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Control in limine de admisibilidad en el derecho chileno ante el juez de familia y derechos fundamentales procesales.

Admissibility control by the Family Judge and fundamental procedural rights

I. Control in limine de admisibilidad ante el juez de familia: origen, fundamento y significado

En el mes de octubre del ano 2005 comenzo a regir en Chile la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, surgiendo como parte de una serie de reformas que buscaban adaptar el estado de las instituciones jurisdiccionales al conjunto de transformaciones sociales y politicas experimentadas en la ultima decada. Mediante su dictacion, se queria dotar al sistema de administracion de justicia tanto de los organos como de los procedimientos adecuados para poder enfrentar el especial tipo de contencioso de naturaleza familiar, como tambien cumplir con las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos. (2) La inmediacion, oralidad, publicidad, el mayor acceso a la justicia de sectores tradicionalmente excluidos y el establecimiento de la mediacion como solucion cooperativa y alternativa a la jurisdiccional, constituyeron entonces los objetivos buscados y plasmados en esta ley. El establecimiento de un sistema oral, concentrado y desformalizado, con la primacia de los principios de inmediacion y actuacion de oficio del juez, se tradujo en mayores poderes de direccion y control formal del proceso por parte del mismo, llegando incluso a tener un importante protagonismo en materia de iniciativa probatoria, lo que llega a generar diversas controversias. (3)

Sin embargo, a poco andar de la entrada en vigencia de la Ley y como consecuencia de distintos problemas evidenciados en su aplicacion, el legislador vio la necesidad de introducir modificaciones tanto organicas como procedimentales que aumentaron las ya cuestionadas potestades del juez de familia, y con el objeto aparente de descongestionar los tribunales, en un intento por cumplir con el ideal de justicia temprana, dicto la Ley no. 20.286 del 15 de septiembre de 2008, Introduce modificaciones organicas y procedimentales a la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, la que ademas de establecer la mediacion obligatoria previa a la accion en determinadas materias, incorpora un control in limine de admisibilidad en el nuevo articulo 54-1 de la ley modificada, cuya escasa regulacion y limitacion, ha llevado a cuestionar si existe una vulneracion de derechos procesales fundamentales en su aplicacion.

Analizando la genesis y discusion de la ley 20.286, se puede apreciar que el otorgamiento de esta potestad a los jueces de familia no estuvo exento de opiniones discrepantes.

En el mensaje a la Camara de Diputados se senalo que la falta de filtros en la admision de las demandas, junto a otros factores como la posibilidad de comparecencia sin asistencia de letrados, la mediacion voluntaria, y las altas expectativas de la poblacion respecto de las virtudes del nuevo sistema, produjo una alta congestion en los tribunales de familia, haciendose necesaria la introduccion de modificaciones tanto organicas como procedimentales, y dentro de estas ultimas, la creacion de un control de admisibilidad de denuncias, demandas y requerimientos. (4)

Se agregaba, ademas, que la naturaleza multidisciplinaria del conflicto generaba que un gran numero de estos requiriesen de una solucion diversa a la tutela judicial de derechos, sino que social o psicosocial, resultando <<indispensable discriminar in limine los fundamentos de toda peticion y evaluar no solo su admisibilidad de forma, sino tambien de fondo, con especial observancia en sus fundamentos y en la aptitud de las soluciones jurisdiccionales con respecto al conflicto presentado.>> (5) Se estimaba asimismo que tal control <<contribuiria a disminuir considerablemente el atochamiento de causas existentes en los tribunales de familia, permitiendo el correcto uso de los medios con que el sistema cuenta.>> (6)

Consultada la Corte Suprema mediante oficio del Senado, esta senalo que la incorporacion del articulo 54-1 respondia a la necesidad planteada por muchos juzgados de familia de contar con un filtro mas selectivo. Agrego que los jueces de familia manifestaron que a nivel de violencia intrafamiliar, un importante porcentaje de las denuncias no eran de un contenido judicial, proponiendo un examen de admisibilidad, atendiendo al alto indice de ingresos que deberian ser rechazados de plano. Sin embargo, estimo la Suprema Corte que era indispensable la exclusion del proyecto de aquellas demandas iniciadas por esta causal, ya que <<bastaria la falta de criterio de unos pocos jueces de familia, de uno solo incluso al momento de aquilatar la gravedad y naturaleza de la enorme gama de acontecimientos que llegue a conocimientos de los tribunales por esta via, que lo llevara a declarar inadmisible la demanda o denuncia de una victima real de este flagelo para no solo desacreditar el sistema- que seria lo menos importante - sino para desatar tragedias irreparables de aquellas que todos los dias se ven en distintos medios de comunicacion que precisan ser evitadas>> (7)

En su etapa de discusion, los senadores Chadwick, Larrain y Espina realizaron las indicaciones no. 32 y 35, en el sentido de suprimir el tramite de control de admisibilidad de los asuntos de familia, y la senadora Alvear, en las indicaciones 34 y 35, sugirio sustituir el articulo 54-1 propuesto por uno denominado << etapa de recepcion", eliminando el tramite de admisibilidad y la posibilidad de rechazar de plano la demanda, denuncia o requerimiento en caso de estimarla el juez improcedente, pero manteniendo las disposiciones que permitian al magistrado ordenar que se subsanen los defectos formales.

