto de razon. Casos en los que el uso de razon ha sido temporal o parcialmente danado por ingesta de alcohol o drogas no son contemplados por la

norma que considera a los que habitualmente tienen uso imperfecto de razon, y a fortiori, a los que carecen de el. Las causas que conducen a ese uso imperfecto de razon pueden ser variadas: puede tratarse de una enfermedad psiquica en sentido estricto o de un abuso reiterado de alcohol o drogas que conduzca a una disminucion de las facultades intelectivas medicamente demostrable.

En los casos de personas con adiccion al alcohol o a otras sustancias, pero sin una alteracion objetivamente demostrable de las facultades intelectivas, no se puede hablar propiamente de momentos lucidos para referirse a las situaciones en las que no esta bajo el efecto del alcohol, sino simplemente de recuperacion o retorno a la normalidad. Estas personas no pueden considerarse incluidas dentro de los sujetos pasivos previstos por la norma (74).

Tambien podria darse el caso de que personas que sufren de senilidad puedan incluirse dentro del sujeto pasivo de este delito (75).

5.2. El delito de adquisicion, retencion o distribucion de imagenes pornograficas de menores de 14 anos con un fin libidinoso (o de gratificacion sexual)

Este delito, en su tipificacion, es nuevo, pues no estaba contemplado previamente por el CIC de 1917, la instruccion Crimen sollicitationis ni otra norma canonica. Hoy dia constituye un fenomeno sin precedentes la masiva produccion y distribucion de imagenes pornograficas, alimentadas en gran parte por el fuerte desarrollo de todo lo relacionado con internet, que hace tan facil el acceso a estas imagenes. Alrededor de 42 millones de paginas web contienen pornografia (12% del total de paginas web). Se calcula que hay unas 100.000 paginas web que ofrecen pornografia infantil. Uno de cada siete jovenes reconoce haber recibido una solicitud de sexo por internet. Aproximadamente el 35 % de las descargas son de pornografia. Las ventas de pornografia alcanzan los 4.900 millones de dolares (76).

Este delito puede ser cometido en el confortable ambiente del despacho o habitacion personal, totalmente en secreto y sin ningun tipo de contacto con el menor. Este hecho no podia ser contemplado por el CIC de 1917 y probablemente tampoco por el CIC vigente en el momento de su promulgacion.

La pornografia (77), en cuanto tal, no es mencionada en el CIC vigente, pero constituye una grave ofensa contra el sexto mandamiento, como se recoge en el Catecismo de la Iglesia Catolica (78).

El delito hace referencia a la adquisicion, retencion o distribucion de imagenes pornograficas, mediante cualquier medio o tecnologia (79).

La edad de 14 anos que delimita el delito nos sugiere que se pretende perseguir es la verdadera pornografia pedofila. La norma no distingue entre chicos o chicas. El material pornografico al que se refiere la norma no se limita al obtenido a traves de descargas de internet (que probablemente sera el caso mas frecuente hoy dia), sino que incluiria cualquier tipo de fotos, videos, DVD's, etc.

La doctrina y la praxis reciente eran pacificas a la hora de aceptar que no era necesario el contacto fisico para que el comportamiento resultara punible. Cualquier violacion externa del sexto mandamiento en la que este involucrado un menor es relevante, lo que incluye abusos indirectos o sin contacto, como mostrar a menores pornografia o actos indecentes. Antes de las modificaciones de 2010 al m. p. Sacramentorum Sanctitatis tutela, la praxis de la CDF habia establecido que la descarga (downloading), como opuesta a la visita o navegacion (browsing), de imagenes pornograficas de internet caia bajo el delictum gravius (80). Mientras que la visita (browsing) a un sitio web con contenido pornografico puede resultar involuntaria, es dificil aceptar que la descarga (downloading) tambien lo sea, pues no solamente implica elegir una determinada opcion, si no que frecuentemente supone pago mediante tarjeta de credito y el suministro de informacion personal por el comprador, de modo que deja un rastro que puede conducir de nuevo a el (81).

5.2.1. Elemento objetivo del delito (I): adquisicion de imagenes pornograficas

Implica la adquisicion de imagenes pornograficas por cualquier medio. En el caso de posesion de material en soporte informatico (hard copies), no hay mucha duda al respecto, pues implica fotos, videos, reportajes (DVD's, CD's, etc.). Cuando hablamos de internet, nos referimos a la descarga de material pornografico en el propio ordenador o en cualquier otro dispositivo de almacenamiento (CD, DVD, pendrives, etc.). La mera <<navegacion>> no entra dentro del tipo delictivo que nos ocupa, incluso aunque se pruebe que fue intencional (a menos que el clerigo este mostrando abiertamente el contenido a un menor, en cuyo caso el delito seria tratado bajo el art. 6 [seccion] 1, 1), aunque es obvio que la adiccion a la pornografia en internet es el comienzo de un itinerario que probablemente conducira a comportamientos delictivos en este terreno (82).

