Printer Friendly

Content and legal-political significance of "introduction" of the German Civil Code in context of legislative consolidation in early nineteenth century/ Inhalt und rechtspolitische bedeutung der "einleitung" des ABGB im kontext der kodifikationsgesetzgebng des fruhen 19 Jahrhunderts.

1 Einfuhrung

Vergleicht man die osterreichische und die deutsche Zivilrechtskodifikation in ihrem Aufbau und ihrer Gliederung, dann fallt als erstes der ganz unter-schiedliche Eingang der Kodifikation ins Auge: Das deutsche BGB beginnt sofort ohne jede Praliminarien mit materiellrechtlichen Regelungen, die den Bereich der subjektiven Rechte des Einzelnen und die Bedingungen fur deren Begrundung, Erwerb und Ubertragung betreffen. Wirft man demgegenuber einen Blick auf den Beginn des osterreichischen ABGB, dann findet sich dort zunachst eine sog. >>Einleitung<<. Die 14 Paragraphen dieser >>Einleitung<< enthalten kein materielles Zivilrecht im heutigen Sinn; einigen davon wurde man heute den Charakter als >>Rechtsnorm<< generell absprechen.

Solche Einleitungen sind ein typisches Element der fruhen Kodifikationen in der europaischen Rechtsgeschichte, also jener ersten Generation umfas-sender und abschliessnder Gesetzbucher, die noch im Zeichen des Natur-rechts stehen und der auch das ABGB zuzurechnen ist. Die >>Einleitungen<< beschaftigen sich in erster Linie mit der Institution des Gesetzes. Es sind im Wesentlichen drei Gegenstande, die den Einleitungsteilen ihr Geprage geben: Einen Regelungsschwerpunkt bildet die Wirksamkeit der Gesetze: Von wel-chem Zeitpunkt an entfalten sie ihre Wirksamkeit insbesondere auch gegen-uber denjenigen, die behaupten, das Gesetz nicht zu kennen? (2) Hier werden typischerweise auch die Frage der Ruckwirkung und die Geltung des Gesetzes im Ausland behandelt. (3)

Der zweite Regelungsschwerpunkt betrifft den Um-gang der Gerichte mit dem Gesetz bei dessen Anwendung, vor allem das heikle Problem der >>Auslegung<< und des Umgangs mit Lucken im Gesetz. (4) In einem dritten Regelungsschwerpunkt schliesslich geht es um das Verhaltnis des Gesetzes zu anderen Normquellen, die dessen normative Kraft in Frage stellen konnten. Als solche konkurrierende Normquellen werden vom ABGB vor allem die >>Gewohnheiten<<, (5) die >>Provinzialstatuten<<, (6) richterliche Urteile (7) und endlich die Privilegien (8) ins Visier genommen; im ALR treten die landes-herrlichen Verordnungen daneben. (9)

Ein Grossteil dessen zahlt seit dem Ende des 19. Jahrhunderts nicht mehr zum materiellen Zivilrecht. Die Regelungsgegenstande der >>Einleitungen<< werden nunmehr uberwiegend--soweit man sie uberhaupt noch als Rechts-normen auffasst--als Teil des offentlichen Rechts verstanden. Die Auslegungs-vorschriften hingegen werden gar nicht mehr als eigentliche Rechtsnormen qualifiziert; sie finden sich fortan nur noch in den Lehrbuchern der juristi-schen Methodenlehre.

Die >>Einleitungen<< der naturrechtlichen Kodifikationen sind Ausdruck eines justizpolitischen Konflikts, der vor allem seit der zweiten Halfte des 18. Jahrhunderts rasch an Scharfe zunahm und dann das Verhaltnis zwischen monarchischem Gesetzgeber und Justiz bis in die zweite Halfte des 19. Jahr-hunderts bestimmte. Bedingt war dieser Konflikt vor allem dadurch, dass der Staat im 18. Jahrhundert nicht mehr bereit war, das traditionelle Rollenver-standnis der Justiz zu akzeptieren. (10)

Dies wiederum hing mit dem tiefgrei-fenden Wandel des Rechtssystems zusammen, wie er seit dem ausgehenden 18. Jahrhundert uber die Buhne ging, aber zuvor schon rege diskutiert worden war: Gemeint ist die Umstellung von einem gewohnheitsrechtlichen auf ein ausschliesslich von der Gesetzgebung gepragtes Rechtssystem, wie es in der Kodifikationsidee angelegt war. Es liegt auf der Hand, dass der Wandel von einer gewohnheitsrechtlichen, auf einem komplizierten Rechtsquellen-pluralismus basierenden Rechtsordnung hin zu einem vereinheitlichten kodi- fikationszentrierten Rechtssystem auch elementare Auswirkungen haben muss auf das Verhaltnis zwischen gesetzgebenden und normanwendenden Instan-zen. Denn in der vormodernen Rechtskultur ist die Justiz selbst die primare Normquelle. Mit einer gewissen Vereinfachung lasst sich auch von der Rechtsordnung des europaischen Kontinents sagen, sie habe bis an die Schwelle der Moderne die Zuge eines Case-Law-Systems getragen, in dessen Zentrum die Justiz als entscheidender Normbildungsfaktor stand. Mit der Umstellung auf eine kodifizierte Rechtsordnung ist der Anspruch des Staates verbunden, hinfort selbst--und zwar ausschliesslich selbst--das Recht hervorzubringen. Die Justiz bekommt dabei die Rolle einer bloss >>rechts-anwendenden<< Instanz verpasst. Daraus wiederum ergab sich das justiz-politische Grundproblem der >>Bindung des Richters an das Gesetz<<, die Frage namlich, wie man die Richter dazu bringen konnte, sich an die staat-lichen Gesetze zu halten und ihre neue Rolle als blosse Anwender der staat-lichen Gesetze zu akzeptieren (SIMON, 2008).

Denn in einer bis dahin unbekannten Konsequenz erhob der Staat nunmehr den Anspruch, die richterliche Ent-scheidungspraxis auf die in den Gesetzen niedergelegten Regelungsgrundsatze festzulegen. Die >>Einleitungen<< der naturrechtlichen Kodifikationen legen ein beredtes Zeugnis ab von dem Konflikt, der hieruber entstand. Dies soll im Folgenden naher gezeigt werden, und zwar vor allem anhand des inhaltlichen Wandels der Einleitungsvorschriften, der sich beobachten lasst, wenn man die Einleitungen im ALR und im Code Civil mit derjenigen im ABGB vergleicht. In diesen Vergleich soll auch ein alterer Kodifikationsentwurf aus dem 18. Jahrhundert, namlich der sog. >>Codex Theresianus<< (CTh), ein erster, im Jahre 1766 vorgelegter Entwurf einer zivilrechtlichen Kodifikation fur die habsburgischen Erblande, (11) einbezogen werden. Das Bild lasst sich so noch erheblich scharfen, weil der spezifische justizpolitische Standpunkt der spater tatsachlich in Kraft gesetzten Kodifikationen deutlicher hervortritt, wenn man ihn mit demjenigen solcher alterer Entwurfe kontrastiert. Ich konzentriere mich dabei auf zwei Regelungskomplexe, wie sie fur die >>Einleitungen<< samtlicher naturrechtlicher Kodifikationen typisch sind: zum einen das Ver-haltnis des kodifizierten Rechts zu anderen ausserkodifikatorischen Rechts-quellen, vornehmlich dem Gewohnheitsrecht, (2.) und zum anderen auf die methodischen Vorgaben fur die Anwendung der kodifizierten Normen im Einzelfall (3.).

2 Die Regelungen zum Gewohnheitsrecht

Allen fruhen Kodifikationen ist durchgehend das Streben danach gemeinsam, die Geltung und die Bestandskraft der Kodifikation gegenuber nicht legislati-ven Normquellen zu sichern. Dies sind in erster Linie das Gewohnheitsrecht und die >>Richterlichen Ausspruche<<, wie das ABGB sagt, sodann die sog. >>Provinzialstatuten<< und die Privilegien. Ich beschranke mich hier auf das Verhaltnis von Gesetz und Gewohnheitsrecht bzw. von Gesetz und Richter-recht, wobei zu beachten ist, dass in den Einleitungen von ALR und ABGB noch nicht von >>Richterrecht<<, sondern nur von >>Richterlichen Ausspru-chen<< die Rede ist. (12)

Das vollkommen Neuartige, ja geradezu Revolutionare der Kodifikationen lag in dem in ihnen angelegten Versuch, ein staatliches legislatives Norm-setzungsmonopol durchzusetzen (SCHLOSSER, 2001). Nur wenn man sich klarmacht, wie stark ausgepragt gewohnheitsrechtliches Rechtsdenken bis weit in das 18. Jahr-hundert hinein war (SIMON, 2005), kann man die Dimension des rechtspolitischen Projek-tes ermessen, das der staatliche Gesetzgeber mit dem Versuch angegangen war, seine Kodifikationen gegen das allgegenwartige Gewohnheitsrecht durchzu-setzen. Die Einleitungskapitel der naturrechtlichen Kodifikationen sind dem-gemass Ausdruck eines Konflikts zwischen tradiertem gewohnheitsrechtlichem Denken und der neuen, im Naturrecht herangewachsenen Idee einer aus-schliesslich vom Gesetzgeber gepragten Rechtsordnung, soweit es jedenfalls um das positive Recht geht. Deutlicher noch als im ABGB tritt dieser Grund-konflikt in dem rund funfzig Jahre alteren CTh in Erscheinung (SCHOTT, 1975).

Die Eingangsparagraphen dieses Entwurfes lesen sich wie ein mit Drohungen bekraftigter Appell an die Justiz, sich gefalligst ohne Wenn und Aber an das neue Gesetzbuch zu halten; zugleich wird in [section] 1 die Kompetenz und die Pflicht des Fursten herausgestellt, >>die Rechte der Untertanen deutlich zu bestim-men<< und ihre Handlungen im Wege der Gesetzgebung >>zu leiten<<. (13) Und [section] 2 CTh sucht dann den Richtern einzuscharfen, der Codex musse in den gesamten deutschen Erblanden >>hinfuro als ein bestandiges allgemeines burgerliches Recht--und neben demselben kein anderes<<, wie es beschworend heisst-->>von jedermann beobachtet werden<<. In dem appellhaften Duktus dieser Anwendungsgebote (14), mit dem man hier die rechtsanwendenden Instanzen an das Gesetz zu binden und das Gewohnheitsrecht auszuschliessen trachtet, offenbart sich die Unsicherheit des Gesetzgebers, was die Durch-setzbarkeit des neuen, kodifikationszentrierten Rechtsdenkens anbelangt. Denn die fruhen Kodifikationsgesetzgeber in Preussen und Osterreich haben zunachst noch mit einer Justiz zu rechnen, die sich in ihrer tradierten Rolle als Verwalter und Schopfer des Rechts eingerichtet hatte und naheliegender Weise nicht ruckartig auf das neue Leitbild einer blossen Anwendungsinstanz einge-stellt werden konnte. So sind auch die Strafdrohungen zu verstehen, die hier gegenuber der Justiz fur den Fall in Stellung gebracht werden, dass sich jemand unterstehen sollte, das Gewohnheitsrecht gegen die Kodifikation auszuspielen. >>Gegen dieses unser Gesetz<<, so heisst es in [section] 12 CTh, >>soll keine widrige Gewohnheit, sie moge in allen unseren Erblanden allgemein oder nur in ein- und anderem Lande, oder auch in einzelnen Orten eingefuhret sein, den mindesten Bestand haben, sondern wir wollen hiermit alle vor Einfuhrung dieses unseres Gesetzes schon bestehenden Gewohnheiten ganz-lich aufgehoben und abgestellet haben; gleich wie wir auch die kunftig zu allen Zeiten einschleichen mogende ernst gemessen verbieten und als ein strafbares Beginnen erklaren.<< Die bemerkenswerte Konsequenz, ja Radika-litat, mit der der CTh die tradierte Rechtsordnung in eine ganz von der Kodifikation beherrschte umstulpen mochte, kommt vor allem auch in dessen [section] 13 zum Ausdruck, denn selbst in den Fallen, woruber, wie es in [section] 13 heisst, >>in unserem Gesetz nichts geordnet ist<<, wurde der Ruckgriff auf das Gewohnheitsrecht streng untersagt. Vielmehr sollte in diesen Fallen bei Hof um eine >>allgemeine Anordnung<< nachgesucht werden, mit der sich die Gesetzeslucke schliessen liesse. Ganze acht, teilweise sehr lang geratene Para-graphen widmet der CTh dem angestrebten Ziel, die Rechtsordnung gegen-uber dem Gewohnheitsrecht abzudichten. Der Ruckgriff auf das Gewohn-heitsrecht sollte nur zulassig sein, wo sich die Kodifikation auf den Gebrauch >>bezieht<< ([section] 14), der Gebrauch also ausdrucklich in die kodifizierte Rechts- ordnung ubernommen wird. Auch fur diesen Ausnahmefall stellt der CTh aber in [section] 19 eigens klar, dass >>alle solche Gewohnheiten ihre ganze [ ...] Bindungskraft<< ausschliesslich von der >>gesetzgebenden Gewalt<< und der >>stillschweigenden Bewilligung<< des Gesetzgebers erhalten. Auf diese Weise wird das rechtliche Phanomen des Gewohnheitsrechts mit dem beanspruchten landesfurstlichen Normsetzungsmonopol vereinbar gemacht.