Justificaron sus observaciones indicando que proponian eliminar el tramite de admisibilidad porque poner una barrera de entrada en los procesos de familia podia originar situaciones de denegacion de justicia.

Por su parte el abogado del Ministerio de Justicia division Juridica, expreso que << el tramite de admisibilidad previo recoge la persistente demanda de los jueces de familia en orden a instalar un filtro al inicio de los procesos que permitan descartar asuntos manifiestamente improcedentes porque no son judiciables o no son de su competencia.>> (8), superponiendo erroneamente este control in limine a la facultad del tribunal de declarar de oficio su incompetencia, contenida expresamente en el inciso segundo del mismo articulo en estudio.

Cabe precisar entonces, tres puntos relevantes respecto a la incorporacion de esta potestad:

* Que el principal fundamento para su establecimiento fue obtener la descongestion de los Tribunales de familia;

* Que a traves de ella se intenta dejar fuera del conocimiento del Tribunal aquellas materias que serian <<no judiciables"; y,

* Que hay poca claridad en los criterios considerados para determinar las materias excluidas legalmente del ejercicio de esta potestad, pues se decidio no incorporar en el art. 54-1 los casos de violencia intrafamiliar, por las graves consecuencias que podria sufrir el afectado en el caso que un juez la declarara inadmisible, pero no se considero de igual manera aquellas denuncias o demandas de medidas de proteccion que no constituyan violencia intrafamiliar, sin perjuicio que los derechos vulnerados podrian revestir similar gravedad, a lo que cabria aplicarles igual criterio de exclusion.

El problema de la potestad judicial de ejercer un control in limine, se circunscribe dentro del tema general de los poderes que deben entregarse al juez civil, tanto materiales como de direccion del proceso, existiendo en doctrina dos grandes posiciones. La primera de ellas, planteada en doctrina comparada principalmente por el profesor Juan Montero Aroca, con seguidores en Chile como Hugo Botto, considera que dotar de excesivos poderes al juez civil lo transforma necesariamente en un juez autoritario o totalitario, afectando el derecho a un juez imparcial y atentando consecuencialmente al debido proceso, creando mecanismos de prejuzgamiento que pueden terminar beneficiando a una de las partes. (9) Montero Aroca considera que si se trata de un aumento de poderes materiales, determinando medios de prueba de oficio, se acabaria con la imparcialidad del juez, pronunciandose en igual sentido Hugo Botto, a proposito del aumento de poderes del juez en relacion con las medidas para mejor resolver. (10, 11) Una segunda posicion, sustentada en doctrina comparada por Pico i Junoy y en Chile principalmente por el profesor Andres Bordali, considera que este aumento de potestades del juez civil, inclusive materiales, no necesariamente afectan el derecho fundamental a un juez imparcial, y el considerar legitimos estos poderes va a depender tanto de su regulacion como de sus limites. En efecto, <<el problema del proceso inquisitivo, no esta en la busqueda de la verdad sino en que esa busqueda se haga con un caracter absoluto, sin respetar la libertad y los derechos de los justiciables.>> (12)

Ahora bien, en la busqueda de los criterios a tener en cuenta para el nuevo proceso civil chileno, el profesor Raul Tavolari ha estimado que es necesario un procedimiento que conduzca a una justicia rapida, de bajo costo y eficiente, con respuestas de calidad en justicia, debiendo orientarse el proceso a una actividad que se ponga al servicio de la persona humana satisfaciendo en su regulacion la posibilidad del acceso efectivo a la justicia para contribuir a un orden social mas justo, y recabar del Estado una proteccion o tutela dispensada con sujecion a un estatuto equitativo e igualitario que confiera la posibilidad de actuacion a todos. (13) Por su parte, Adrian Simons, considera que el activismo del juez en el proceso y los poderes que ejerce para conducirlo debe ser responsable, respetando los elementos y potestades que solo incumben a las partes del conflicto, buscando un equilibrio entre estos poderes y las facultades de disposicion de las partes. (14)

Las modificaciones a los regimenes procesales vigentes en America, para el profesor Adolfo Alvarado, estarian buscando hacer mas autoritaria la actuacion de los jueces, restringiendo la defensa de los derechos de los particulares , abandonando el metodo conocido como proceso y suplantandolo <<... con la mera sagacidad, sapiencia, dedicacion y honestidad de la persona del juez, a quien cabe entregar toda la potestad de lograr autoritariamente esa justicia dentro de los margenes de su pura y absoluta subjetividad.>> (15)

De acuerdo con los posicionamientos de la doctrina procesal contemporanea, la potestad atribuida a los jueces de familia en orden a rechazar de plano una presentacion por considerarla manifiestamente improcedente, podria ser estimada, por algunos, como una atribucion ilegitima que podria traducirse en vulneracion de derechos de los justiciables y sin embargo par otros, no hay tal cuestionamiento.

En efecto, Adrian Simons sostiene que <<... el juez como director del proceso tiene el deber de velar por la presencia valida en el proceso de los presupuestos procesales y las condiciones de la accion>> (16), pudiendo dar por concluido el proceso de manera anticipada. Senala que el juez puede ejercer su poder jurisdiccional para rechazar in limine la demanda <<...y asi evitar, desde el principio, la actividad procesal absurda o perjudicial>> (17), evitando en definitiva que alguna de las partes ejerza abusivamente un derecho procesal.