Las imagenes descargadas han de ser pornograficas para que la accion constituya delito. No es suficiente con que el clerigo tenga imagenes de menores de 14 anos. Hay casos muy claros, como cuando se ha descargado tales imagenes de una web claramente pornografica en el propio ordenador. Hay otros casos mas dudosos, como podria ser fotos de menores, por ejemplo, de excursion, o en la playa, tomadas por el propio clerigo o no. Por ello los expertos han establecido una <<tipologia de imagenes pornograficas de menores>> (83). El elemento clave es que estas imagenes involucren a ninos en actividades sexuales o en poses o actitudes sexualizadas o sexualizantes. Cuando un clerigo es encontrado con imagenes no explicitamente obscenas (aunque puedan resultar subjetivamente pornograficas para ciertas personas), como, por ejemplo, imagenes de menores en banador, la certeza moral de la existencia de delito hay que extraerla del conjunto de todos los elementos presentes en al caso. Si hay varias imagenes de ninos en banador, algunas tomadas por el clerigo, otras descargadas de lugares legitimos de internet (equipos de ninos nadadores, tiendas de deporte, tiendas de ropa), el clerigo debe poder dar una razon legitima que explique por que tiene esas fotos. Aunque en si mismas no constituyan una prueba de pornografia infantil, tomadas en conjunto y teniendo en cuenta otros elementos, podrian constituir una prueba de la comision del delito.

En el supuesto de descarga de material pornografico de internet hay que tener en cuenta algunas circunstancias que pueden presentarse. Pueden darse casos en que lo que uno ha querido descargarse no es lo que en realidad se ha descargado (seria el caso no tan raro de falsos archivos puestos intencionadamente en internet (84)). En este caso no hay ningun dolo en la accion, pues no era intencion del sujeto bajar de la red lo que realmente se descargo.

La eliminacion del material pornografico que uno se ha descargado intencionalmente no hace desaparecer el delito. La descarga con pleno conocimiento del contenido es suficiente para constituir el delito, aunque no se haga uso de el y se borre. La eliminacion de ese material podra ser tenida en cuenta, en todo caso, como prueba del arrepentimiento.

5.2.2. Elemento objetivo del delito (II): la posesion (retencion) de imagenes pornograficas de menores

Esta figura delictiva sera frecuentemente una consecuencia de la anterior: el clerigo que ha descargado el material constitutivo de delito, lo tiene o guarda en su poder.

En el caso de una descarga involuntaria, si el clerigo se percata del caracter pornografico del material, que no quiso adquirir, pero decide conservarlo, entonces se hace culpable del presente delito. Estaremos ante un supuesto de delito de posesion y no de adquisicion de pornografia de menores.

Se puede plantear el problema de la posibilidad de acceder a abundantes imagenes en internet a traves de programas que comparten archivos (E-mule, por ejemplo), galerias de miniaturas, sitios de chat, o sitios legitimos como Fa cebook o Youtube. Efectivamente, en esos sitios se pueden ver imagenes o videos sin descargarlos. Eso es un desafio a la hora de discriminar si estamos ante un elemento de posesion de pornografia infantil.

Tambien se puede plantear el caso de que una visita no intencionada a un sitio web con imagenes pornograficas deje imagenes en los archivos cache (para una mas rapida entrada en posteriores visitas) del ordenador, aunque no se haya hecho ninguna descarga intencionada. Parece que la culpabilidad surgiria cuando conscientemente se ven esas imagenes almacenadas en los archivos cache (85).

5.2.3. Elemento objetivo del delito (III): la distribucion de imagenes pornograficas de menores

Esta figura incluye dos supuestos: la distribucion y la comercializacion. El elemento configurativo es que el delincuente posee el material delictuoso y lo pone a disposicion de otros, mediante pago o gratuitamente. Algunos opinan que la distribucion o divulgacion se debe hacer o a un numero indeterminado de personas o a un numero muy amplio (86). Pero ese parece ser el caso de la legislacion civil de algunos paises, mas preocupados por la comercializacion, como algo distinto de la mera distribucion (lo cual no tiene por que ser el caso de la legislacion canonica).