Der direkte Geltungs- und Anwendungsbefehl, wie er sich in [section] 2 CTh findet, ist dann zwar im ABGB nicht mehr enthalten (15), aber das Problem, namlich die grundsatzliche Durchsetzung eines staatlichen Normsetzungs-monopols, kehrt in [section] 10 der Einleitung des ABGB wieder. Denn auch das ABGB ist noch sehr stark von dem justizpolitischen Bemuhen gepragt, alle nicht legislativen Rechtsnormen zu verdrangen--jedenfalls insoweit, als der Gesetzgeber diese Normen nicht ausdrucklich in seinen Willen aufgenommen hat. In [section] 10 ABGB heisst es demgemass: >>Auf Gewohnheiten kann nur in den Fallen, in welchen sich ein Gesetz darauf beruft, Rucksicht genommen werden.<< Gleiches soll gem. [section] 11 ABGB in Hinblick auf die Provinzialstatuten gelten (16).

Um die Verdrangung des Gewohnheitsrechts geht es schliesslich auch in [section] 12 ABGB, der den >>von Richterstuhlen in besonderen Rechts- streitigkeiten<< gefallten Urteilen >>die Kraft eines Gesetzes<< abspricht. Auch diese Bestimmung muss im Kontext der fruhneuzeitlichen Rechtsquellenland- schaft gesehen werden. Es geht in [section] 12 ABGB nicht um >>Richterrecht<< im Sinne des 19. Jahrhunderts, sondern um eine spezifische Form des Gewohn-heitsrechtes. Es geht um die Gerichtsobservanz, den sog. usus fori. Die Gerichtsobservanz war etwas anderes als das, was man seit dem 19. Jahr-hundert im Zuge einer grundlegenden Neufundierung der Rechtsquellenlehre mit >>Richterrecht<< umschrieb. Denn dieses >>Richterrecht<< stellt sich ledig-lich als eine spezifische Form des wissenschaftlichen Rechts dar, dem in der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts keine mit Gesetz und Gewohnheits-recht vergleichbare Geltung zukommen sollte. Das >>Richterrecht<< wirkt nicht kraft Autoritat, sondern ausschliesslich kraft seiner Plausibilitat und inhaltlichen Richtigkeit (17).

Demgegenuber nahm der usus fori an den Gel-tungsbedingungen des Gewohnheitsrechtes teil, und demgemass hat [section] 12 ABGB auch die gleiche Stossrichtung wie die [section] [section] 10 und 11: Auch [section] 12 ABGB ist darum bemuht, die Geltung der kodifizierten Normen durchzusetzen--wobei dies im Falle des [section] 12 gegen die Gerichtsobservanzen gerichtet ist. In [section] 17 CTh tritt diese Stossrichtung noch wesentlich deutlicher zu Tage: >>Aus gleichformigen, in gleichen Fallen ergangenen Rechtsspruchen<< konnen, so heisst es da, >>keine Gewohnheiten erwachsen<<. Die Gerichte konnen also, so darf man erganzen, auch durch standige Rechtsprechung kein Gewohnheits-recht erzeugen.

Wie pratentios der Anspruch vollkommener Verdrangung des Gewohn-heitsrechts durch staatlich-legislativ gesetztes Recht in der Mitte des 18. Jahr-hunderts noch war, zeigt sich, wenn man neben dem CTh auch einen Blick auf den kaum alteren Codex Maximilianeus Bavaricus wirft. Hier ist noch kaum etwas von der neuen Kodifikationsidee zu spuren--vielmehr bleibt dieses Gesetzbuch noch ganz bei der aus dem Mittelalter uberlieferten pluralisti-schen Rechtsquellenlehre. Im 2. Kapitel [section] 1 wird dem Adressaten das ganze Sammelsurium der unverbunden nebeneinander stehenden Rechtsquellen er-offnet: >>Das Recht wird hauptsachlich in gottlich- und menschlich-, natur-, weltlich- und geistlich-, romisch-, longobardisch- (sic!) und teutsch- und statutarisch geschrieben- oder ungeschrieben- durch Gewohnheit, Observanz oder besondere Freiheiten und Verordnungen eingefuhrtes Recht geteilt.<< Das Romische Recht hat hier nach wie vor seinen festen Platz als unmittelbar geltendes Subsidiarrecht seinen Platz: Gem. [section] 9 soll es >>in Sachen, welche etwa durch einheimisches Recht nicht genug bestimmt sind, auf schicklich und tunliche Weise zur Hulfe gebraucht werden.<< Nirgendwo tritt der Gesetzgeber hier mit dem Anspruch auf, allein mit seinem Gesetz uber die Rechtsordnung bestimmen zu konnen. Obwohl zwischen Codex Maximilianeus und There-sianus nur zehn Jahre liegen, sind sie in ihrer Einstellung zum Gewohnheits-recht durch Welten getrennt. Der Codex Maximilianeus steht--jedenfalls was sein Rechtsquellenverstandnis anbelangt--den Rechtsreformationen des 16. Jahrhunderts noch viel naher als den modernen Kodifikationen (18).

Auch das ALR bleibt, was den Ausschluss des Gewohnheitsrechts anbe-langt, deutlich hinter dem CTh und dem ABGB zuruck. In der Wendung gegen das Gewohnheitsrecht ist das ALR wesentlich weniger radikal: Im Ergebnis lasst es--so wird es von Schwennicke im einzelnen nachgewiesen--das tradierte Gewohnheitsrecht weitgehend unberuhrt. Es beschrankt sich darauf, die Neubildung von Gewohnheitsrecht zu verhindern; (19) bestehende Gewohn-heiten sollten demgegenuber aufrecht erhalten bleiben. Augenscheinlich sollte damit vor allem eine Veranderung der bestehenden sozialen Verhaltnisse ausgeschlossen warden (SCHWENNICKE, 1993, S. 92 f); auch in diesem Punkt hatte sich die Adelsfronde mit ihrer Befurchtung durchgesetzt, eine Abschaffung des uberlieferten Ge-wohnheitsrechts laufe auf die Abschaffung auch der adeligen Standesvor-rechte hinaus. Somit war mit [section] 3 Einleitung ALR von vornherein nur die Zentralisierung und Monopolisierung der Rechtsbildung fur die Zukunft beabsichtigt. Aber selbst dieses stark zuruckgenommene Ziel wurde nicht erreicht. Denn der Umstand, dass die ursprunglich geplanten Provinzialge-setzbucher, in denen die Gewohnheiten der einzelnen Provinzen kodifiziert werden sollten, nie zustande kamen, gab der Praxis im 19. Jahrhundert ein bequemes Argument an die Hand, die Bedingungen fur den Ausschluss auch neuen Gewohnheitsrechts in Frage zu stellen, so dass [section] 3 ALR schon deshalb in der Praxis weitgehend wirkungslos blieb (SCHWENNICKE, 1993, S. 117). Ausserdem sollten gem. [section] VII des Publikationspatents zum ALR vom 5.2.1794 bestehende Partikularrechte in jedem Fall, also auch ohne ihre Kodifikation in einem Provinzialgesetzbuch, jedenfalls fur die Vergangenheit weiter gelten. Hier hatte sich in Preussen uberall die standische Reaktion durchgesetzt; am weitgehendsten sicherlich bei den besonders angegriffenen ehe-, familien- und erbrechtlichen Teilen des ALR, sollte deren Suspension doch bis zum (niemals erfolgten) Inkrafttreten der Provinzialgesetzbucher fortdauern. (SCHWENNICKE, 1993, S. 104)

Demgegenuber ubernimmt das ABGB aus dem CTh den kompromisslosen Ausschluss des Gewohnheitsrechts und der Provinzialstatuten, mit der auch schon im CTh anzutreffenden Ausnahme ([section] 14), dass der Gesetzgeber diese Rechtsquellen ausdrucklich in seinem Willen aufgenommen hat. In seinem Kommentar (ZEILLER, 1811a) legt Franz v. Zeiller die Motive hierfur dar. Er geht mit der im 18. Jahrhundert ganz herrschenden Lehre davon aus, dass es ausschliesslich die voluntas legislatoris ist, die das positive Recht hervorbringt. Die Rechts-wissenschaft hatte diesen Grundsatz aber noch im 18. Jahrhundert dadurch auf das Starkste relativiert, dass sie beim Gewohnheitsrecht einfach eine stillschweigende Einwilligung des Gesetzgebers voraussetzte, wodurch der Gesetzgeber das Gewohnheitsrecht in seinen Willen aufgenommen habe. (20) Zeiller weist diese Argumentation als reine Fiktion zuruck. Es ist ihm ein deutliches Anliegen, den Primat der Gesetzgebung gegenuber dem Gewohn-heitsrecht zu betonen. Wie konne man denn, so die rhetorische Frage Zeillers, >>in einer monarchischen Verfassung aus dem Stillschweigen des Machthabers, der bei seiner ausgebreiteten Sorge fur die offentlichen Geschafte von den herrschenden Gewohnheiten in Privatangelegenheiten keine Kenntnis nehmen kann, auf die Einwilligung schliessen?<< Signifikanterweise sind es nach Zeiller in erster Linie die >>Politiker und Rechtsphilosophen<<, die auf einer tatsach-lichen und nicht nur fingierten Einwilligung des Gesetzgebers insistieren, (21) um sicherzustellen, dass sich die voluntas legislatoris auch tatsachlich gegen-uber dem andringenden Gewohnheitsrecht durchsetzt. Generell lasst sich bei Zeiller eine ausgesprochen skeptische Einstellung gegenuber dem Gewohn-heitsrecht bemerken. Es ist schon allein deshalb geradezu das Gegenteil eines ius certum, weil vollig unklar sei, unter welchen Voraussetzungen man uber-haupt von einem geltenden und daher allgemeinverbindlichen Gewohnheits-recht ausgehen musse (22). Das schliesst es zwar nach Zeiller keineswegs aus, dass man soz. aus gesetzgebungspolitischen Rucksichten heraus das uber-kommene Gewohnheitsrecht >>zum Gesetz erhebt<<, wenn diese Gewohnheiten >>einem tief gefuhlten Bedurfnis des Volkes<< entspringen, aber er betont hierbei sehr stark, dass es einen fundamentalen Unterschied mache, ob man die Auswahl des anzuwenden Gewohnheitsrechts den Gerichten uberlasse oder dem Gesetzgeber vorbehalte. Er erkennt also die gesetzgebungsprakti-sche Klugheitsregel an, derzufolge es schon der Akzeptanz und damit auch der Durchsetzungsfahigkeit eines Gesetzbuches forderlich ist, tief eingewurzelte Rechtsgewohnheiten in ein neues Gesetzbuch zu ubernehmen, (23) er beharrt aber auch hier auf dem furstlichen Normsetzungsmonopol vor allem auch gegenuber den Gerichten. Und es ist dieser Standpunkt, der dann auch in [section] 10 ABGB zum Ausdruck kommt (24).