Ivan Hunter, hace hincapie en distinguir en una primera etapa entre un control formal de la demanda y uno material o de fondo, y hace una nueva parcelacion de este ultimo distinguiendo entre el control sobre el interes material invocado por el actor, el control en los casos en que el ordenamiento excluye de tutelas determinadas relaciones juridicas, y el control sobre la fundabilidad de la pretension, es decir la idoneidad de los hechos contenidos en la pretension para realizar el juicio en abstracto sobre su acogimiento. (18) Estima este autor que en el caso del control formal, no se esta en presencia de un verdadero rechazo in limine de la demanda, ya que en este examen operan factores netamente procesales, por lo que el ejercicio de esta potestad no tendria inconveniente en este sentido. En el caso del control material, solo ve un posible problema en cuanto estemos frente a un control de falta de fundabilidad de la demanda y particularmente, cuando los hechos de la pretension no cuadran con la calificacion juridica efectuada por el demandante. En este escenario, estima que si la calificacion juridica es manifiestamente equivocada, no habria inconveniente para ejercer esta potestad tanto si son inapropiados para obtener la tutela como cuando son erroneamente calificados, puesto que seria innecesario tramitar integramente un proceso cuando el juez debe dictar una sentencia absolutoria, sin justificarse el desgaste del aparato jurisdiccional. (19)

Para Guillermo Enderele, al contrario, la facultad de repeler in limine demandas, puede vulnerar el derecho a ser escuchado que tiene el actor <<como principio superior esencial de todo derecho que se precie de justo>> (20) por lo que se hace necesaria suma prudencia en su ejercicio, evitando caer en una practica abusiva. En este mismo sentido, Eduardo Soto Kloss, refiriendose al control de admisibilidad que debe efectuar una sala de la Corte de Apelaciones cuando conoce de un recurso de proteccion, estima que constituye una abierta vulneracion a la Constitucion y principalmente al derecho fundamental del acceso a la justicia, <<que configura una verdadera garantia institucional sin la cual ninguno de los demas derechos puede tener una vigencia efectiva y una debida proteccion.>> (21)

Hasta este punto me he referido al control in limine sin analizarlo dentro del contexto o marco normativo en el cual fue incorporado a la legislacion procesal civil chilena, cuyo estudio resulta fundamental, ya que precisamente para poder determinar en concreto si esta nueva atribucion otorgada al juez familiar puede lesionar en su ejercicio derechos procesales fundamentales, es necesario tener claro el ambito de aplicacion de la misma.

II. Ambito de aplicacion del control in limine de admisibilidad ante el juez de familia

El articulo 54-1 de la Ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia, incorporado por la ley modificatoria en estudio, otorga este control de admisibilidad in limine, estableciendolo en los siguientes terminos:

"Control de admisibilidad. Uno o mas jueces de los que componen el juzgado, realizaran un control de admisibilidad de las demandas, denuncias y requerimientos que se presenten al tribunal.

Si en dicho control se advirtiese que la demanda presentada no cumple con los requisitos formales previstos en el articulo 57, el tribunal ordenara se subsanen sus defectos en el plazo que el mismo fije, bajo sancion de tenerla por no presentada.

Con excepcion de los numerales 8) y 16) del articulo 8, si se estimare que la presentacion es manifiestamente improcedente, la rechazara de plano expresando los fundamentos de su decision. La resolucion que la rechace sera apelable en conformidad a las reglas generales.

El juez debera declarar de oficio su incompetencia.>> (22)

En primer lugar podemos ver que este control de admisibilidad se realizara sobre toda presentacion que llegue al tribunal, es decir, no solo las demandas, sino que tambien denuncias, y en terminos generales, todos los requerimientos.

Por otra parte, en su inciso segundo, se refiere a un control formal de admisibilidad al que deben someterse las demandas, las que tendran un plazo fijado por el tribunal para subsanar sus defectos de forma, y en su inciso quinto, se establece la obligacion del juez de declarar de oficio su incompetencia. Considero que ninguna de estas facultades entregadas al juez familiar genera controversias ni tampoco inconvenientes, ya que dicen relacion al cumplimiento de presupuestos procesales exigidos por la ley para que una demanda sea acogida a tramitacion, requisitos que se exigen en cualquier otro tipo de procedimiento civil, y que ademas son consecuentes con los objetivos buscados con la ley 20.286, ya que permiten una mayor celeridad y descongestion de los tribunales familiares.

Lo que nos interesa de esta norma, es lo dispuesto en su inciso tercero, ya que es este el control de admisibilidad incorporado en nuestra legislacion que nos lleva al menos a cuestionar la posible vulneracion de derechos fundamentales, pues se trata de un control in limine litis que no atiende a aspectos formales, ni a la incompetencia del tribunal, si no que se refiere a un analisis de fondo de la presentacion, que permite al juez rechazarla de plano por considerarla "manifiestamente improcedente", sin agregar la disposicion ningun parametro con el que podamos tener claridad respecto de cuando estamos frente a esta situacion.