La presencia de factores comerciales no es rara, pues muchas veces el pedofilo gasta dinero para adquirir las imagenes que muchas veces el vende de nuevo para compensar su gasto. La distribucion, por otra parte, hace referencia al hecho de compartir estas imagenes con otras personas a traves de mail o archivos. Tanto la comercializacion como la distribucion son constitutivas de delito.

En los tres casos (adquisicion, posesion y distribucion) ha de ser probada la intencion libidinosa. Sin embargo, el tercero introduce variantes que lo hacen un tanto peculiar. En el improbable caso de que un clerigo se involucre en la venta de pornografia unicamente por fines comerciales, ?la comision del delito dependeria de la presencia o no de intencion libidinosa por su parte? Un clerigo que adquiera material pedo-pornografico para terceros, si se hace con intencion libidinosa, cometeria sin duda delito. Como el lenocinio, esa actividad implica servir a la gratificacion sexual de otros y supone un grave atentado contra la dignidad del nino.

Algun canonista opina que la adquisicion, posesion o distribucion de pornografia de menores <<virtual>> caeria fuera del tipo delictivo. Siendo desde luego una accion moralmente reprobable y punible bajo el c. 1395 [seccion] 2, no encajaria dentro de los delicia graviora, ya que no hay un nino real involucrado. De todos modos, habria que estar atento a la legislacion estatal, que si podria considerarlo delito, pudiendose originar un conflicto entre ambos fueros.

Probablemente, el aspecto mas oscuro de este tipo de comportamientos (sobre todo la posesion y distribucion) es que se participa en el mercado de la pedofilia y se ayuda al desarrollo de ese mercado creando demanda.

5.2.4. Elemento subjetivo

El elemento subjetivo de este delito hay que delimitarlo en la intencion libidinosa por parte del clerigo. En caso de la distribucion no parece necesario que el clerigo mismo tenga la intencion libidinosa. Es suficiente que distribuya las imagenes a terceras personas como material pornografico.

En los supuestos de adquisicion o posesion, dado que es necesaria la presencia de intencion libidinosa, no hay lugar a hablar de conducta delictiva fruto de falta de la debida diligencia por parte del clerigo. Donde no hay intencion, no hay delito. Por lo tanto, la descarga accidental de material pornografico o la posesion de una pelicula o imagenes desconociendo que el contenido es pornografico, no son considerados actos delictivos. La posesion de imagenes pornograficas por razon del oficio, merece la misma consideracion (por ejemplo, el rector de un seminario que confisca tales imagenes; o un Ordinario que maneja material de ese tipo como evidencias para un posterior proceso, dentro del curso de una investigacion preliminar por una conducta presuntamente delictuosa de un sacerdote de su diocesis; etc.).

5.3. Sanciones

El art. 6 [seccion] 2 dispone que el que cometa uno de los delicia graviora contra la moral debe <<ser castigado segun la gravedad del crimen, sin excluir la dimision o la deposicion>>.

El juez tiene un ambito de discrecion amplio para decidir el castigo adecuado en el caso concreto, teniendo siempre abierta la posibilidad de la expulsion del estado clerical.

Los casos pueden ser muy variados y los factores a tener en cuenta, muy diversos. La motivacion puede ser pedofilica o efebofilica, atraccion homosexual o heterosexual. Es muy distinto el delito cometido con un menor de 12 anos que con otro de 17.

En los casos de pornografia por internet, puede ser mas dificil la adquisicion de pruebas y se hace necesaria la colaboracion con las autoridades civiles, dadas las sofisticadas tecnicas que se emplean para la deteccion y persecucion de los indicios que se presenten. En cualquier caso, tambien habra que distinguir entre el clerigo que tiene unas pocas imagenes y el que tiene cientos o miles; el que guarda las imagenes para si o el que las distribuye; el que descarga las imagenes o toma las fotos el mismo.

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RECIBIDO: 14 DE MARZO DE 2014 / ACEPTADO: 11 DE ABRIL DE 2014

JOSE BERNAL *

Profesor de derecho penal canonico

Facultad de Derecho Canonico. Universidad de Navarra

jbernal@unav.es

* Ponencia presentada en el XXVII Curso de Actualizacion en Derecho Canonico sobre <<Reformas recientes en el Derecho de la Iglesia>> organizado por el Instituto Martin de Azpilcueta de la Universidad de Navarra en Pamplona, el dia 15 de noviembre de 2013.