3 Die Methodischen Vorgaben in den "Einleitungen"

Auch der zweite Regelungsschwerpunkt der Einleitung dient letztlich dem Ziel, die uberlieferten ausserkodifikatorischen Rechtsquellen so gut es geht zu verschliessen. Ist es bei den bislang behandelten [section] [section] 10 ff. ABGB der direkte Zugriff auf das Gewohnheitsrecht, der unterbunden werden soll, so suchen die [section] [section] 6 ff. den mittelbaren Einfluss ausserkodifikatorischer Rechtsquellen zu unterbinden. >>Mittelbarer Einfluss<< meint hier die faktische Verdrangung der kodifizierten Normen durch deren >>Auslegung<< seitens der Gerichte.

Dabei muss man sich klar machen, dass die traditionellen, in der Gemeinrechtswissenschaft uberlieferten Auslegungsregeln (25) dem Rechtsanwender ein weites Feld von Moglichkeiten eroffneten, ein bestimmtes Gesetz in einem konkreten Fall entweder uberhaupt nicht anzuwenden oder es im Rahmen einer Auslegung dermassen an das uberlieferte Gewohnheitsrecht anzupassen, dass es im Ergebnis auf eine Verdrangung des Gesetzes durch das Gewohnheitsrecht hinauslief (26).

Man muss sich hier allerdings auch bewusst sein, dass es der Rechtsanwender im vorkodifikatorischen Zeitalter i.d.R. mit Rechts-texten zu tun hatte, die zwar formell in der Form von Gesetzen daherkamen, die aber entweder aus einer ganz anderen, seit tausend Jahren versunkenen Kulturepoche stammten, oder, wie der eben schon vorgestellte Codex Maxi- milianeus Bavaricus, von vornherein gar nicht mit dem Anspruch auf Aus-schliesslichkeit auftraten. Im ubrigen waren diese >>Gesetze<< in erster Linie darauf ausgerichtet, das innerhalb der Territorien geltende Gewoh nheitsrecht zu erfassen, den letzten Stand der Gemeinrechtswissenschaft wiederzugeben und einzelne Kontroversen zu entscheiden, um ein Minimum an einheitlicher Rechtsprechung innerhalb des Territoriums zu erreichen. Hier stellte sich das Problem der Bindung der Justiz an die Normen der Gesetzgebung im Grunde gar nicht, weil diese altere Gesetzgebung die Normbildungsfunktion der Wissenschaft und der Gerichte weitgehend akzeptierte--ja weitergehend noch: geradezu darauf aufbaute.

Die Kodifikationsidee hingegen war untrennbar mit der Idee eines staat-lichen Normsetzungsmonopols verbunden. Dieser neuartige Anspruch kolli-dierte aber in der zweiten Halfte des 18. Jahrhunderts noch auf das Heftigste mit dem tradierten Selbstverstandnis von Wissenschaft und Rechtsprechung als den beiden traditionellen Instanzen der Rechtsbildung. Die Scharfe des Tons, der in den fruhen Naturrechtskodifikationen angeschlagen wird, erklart sich aus diesem neuartigen Konflikt zwischen staatlichem Gesetzgeber und Gerichten. Er generierte zunachst in der fruhen Phase der Kodifikationsge-schichte auf Seiten der Gesetzgeber das Bedurfnis, den Gerichten jegliche Auslegungsspielraume bei der Anwendung der neuen Gesetze zu nehmen. (SCHOTT, 1975, S. 74 ff)

Freilich hatte man dabei den tradierten Kanon von Auslegungsregeln vor Augen, und das waren augenscheinlich in manchen Punkten ganz andere als diejenigen, die dann im 19. Jahrhundert in der Rechtswissenschaft Platz griffen. Im Codex Maximilianeus Bavaricus--auch in diesem Punkt noch vollkommen der Tradition verhaftet--findet sich zu Beginn in den [section] [section] 9 und 10 des 1. Teils, 1. Kapitel, ein kurzer Uberblick uber die von diesem Gesetz-buch zu Grunde gelegten Interpretationsregeln. Er vermittelt zugleich einen Eindruck davon, welch grundlegenden Veranderungen die juristische Metho-dik der Gesetzesauslegung nach 1800 dann unterworfen war. Nach heutigen Massstaben vollkommen fremdartig ist schon die Differenzierung der Inter-pretationsmodi nach dem Kriterium, wer jeweils die Interpretation vornimmt: die >>Rechtsgelehrten<<, die Gerichte oder der Gesetzgeber selbst. Den Rechts-gelehrten wird dabei die sog. Doktrinal-Auslegung, den Gerichten die Usual-Auslegung und dem Gesetzgeber schliesslich die interpretatio authentica et legalis zugeordnet. Bei der gerichtlichen Usual-Interpretation werden die Auslegungsspielraume eines Gesetzestextes dazu genutzt, das Gesetz an das vom Gericht praktizierte Gewohnheitsrecht anzupassen (SCHOTT, 1998, S. 72). Es war daher vor allem diese Usual-Interpretation, die vielfach den Unmut der fruhneuzeitlichen Gesetzgeber auf sich zog, weil die Gerichte damit die Gesetze haufig im Sinne des bestehenden Gewohnheitsrechts umdeuteten (SIMON, 2005, S. 120). Bei der Doktrinal-Aus-legung kam, wie wir dem [section] 10 des Codex Maximilianeus Bavaricus ent-nehmen konnen, dem Argument der Ratio legis ein zentraler Stellenwert zu. (27) Das Problem fur den Gesetzgeber lag hier darin, dass eine Ratio legis von den Gerichten auch dann zu Grunde gelegt werden konnte, wenn es im Gesetzes-text selbst keinerlei Anhaltspunkte fur eine solche angebliche Ratio legis gab. Im Ubrigen liess sich unter Verweis auf einen angeblich weggefallenen Ge-setzeszweck jedes Gesetz umgehen, da es einer weit verbreiteten Auffassung entsprach, ein Gesetz dann nicht mehr anzuwenden, wenn die Ratio legis weggefallen war (SCHRODER, 2001, S. 151 ff.). Auf die komplexe Dogmatik der Billigkeitsrechtsspre-chung, die von vornherein ein Abgehen von der sog. >>Scharfe des Rechts<< ermoglichte, soll hier nur verwiesen werden. (28) Die Grenzen zwischen einzel-fallbezogener >>Normanwendung<< und Normproduktion waren hier jeden-falls noch um einiges fliessender als man dies aus der modernen Methoden-lehre kennt. Das zeigt sich schon daran, dass sich die eben erwahnte Trias der Auslegungsinstanzen mit der von der Gemeinrechtswissenschaft uberlieferten Dreiteilung der Normquellen vollkommen deckt: Auch hier unterschied man namlich das vornehmlich von der Gerichtsbarkeit hervorgebrachte Gewohn- heitsrecht, die von der Obrigkeit erlassenen Gesetze und schliesslich das von der Rechtswissenschaft fortgeschriebene gelehrte Recht. (29)

Es war dieses Rechtsquellenverstandnis und der damit verbundene souve-rane richterliche Umgang mit dem Gesetz, gegen die sich die fruhe Kodifika-tionsgesetzgebung wandte. (MOHNHAUPT, 1980, S. 168) Zunachst, noch im 18. Jahrhundert, versuchten es die Gesetzgeber damit, Usual- und Doktrinal-Interpretation schlichtweg zu verbieten--es sollte nur noch die authentische Interpretation geben, bei der der Gesetzgeber bei der Normapplikation das Heft in der Hand behalt. Diese Verbote bezogen sich auf die einzelfallentscheidende Tatigkeit der Gerichte wie auch--in Gestalt der Kommentierungsverbote--auf die wissenschaftliche Deutung der in den Gesetzen niedergelegten Begriffe ausserhalb der Urteils-praxis. Regelmassig war das verbunden mit der Anweisung an die Gerichte, bei Unklarheiten im Gesetzestext oder im Falle von Gesetzeslucken bei Hof um eine authentische Interpretation der unklaren Gesetzesstelle oder um den Erlass einer luckenfullenden Bestimmung nachzusuchen. Die franzosische Rechtssprache verwendet hier seit dem 17. Jahrhundert den Begriff des Refere legislatif (BECKER, 1978, Sp. 967). Grundsatzlich waren diese Kommentier- und Auslegungsverbote freilich in der fruhen Neuzeit langst bekannt. Ja sie sind sogar ein Teil des antikisierenden Gesetzgebergestus des hochmittelalterlichen Kaisertums, das sich hier an entsprechenden Verboten Kaiser Justinians orientierte (BECKER, 1978, Sp. 964 f.). Aber dies blieb bis an die Schwelle des Kodifikationszeitalters von >>mehr theoreti-scher als praktischer Natur<< (BECKER, 1978, Sp. 966), und erst der in der Kodifikationsidee angelegte Anspruch, nicht nur einzelne Streifragen, sondern soz. >>flachendeckend<< ganze Rechtsgebiete einer direkten staatlich-politischen Regulierung zu unter-stellen, gibt den langst bekannten Kommentier- und Auslegungsverboten eine vollig neuartige Bedeutung im Rechtsquellengefuge, weil sie nun generalisiert und auf ganze Rechtsgebiete ausgedehnt wurden.

In dieser neuen Dimension erscheint das Interpretationsverbot auch im CTh. Der Rechtsanwender wird hier in einem Ton angesprochen, der das ganze Misstrauen gegenuber der Justiz erkennen lasst, von dem die fruhe Kodifikationsgesetzgebung noch getragen war. Jeder interpretative Umgang mit dem Gesetz erscheint hier als strafwurdige Kompetenzanmassung. Die Richter schienen aus der Sicht der Redaktoren des CTh nur darauf zu warten, dem Gesetzgeber mit ihrer >>gekunstelten Auslegung<<, wie es in [section] 32 heisst, das Wort im Munde zu verdrehen. Demzufolge verhangte der CTh ein scharfes, teilweise sogar strafbewehrtes Interpretationsverbot. >>Niemanden ist verstattet<<, so heisst es in [section] 31 CTh, >>sich einer rechtskraftigen Ausdeutung anzumassen, noch unter dem Vorwande eines Unterschieds zwischen den Worten und dem Sinne der Gesetze solche auf einige Weise zu erweitern oder einzuschranken.<< Auch die Billigkeitsjurisprudenz wird verboten: Es wird dem Richter ausdrucklich untersagt, >>unter Vorschutzung einer von der Scharfe der Rechte unterschiedenen Billigkeit von der klaren Vorschrift unserer Gesetze im Mindesten ab(zu)gehen.<< Auch hier ist das Interpreta-tionsverbot dann flankiert durch das Gebot eines Refere legislatif ([section] 33 CTh).

Man sieht hier in aller Deutlichkeit die aus der Sicht des Gesetzgebers gefahrlichsten Argumentationstopoi der Gesetzesauslegung traditionellen Zu-schnitts, namlich den Ratio-Legis-Topos, mit dem der Anwendungsbereich eines Gesetzes unter Verweis auf den >>Sinn des Gesetzes<< eingeschrankt oder gar bis auf null reduziert wurde, und die Billigkeitsjurispudenz. Der besonders gefahrlichen Usual-Auslegung gilt das eigene Verbot des [section] 32: >>Nicht minder haben sich alle, besonders die streitenden Teile und ihre Rechtsfreunde, aller gekunstelten Auslegung der Gesetze, wie auch aller Ausdeutung, Erweiterung oder Beschrankung derselben durch Gewohnheiten allen Ernstes zu enthal-ten.<< Auch hier sucht sich der Gesetzgeber mittels einer Strafdrohung gegen-uber einer allzu selbstherrlich agierenden Justiz Autoritat zu verschaffen: Sollte sich den Richtern und Anwalten beim Umgang mit dem Gesetz >>eine Verdrehung der Worte oder sonstige Arglist<< nachweisen lassen, so sollte dies >>nach richterlichem Ermessen mit scharfer Strafe angesehen werden<<. Glei-ches galt, wenn sich jemand unterstehen sollte, >>eine unstatthafte Gewohnheit wider die klare Vorschrift<< des Gesetzes anzufuhren, und genau dies war der Fall bei der Usual-Interpretation, die dem Gesetz die innovativen Inhalte und Scharfen zu nehmen suchte.