Si relacionamos este inciso con el primero de la citada norma, podemos entender que con el vocablo <<presentacion>> no se alude solamente a las demandas, sino que ademas a toda otra denuncia y requerimiento que se dirija al tribunal, y con respecto al tipo de materias que deben ser objeto de este control, no las indica, si no que establece cuales son las excepciones, excluyendo la acciones de filiacion y aquellas que digan relacion con la constitucion o modificacion del estado civil de las personas (numero 8) art. 8), y los actos de violencia intrafamiliar (numero 16) art.8), debiendo entender, entonces, que puede ejercerse esta potestad respecto de toda otra presentacion cuya materia sea del ambito de competencia de los tribunales familia, es decir, que este contenido en el articulo 8 de la ley 19.968. Se puede apreciar entonces, la gran variedad solicitudes y materias que pueden ser objeto de este control de fondo de admisibilidad: causas relativas al cuidado personal, a la relacion directa y regular, las relativas a las guardas de competencia del tribunal, procedimientos previos a la adopcion, autorizacion de salida de ninos o adolecentes del pais, las relativa a la patria potestad, los asuntos en que aparezcan ninos, ninas o adolecentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos que no sean violencia intrafamiliar, entre otras.

Ahora bien, ?que debemos entender por <<manifiestamente improcedente"? La norma nada nos dice. Si vamos al significado comun de las palabras utilizadas por el legislador, <<manifiestamente improcedente>> significaria que <<de forma clara y evidente>> sea <<infundado, extemporaneo, inadecuado", ?pero en base a que parametros?

La pertinencia de la pregunta nace de la naturaleza de este control liminar, ya que como hemos visto, se refiere al fondo de los planteamientos, a las peticiones realizadas por los usuarios del sistema en sus demandas, a la informacion entregada en sus denuncias y los contenidos de sus requerimientos, que son en lo medular, narraciones de ciertos hechos. El legislador en este punto nada dice, por tanto sin tener referentes, se debe inferir que el juez va a determinar si el relato de una presentacion es manifiestamente improcedente o no, cuando estime que lo sea segun su criterio, valores y convicciones.

Por otra parte, ?puede un juez tener la certeza de que el fondo de una presentacion es manifiestamente improcedente, y por tanto rechazarla de plano, solo en base a la coherencia narrativa del relato, sin solicitar mas antecedentes, sin al menos oir a la parte solicitante en una audiencia o sin confirmar la relevancia o no de los hechos en una etapa probatoria? Pienso firmemente que no es posible.

Partiendo de la base que las solicitudes presentadas al tribunal son narraciones que describen sucesos que ocurrieron para el narrador, la coherencia de la misma no es suficiente para realizar un juicio de valor de la historia contada. Pude ser que una mala narracion, sea verdadera, y que sus errores impidan ver la relevancia y pertinencia de su contenido. En efecto y como senala Michele Taruffo, la calidad de una narracion va a depender del uso correcto del lenguaje en que se relate, ya que una historia mal escrita, con errores de gramatica y sintaxis puede incluso ser imposible de entender. 23 Son particularmente relevantes a juicio del autor, los <<relatos incompletos, manipulaciones y reconstrucciones incorrectas de los hechos que pueden llevar a malos entendidos y errores dramaticos en la decision final de caso>> (24), por lo que estima necesario que los enunciados sobre los hechos sean sometidos a un juicio de verdad/falsedad por parte del juez y no base su decision solo en la coherencia o calidad del relato.

Este punto adquiere mayor relevancia cuando quien narra una historia en su solicitud ante el tribunal carece de conocimientos en materia juridica, y la tiene incluso mas cuando por condiciones sociales o culturales el requirente cuenta con herramientas gramaticales minimas, ya que solo en base a eso sera que el juez podria estimarlo manifiestamente improcedente y rechazarlo de plano.

Pero para poder finalmente esclarecer las distintas situaciones que se podrian presentar ante el juez familiar y en las cuales este podria ejercer esta facultad de rechazar in limine la presentacion en relacion al fondo de la misma, se debe atender a las demas reformas procedimentales que introdujo la ley.

En primer lugar, la ley 19.968 incorpora tras su modificacion la mediacion obligatoria en determinadas materias, estableciendo en su articulo 106 que tanto las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal, como relacion directa y regular, aun tratados en el marco de divorcio o separacion judicial, deben someterse a un proceso de mediacion, y solo una vez concluido este y ante la imposibilidad de encontrar las partes una solucion a su conflicto, podran accionar mediante el tribunal.

En segundo termino, se establece la regla general de la obligatoriedad de comparecencia mediante patrocinio de abogado, liberandose de este requerimiento solo los procedimientos contemplados en el Titulo IV (procedimientos especiales), dentro de los cuales se encuentra el procedimiento de aplicacion de medidas de proteccion.

En virtud de lo anteriormente expuesto, queda claro entonces que el juez puede hacer uso de esta potestad en materias en que las partes previamente hayan debido recurrir a mediacion, en aquellas en que se requiere patrocinio de abogado y en las que pueden concurrir las partes por si mismas sin mediacion previa.

Resulta de toda logica considerar que quien tiene previamente una entrevista con un mediador sobre el asunto que le apremia, y aquel que debe ademas solicitar la tutela al tribunal mediante el patrocinio de un abogado, tendra menos probabilidades de que su presentacion o demanda sea rechazada de plano por estimarse <<manifiestamente improcedente", ya que ha planteado su problema previamente ante profesionales que debemos presumir dominan su arte, conocen la normativa y poseen herramientas narrativas necesarias para su buen desempeno profesional.