(1) Un intento puede encontrarse en M. J. Bemi, El coste real de la crisis: heridas en el corazon de la Iglesia, en C. J. Scicluna--H. Zollner--D. J. Ayotte (eds.), Abuso sexual contra menores en la Iglesia, Santander 2012, 193-208.

(2) Sobre la crisis de la Iglesia en los Estados Unidos, cfr. National Review Board, A Report on the Crisis in the Catholic Church in the United States, Washington D. C. 2004; John Jay College of Criminal justice, The Nature and Scope of Sexual Abuse of Minors by the Catholic Priests and Deacons in the United States 1950-2002. 2006 Supplementary Repon, Washington D. C. 2006; J. Bernal, Las <<Essential Norms>> de la Conferencia Episcopal de los Estados Unidos sobre abusos sexuales de menores cometidos por clerigos. Intento de solucion de una crisis, Ius Canonicum 94 (2007) 677-683.

(3) Una vision general de toda esta problematica, tomando como referencia la experiencia americana, puede encontrarse en M. K. Muhoro, From the Offense against the Sixth to Delicia Graviora: the Evolution of the Offense commited with a Minor in light of the American Experience, Pamplona 2013 (pro manuscripto).

(4) <<[seccion] 1. Laid legitime damnati ob delicta contra sextum cum minoribus infra aetatem sexdecim annorum commisa, vel ob stuprum, sodomiam, incestum, lenocinium, ipso facto infames sunt, praeter alias poenas quas Ordinarius infligendas iudicaverit.

>>[seccion] 2. Qui publicum adulterii delictum commiserint, vel in concubinato publice vivant, vel ob alia delicta contra sextum decalogi praeceptum legitime fuerint damnati, excludantor ab actibus ecclesiasticis, donee signa verae resipiscentiae dederint>>.

El c. 2353 castigaba al que raptase a una mujer contra su voluntad, o a una menor de edad, aun consintiente, con intencion de casarse o con el fin de satisfacer una pasion lujuriosa. El c. 2356 tipificaba el delito de bigamia, es decir, el atentado de matrimonio existiendo un vinculo conyugal previo que lo impedia.

(5) <<Clerici in sacris sive saeculares sive religiosi concubinarii, monitione inutiliter praemissa, cogantur ab illicito contubernio recedere et scandalum reparare suspensione a divinis, privatione fructuum officii, beneficii, dignitatis, servato praescripto cann. 2176-2181>>.

(6) Cfr. F. Della Rocca, Istituzioni di diritto penale canonico, vol. II, Torino 1961, 208.

(7) Cfr. T. Garcia Barberena, Comentario a los cc. 2350-2359, en Aa.Vv., Comentarios al Codigo de Derecho Canonico, vol. IV, Madrid 1964, 518.

(8) << [seccion] 2. Si delictum admiserint contra sextum decalogi praeceptum cum minoribus infra aetatem sexdecim annorum, vel adulterium, stuprum, bestialitatem, sodomiam, lenocinium, incestum cum consanguineis aut affinibus in primo gradu exercuerint, suspendantur, infames declarentur, quolibet officio, beneficio, dignitate, munere, si quod habeant, priventur, et in casibus gravioribus deponantur>>.

(9) Cfr. T. Garcia Barberena, Comentario a los cc. 2350-2359, en Aa.Vv., Comentarios al Codigo de Derecho Canonico, cit., 521.

(10) <<Si aliter contra sextum decalogi praeceptum deliquerint, congruis poenis secundum casus gravitatem, coerceantur, non excepto officii vel beneficii privatione, maxime si curam animarum gerant>>.

(11) Cfr. I. Chelodi, Inspoenale, Tridenti 1925, 115.

(12) Cfr. R. Salucci, II diritto penale, vol. II, Subiaco 1930, n. 289, 257-258.

(13) Cfr. F. X. Wernz--R Vidal, Ius canonicum, vol. VII, Romae 1937, 543-544; M. Conte a Coronata, Institutiones inris canonici, vol. IV, Romae 1955, 525.

(14) I. Chelodi, Ius Poenale et ordo Procedendi in Iudiciis Criminalibus Iuxta Codicen Iuris Canonicis, Libr. Edit. Tridentum, 1925, 113, nota 2.

(15) Habla de cualquier crimen de lujuria dirigido a la corrupcion de menores. Tomado de J. H. Provost, Offenses against the Sixth Commandament: toward a canonical analysis of canon 1395, The Jurist 55 (1995) 647.

(16) Cfr. F. X. Wernz--P. Vidal, t. VII, Ius Poenale Ecclesiasticum, Romae 1937, 547.