Die Gefahr, dass durch Interpretationsverbot und Refere legislativ die Funktionsfahigkeit der Justiz beeintrachtigt werden konnte, wurde von den Redaktoren des CTh durchaus gesehen. Ein Mitglied der Kompilationskom- mission warnte in den Beratungen davor, dass die meisten Prozesse in der obersten Instanz entschieden werden mussten, noch ehe es zu einem Aus-spruche der ersten Instanz gekommen war, wenn der Richter in jedem Fall, in welchem ihn der Buchstabe des Gesetzes im Stiche lasst, bei Hofe anfragen solle. Dadurch wurde das Instanzenverhaltnis verruckt, den Parteien eine Unmasse von Beschwerden und Kosten aufgeburdet, die oberste Instanz uberlastet, der Landesfurst unnotig behelligt und in kurzer Zeit eine solche Menge von Gesetzeserlauterungen angehauft, welche die Digesten ubertrafe. (30) In den 70er Jahren liess sich die Gesetzgebungskommission indessen von solchen Einwanden noch nicht beirren. In den Beratungen im Herbst 1772 hielt die Mehrheit der Kommission dagegen, >>dass dem Richter unmoglich eine interpretatio legis eingeraumet werden konne, ohne die ganze bei Ver-fassung des neuen Gesetzbuches gehegte Absicht zu vereiteln<<. Der Kaiser billigte diese Auffassung (31).

In der Tat erwies sich der Versuch, die Justiz ihrer traditionellen Norm-schopfungsfunktion dadurch zu entheben, dass man einfach den interpretie-renden Umgang mit den Gesetzen unter Strafe verbot, als Sackgasse. Noch im 18. Jahrhundert wurden diese Interpretationsverbote gelockert, dann zuruck-genommen; gleiches geschah mit dem Refere legislatif. Man ging nun dazu uber, den Gerichten die Interpretation zwar zu gestatten, machte dem Richter aber im Gesetz methodische Vorschriften, wie er bei der Gesetzesauslegung vorzugehen hatte. Dies ist der Sinn der Interpretationsvorschriften in den Einleitungen der naturrechtlichen Kodifikationen, wobei die Freigabe der justiziellen Interpretationstatigkeit im ABGB bereits weiter fortgeschritten ist als im ALR.

In seiner endgultigen Fassung sind allerdings auch im ALR bereits erste Ansatze einer Zurucknahme obrigkeitlicher Kontrolle uber die Justiz zu verzeichnen; das hat Andreas Schwennicke im Einzelnen dargetan (SCHWENNICKE, 1993, S. 286), so dass hier ein Verweis genugt. Interessanterweise erfolgte diese Zurucknahme der gesetzgeberischen Kontrollbemuhungen zuerst im Falle der >>Gesetzeslucke<< und erst auf einer zweiten, spateren Stufe auf dem Problemfeld der Gesetzes-auslegung. Denn bei Lucken im Gesetz sollte der Richter dem ALR zufolge zunachst selbst >>nach den allgemeinen Grundsatzen und der Analogie des Rechts<< entscheiden. Erst danach musste er uber die von ihm entdeckte Lucke an die Gesetzeskommission berichten. (32) Zudem wurde jetzt die Gesetzes-kommission selbst hinsichtlich ihrer Tatigkeit dem Bild eines Justizorgans zumindest angenahert, indem nunmehr gegen die gesetzeskommissionellen Entscheidungen das Rechtsmittel der Appellation eroffnet wurde. (33) Uberdies wurde im ALR noch einmal klargestellt, dass ein zur Schliessung einer Gesetzeslucke erlassenes Gesetz keine ruckwirkende Kraft besitzen sollte (SCHWENNICKE, 1993, S. 288). Schon kurze Zeit nach dem Inkrafttreten des ALR, noch im 18. Jahrhundert, wurde der Refere legislatif dann in Preussen durch eine Verordnung ganzlich abgeschafft. (MIERSCH, 2000, S. 59)

Nicht wesentlich anders verlief die Entwicklung in Osterreich: Das sog. >>Josephinische Gesetzbuch<<, eine im Jahre 1787 in Kraft gesetzte Teilkodifi-kation fur das Personen- und Familienrecht (HOKE, 1996, S. 273), ubernahm in seinem [section] 26 das Interpretationsverbot und den Refere legislatif noch unverandert aus dem CTh ([section] 32). In den weiteren Beratungen wurde dann aber massive Kritik geaussert: Durch diesen [section] 26 habe man alle Jurisprudenz verbannt; er mache die Richter alle zu Maschinen und offne der Ignoranz Tur und Angel, indem er den Rechtsanwender auf ein simples, rein buchstabliches Wortlautver-standnis des Gesetzes und einen mechanischen Subsumtionsakt festlege. Die Gesetzgebungs-Hofkommission beschloss daher im Jahre 1790, den [section] 26 des Josephinischen Gesetzbuches durch eine Bestimmung zu ersetzen (MIERSCH, 2000, S. 47), in der der Richter angewiesen wird, fur den Fall, dass er >>einen vorkommenden Fall nicht in den Worten des Gesetzes entschieden fande<<, >>auf den zusammen-stimmenden Begriff und Sinn desselben, auf gleichformige darin ausgedruckte Falle, auf die aus der Verbindung der Gesetze sich darstellenden Grundsatze und Absichten<< zu sehen und eine Belehrung nur dann zu erbitten, wenn >>der Beobachtung des Gesetzes besondere und sehr erhebliche Bedenken<< entge-genstunden. (34) Die Luckenfullung vor allem mit Hilfe der Analogie wurde jetzt also gestattet, so dass nunmehr nur noch im Falle des Abweichens vom Gesetz bei Hofe anzufragen war. Inwieweit auch die Auslegung des Gesetzestextes freigegeben wurde, (35) ist unklar, kann hier aber offen bleiben, denn im ABGB sind dann jedenfalls die direkten Kontrollen der Rechtsprechung seitens der Politik zur Ganze verschwunden; der Richter musste nun in jedem Fall selbst entscheiden. Was allerdings blieb und im Gegenteil an Bedeutung zunahm, waren die methodischen Vorgaben fur die nunmehr vollstandig dem Richter uberlassene Gesetzesinterpretation.

Dabei unterscheidet auch das ABGB zwischen der Interpretation eines vorgegebenen Gesetzestextes ([section] 6) und der Entscheidung im Falle gesetzlicher Regelungslucken ([section] 7). Im erstgenannten Fall des [section] 6 ist das ABGB immer noch bestrebt, den erkennenden Richter auf den Wortlaut des Gesetzes festzulegen. In [section] 6 klingt noch das alte Misstrauen des Kodifikationsgesetz-gebers gegenuber einer Justiz an, die die Worte des Gesetzestextes bei der Interpretation verbiegen und sich--wie es im CTh heisst--eine >>gekunstelte Auslegung<< anmassen konnte. Im Fall der Regelungslucke hingegen wird die wachsende Bedeutung allgemeiner Prinzipien sichtbar, die nun als neuartige Erkenntnisquelle des Rechts fruchtbar gemacht werden sollen. (36)

Der Richter soll die Lucken primar durch analoge Anwendung anderer gesetzlicher Be-stimmungen fullen; gelingt dies nicht, dann hat die Stunde jener beruhmt gewordenen Bestimmung des [section] 7 ABGB geschlagen, der gemass der >>Rechts-fall<<, wie es heisst, >>nach den naturlichen Rechtsgrundsatzen<< entschieden werden muss. Was im ABGB die >>naturlichen Rechtsgrundsatze<< sind, das sind in der Einleitung des ALR die im >>Gesetzbuch angenommenen allge-meinen Grundsatze<<, aus denen der Richter die einzelne Entscheidung gem. [section] 49 ALR abzuleiten hat, wenn er, wie es dort heisst, >>kein Gesetz findet, welches zur Entscheidung des streitigen Falles dienen konnte<<. (37) Die unmit-telbare Kontrolle der Justiz in Form des Refere legislatif wird also aufgegeben, statt dessen werden die Gerichte damit betraut, die Fortbildung des kodifizier-ten Rechts selbst vorzunehmen, wobei sie von abstrakten Rechtsgrundsatzen positiver oder sogar uberpositiver Provenienz ausgehen sollen. Dies korreliert mit der im CC wie im ABGB anzutreffenden Tendenz, sich auf moglichst abstrakt-generell formulierte Prinzipien oder >>Grundsatze<< zu beschranken, um diese sodann der Justiz zur weiteren Konkretisierung und Regelbildung zu uberlassen. (38)

Noch am Ende des 18. Jahrhunderts verlagert der Staat also ganz bewusst Interpretationskompetenz auf die Gerichte; eine Kompetenz, die er zuvor--jedenfalls in Hinblick auf die von ihm erlassenen Gesetze--fur sich selbst in Anspruch genommen hatte. Diese Verlagerung war allerdings mit deutlichen Kautelen methodischer Art verbunden. Sie bedeutete keinesfalls, dass man die modernen Gesetze damit dem traditionellen Regelwerk >>doktrineller<< und >>usualer<< Auslegung uberlassen wollte. Ein einfaches >>Zuruck<< in die tradi-tionellen Regelbildungsmechanismen von Wissenschaft und Justiz konnte es selbstverstandlich nicht geben. Der Staat versuchte vielmehr in dem Moment, in dem er der Justiz die Ausfullung von Interpretationsspielraumen und Regelungslucken uberliess, eben jenes Geschaft einem neuakzentuierten me-thodischen Regelkanon zu unterwerfen, der die unerlassliche Bindung der Gerichte an das Gesetz auch angesichts der neu errungenen justiziellen Aus-legungsfreiheit sicherstellen sollte. (39) Die >>doktrinelle<< und noch weniger die >>usuale<< Auslegung in ihrem herkommlichen Verstandnis schienen dazu aus der Sicht der Kodifikatoren geeignet; an der skeptischen Einschatzung dieser Form der >>Gesetzesauslegung<< hatte sich nichts geandert. Die naturrecht-lichen Kodifikationen waren demzufolge darum bemuht, bestimmte metho-dische Standards im Justizapparat zu implementieren, welche die angestrebte Anbindung der Justiz an die im Gesetz niedergelegten Grundentscheidungen des Gesetzgebers sicherstellen konnten.