No seria ese el caso de aquellas materias que no tienen establecida una mediacion previa obligatoria y que no requieren del patrocinio de abogado, como una denuncia por vulneracion de derechos de un nino que no constituya en si misma violencia intrafamiliar, cuyo control de admisibilidad seria realizado por el juez en base a los antecedentes contenidos en la solicitud o denuncia. Si revisamos el articulo 70 de la Ley 19.968, este tipo de procedimiento puede iniciarse incluso por el propio nino, nina o adolescente, y el requerimiento no necesita cumplir con ninguna formalidad, por lo que es posible que sea realizado por quien no tiene las herramientas basicas como para transmitir de una manera clara y certera los hechos que considera ameritan tutela judicial.

Es precisamente en estas situaciones en que resulta evidente cuestionarse al menos si el ejercicio de esta potestad por nuestros tribunales de la manera en que esta establecida en la norma, puede llegar a vulnerar derechos procesales fundamentales como la tutela judicial efectiva y el derecho a ser oido, intimamente relacionados con el debido proceso.

III. La potestad del art. 54-1, desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva (derecho de accion), el derecho a ser oido y el debido proceso

A pesar de no estar el derecho a la tutela judicial efectiva expresamente consagrado en la Constitucion chilena, en atencion a la evolucion en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hoy podemos afirmar que se encuentra reconocido en el art. 19 No. 3 inc. [grados] de la carta fundamental, armonizandose asi con lo dispuesto en tratados internacionales, como la Declaracion Universal de Derechos Humanos articulo 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos articulo 14, el Pacto San Jose de Costa Rica articulo 8, el Convenio de Roma en su articulo art. 6, entre otros.

Determinar su contenido no ha sido hasta hoy una tarea facil, faltando por una parte precision en las sentencias emanadas del Tribunal Constitucional que intentan definirlo (25), y por otra una posicion doctrinaria uniforme al respecto.

Para algunos autores, el derecho a la tutela judicial efectiva se agotaria en el acceso a la jurisdiccion y en la dictacion de una sentencia motivada en derecho, (26) configurandose como un derecho de acceso a los organos jurisdiccionales para la obtencion de una sentencia motivada y fundada a ser posible sobre el fondo, que con todos los efectos de cosa juzgada ponga fin al litigio. (27)

Sin embargo, otra parte de la doctrina estima que resulta inescindible de la decision misma el cauce o medio por el cual se toma, es decir la decision jurisdiccional debe venir precedida de un proceso seguido con arreglo a la legalidad. (28) Sin formar parte del derecho al debido proceso, estaria entonces el derecho a la tutela judicial efectiva intimamente ligado con el. Siguiendo al profesor Andres Bordali, el derecho a la tutela judicial tendria los siguientes contenidos: derecho de acceso a la justicia (que incluye solicitar la apertura y la sustanciacion del proceso); derecho a que el tribunal resuelva sus pretensiones conforme a derecho; derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (que incluye el respeto a la cosa juzgada, la disposicion de medidas cautelares y la ejecucion de las resoluciones judiciales), y el derecho al recurso legalmente previsto. (29) Para Soto Kloss, consiste en el acceso al juez, al tribunal, al organo jurisdiccional, derecho esencialisimo, ya que permite la resolucion de controversias de derechos a traves del proceso, es el derecho a acceder al juez natural, presentar pretensiones procesales a traves de acciones y que exista una efectiva tutela judicial para la defensa de los derechos de las personas frente al agravio. (30)

No bastaria entonces para que se de cumplimiento a este derecho fundamental de la accion con el simple acceso a tribunales sino que es necesario que este acceso signifique una efectiva tutela de los intereses contenidos en sus peticiones, en consecuencia, este derecho a tutela judicial efectiva tendria utilidad en el campo juridico en que existan intereses necesitados de tutela, lo que no significa que solo pueda gozar de este derecho el titular efectivo del interes que se busca tutelar, ya que esta circunstancia solo se sabra con la sentencia definitiva que se dicte en el proceso. (31)

Comparto esta ultima posicion doctrinaria, y estimo que el ejercicio de la potestad entregada al juez familiar en los terminos establecidos en el articulo 54-1 en estudio, inciso tercero, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva asi concebido, puesto que impide una efectiva tutela de intereses, con consecuencias mas o menos graves para el afectado dependiendo de la materia que se este sometiendo a conocimiento del tribunal.

Formaria parte o estaria intimamente ligado este derecho a la tutela efectiva, al derecho al debido proceso, el cual se encuentra reconocido en nuestra constitucion en el articulo 19 no. 3 inciso 6.

El constituyente opto por no usar la denominacion que proviene del derecho anglosajon de <<debido proceso", para no obligar asi a los operadores juridicos a usar una categoria extranjera, con todas las implicancias que esto conlleva. Por otra parte, opto por utilizar un concepto general de <<racional y justo procedimiento", como un principio general del derecho, que debia ser especificado por los jueces y por el legislador, evitando el riesgo de omitir algunos elementos del mismo. Se dejo si en actas las garantias que sus miembros consideraban como minimas de racionalidad y justo proceso: permitir el oportuno conocimiento de la accion, una adecuada defensa y la produccion de la prueba que correspondiere.