(17) T. Garcia Barberena, Comentarios al Codigo de Derecho Canonico, t. IV, Madrid 1964, 520.

(18) A. Yanguas, De crimine pessimo et de compentia Sancti Officii relate ad illud, REDC 1 (1946) 428.

(19) J. H. Provost, Offenses against the Sixth Commandament ..., cit., 648.

(20) <<Omnis directa violado eiusdem ordinis (moralis sexualitatis) objective sit gravis>>. CDF, Declaratio de quibusdam quaestionibtis ad sexualem ethicam spectantibus, 29 de diciembre de 1975, AAS 68 (1976) 77-96, no 10.

(21) J. Bernal, Regulacion de los delitos contra el Sexto Mandamiento, Fidelium iura 13 (2003) 55.

(22) Cuando hablamos de crimen pessimum, para la interpretacion del codigo en lo relativo al dolo, hay que entender, segun Yanguas que: <<ex parte affectus, in foro externo, posito actu externo, voluntas libidinosa seu dolus praesumitur>>. Cuando se trata de actos de doble interpretacion <<si de crimine pessimo denuntietur, se immunem fuisse a libidinoso affectu probare tenetur>>. A. Yanguas, De crimine pesimo ..., cit., 428-429.

(23) <<Severior clericorum punitio quorum delicta in hac materia gravius scandalum inducunt>>. F. X. Wernz--P. Vidal, t. VII, Ius Poenale Ecclesiasticum, Romae 1937, 548.

(24) Cfr. R. Salucci, II Diritto penale Secondo il Codice di Diritto Canonico, vol. II, Subiaco 1930, 257.

(25) Cfr. I. Chelodi, Ius Poenale ..., cit., 114.

(26) <<Nondum imposita est lex coelibatus et quia etiam aliunde laicis viciniores sunt>>. I. Chelodi, Ius Poenale ..., cit., 115.

(27) Cfr. T. PLANTE (ed.), Sin against the Innocents: Sexual Abuse by Priests and the Role of the Catholic Church, Westport 2004, 31.

(28) Cfr. G. Michiels, De Delictis et poenis, vol. I, Parisiis-Tornaci-Romae-Neo Eboracy 1961, 361. El pone el ejemplo de la custodia del tabernaculo por parte del parroco.

(29) Cfr. S. Wood, A Practical Commentary on the Code of Canon Law, New York 1957, 456.

(30) Cfr. T. Garcia Barberena, Comentarios al Codigo de Derecho Canonico ..., cit., 270.

(31) Sobre la citada Instruccion, cfr. J. Beal, The Instruction Crimen sollicitationis: Cauhgt Red-Handed or Handed a Red Herring?, Studia Canonica 41 (2007) 199-236.

(32) J. Coughlin, Canon Law, OUP, New York 2011, 61.

(33) J. Beal, The 1962 Instruction, cit., 222; cfr. tambien Profesores de salamanca, Codigo de Derecho Canonico, Madrid 1976, 872; antes de la promulgacion de la Instruccion, Yanguas se planteo la misma cuestion, sin llegar a una respuesta clara. Cfr. A. Yanguas, De crimine pesimo ..., cit., 429-430.

(34) Supremae Sacrae Congregationis Sancti Officii, Notificado ad Supremos Moderatores Institutorum Perfectionis de modo procedendi contra religiosos reos criminis pessimi, 1 de agosto de 1962, en X. Ochoa, Leges Ecclesiae, vol. 3, no 3072.

(35) A. Yanguas, De crimine pesimo ..., cit., 428.

(36) Ibid., 429.

(37) Ibid., 429.

(38) [seccion] 1 <<El clerigo concubinario, exceptuado el caso del que se trata en el can. 1394, y el clerigo que con escandalo permanece en otro pecado externo contra el sexto mandamiento del Decalogo, deben ser castigados con suspension; si persiste el delito despues de la amonestacion, se pueden anadir gradualmente otras penas, hasta la expulsion del estado clerical. [seccion] 2 El clerigo que cometa de otro modo un delito contra el sexto mandamiento del Decalogo, cuando este delito haya sido cometido con violencia o amenazas, o publicamente o con un menor que no haya cumplido dieciseis anos de edad, debe ser castigado con penas justas, sin excluir la expulsion del estado clerical, cuando el caso lo requiera>>.

(39) <<Si aliter contra sextum decalogui praeceptum deliquerint, congruis poenis secundum casus gravitatem coerceantur, non excepta officii vel beneficii privatione, maxime si curam animaram gerant>>.