4 Zeillers Kommentar zu den Methodischen Vorschriften

Auch zu den Motiven dieses rasanten justizpolitischen Gesinnungswandels hat Zeiller in seinem Kommentar Stellung genommen. Ausfuhrlich begrundet er dort seine Ablehnung der interpretatio doctrinalis traditionellen Zuschnitts und des dabei zentralen Argumentes der ratio legis cessans: Der >>Miss-brauch<<, der mit dieser >>Hermeneutik<< >>bis zur Stunde<< getrieben worden sei, sei >>allgemein bekannt<<. (ZEILLER, 1811a, S. 58)

Missbrauchlich ist diese Form des Umgangs mit dem Gesetzestext, weil sie in das Kompetenzareal des Gesetzgebers eingreift. Zeiller stosst sich vor allem daran, dass sich der Rechtsanwender einfach uber die Regelungsmotive und -ziele des Gesetzgebers hinwegsetzt, indem er sie entweder schlicht fur uberholt und nicht mehr relevant erklart oder aber seine eigenen Regelungsvorstellungen dadurch in das Gesetz hineinzaubert, dass er einen >>wahren Willen<< des Gesetzgebers unterstellt, der durch den im Gesetz vorzufindenden Wortlaut lediglich schlecht zum Aus-druck kommt oder gar verschleiert wurde. Diese Art, eine wie auch immer zu fassende, vielfach konstruierte >>ratio<< des Gesetzes ganz unverhohlen gegen den Wortlaut des Gesetzes auszuspielen, ist fur Zeiller eine richterliche >>Anmassung<< (40) sondergleichen, die der moderne Gesetzgeber abzustellen bestrebt sein muss, will er nicht den Anspruch aufgeben, einzige und oberste Rechtsquelle im Staate zu sein. (41) Fur den modernen Gesetzgeber, so Zeiller weiter, streite namlich >>billig<< die Vermutung, >>dass er sein Gesetz bedachtsam gefasst und dabei die dem Umfange seines Willens angemessenen Aus-drucke gebraucht habe<<. Denn der Gesetzgeber des ABGB ist nicht mehr der jenseits eines Jahrtausends in vollkommen anderen staatlichen und kulturellen Kontexten stehende byzantinisch-antike Gesetzgeber, sondern der mit dem Anwender zeitgenossische Gesetzgeber, der sein Zivilgesetzbuch als >>syste-matische Ordnung allgemeiner Vorschriften<< angelegt hat, im Gegensatz zum Gesetzgebungswerk Justinians, das nur eine >>Sammlung von Entscheidungen einzelner Rechtsfalle<< darstelle. Ein als System angelegtes Gesetzbuch, so darf man die Ausfuhrungen Zeillers verstehen, erheischt einen anderen Umgang des Anwenders damit, als eine Kompilation von Einzelfallentscheidungen; dies gilt umso mehr, wenn der Gesetzgeber Raum und Zeit mit dem Anwender teilt. In gleicher Scharfe wendet sich Zeiller gegen die uberlieferte Usual-Auslegung der Gerichte: Blosse >>Scheingrunde<< sind das fur ihn; wie die gemeinrechtliche Doktrinal-Auslegung fuhren sie im Ergebnis nur dazu, dass sich die Richter in die Rolle des staatlichen Gesetzgebers hineindrangen. (42)

Man merkt den Ausfuhrungen Zeillers an, dass er augenscheinlich noch mit einer Justiz rechnet, der gegenuber die Autoritat des Gesetzgebers und der Kodifikation klargestellt werden muss. (43) Es war eine Justiz, die noch in Auslegungsgrundsatzen befangen war, welche ursprunglich auf der Basis antiker Rechtstexte entwickelt worden waren. Aber das ABGB sollte eben mehr sein als nur ein uberarbeiteter Corpus Iuris. Denn die neue Kodifikation war als Ganzes aus einem System heraus entwickelt und nicht nur >>ge-sammelt<<--gesammelt aus Losungsvorschlagen und Entscheidungen von Einzelfallen. (44) Der Systemgedanke ist es auch, der bei Zeiller den gedank-lichen Ausgangspunkt jener methodischen Grundsatze bildet, auf die er die Richter beim Umgang mit dem neuen Gesetzbuch festlegen mochte: (45) Denn in einem zivilrechtlichen System stehen alle Normen >>in einem Zusammen-hange<<, und das heisst nicht zuletzt in Ableitungszusammenhangen mit allge-meinen Grundsatzen, die sich wiederum auf einen >>gemeinschaftlichen Grundsatz<< zuruckfuhren lassen (46). Diese >>Grundsatze<< stehen im Mittel-punkt der methodischen Vorstellungen Zeillers. Sie sind bei der Auslegung der einzelnen Rechtssatze stets im Auge zu behalten und von ihnen ist auszugehen, wenn es gilt, Lucken in der Kodifikation zu schliessen. Dies setzt aber zugleich auch einen neuen Richtertyp voraus, bei dem beides miteinander vereint ist: Namlich gehoriger Respekt vor den im Gesetz niedergelegten Grundent- scheidungen des Gesetzgebers einerseits, zugleich aber die die Aufgabe jenes alteren politischen Richterideals, demzufolge der Richter nicht mehr dar-stellen darf, als den >>Mund des Gesetzes<<. Zeiller distanziert sich demzufolge auch ausdrucklich von diesem Leitbild, das sich bei ihm mit der pejorativen Metapher der Maschine verbunden findet: Die Richter sollen im Verhaltnis zum Gesetz keine >>rechtsprechenden Maschinen<< (47) sein, sondern vielmehr zum >>Eindringen in den Geist der Gesetze, zum Denken genothiget<< sein (MOHNHAUPT, 1980, S. 170). So wird auch bei Zeiller jener gesetzgebungspolitische Zielkonflikt sichtbar, der in den naturrechtlichen Kodifikationen an vielen Stellen zu Tage tritt: Auf der einen Seite ist auch bei Zeiller noch ein deutliches Misstrauen spurbar, soweit es um die Einschatzung der Justiz und des von ihr tradierten Metho- denkanons geht, der nicht jene Bindung an die legislativen Vorgaben zu garantieren schien, die von den Kodifikationsgesetzgebern gefordert wurde. Um diese Bindung der Justiz sicherzustellen, war das ALR noch mit einer Fulle detaillierter und kasuistischer Einzelfallregelung uberhauft worden, die eine soz. >>punktgenaue Steuerung<< der Rechtsprechung gewahrleisten sollte. Andererseits war die Gesetzgebungslehre zu Beginn des 19. Jahrhunderts langst uber derartige Vorstellungen hinweggegangen, weil deutlich geworden war, dass sich das damit verfolgte Ziel einer unmittelbaren Anbindung der Justiz an die Vorgaben des Gesetzgebers nicht erreichen liess und uberdies die Funktionsfahigkeit der Justiz darunter litt. Demzufolge hat sich zu Beginn des 19. Jahrhunderts mit dem Code Civil dann auch ein Kodifikationsmodell durchgesetzt, das starker von abstrakt-generellen Normen gepragt ist und bei dem sich der Gesetzgeber der Tendenz nach auf eine uberschaubare Anzahl allgemeiner Grundentscheidungen beschrankt. (48) Damit wurden der Justiz allerdings wiederum Auslegungs- und Entscheidungsspielraume zugestanden, die man kurz zuvor gerade auszuraumen bestrebt war. Hatte man im ersteren Fall ein aufgeblahtes, dem Ideal der Kurze und Klarheit widersprechendes Gesetzbuch hinzunehmen, das dennoch nie seiner zwangslaufigen Lucken-haftigkeit entkommen konnte, so betraute man im Falle eines kurz und bundig, dafur aber notwendigerweise generalistisch formulierten Codes die Justiz mit einer weitgehenden Auslegungs- und Luckenfullungsfunktion, die sie moglicherweise missbrauchen oder jedenfalls nicht im Sinne des Gesetz-gebers ausfullen wurde. In Zeillers eigenen Worten: >>Je mehr der Gesetzgeber der Deutlichkeit willen zu spezielleren Regeln uber die mannigfaltigsten Rechtshandlungen sich herablasst<<, desto mehr er also einen kasuistischen Regelungsstil wahlt, >>desto mehr werden die Gesetze vervielfaltiget, um so schwerer kann man sie sich vergegenwartigen, und um so minder reichen sie zur Umfassung des ganzen Rechtsgebietes zu.<< Mit anderen Worten: Je detaillierter und kasuistischer man ein Gesetzbuch ausgestaltet, desto mehr entfernt man sich vom Anspruch, ein >>ganzes Rechtsgebiet<< umfassend und abschliessend zu regeln. Wahlt der Gesetzgeber aber den entgegengesetzten Weg, indem er darum bemuht ist, die besonderen Vorschriften >>durch abstraktere und allgemeinere entbehrlich zu machen<<, dann >>lauft er Gefahr, dass die Gesetze nicht griffen, dass sie auf verschiedene Weise ausgelegt, angewendet, und die Rechtsstreitigkeiten vermehret werden<<. Dass >>die Gesetze nicht greifen<<, ist Zeillers Ausdruck fur etwas, was man modern vielleicht mit >>mangelnder Steuerungsfahigkeit<< umschreiben konnte: Sind

die Normen zu generell formuliert, dann konnen sie die Urteilstatigkeit der Gerichte nicht mehr hinreichend genau festlegen.

Angesichts dieses gesetzgebungstechnischen Dilemmas hat Zeiller denn auch nur eine ausgesprochen >>bedenkenreiche<< Losung anzubieten: Einerseits lasst er eine klare Praferenz fur den abstrakt-generellen Regelungsstil er-kennen: Das vom Vernunftrecht formulierte Ideal eines kurzen, allgemein fasslichen und dennoch zugleich vollstandigen Gesetzbuches (49) lasst sich nur dadurch realisieren, >>dass es ein tief durchdachtes, aber einfaches System allgemeiner, auf alle Rechtsverhaltnisse sich verbreitender Rechtsregeln aus-mache<<. Mit diesem Standpunkt ist bei Zeiller die Einsicht in die unumgang-lichen Auslegungsspielraume verbunden, die der Justiz notwendigerweise zukommen mussen: >>Weil man aber von einem Zivil-Codex nicht verlangen kann, dass er, gleich einem Systeme des naturlichen Privatrechts, alle Rechts-grundsatze enthalten soll, so wird der Gesetzgeber, um der Verlegenheit und den Anfragen der Richter [...] vorzubeugen, ihnen das Befugnis [...] ein-raumen, den zweifelhaften Rechtsfall aus den naturlichen Rechtsgrundsatzen (der Philosophie des Rechts) zu entscheiden.<< In einer modernen Kodifikation wird der Justiz also ganz bewusst die >>Befugnis<< zur Luckenfullung ein-geraumt, die unter Ruckgriff auf allgemeine, im Extremfall sogar auf die >>naturlichen Rechtsgrundsatze<< zu erfolgen hat. Es ist diese Ruckriffsmog-lichkeit, die das Gesetzbuch >>umfassend<<, d. h. fur alle denkbaren Falle anwendbar macht. Denn die Normquelle der >>Rechtsgrundsatze<< ist >>unver-siegbar, weil jede Frage, die inner dem Gebiete der rechtlichen Vernunft liegt, auch von ihr (als dem Vermogen der Prinzipien) beurteilet und aufgeloset werden kann.<< Dies ist bei Zeiller verbunden mit einer deutlichen Orientie-rung an einem >>emanzipierten<< Richtertyp, (50) der das Kunststuck vollbringen kann, einerseits selbstandig denkend in den >>Geist des Gesetzes<< einzudringen und aus dessen abstrakten Grundsatzen, allgemeinen Regeln und Prinzipien anwendungsfahige Fallnormen abzuleiten, der aber andererseits auch diszipli-niert genug ist, den im Gesetz niedergelegten Willen des Gesetzgebers zu respektieren und nach Kraften zur Geltung zu bringen. (51)