El Tribunal constitucional determino que debe entenderse por debido proceso "aquel que cumple integramente la funcion constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia juridica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organizacion del estado, las garantias constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho.>> (32) Ha precisado, ademas, que <<conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucion asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantias: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accion, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoria y defensa por abogado, la produccion libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecion de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores>>. (33)

En esta precision que realiza el Tribunal Constitucional sobre las garantias que debe contemplar el debido proceso, incluye el derecho a la accion, dejando plasmada la vinculacion estrecha entre ambos derechos fundamentales procesales, linea que sigue tambien parte de la doctrina, como Antonio Cancado Trindade, quien senala que <<el debido proceso requiere el acceso a la justicia (stricto sensu) asi como la realizacion de la justicia (acceso a la justicia lato sensu) requiere el debido proceso.>> (34)

Para Andres Bordali, el debido proceso <<incluye todos aquellos derechos que estan en la constitucion y en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por el estado chileno, a excepcion del derecho a la tutela judicial>> (35), lo anterior, debido a que estos derechos, sin perjuicio de estar intimamente ligados en el ejercicio jurisdiccional, tienen distintas funciones y operan ademas en momentos distintos. Si con la tutela judicial se buscaria asegurar a los individuos el acceso a los tribunales y a obtener de estos una decision conforme a derecho, con el derecho al debido proceso se busca asegurar que esa actividad desarrollada ante el tribunal sea realizada de una manera que permita al individuo contar con las herramientas juridicas para poder incidir en la decision del tribunal de justicia. (36)

De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental, se aseguran los derechos esenciales no solo por su fuente constitucional y su desarrollo legal, sino que tambien por la fuente del derecho internacional sobre derechos humanos, tanto derecho imperativo como convencional internacional, los que consideran como parte integrante del derecho al debido proceso o de las llamadas <<garantias judiciales>> el derecho a ser oido, debiendo entender, de acuerdo a lo consagrado en los articulos 10 de la Declaracion Universal de Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, 8 parrafo 1 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos, y 12 de la Convencion Sobre los Derechos del Nino 37, que para que un proceso judicial sea debido o justo, es necesario que dentro de sus garantias se encuentre la de <<darle la posibilidad al justiciable de acceder a un tribunal de justicia <<para ser escuchado>> << (38)

Este derecho a ser escuchado a su vez, no es excluyente del actor o peticionario, protegiendo tanto a demandante como demandado, y <<como principio superior esencial e inspirador de todo <<proceso>> que se precie de <<justo>> en un verdadero Estado de Derecho, es continente de distintas categorias que se exteriorizan conforme a las posiciones que se asuman en el litigio>> (39)

Considero que el derecho a ser oido que tiene el actor, como derecho integrante del derecho al debido proceso, resulta vulnerado ante el ejercicio de la facultad de repeler in limine una presentacion de la manera en que esta esta blecida en la ley en estudio, pues otorga esta potestad a los jueces sin establecer claramente las condiciones ni limites de su aplicacion.

Resulta principalmente relevante, a mi juicio, que el demandante o solicitante en materias de familia pueda ejercer estos derechos sin ningun tipo de restriccion, dada la relevancia social del conflicto familiar y mas aun, ante el caso de una posible vulneracion de derechos de los ninos. Es este el punto preciso, particularmente al resolver sobre las solicitudes de medidas de proteccion por infracciones a los derechos de los ninos que no constituyen violencia intrafamiliar, pero que pueden tener consecuencias igualmente graves, donde resulta aun mas peligroso el ejercicio de esta potestad vulneradora tanto al derecho a ser oido del requirente como del derecho del nino a ser oido, reconocido internacionalmente. (40) Resulta trascendente escuchar al menor cuando pueda verse afectado por el resultado de una decision que lo involucra, ya que aunque el nino no constituya una parte del proceso esta legitimado para actuar en el cuando puede ser afectado por la decision del tribunal, y al rechazar de plano el juez de familia por considerar una solicitud de medida de proteccion como manifiestamente improcedente, atendiendo al fondo de la misma, sin escuchar al menor involucrado, afecta el derecho a ser oido en su esencia, ya que se lo priva de <<aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible>> (41), vulnerando, dicho sea de paso, el derecho procesal fundamental de debido proceso.

IV. Conclusiones

1.-- El legislador en la busqueda de una pronta solucion a la alta congestion de los Tribunales de Familia, incorpora un control material de admisibilidad in limine, que le otorga al juez la facultad de rechazar de plano una presentacion por estimarla <<manifiestamente improcedente>>.

2.-- En su establecimiento no existio uniformidad de parametros para determinar la exclusion de materias, como tampoco se consideraron las demas reformas procedimentales introducida por la ley 20.286, a lo que se suma la falta de regulacion que permita su adecuada aplicacion.

3.-- El ejercicio de este control de admisibilidad de fondo incorporado de esta manera en el procedimiento ante el juez de familia, importa una vulneracion de derechos intimamente ligados al debido proceso, como son la tutela judicial efectiva y el derecho a ser oido.

4.-- Reviste aun mayor gravedad a mi juicio, en el caso de las denuncias o requerimientos de tutela frente a una situacion de vulneracion de los derechos del nino, ya que considerando solo el relato del interesado, que puede carecer de coherencia narrativa, el juez familiar puede considerarla manifiestamente improcedente de acuerdo a sus impresiones y criterios rechazandola de plano, pudiendo generar esta decision consecuencias en la vida de un nino de similar o incluso mayor gravedad que si se tratara de hechos constitutivos de violencia intrafamiliar.

5.-- El otorgamiento de esta potestad al juez generaria posiblemente menos cuestionamientos si se hubieran establecido claramente las situaciones sobre las cuales seria aplicable, delimitando un marco objetivo que impida que la afectacion de derechos garantizados por nuestra constitucion queden entregados al criterio de un juez en la determinacion de la manifiesta improcedencia de una presentacion.