(40) G. Nunez, Tutela penal del sacramento de la penitencia, Pamplona 2000, 53.

(41) J. Arias, Comentario al c. 1395, en Aa. Vv., Codigo de Derecho canonico. Edicion anotada, Pamplona 72007, 886-887.

(42) <<In materia turpia (...) comprendi nedum tactus, verum omnia peccata gravia et exterius commissa contra castitatem, etiam illa, quae constitunt in meris colloquis et adspectibus, qui complicitatem important>>. SCSO, 28.V. 1873. Tomado de E M. Capello, Tractatus canonico-moralis, cit., vol. II, no 417.

(43) Cfr. A. Borras, Les Sanctions dans l'Eglise, Paris 1990, 193; M. Benz, Comentario al c. 1395, en A. Benlloch, Codigo de Derecho Canonico, Valencia 102002, 614. Estos autores asi parecen considerarlo. Se podra estar de acuerdo o no, pero el texto da pie a ello.

(44) Cfr. V. De Paolis, Delitti contro il sesto comandamento, Periodica 82 (1993) 305-306.

(45) F. Nigro, Comentario al c. 1395, en P. V Pinto, Commento al codice di Diritto canonico, Roma 1985, 819.

(46) Para una discusion mas amplia en tomo a que comportamientos podrian calificarse moralmente como violacion del sexto mandamiento del Decalogo, cfr. J. Touhey, The correct interpretation of canon 1395: the use of the sixth commandament in the moral tradition from Trent to the present day,

The Jurist 55 (1995) 592-631. Cfr. tambien K. Ludicke, Comentario al c. 1395, en Munsterischer Kommentar zum Codex Iuris Canonici, Essen 1985.

(47) Los obispos de EE.UU., en una instruccion de 1995, recomendaban a los tribunales, en los casos dudosos, acudir a los escritos de reconocidos moralistas o pedir orientacion para el caso a los especialistas. Cfr. National Conference of Catholic Bishops, Canonical Delicts Involving Sexual Miscondunct and Dimissal from the Clerical State, Washington 1995, 6.

(48) Cfr. L. Chiappetta, Il Codice di Diritto canonico. Commento giuridico-pastorale, Roma 1996, 686; V De Paolis, Delitti contro il sesto comandamento, cit., 305-306.

(49) Algunos autores se han planteado si dentro de los supuestos previstos en este [seccion] 2 encajarian figuras como la del acoso sexual, simple manipulacion o el engano. Cfr. J. H. PROVOST, Ofenses against the Sixth Commandament: toward a Canonical Analysis of Canon 1395, cit., 662.

(50) Sobre la regulacion de este delito en la normativa actual, precedentes y otros aspectos de importancia, cfr. P. R. Lagges, Voz <<Abuso sexual de menores>>, en J. Otaduy--A. Viana--J. Sedano, Diccionario General de Derecho Canonico, vol. I, Pamplona 2012, 97-103.

(51) G. Di Mattia, Comentario al c. 1395, en A. Marzoa--J. Miras-R. Rodriguez-Ocana, Comentario Exegetico al Codigo de Derecho Canonico, vol. IV-1, Pamplona 3 2002, 581.

(52) J. TOUHEY, The correct Interpretation of c. 1395, cit., 623.

(53) No opina lo mismo Chiappetta. Para el, entre los sujetos activos de los delitos del c. 1395 [seccion] 1 habria que incluir el complice del clerigo (cfr. L. Chiappetta, II Codice di Diritto Canonico: Commento Giuridico Pastorale, vol. II, Roma 2 1996, 686). Esta, sin embargo, no parece ser la opinion mayoritaria. Velasio De Paolis afirma que: <<Le ipotesi delittuose riguardano solo le violazioni compiute da un chierico>>. <<Non si puo pertanto dire che rei delle diverse figure di delitti di cui nel canone sone anche i cooperatori necessari, in forza del can. 1329>> (Delitti contro il Sesto Comandamento, cit., 298). Profesores de Salamanca, Codigo de Derecho Canonico, Madrid 2008, 729: <<El canon tipifica diferentes delitos cometidos por clerigos (...) El elemento comun a todos ellos es que el autor debe ser un clerigo>>.

(54) T. Doyle, The Canonical Rights of Priets Accused of Sexual Abuse, Studia Canonica 24 (1990) 353-354.