Der Verweis auf die >>naturlichen Rechtsgrundsatze<< ist aber bei Zeiller mit zahlreichen Kautelen und Einschrankungen verbunden, die dazu dienen konnen, die vom Gesetzgeber gewahrte >>Befugnis<< zur Interpretation und Fortbildung des Gesetzes methodisch einzugrenzen und auf diese Weise berechenbar zu machen. >>Man ubersehe jedoch die Bedingungen nicht, unter denen den Gerichtshofen dieses Befugnis zugestanden wird<<, so ermahnt Zeiller in seinem Kommentar die Richter und >>Rechtsfreunde<<. Zu diesen >>Bedingungen<< gehort vor allem die strikte Wortlautbindung des Anwenders, wie sie in [section] 6 der Einleitung des ABGB niedergelegt ist, und die Zeiller den Richtern und Anwalten mit Nachdruck einzuscharfen versucht. >>Der Ruck-griff auf abstrakte Rechtsgrundsatze, insbesondere auf die uberpositive Normebene des >>Vernunft-Codex<<, wie hier Zeiller das Naturrecht bezeich-net, darf in jedem Fall >>nur ein subsidiarischer sein<<. Und wenig spater unterstreicht er diese methodische Grundregel noch einmal: >>Wenn also ein Fall entweder unmittelbar aus dem Buchstaben oder vermitteltst der angege-benen Auslegungsregeln aus dem echten Sinne und Geiste der burgerlichen Gesetze beurteilt werden kann, ist es eine ahndungswurdige Unwissenheit oder Anmassung der Vertreter oder Richter, aus dem Vernunft-Codex die Entscheidung herauszuholen.<< Zuvorderst hat sich der Rechtsanwender also an den >>Buchstaben<< des Gesetzes, sodann an den im positiven Recht selbst angelegten Rechtsgrundsatzen (>>Sinn und Geist der burgerlichen Gesetze<<) zu orientieren und nur, wenn dies nicht weiterhilft, darf er auf die uberpositive Normebene des im >>Vernunft-Codex<< niedergelegten Naturrechts auswei-chen. Alles andere ware >>Anmassung<< ureigener Kompetenzen des Gesetzge-bers. Und ganzlich Tabu muss es schliesslich fur den Richter sein, die >>natur-lichen Gesetze<< gegen die positiven auszuspielen, und letztere mit dem Argument zu ubergehen, sie stunden im Widerspruch mit den ubergeordneten Grundsatzen des Naturrechts. (52) Es fallt auf, welch breiten Raum Zeiller diesen methodischen Fragen widmet. Deutlich schimmert hier noch die Aver-sion gegen die >>aequitas cerebrina<<, die >>eingebildete Billigkeit<< durch, die schon in den Debatten des 18. Jahrhunderts zum Verhaltnis von Naturrecht und positivem Recht vielfach als Schlagwort fungiert hatte, mit dem das willkurliche Unterlaufen der positiven Rechtsordnung--und das hiess im 18. Jahrhundert mehr und mehr: der vom Fursten gesetzten oder zumindest durch Stillschweigen genehmigten Rechtsordnung--durch Ruckriff auf eine >>naturliche Billigkeit<< gebrandmarkt worden war. (53) Augenscheinlich ist das auch bei Zeiller noch gegen eine Justiz gewendet, die ihre Entscheidungen nicht mehr am positiven Recht ausrichtete, sondern >>auf eine vom Richter frei geschopfte naturrechtliche Grundlage stutzte<< (MOHNHAUPT, 1980, S. 171 f.)

5 Vom Refere Legislatif zum Rechtsverweigerungsverbot

Bei Zeiller wird auch sichtbar, wie der Refere legislatif in diesem Kontext allmahlich zu einem grundsatzlich unerwunschten justizpolitischen Phanomen wurde. Nicht nur, weil dabei die Gesetzgebungskommission in die Rolle einer >>Superrevisionsinstanz<< hineinzuwachsen drohte, sondern interessanterweise auch unter dem gleichen Gesichtspunkt, unter dem zuvor die Pflicht der Gerichte zur >>Anfrage bei Hof<< begrundet worden war. Auch bei der Wendung gegen den Refere legislatif ging es im Wesentlichen darum, die Autoritat des Gesetzes gegenuber der Justiz zu wahren. Denn nunmehr war es gerade der Refere, der dem >>Ansehen der Gesetze<<, wie es Zeiller ausdruckt, schaden soll. >>Vorzuglich ist es strenge Pflicht der Gerichte<<, so fahrt Zeiller in seinem Kommentar mit den an die Justiz gerichteten Belehrungen fort, >>das Ansehen der Gesetze zu halten und durch willkurliche Entscheidungen oder Belehrungen von denselben nicht abzuweichen noch durch Schwierigkeiten in der Auslegung und Anwendung verleiten zu lassen, uber Dunkelheit und Unvollstandigkeit der Gesetze zu klagen, oder Zweifel auf Zweifel und Anfragen auf Anfragen zu haufen<<. Der an den Gesetzgeber gerichtete Vor-wurf uber die angebliche >>Dunkelheit und Unvollstandigkeit der Gesetze<< ist also demzufolge ebenso geeignet, an der Autoritat einer im Gesetz niederge-legten Entscheidung des Gesetzgebers zu rutteln wie ein >>willkurliches<< Abweichen vom Gesetz.

Im Code Civil und den an ihn angelehnten rheinbundischen Kodifikatio-nen, dem >>Badischen Landrecht<< von 1809 und dem >>Entwurf eines Burger-lichen Gesetzbuchs fur das Konigreich Bayern<< von 1811, (54) hat sich dann die Aversion gegen den Refere noch einmal um eine weitere Stufe verstarkt: Er wurde nun in Gestalt eines sog. >>Rechtsverweigerungsverbotes<< ausdrucklich untersagt. Denn genau dies ist der konkrete Hintergrund dieser Verbote: Die Abstellung der Nachfragepraxis >>bei Hof<<. In der badischen und bayerischen Kodifikation tritt dieser Zusammenhang ganz deutlich zutage: Im bayerischen Entwurf (Kap. 1 [section] 6) finden sich das fur die naturrechtlichen Kodifikationen typische Gebot primarer Wortlautinterpretation, die authentische Interpreta-tion und dieses >>Rechtsverweigerungsverbot<< zu einer Bestimmung verbun-den: >>Gesetze sind<<, so heisst es dort zunachst >>1. von dem Richter nach dem Sinn ihrer Worte in dem Zusammenhange, und nach der klaren Absicht des Gesetzgebers zu erklaren, [...].<< Hier wird wie in [section] 6 ABGB die Wortlautinter-pretation als vorrangige Auslegungsmethode vorgeschrieben. Sodann heisst es im Text des bayerischen Entwurfes weiter: >>Es hat aber 2. nur eine authen-tische, von dem Gesezgeber (sic!) selbst gegebene Erklarung, auch fur die Zukunft gesezlich (sic!) verbindende Kraft.<< Dies ist der bekannte Ausschluss des usus fori, wie er schon in [section] 12 ABGB begegnet ist. Dem schliesst sich dann im bayerischen Entwurf das Verbot der Anfrage bei Hof an: >>Doch soll 3. kein Richter in einem schon vorliegenden Rechtsstreite unter was immer fur einem Vorwande, bei der gesezgebenden (sic!) Gewalt eine besondere Instruc-tion veranlassen, welche die Rechte der Parteien und die Art der Entscheidung ihres Rechtsstreites betrifft.<< Ziff. 3 steht also in unmittelbarem Zusammen-hang mit Ziff. 1 und 2: Der Richter soll sich zwar einerseits bei der An-wendung des Gesetzes keine unerwunschten Freiheiten herausnehmen und sich insbesondere nicht die Kompetenz zu Erklarungen mit gesetzlicher Kraft anmassen, er soll aber andererseits den Rechtsstreit nicht dadurch verzogern und vor allem das Ansehen des Gesetzgebers dadurch herabwurdigen, dass er im Wege eines Refere die Weisheit und Formulierungskunst des Gesetzgebers in Frage stellt und soz. >>Nachbesserungen<< des Gesetzes in Gestalt aufkla-render Erlauterungen verlangt. Im beruhmten [section] 4 des Code Civil und im Badischen Landrecht (Einleitung Saz [sic!] 4) findet sich dieses Verbot sogar mit einer Strafdrohung bewehrt.

Freilich uberlasst der Gesetzgeber in den naturrechtlichen Kodifikationen seine Gesetze noch nicht ganzlich der Justiz. Vielmehr bleibt in Gestalt der sog. >>Authentischen Interpretation<< ein Fragment aus dem altuberlieferten Methodentrio doktrinelle--usuale--authentische Interpretation bestehen, und zwar eben jener Teil, bei dem der Gesetzgeber seine Gesetze selbst erlautert. Dabei findet sich diese Form der Interpretation in den jungeren Naturrechts-kodifikationen durchgehend in eine Regelung eingeordnet, die klar stellt, dass nur die gesetzeserlauternden Erklarungen des Gesetzgebers selbst von allge-meinverbindlichem Charakter sein konnen. (55) Das richtet sich naturlich in erster Linie gegen die uberlieferte Rolle von Wissenschaft und Justiz als traditionelle Rechtsquellen, wie sie etwa im Codex Maximilianeus Bavaricus noch sichtbar wird. Denn dort waren doktrinelle, usuale und authentische Interpretation hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit noch vollkommen auf glei-cher Stufe gestanden. Die Bestimmungen zur authentischen Interpretation, wie sie fur die jungeren Naturrechtskodifikationen typisch sind, werden erforder-lich, weil diese Kodifikationen die Interpretations- und Konkretisierungsfunktion der Justiz grundsatzlich anerkennen. Daher bedarf es nunmehr in diesen jungeren Kodifikationen aus der Sicht der Gesetzgeber einer Klar-stellung, dass die Akzeptanz der Gerichte als Auslegungsinstanzen keineswegs auch bedeutet, dass diese damit ihre altuberlieferte Eigenschaft als Rechts-quelle wieder annehmen sollen. Urteile binden nur die beteiligten Parteien im konkret entschiedenen Rechtsfall. Im ubrigen aber sind sie, wie auch die gelehrten Ausfuhrungen der Rechtswissenschaftler, >>blosse Privat-Meinungen, die der freyen Beurtheilung Anderer uberlassen bleiben<< und >>keine Autoritat grunden<< (ZEILLER, 1811a, [section] 8, S. 73). In einer Kodifikation alteren Typs wie dem ALR war eine solche Klarstellung nicht erforderlich, weil es hier im Grundsatz ohnehin keine Gesetzesauslegung durch die Gerichte geben sollte. Hier soll vielmehr generell, wie [section] 6 der Einleitung ALR ausdrucklich feststellt, >>auf altere Ausspruche der Richter bei kunftigen Entscheidungen keine Rucksicht genommen werden<<.

6 Schlussfolgerungen

Das Bisherige lasst sich folgendermassen zusammenfassen: Neben der Siche-rung der Autoritat des Gesetzes gegenuber dem Gewohnheitsrecht liegt der Zweck der Einleitungskapitel in den naturrechtlichen Kodifikation vor allem auch darin, der Justiz durch gesetzliche Positivierung methodischer Regeln fur die Gesetzesauslegung und Luckenfullung einen bestimmten Umgang mit dem Gesetz aufzuerlegen. Sie stehen an Stelle der alteren Interpretationsverbote und des Refere legislatif. Wie jene sind auch die methodischen Anweisungen des Gesetzgebers an die Justiz von dem Bemuhen motiviert, eine Anwendung der Gesetze im Einzelfall sicherzustellen, die die vom Gesetzgeber verfolgten Regelungszwecke in den gerichtlichen Einzelfallentscheidungen ausreichend zur Geltung kommen lasst. Im Gegensatz aber zu den alteren Sicherungsinstrumenten des Interpretationsverbotes und des Refere gehen die methodi-schen Vorschriften in den >>Einleitungen<< der naturrechtlichen Kodifikationen von einer neuartigen Funktionsaufteilung zwischen Gesetzgeber und Justiz aus, derzufolge ersterer im Grundsatz auf den Erlass moglichst generell-abstrakt zu formulierender Normprogramme beschrankt ist, wahrend deren Konkretisierung durch Ausweisung unmittelbar anwendungsfahiger Fallnor-men der Justiz vorbehalten bleiben soll. Man kann darin ohne Zweifel eine bewusste Verlagerung von Regulierungskompetenz >>von oben nach unten<< sehen, also weg von der zentralen politischen Ebene eines Gesetzgebungsver-fahrens hin zur dezentralen justiziellen Ebene der gerichtlichen Einzelfallent-scheidungen. So betrachtet handelt es sich hierbei um einen Parallelvorgang zu entsprechenden Prozessen innerhalb des administrativen und legislativen Sektors. Denn auch hier lasst sich ja seit dem beginnenden 19. Jahrhundert die Tendenz zur Dezentralisierung der Regulierungsfunktion beobachten, wie sie etwa in der Neufundierung der >>kommunalen Selbstverwaltung<< sichtbar wird.