DOI 10.7770/RCHDYCP-V4N3-ART630

RECEPCION: 09/09/2013 * ACEPTACION: 07/11/2013

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BOTTO, Hugo. Inconstitucionalidad de las medidas para mejor resolver. En Revista Fallos del Mes, 2001. Santiago de Chile: Corte Suprema de Justicia, 2001. 310 p.

CANCADO, Antonio. El derecho de acceso a la justicia en su amplia dimension. Primera Edicion. Santiago de Chile: Librotecnia, 2008. 407 p.

DE LA OLIVA, Andres y PALOMO, Diego (ed.). Proceso Civil: hacia una nueva justicia civil. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 2007. 700 p.

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HUNTER, Ivan. El poder del juez para rechazar in limine la demanda por manifiesta falta de fundamento. En Revista Ius et Praxis, ano 15, numero 2, 2009. Talca, Chile: Universidad de Talca, 2009. p.117-163.

HUNTER, Ivan. El principio dispositivo y los poderes del juez. En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso, numero XXXV, 2 Semestre 2010. Valparaiso, Chile: Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso, 2010. p. 149-188.

MONTERO, Juan. Los principios politicos de la nueva ley de enjuiciamiento civil, los poderes del juez y la oralidad. Primera Edicion. Valencia, Espana: Editorial Tirant lo Blanch, 2001. 190 p.

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TARUFFO, Michele. Narrativas Judiciales. En Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Volumen XX, numero 1, 2007. Valdivia, Chile: Universidad Austral Chile, 2007. p. 231-270.

TAVOLARI, Raul. Bases y criterios para el nuevo proceso civil Chileno. En De La Ouva, Andres y PaLomo, Diego. Proceso Civil: hacia una nueva justicia civil. Primera Edicion. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 2007. p. 35-52.

VANESPIN, David. El modelo constitucional del juicio justo en el ambito del proceso civil. Primera Edicion. Barcelona, Espana: Atelier, 2002. 170 p.

Jurisprudencia citada

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Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que moderniza el Servicio Nacional de Aduanas (1996): Tribunal Constitucional, 22 de octubre de 1996. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ expedientes>. [Fecha de consulta: 10 de diciembre de 2011].

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Senador Guido Girardi, respecto de inciso tercero del articulo 416, del Codigo procesal Penal, en la causa Rol No. 2257-2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago: Tribunal Constitucional, 8 de agosto de 2006. Disponible en: <http://www. tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 9 de octubre de 2010].

Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Aaron David Vasquez Munoz, respecto del articulo 387, inciso segundo, del Codigo Procesal Penal, en causa RUC No. 0600764824-1, del 8 Juzgado de Garantia de Santiago: Tribunal Constitucional, 30 de enero de 2008. Disponible en: <http://www. tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 9 de octu bre de 2010].

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Maria Rocio Zamorano Perez, respecto del articulo 277 del Codigo Procesal Penal, en ruc No. 080100636-9 y rit 8867-2008 del 8 Juzgado de Garantia de Santiago: Tribunal Constitucional, 28 de enero de 2010. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 10 de diciembre de 2011].

Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Sociedad Clasificadora de Materiales de Mineria Limitada y Otra, respecto del articulo 768 inciso antepenultimo del Codigo de Procedimiento Civil ,en rol No. 2663-2009 de la Corte Suprema: Tribunal Constitucional, 22 de junio de 2010. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 10 de diciembre de 2011].

NICOLE PATRICIA ETCHEGARAY OLIVA (1)

Abogada

(1.) Abogada Auxiliar Departamento Juridico, SERVIU Region De los Rios. Valdivia, Chile. Correo: netchegaray@minvu.cl

(2.) HISTORIA DE LA LEY 19.968 (2004) Disponible en: <http://www.leychile.cl/Na vegar?idNorma=229557&buscar=ley+19.968>. [Fecha de consulta: 13 de noviembre 2010] p 6-7.

(3.) La discusion se basa principalmente en si este aumento de poderes afecta o no el derecho fundamental a un juez imparcial. Para el profesor Ivan Hunter, es fundamental determinar los presupuestos de operatividad de tales poderes, para encontrar los limites necesarios para el respeto al debido proceso. Considera asi que la actividad probatoria del juez no lesiona el principio dispositivo, sino que constituye una excepcion a uno de los elementos del principio de aportacion de parte, cual es que el material de conocimiento de los hechos que se alegan sea el resultado de la libre contradiccion de los litigantes, y estima que esta iniciativa probatoria <<funciona como un correctivo al principio de aportacion de parte y ayuda a lograr mejores resultados probatorios, evitando la aplicacion final de las reglas de la carga de la prueba>> Hunter (2010) p.149-188.

(4.) HISTORIA DE LA LEY 20.286 (2008) Disponible en: <http://www.leychile.cl/Nave gar?idNorma=277775&buscar=ley+20286>. [Fecha de consulta: 16 de noviembre de 2010] p. 6.

(5.) Historia De La Ley 20.286 (2008) Disponible en: <http://www.leychile.cl/Na vegar?idNorma=277775&buscar=ley+20286>. [Fecha de consulta: 16 de noviembre de 2010] p. 9.

(6.) Historia De La Ley 20.286 (2008) Disponible en: <http://www.leychile.cl/Na vegar?idNorma=277775&buscar=ley+20286>. [Fecha de consulta: 16 de noviembre de 2010] p. 9.