(55) Grooming se refiere a un conjunto de comportamientos orientados a atraer a las victimas para participar en la conducta abusiva, a traves del ofrecimiento de regalos o haciendo especiales favores, como ir a eventos deportivos, campamento de vacaciones, estar durante la noche con el agresor, permitir o ensenar a conducir a la victima, dando dinero a la victima, alcohol o drogas. Por otra parte, muchos crean esas oportunidades e incluso construyen relaciones con la familia de la victima para ganarse su confianza. Cfr. The Jon Gay College of Criminal Justice, Causes and Context of Sexual Abuse of Minors by Catholic Priests in the United States, 1950-2010, cit., 102.

(56) Cfr. The Canon Law Society of Great Britain and Ireland, The Canon Law Letter and Spirit, London 1996, 805.

(57) J. Coriden Et Al., New Commentary on the Code of Canon Law, New York 2000, 1599.

(58) John Jay College, Causes and Context Report, cit., 103.

(59) Son pedofilos fijados aquellos que tienen un exclusivo interes en ninos y no en adultos. El regressed o situacional tienen interes en ninos y en adultos y generalmente solo vuelven a los ninos en momentos de estres o ansiedad. Cfr. G. Keller, Sexual Abuse of Minors, Human Development 7 (1986) 30. Citado en J. Paulson, The Clinical Considerations of pedofilia: The Bishops Role, Studia Canonica 22 (1988) 112.

(60) John Jay College, Causes and Context Report, cit., 103.

(61) Cfr. G. Keller, Sexual Abuse of Minors, Human Development 7 (1986) 33. Citado en J. Paulson, The Clinical Considerations, cit., 93.

(62) T. Doyle, The Canonical Rights of Priets Accused of Sexual Abuse, Studia Canonica 24 (1990) 350-351.

(63) Cfr. G. Di Mattia, Comentario al c. 1395, en A. Marzoa--J. Miras--R. Rodriguez-Ocana, Comentario Exegetico al Codigo de Derecho Canonico, vol. IV-1, Pamplona (3) 2002, 582; J. BERNAL, Regulacion de los delitos contra el sexto mandamiento, cit., 64.

(64) Para Di Mattia, la razon bien pudo ser la proteccion del consejo evangelico mas vulnerable, la castidad, la <<perla del sacerdocio catolico>>, que en la epoca de los trabajos de redaccion del nuevo codigo parecia ser el mas severamente amenazado con el surgimiento de la revolucion sexual. Cfr. G. Di Mattia, Comentario al c. 1395, en A. Marzoa--J. Miras--R. Rodriguez-Ocana, Comentario Exegetico al Codigo de Derecho Canonico, vol. IV-1, Pamplona (3) 2002, 580.

(65) <<One must remember that the code was drafted and promulgated in the early in the 70's and early 80's somewhat prior to the notable emergence of the scandal of clerical abuse of minors in the United States and elsewhere. At that time, church authorities and canonists were much less aware than today or the broad and complex implications of this tragic development>>. J. CORIDEN ET AL., New Commentary on the Code of Canon Law, cit., 1600, nota 295.

(66) V. De Paolis--D. CITO, Le Sanzioni nella Chiesa, Citta del Vaticano 2000, 361.

(67) Cfr. D. Cito, Las nuevas normas sobre los <<delicia graviora>>, Ius Canonicum 50 (2010) 643-658; R. Medina, Algunas consideraciones acerca de las modificaciones a las Normas de los Delitos mas Graves, Anuario Argentino de Derecho Canonico 16 (2009-2010) 121-160; J. L. SANCHEZ-GIRON Renedo, Delitos contemplados en las Normas <<De Gravioribus Delictis>> del ano 2010, Estudios eclesiasticos 85 (2010) 731-767; F. R. Aznar Gil, Los graviora delicta reservados a la Congregacion para la Doctrina de la Fe. Texto modificado (2010), REDC 68 (2011) 283-313.

(68) C. J. Scicluna, Procedure and Praxis of the CDF, en P. DUGAN (ed.), The Penal Process and the Protection of Rights in Canon Law, Montreal 2005, 20. No parece haber tenido consecuencias esa preocupacion.

(69) C. 1405 [seccion] 3: <<Esta reservado a la Rota Romana juzgar: 1. a los Obispos en causas contenciosas, quedando firme lo prescrito en el can. 1419 [seccion] 2; 2. al Abad primado, al Abad superior de una Congregacion monastica y al Superior General de los Institutos religiosos de derecho pontificio; 3. a las diocesis o a otras personas eclesiasticas, tanto fisicas como juridicas, que no tienen Superior por debajo del Romano Pontifice>>.