Augenscheinlich geht auf Seiten der Gesetzgeber das Bedurfnis fur eine derartig gesetzlich positivierte Methodik am Ende des 19. Jahrhunderts zuruck. Im sachsischen BGB finden sich die methodischen Anweisungen noch vergleichsweise ausfuhrlich geregelt ([section][section] 21-27); auch die Rolle des Gewohn-heitsrechts findet noch eine gesetzliche Regelung ([section] 28). Bei den Beratungen zum Ersten Entwurf des BGB werden entsprechende Regelungen zumindest noch diskutiert; das BGB verzichtet dann allerdings ganzlich auf einen Ein-leitungsteil. (56)

Die Motive hierfur darzustellen, ware eines eigenen Aufsatzes wert. Anzu-setzen ware dabei vor allem an der Beobachtung, dass sich das Bild der Justiz, vor allem aber deren Einschatzung auf Seiten des Gesetzgebers augenschein-lich im Laufe des 19. Jahrhunderts grundlegend gewandelt hat. Vieles deutet darauf hin, dass das Misstrauen, das die Justiz und ihr Stab im ancien regime von Seiten der Monarchen, aber auch einer kritischen Offentlichkeit auf sich gezogen hatte, allmahlich schwand. (57)

Dass man es dann am Ende des 19. Jahrhunderts bei der Endfassung des BGB nicht mehr fur erforderlich hielt, der Justiz im Wege der Gesetzgebung methodische Vorschriften zu machen, durfte also auch durch ein inzwischen herangewachsenes Vertrauen in die methodische Verlasslichkeit des Richterstandes bedingt gewesen sein. (58) Der Untersuchung von Mohnhaupt zur Diskussion um den Refere legislatif und das Rechtsverweigerungsverbot wahrend der Entstehungsphase des Code Civil lasst sich entnehmen, dass Frankreich wie bei der Umstellung auf ein soz. >>generalistisch-abstraktes<<, von den >>maximes generales du droit<< (MOHNHAUPT, 2010, S. 100) geprag-tes Kodifikationsmodell so auch bei der Umformung des Justizstabes eine Vorreiterrolle einnahm, die hier massgeblich dadurch bedingt war, dass jener wahrend der vorangehenden Revolutionsphase weitgehend ausgetauscht wor-den war; mit dem ancien regime war auch dessen Justizsystem einschliesslich der Institution des Amterkaufes versunken (MOHNHAUPT, 2010, S. 108). In Deutschland stellt sich dieser Wandel hingegen mehr als langfristiger Vorgang dar, der erst im Laufe des 19. Jahrhunderts uber die Buhne ging, bedingt durch eine verscharfte Regu-lierung der Zugangserfordernisse zum Richteramt und zunehmende staatliche Kontrolle des Prufungswesen beim Abschluss des juristischen Studiums. Auf diese Weise wurde im Laufe der Zeit eine weitere Professionalisierung der Justiz erreicht; auch auf den unteren Instanzen einschliesslich der Patrimonial-gerichtsbarkeit verschwand damit der Typ des Laienrichters, der im 18. Jahr-hundert vielfach Anlass zu Misstrauen und Spott gegeben hatte. All dies war geeignet, die Wahrnehmung des Richterstandes von Seiten der Politik und der Offentlichkeit zu verandern (MIERSCH, 2000, S. 196). Der Umstand, dass den Gerichten in den Prozessordnungen des 19. Jahrhunderts dann die Begrundung ihrer Urteile zur Pflicht gemacht wurde, (59) und gleichzeitig in dem schnell expandierenden juristischen Zeitschriftenwesen ein Forum entstand, in dem diese Urteile einschliesslich ihrer juristischen Begrundung einer Uberprufung seitens eines kritischen Fachpublikums unterzogen werden konnten, (60) durfte hier gleich-falls von Bedeutung gewesen sein. Die unterschiedlichen Entwicklungsverlaufe bei der Modernisierung des Rechts- und Justizsystems in Frankreich und in den deutschen Staaten werden i. u. auch in dem Umstand sichtbar, dass der franzosische Code das Gewohnheitsrecht in seiner Einleitung nicht mehr erwahnt, wohl aber das Badische Landrecht (Saz 6, Zusaz 6 d.) und der Bayerische Entwurf ([section] 7), so sehr diese beiden Gesetze im ubrigen an den Code Civil angelehnt sind. In Frankreich war das uberlieferte Gewohnheits-recht in der Revolutionszeit grosstenteils hinweggefegt worden, wahrend sich die Kodifikationen in den deutschen Staaten zu Beginn des 19. Jahrhunderts noch gegen das Gewohnheitsrecht durchsetzen mussen.

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v34n66p47

(1) Recebido em: 19/10/2012.

Aprovado em: 23/02/2013.

Referenzen

BECKER, Hans-Jurgen. Kommentier- und Auslegungsverbote. HRG, Bd. 2, Berlin, 1978.

DERNEL, Walter; SCHUBERT, Werner. Revidierter Codex Maximilianeus Bavaricus civilis. Ebelsbach/ Main: Gremer, 1986.

HARRASOWSKY, Philipp Harras V. Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen. Bd. I, Wien: C. Gerold's Sohn, 1883.

HOCKS, Stephan. Gerichtsgeheimnis und Begrundungszwang. Zur Publizitat der Entscheidungsgrunde im Ancien Regime und im fruhen 19. Jahrhundert. Frankfurt /Main: Vittorio Klostermann, 2002.

HOKE, Rudolf. Osterreichische und Deutsche Rechtsgeschichte, 2. Aufl. Wien: Bohlau, 1996.

MERTENS, Bernd. Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen: Theorie und Praxis der Gesetzgebungstechnik aus historischver-gleichender Sicht, Tubinger rechtswissenschaftliche Abhandlungen 98. Tubingen: Mohr Siebeck, 2004.

MIERSCH, Matthias. Der sogenannte refere legislatif. Eine Untersuchung zum Verhaltnis Gesetzgeber, Gesetz und Richteramt seit dem 18. Jahrhundert, Beitrage zur rechtswissenschaftlichen Grundlagenforschung 36. Baden-Baden: Nomos, 2000.

MOHNHAUPT, Heinz. Das Rechtsverweigerungsverbot des Artikel 4 Code civil. POKROVAC, Zoran; PADJEN, Ivan (Hg.). Justiz und Rechtsverweigerungsverbot. 11. Deutsch-kroatisches Juristensymposium. Zagreb: Pravni fakultet Sveucilista u Splitu, 2010.

--. Zeillers Rechtsquellenverstandnis. SELB, Walter;

HOFMEISTER, Herbert (Hg.). Forschungsband Franz von Zeiller, im Auftrag der Wiener Rechtsgeschichtlichen Gesellschaft, Wien/Graz/ Koln: Bohlau, 1980.

NESCHWARA, Christian. Uber das Schicksal der altesten Materialien zur Gesetzgebungsgeschichte des osterreichischen ABGB. In: DAVID, Radovan; SEHNALEK, David; VALDHANS, Jiri (Hg.). Dny Prava--2010--Days of Law, Brno: Masarykova Univerzita, 2010.

RUCKERT, Joachim. Das BGB und seine Prinzipien. In: SCHMOECKEL, Mathias; RUCKERT, Joachim; ZIMMERMANN, Reinhard (Hg.). Historisch-kritischer Kommentar. Tubingen: Mohr Siebeck, 2003.

SCHLOSSER, Hans. Grundzuge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Aufl. Heidelberg:Muller, 2001.

SCHMOECKEL, Mathias. Der Allgemeine Teil in der Ordnung des BGB. In: SCHMOECKEL, Mathias; RUCKERT, Joachim; ZIMMERMANN, Reinhard (Hg.) Historisch-kritischer Kommentar zum BGB I. Tubingen: Allgemeiner Teil, 2003.

SCHOTT, Claudiester. Aequitas Cerebrina. In: THIEME, Hans. Rechtshisto-rische Studien. Koln/Wien: Bohlau, 1977, S. 132-160.

--. Die "Interpretatio usualis". In: SCHRODER, Jan. (Hg.). Entwicklung der Methodenlehre in Rechtswissenschaft und Philosophie vom 16. bis zum 18. Jahrhundert. Stuttgart: Steiner, 1998, S. 65-83.

--. Gesetzesinterpretation im Usus modernus. ZNR 21, 199, S. 45-84.

--. Rechtsgrundsatze und Gesetzeskorrektur. Ein Beitrag zur Geschichte gesetzlicher Rechtsfindungsregeln. Berlin: Duncker und Humblot, 1975.

SCHRODER, Jan. Aequitas und rechtswissenschaftliches System. ZRG (GA), 21, S. 29-44, 1999.

--. Recht als Wissenschaft. Geschichte der juristischen Methode vom Humanismus bis zur historischen Schule (1500-1850). Munchen: C.H. Beck, 2001.

--. Zur Vorgeschichte der Volksgeistlehre. ZRG (GA), 109, S. 1-47, 1992.

SCHWENNICKE, Andreas. Die Entstehung der Einleitung des preussischen Allgemeinen Landrechts von 1794. Studien zur europaischen Rechtsge-schichte 61. Frankfurt/ Main: V. Klostermann, 1993.

SIMON, Thomas. Geltung. Der Weg von der Gewohnheit zur Positivitat des Rechts. Rechtsgeschichte. Zeitschrift des Max-Planck-Instituts fur europa-ische Rechtsgeschichte, 7, 2005.

--. Gesetzgebungsstaat und die "Bindung des Richters an das Gesetz". Zur Genese eines justizpolitischen Grundproblems. Vienna Law Inauguration Lectures. Antrittsvorlesungen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultat der Universitat Wien 1. Wien: Universitat Wien, 2008.

STOLLEIS, Michael. Herausgegebenen Sammelband Juristische Zeitschriften. Die neuen Medien des 18-20. Jahrhunderts. Frankfurt/ Main: C. H. Beck, 1999.

WIEACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. Gottingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1967.

ZEILLER, Franz Von. Commentar uber das allgemeine burgerliche Gesetzbuch fur die gesammten Deeutschen Erblander der Oesterreichischen Monarchie, Bd. 1, Wien: Geistinger, 1811a.

--. Vorbereitung zur neuesten Oesterreichischen Gesetzkunde im Straf- und Civil-Justiz-Fache: in vier jahrlichen Beytragen von 1806-1809, 2. Aufl. Wien: Geistinger, 1811b.

--. Vortrag zur Einleitung in das b. G. B. In: PFAFF, Leopold; HOFMANN, Franz (Hg.). Excurse uber osterreichisches burgerlisches Recht I, 2. Aufl. Wien: Manz, S. 49-86, 1878.

(2) [section] [section] 2-5 und 9 ABGB.

(3) [section] 4 ABGB.

(4) [section] [section] 6-8 ABGB.

(5) [section] 10 ABGB.

(6) [section] 11 ABGB

(7) [section] 12 ABGB.

(8) [section] 13 ABGB.

(9) [section] 5 Einleitung.

(10) Dazu eingehend Schott (1975), S. 74 ff.

(11) Hoke (1996), S. 240 f.; zur Entstehungsgeschichte dieses Entwurfes siehe jetzt Neschwara (2010).

(12) [section] 6 Einleitung ALR, [section] 12 ABGB.

(13) Verwendet wurde hier die Edition von Harrasowsky (1883).

(14) Zur Bedeutung solcher Anwendungsgebote Simon (2005), S. 100 ff.

(15) Nur noch im Kundmachungspatent zum ABGB v. 1. Juni 1811 (Justizgesetz- sammlung Nr. 946; Druck auch in der von Hans Kapfer besorgten ABGB-Ausgabe, Wien 1991) und auch dort nur noch in Gestalt eines kurzen Halb-satzes, demzufolge das ABGB >>mit dem 1. Januar 1812 zur Anwendung kommen solle<<.