(7.) Historia De La Ley 20.286 (2008) Disponible en: <http://www.leychile.cl/Nave gar?idNorma=277775&buscar=ley+20286>. [Fecha de consulta: 16 de noviembre de 2010] p. 234.

(8.) HISTORIA DE LA LEY 20.286 (2008), Disponible en: <http://www.leychile.cl/Nave gar?idNorma=277775&buscar=ley+20286>. [Fecha de consulta: 16 de noviembre de 2010] p. 614 y 615.

(9.) Se les ha llamado a los autores que siguen esta corriente como <<revisionistas>> ya que en un principio se adscribieron a la idea de un juez con un rol activo, director del proceso, como lo establecio la Ordenanza Procesal Austriaca de 1895, para luego alejarse totalmente de sus postulados.

(10.) MONTERO (2001) p.56.

(11.) BOTTO (2001) p.90.

(12.) BORDALI EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 194.

(13.) TAVOLARI EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 37.

(14.) SIMONS EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 219.

(15.) ALVARADO EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 283-284.

(16.) SIMONS EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 219.

(17.) SIMONS EN DE LA OLIVA Y PALOMO (2007) p. 222.

(18.) HUNTER (2009) p. 123.

(19.) HUNTER (2009) 133.

(20.) ENDERELE (2003) p.159.

(21.) SOTO (1998) p. 273.

(22.) LEY 19.968, de 2004. Articulo 54-1.

(23.) TARUFFO (2007) p. 253.

(24.) TARUFFO (2007) p. 235.

(25.) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencias: 22 de octubre de 1996, Rol No. 248-96, <<Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley que moderniza el Servicio Nacional de Aduanas.>>; 28 de enero de 2010, Rol No 1535-09, <<Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Maria Rocio Zamorano Perez, respecto del articulo 277 del Codigo Procesal Penal, en ruc No. 080100636-9 y rit 8867-2008 del 8 Juzgado de Garantia de Santiago>>; y 22 de junio de 2010, Rol No. 1373-09, <<Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Sociedad Clasificadora de Materiales de Mineria Limitada y Otra.,respecto del articulo 768 inciso antepenultimo del Codigo de Procedimiento Civil ,en rol No. 2663-2009 de la Corte Suprema>>. Disponibles en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 10 de diciembre de 2011].

(26.) HUNTER (2009) p. 155.

(27.) VANESPM (2002) p. 69.

(28.) BORDALI (2003) p. 257.

(29.) BORDALI (2011) p.329.

(30.) SOTO (1998) p. 274.

(31.) BORDALI (2011) p. 325-326.

(32.) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia 30 de enero de 2008. Rol No.98607, <<Requerimiento de inaplicabilidad presentado por Aaron David Vasquez Munoz, respecto del articulo 387, inciso segundo, del Codigo Procesal Penal, en causa RUC No. 0600764824-1, del 8 Juzgado de Garantia de Santiago>>, considerando decimoseptimo. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 9 de octubre de 2010].

(33.) TRIBUNAL CONSTITUCINAL, sentencia 8 de agosto de 2006. Rol No. 478-06, "Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Senador Guido Girardi, respecto de inciso tercero del articulo 416, del Codigo procesal Penal, en la causa Rol No. 2257-2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago", considerando decimo cuarto. Disponible en: <http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 9 de octubre de 2010].

(34.) CANCADO (2008) p. 271 y 272.

(35.) BORDALI (2011) p. 321.

(36.) BORDALI (2011) p.321-322.

(37.) Declaracion Universal de Derechos Humanos Art. 10. <<Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oida publicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacion de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacion contra ella en materia penal."; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos Articulo 14.1 <<Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendra derecho a ser oida publicamente y con las debidas garantias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacion de cualquier acusacion de caracter penal formulada contra ella o para la determinacion de sus derechos u obligaciones de caracter civil. La prensa y el publico podran ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden publico o seguridad nacional en una sociedad democratica, o cuando lo exija el interes de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinion del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa sera publica, excepto en los casos en que el interes de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores."; Convencion Americana sobre Derechos Humanos Art. 8 << Garantias Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oida con las debidas garantias y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacion de cualquier acusacion penal formulada contra ella, o para la determinacion de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier caracter."; Convencion sobre los Derechos del Nino Art. 12 <<1. Los Estados Partes garantizaran al nino que este en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinion libremente en todos los asuntos que afectan al nino, teniendose debidamente en cuenta las opiniones del nino, en funcion de la edad y madurez del nino. 2. Con tal fin, se dara en particular al nino oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nino, ya sea directamente o por medio de un representante o de un organo apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

(38.) ENDERELE (2003) p. 155.

(39.) ENDERELE (2003) p. 159.

(40.) En efecto, la Convencion sobre los Derechos del Nino, vigente en nuestro pais desde el ano 1990, lo contiene en su articulo 12.

(41.) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, sentencia 24de febrero de 1987. Rol No. 4387," Control de constitucionalidad respecto del proyecto de ley organica constitucional de partidos politicos>> , considerando vigesimo primero. Disponible en: <http:// www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes>. [Fecha de consulta: 9 de octubre de 2010].
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Author:Etchegaray Oliva, Nicole Patricia
Publication:Revista Chilena de Derecho y Ciencia Politica
Date:Dec 1, 2013
Words:8474
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