(70) <<Aparte de los casos establecidos en esta u otras leyes, la infraccion externa de una ley divina o canonica solo puede ser castigada con una pena ciertamente justa cuando asi lo requiere la especial gravedad de la infraccion y urge la necesidad de prevenir o de reparar escandalos>>.

(71) Cfr. J. L. Sanchez-Giron Renedo, Delitos contemplados en las Normas <<De Gravioribus Delictis>> del ano 2010, Estudios Eclesiasticos 85 (2010) 731-767.

(72) Para mas detalles, cfr. P. J. Ashton, Prevencion y disminucion del abuso contra adultos vulnerables, en C. J. Scicluna--H. Zollner--D. J. Ayotte (eds.), Abuso sexual contra menores en la Iglesia, Santander 2012, 233-244.

(73) Cfr. D. Cito, Las Nuevas Normas sobre los <<delicia graviora>>, Ius Canonicum 50 (2010) 654.

(74) C. Papale, I Delitti contro la Morale, en Questioni attuali di diritto penale canonico, Libreria Editrice Vaticana, Citta del Vaticano 2012, 56.

(75) C. Papale, I Delitti contro la Morale, cit., 56-57.

(76) Para mas datos, cfr. G. J. McGlone, S.J., Internet y pornografia, en C. J. Scicluna--H. Zollner --D. J. Ayotte, Abuso sexual contra menores en la Iglesia, Santander 2012, 227-231. Para un estudio multidisciplinar del impacto producido por la pornografia, cfr. J. R. Stoner--D. M. Huges (eds.), Los costes sociales de la pornografia, Madrid 2014.

(77) Sobre la definicion de pornografia y algunos aspectos de especial relevancia en la actualidad, cfr. J. Nubiola--J. Bernal, Voz <<Pornografia>>, en J. OTADUY--A. VIANA--J. SEDANO, Diccionario General de Derecho Canonico, vol. VI, Pamplona 2012, 262-265.

(78) <<La pornografia consiste en dar a conocer actos sexuales, reales o simulados, fuera de la intimidad de los protagonistas, exhibiendolos ante terceras personas de manera deliberada. Ofende la castidad porque desnaturaliza la finalidad del acto sexual. Atenta gravemente a la dignidad de quienes se dedican a ella (actores, comerciantes, publico), pues cada uno viene a ser para otro objeto de un placer rudimentario y de una ganancia ilicita. Introduce a unos y a otros en la ilusion de un mundo ficticio. Es una falta grave. Las autoridades civiles deben impedir la produccion y la distribucion de material pornografico>> (n 2354).

(79) Consecuentemente, libros o literatura pornografica que no contenga explicitas imagenes pornograficas no estan incluidos en esta categoria. Adquisicion, posesion o distribucion de dicha literatura no caerian dentro de los delicta graviora. Cfr. V. G. Dhas, Modifiche introdotte nelle Norme riguardanti I <<Graviora Delicta>>, Apollinaris LXXXIV (2011) 362. Ahora bien, nada impide que tales acciones sean punibles por el c. 1395 [seccion] 2.

(80) C. J. Scicluna, Sexual Abuse of Children and Young People by Catholic Priests and Religius: Description of the Problem from a Church Perspective, en PONTIFICIA ACADEMIA PRO Vita, Sexual Abuse in the Catholic Church. Scientific and legal Perpectives, Citta del Vaticano 2004, 19.

(81) C. J. Scicluna, The Procedure and Praxis, cit., 238.

(82) Segun datos estadisticos sobre pastores de otras confesiones religiosas, un porcentaje elevado admite tener problemas de diversa entidad en este ambito. Cfr. G. J. McGlone, S.J., Internet y pornografia, cit., 218-221.

(83) M. Bartchak, Child Pornography and the Delict of an Offence against the Sixth Commandament of the Decalogue commited by a Cleric with a Minor, Periodica 99 (2011) 293.

(84) Cfr. C. Papale, I Delitti contro la Morale, cit., 60. El autor cuenta el caso de uno que quiso bajarse un video clasico de Walt Disney, pero accidentalmente se descarga una pelicula pornografica que tiene nombre falso.

(85) M. Bartchak, Child Pornography, cit., 336-337.

(86) Cfr. V G. Dhas, Modifiche introdotte nelle Norme riguardanti I <<Graviora Delicia>> ..., cit., 364.
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Author:Bernal, Jose
Publication:Ius Canonicum
Date:Jun 1, 2014
Words:17285
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