(16) [section] 11 ABGB: Nur jene Statuten einzelner Provinzen und Landesbezirke haben Gesetzeskraft, welche nach der Kundmachung dieses Gesetzbuches von dem Landesfursten ausdrucklich bestatigt werden. Noch im 18. Jahrhundert gibt es allerdings zwischen >>Gewohnheitsrecht<< und >>Provinzialstatuten<< jedenfalls unter dem Aspekt der Normbildung kaum einen Unterschied (SIMON, 2005, S. 116 m. w. N.). Der Normentstehung nach sind unter dem Begriff der >>Provinzialstatuten<< ganz unterschiedliche Normtypen zusammengefasst. Gemeinsam ist ihnen lediglich die Aufzeichnung und ein nur regionaler, also nicht auf das gesamte Staatsgebiet bezogener Geltungsbereich. >>Statutarrecht<< kann demzufolge Gewohnheitsrecht oder lokales Satzungsrecht sein. Das braucht nicht weiter vertieft zu werden; es kommt hier nur darauf an, dass es sich auch bei den >>Statuten<< i.d.R. jedenfalls nicht um vom Staat gesetztes Recht handelt.

(17) Ruckert (2003), vor [section] 1 Rn. 27 f.; Simon (2008), S. 47.

(18) Auch die Bezeichnung >>Vorlaufer<< der naturrechtlichen Kodifikationen (etwa bei WIEACKER, 1967, S. 326) scheint mir angesichts des vollkommen traditionalistischen Rechtsquellenverstandnisses des Codex Maximilianeus Bavaricus zweifelhaft.

(19) Auch in Preussen wird freilich die Stellung des Gewohnheitsrechts intensiv diskutiert (SCHWENNICKE, 1993, S. 110): Der Entwurf von Klapproth 1773 fordert die generelle Abschaffung aller Gewohnheiten auch fur die Vergangen-heit. Die Gegenposition benutzt dann interessanterweise das Argument der naturlichen Freiheit, um das traditionelle Gewohnheitsrecht vor dem Zugriff des Gesetzgebers abzuschirmen (a. a. O. S. 110).

(20) ZEILLER wortlich: "Die Rechtsgewohnheiten werden nach der Meinung ihrer Verteidiger durch wiederholte Handlungen eingefuhrt und erhalten durch die stillschweigende Einwilligung des Gesetzgebers gesetzliche Kraft" (ZEILLER, 1811a, [section] 10, S. 78). Zu diesem Argument Simon (2005), S. 128 ff.

(21) "Politiker und Rechtsphilosophen 'hatten dieses Argument' mit unbesiegbaren Waffen bestritten". (ZEILLER, 1811a, [section] 10, S. 78)

(22) Die "Verteidiger der Rechtsgewohnheiten 'kommen' in den Bedingungen oder Merkmalen derselben" nicht uberein. (ZEILLER, 1811a, [section] 10, S. 78)

(23) Zur Bedeutung dieses Arguments in der Gezetzgebungslehre des 18. Jahrunderts Schroder (1992), 17 ff.

(24) >>Man kann zwar nicht in Abrede stellen, dass manche, aus einem tief gefuhlten Bedurfnis des Volkes entsprungene Gewohnheit zum Gesetz erhoben oder die Gesetze danach eingerichtet werden sollen. Doch das beweiset nur, dass man bei Einfuhrung eines neuen Gesetzbuches oder bei Reformen der Gesetze auf Gewohnheiten zurucksehen, und jene, welche unschadlich oder nutzlich sind, ausdrucklich dulden, oder gesetzlich sanktionieren soll. [...] In diesem Geiste sagt der [section] 10, dass auf Gewohnheiten nur in den Fallen, in welchen sich ein Gesetz darauf beruft, Rucksicht zu nehmen sei. Solche Berufungen kommen auch in dem Gesetzbuch vor (z. B. [section] [section] 389, 501 und 549). Dadurch gibt der Gesetzgeber zu erkennen, dass er diese Gewohnheiten wisse und sie als unschadlich dulde, oder als nutzliche zum Rechte erhebe. Aber eben dadurch ist allen ubrigen Gewohnheiten die Rechtskraft benommen<<. (ZEILLER, 1811a, [section] 10, S. 79 f.)

(25) Ubersichtliche und klare Darstellung bei Schott (1999).

(26) Schott (1998, S. 72).

(27) Codex Maximilianeus Bavaricus, Erster Teil, erstes Kap. [section] 10: Bey der DoctrinalAuslegung werden primo zweifelhafte Worte ex mente & ratione Legis erklart, secundo wird das Gesetz von einem hierin benannten Special-Fall auch auf andere unbenannte Falle aus der namlich oder starkern Ration ausgedehnt, hingegen aber auch tertio ein in allzu generalen Terminis lautende Ordnung in besondern Fallen eingeschrankt, wenn offenbar ist, dass Ratio Legis vollkommen und ganzlich cessiert. Zu der hier aufgenommenen "Leit-formel" Cessante ratione legis, cessat ipsa legis dispositio siehe Schott (1999, S. 45-84, S. 79).

(28) Hierzu eingehend Schott, (1975); Schroder (1999, S. 29-44).

(29) Hierzu vor allem Mohnhaupt (1980), S. 167 ff.

(30) [section] 31, Anm. 17 (S. 22 in der Edition von Harrasowsky).

(31) Ebd.

(32) [section] [section] 49 und 50 Einleitung ALR.

(33) [section] 52 Einleitung ALR.

(34) Dieser Beschluss wurde bereits mit dem Patent vom 22. Februar 1791 legislativ umgesetzt. In diesem Patent heisst es: "Anstatt des 26. Absatzes des Josephinischen Gesetzbuches, welcher hiermit aufgehoben wird, wird verordnet: dass der Richter, wenn er einen vorkommenden Fall nicht in den Worten des Gesetzes entschieden fande, auf den zusammenstimmenden Begriff und Sinn desselben, auf gleichformige darin ausgedruckte Falle, auf die aus der Ver-bindung der Gesetze sich darstellenden Grundsatze und Absichten sehen und den Fall nach derselben Massgebung beurteilen soll. Stunden der Beobachtung des Gesetzes besondere und sehr erhebliche Bedenken entgegen, so ware die Belehrung bei Hof anzusuchen". (Druck bei MIERSCH, 2000, S. 47)

(35) So jedenfalls MIERSCH, Der sogenannte refere legislatif (Anm. 51), S. 47.

(36) Dazu SCHOTT, Rechtsgrundsatze und Gesetzeskorrektur (Anm. 9), S. 79.

(37) In der oben zitierten Verordnung vom 22. Februar 1791 sind es die "aus der Verbindung der Gesetze sich darstellenden Grundsatze".

(38) Dazu eingehend Mertens (2004, S. 291).

(39) Hervorragend dargestellt findet sich dieser Zusammenhang bei Schott (1975, S. 81 ff): Abstrahierung und Generalisierung der Regelungstechnik in den jungeren Kodifikationen gehen Hand in Hand mit der Betonung der richterlichen Gesetzesbindung.

(40) >>Es ist also eine kuhne Anmassung, durch eine eingebildete spitzfindige Unter-scheidung zwischen dem Buchstaben und dem Grunde des Gesetzes den klaren Sinn desselben zu verdrehen<<. (ZEILLER, 1811a, [section] 6, S. 60)

(41) Zur Rechtsquellenlehre Zeillers siehe Mohnhaupt (1980).

(42) >>Unbehutsame Richter werden durch Scheingrunde getauscht und wiederholte, unechte Judizial-Auslegungen nehmen die Stelle des Gesetzes, des echten Willens des Beherrschers ein<<. (ZEILLER, 1811a, [section] 6, S. 59)

(43) So auch Schott (1975, S. 88 ff).

(44) Zeiller (1811b), Bd. I, S. 34; zit. nach Mohnhaupt (1980, S. 171): "... aus der unsystematischen Zusammenstellung entsteht noch kein Gebaude der Gesetzgebung".

(45) Zur Bedeutung des Systemgedankens im Code Civil siehe Mohnhaupt (2010, S. 97 f).

(46) "Indessen stehen doch alle Zivil-Gesetze, weil sie im Grunde naturliche, von der Vernunft gegebene Gesetze sind, in einem Zusammenhange; viele lassen sich auf diesen, andere aufjenen allgemeinen Grundsatz zuruckfuhren". (ZEILLER, 1811a, [section] 7, S. 63)

(47) Zeiller (1878, S. 61), zit. nach Monhaupt (1980, S. 170).

(48) Eingehend hierzu Mohnhaupt (2010, S. 97); Mertens (2004, S. 93).

(49) Zeiller (1811a), Vorrede, S. XIII: "Die schweren und doch gegrundeten Forderungen, welche die Philosophie an die Gesetzgebung macht, dass ein Gesetzbuch kurz, allgemein fasslich und zugleich vollstandig sein soll, [...]."

(50) So die treffende Formulierung von Monhaupt (2010), Kap. IV (S. 92 ff.).

(51) Monhaupt (2010) zeigt im Einzelnen die Bedeutung dieses Richterleitbildes bei den Beratungen zum Code Civil.

(52) "Noch grosser aber ware aber die Kuhnheit, sich, gegen alle burgerliche Ordnung, zum Richter uber die Gesetze aufzuwerfen und unter dem Vor-wande, dass sie mit den Naturlichen nicht ubereinstimmen, selber verschmahen zu wollen". (ZEILLER, 1811a, [section] 7, S. 67)

(53) Hierzu vor allem Schott (1977).

(54) Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuchs fur das Konigreich Bayern von 1811. Demel und Schubert (1986).

(55) [section] 8 ABGB: Nur dem Gesetzgeber steht die Macht zu, ein Gesetz auf eine allgemein verbindliche Art zu erklaren; Kap. 1 [section] 6 Ziff. 2 EBayBGB: Es hat nur eine authentische, von dem Gesezgeber (sic!) selbst gegebene Erklarung, auch fur die Zukunft gesezlich (sic!) verbindende Kraft.; Einleitung Saz (sic!) 5 BadLR: Dem Richter ist nicht erlaubt, in der Form allgemeinwirksamer Vor-schriften oder gemeiner Bescheide die ihm vorkommenden Rechtsstrittigkeiten zu entscheiden.

(56) Dazu Schmoeckel (2003).

(57) Zu den "Unzutraglichkeiten" der Justiz im ancien regime und dem "schlechten Ansehen", in dem sie stand, siehe Schott (1975, S. 75 f.); personalisiert ist diese den kritischen Massstaben des Aufklarungszeitalters nicht mehr genugende Justiz in der Figur des "Dorf-richter Adam" in Kleists "Zerbrochenem Krug" (dazu SCHOTT, 1977, S. 78).

(58) So auch der Schluss, den Schott (1975), S. 79, aus der Zulassung justizieller Gesetzesauslegung zieht.

(59) Hierzu vor allem Hocks (2002); siehe auch Miersch (2000), S. 207: Noch im Jahre 1801 weigert sich das Oberappellationsgericht in Celle unter Verweis auf seine "vollige Unabhangig-keit", seine Urteile zu begrunden.

(60) Siehe hierzu die zahlreichen Beitrage in dem von Stolleis (1999).

Thomas Simon hat Promotionsstipendium und Teilnahme am Graduiertenkolleg fur neuere und mittelalterliche Rechtsgeschichte in Frankfurt am Main. 1992 Promotion an der Universitat Freiburg. Seit Mai 1992 wissenschaftlicher Mitarbeiter am Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschichte in Frankfurt am Main; Seit 1994 Lehrveranstaltungen an der Universitat Frankfurt. Professor fur Osterreichische und Europaische Rechtsgeschichte an der Universitat Wien. E-mail: thomas.simon@univie.ac.at. Geschaftsanschrift: Universitat Wien. Juridikum. Schottenbastei 10-16, A-1010. Wien--Austria.
COPYRIGHT 2013 Universidade Federal de Santa Catarina
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2013 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Title Annotation:articulo en aleman
Author:Simon, Thomas
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Jan 1, 2013
Words:10544
Previous Article:Law and Literature ad Usum Scholaris Juventutis (with implicit reporting)/Derecho y literatura, ad Usum Scholaris Juventutis (con relato implicito).
Next Article:Brazilian capitalism and corporate social responsibility/Capitalismo Brasileiro e responsabilidade social empresarial.
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters