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Consideraciones historicas acerca de la responsabilidad precontractual antes de Rudolf von Jhering. Aproximacion doctrinal.

Historical Considerations Pertaining to Precontractual Liability. Part One: Before the Time of Rudolf von Jhering. Legal Literature Approach

Sumario: I. La problematica: ?un replanteamiento de la naturaleza juridica de la responsabilidad precontractual para el derecho colombiano? II. Primeros elementos para una clarificacion de la problematica desde el punto de vista del analisis historico. A. Un antes de Jhering. 1. Hugo Grocio y la responsabilidad "prepactual" en la promesa. 2. Samuel von Pufendorf. De la responsabilidad por error en la promesa a la responsabilidad por error motivo en los pactos y contratos y un criterio diferenciador: el principio de ejecucion. 3. Jean Domat. ?Una responsabilidad precontractual? 4. Robert Joseph Pothier. a. Responsabilidad en la formacion del contrato entre ausentes: "per epistolam aut per nuntium". Una ficcion de contrato indemnizatorio o contrato implicito indemnizatorio basado en una regla de equidad: ?una obligacion nacida de cuasicontrato? b. ?Alguna responsabilidad precontractual fuera del supuesto anterior? Rechazo de la posicion de Pufendorf sobre el error en los motivos y omision de referencias a las construcciones romanas sobre la actio empti en funcion resarcitoria. B. A modo de conclusion parcial en el aporte a la aclaracion de la problematica sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual y elementos a tener en cuenta para un analisis de la futura construccion de Rudolf von Jhering

I. LA PROBLEMATICA: ?UN REPLANTEAMIENTO DE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL PARA EL DERECHO COLOMBIANO?

El presente estudio parte de una inquietud presente en la prolifica (para nuestro medio) doctrina nacional de la ultima decada (1), en torno a un instituto que constituye una "nueva" vertebra del derecho de obligaciones (2). La cuestion que le ha inquietado desde siempre radica en buscarle a la responsabilidad precontractual un lugar adecuado y definitivo dentro del regimen de responsabilidad civil del ordenamiento colombiano. El desasosiego que produce en ella el hecho de que el legislador colombiano no haya tenido la disposicion de legislar con nombre propio sobre el tipo de responsabilidad civil al que pertenece este instituto, a pesar de haber encontrado un reconocimiento normativo (solo expreso) en la codificacion mercantil de 1971 (3), la lleva a discurrir, normalmente, entre una posicion extra-contractualista y una contractualista, reduciendose, por lo general, la discusion a esta dicotomia. Quienes por su lado apelan a una tercera specie dificilmente pueden sustentar sus contornos (4).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ciertamente encaminada por las sendas trazadas por los litigantes, ha sostenido en cambio un caracter extracontractual de la mencionada responsabilidad precontractual (entrelazada en sus considerandos con matices como el del abuso del derecho y el deber de actuacion conforme a la buena fe) en las contadas veces en que ha tenido oportunidad de pronunciarse y en las que, muy a nuestro pesar, ha debido lidiar con problemas mas de forma (la tecnica de casacion) que de fondo (5).

Con todo, en esta ultima decada se viene gestando en la doctrina nacional mas autorizada la idea de abogar por una "naturaleza contractual" de la responsabilidad precontractual en nuestro medio (6).

No me propongo con este escrito dar una respuesta sobre la "naturaleza de la responsabilidad precontractual", sino solo contribuir, con algunos elementos puntuales de estudio, al ya rico debate nacional sobre el tema, debate que ha "arrancado", por lo demas, legitimamente, desde la teoria del aleman Rudolf von Jhering, pero que por ello ha perdido de vista, en mi parecer, elementos preciosos que pueden ayudar a comprender, en primer lugar, el porque de una u otra solucion en los ordenamientos "europeos" a los que normalmente la doctrina nacional se aferra y que la han llevado por lo general y casi por inercia a no detenerse en la estructura, en las raices, en un analisis "desde" una comprension del propio ordenamiento, analisis que debe implicar obligatoriamente un analisis historico.

II. PRIMEROS ELEMENTOS PARA UNA CLARIFICACION DE LA PROBLEMATICA DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ANALISIS HISTORICO

Por regla general se toma como inicio del desarrollo de la responsabilidad precontractual (fuera del supuesto de la presencia de dolus) (7) el renombrado aunque poco conocido (8) ensayo de 112 paginas que publico Rudolf von Jhering en los Anuarios para la Dogmatica del Derecho Romano Actual y del Derecho Privado Aleman, en 1861: " 'Culpa in contrahendi o de la indemnizacion de perjuicios en caso de contratos nulos o no llegados a perfeccion" (9), estudio que tuvo su origen en las dificultades que encontraba este jurista aleman en sus lecciones para justificar las consecuencias del error (obstativo) (10):
   Al exponer la doctrina del error esencial (wesentlicher Irrtum)
   durante mis lecciones, por mucho tiempo me encontre con un punto
   que me generaba gran dificultad y al que no lograba dar alguna
   explicacion satisfactoria. Se trataba de responder al interrogante
   de si el errante es o no responsable frente a su contraparte por
   los danos que por su culpa le hubiere ocasionado. Asi por ejemplo,
   queriendo alguien ordenar 100 libras esterlinas [F] de una
   mercancia confunde el signo de las libras con el de los quintales y
   luego, llegando los 100 quintales de mercancia, los rechaza, o el
   agente de una hacienda comercial quien bajo encargo del principal,
   debe ordenar una cierta mercancia pero se equivoca en el nombre de
   la misma. Que el contrato sea nulo es indudable, partiendo de la
   base de que la equivocacion pueda ser ciertamente demostrada. ?Pero
   quien carga con los costos de embalaje y expedicion que resultaron
   inutiles? ?Esta obligada la parte en culpa a indemnizar a la
   contraparte lo que por causa de tal culpa le hizo gastar? (11)


Pero antes de exponer en que consistio exactamente la teoria de Jhering, cuales su merito y sus repercusiones sobre nuestro ordenamiento (lo que se publicara en una segunda parte), corresponde dejar en claro que las bases sobre las cuales puede fundarse una responsabilidad precontractual y que los intentos doctrinales (y normativos) (12) por dar una solucion al problema de la necesidad de proteccion en tal etapa de formacion del contrato no nacieron con el, como ademas el mismo jurista germano puso de presente.

Desde siempre, en todo caso, ha sido un tema bastante problematico:
   La doctrina practicamente me abandonaba ante tal interrogante: la
   mayor parte de los libros de ensenanza no lo abordaban y solamente
   en cuatro autores modernos lo encontre planteado. Dos de ellos lo
   respondian negativamente [(13)*] y al parecer, con toda la razon.
   Como quiera que alli no surge el contrato, no puede hablarse de la
   aplicabilidad de los principios sobre la culpa contractual y en los
   de la extracontractual de la actio legis Aquiliae, es del mismo
   modo dificil encuadrar el supuesto (14).


A. Un antes de Jhering

Fuera de los autores germanos a los que hace referencia el mismo Jhering, me interesa resaltar aquellos que en uno u otro modo han impregnado el subsistema juridico latinoamericano. Se expondran en el orden de aparicion de la obra relevante, cuya fecha encontrara el lector en los subtitulos.

1. Hugo Grocio (1625) y la responsabilidad "prepactual" en la promesa

Menciono en primer lugar una noticia que antecede en casi dos siglos y medio a Jhering, fundamentalmente por la trascendencia del autor para el patrimonio universal del derecho: se trata de Huig de Groot, mas conocido por su denominacion latina, Hugo Grotius, y entre nosotros como Hugo Grocio (15). Y se encuentra precisamente en su De iure belli ac pacis (16) publicado en Paris en 1625. El primer interrogante que se presenta es como una tematica como la que tratamos pueda encontrarse en la celebre obra de GROCIO y la respuesta radica en que ella pretendio ser el primer intento por exponer en forma integral y sistematica el derecho que rige entre los pueblos y sus gobernantes (17), no solo en tiempo o con pretexto de la guerra (18).

Grocio dedica asi buena parte del libro II, el mas extenso de los tres libros, a dos de los principios que para el derivan del derecho natural y mas propiamente de la fuerza asociativa del hombre y su defensa de la sociedad: el deber de reparar los danos causados "con culpa" y el deber de cumplimiento de lo pactado (19). En la sistematica de Grocio, por otro lado, ha de entenderse que promesa y contrato son especies de "pacto' (20): solo que Grocio, al tratar especialmente de la promesa, la reduce en sentido estricto al campo de la liberalidad (21).

Asi, en el capitulo xi del mencionado libro ii se encarga de las promesas y en la seccion vi hace referencia a que puede estar obligado naturalmente quien incurra en error en un "pacto", cuestion que el mismo pensador califico como bastante confusa (22). Luego de mencionar brevemente que la mayor parte de las distinciones en materia de error se basa en el derecho romano, se queja de que ellas no necesariamente son verdaderas o suficientemente acuradas (23). Prosigue entonces tratando de encontrar la verdad "natural" y concentrandose en el campo de las "promesas" trae una breve conclusion: la no obligatoriedad de las promesas hechas en la suposicion de la existencia de una circunstancia de hecho que resulta no ser cierta, sirviendose para ello de un paralelo con la eficacia de las leyes, las cuales solo obligarian en la medida en que el legislador se hubiera basado en un supuesto cierto (24). Una vez aqui, culmina la seccion vi mencionando expresamente el aspecto que nos interesa:
   Quod si promissor negligens fuit in re exploranda, aut in sensu suo
   exprimendo, & damnum inde alter passus sit, tenebitur id resarcire
   promissor, non ex vi promissionis, sed ex damno per culpam dato, de
   quo capite infra agemus (25).

   Pero si el promitente fue negligente al explorar la cosa o al
   expresar su intencion, y por ello se genere un dano a la otra
   parte, esta obligado a resarcir, no en razon de la promesa, sino en
   razon del dano que causo por su culpa, de lo que trataremos
   posteriormente en otro capitulo (26).


La fuente de la obligacion de resarcimiento, para Grocio, es el dano causado con culpa, y no parece calificarlo en algun sentido el hecho de haberse generado con ocasion de la celebracion una promesa. Podriamos decir que en Grocio se trata de una responsabilidad "extrapactual" en oposicion a una "pactual". No hay que perder de vista en todo caso que Grocio al tratar nuestro asunto hace su apreciacion teniendo presente el problema de la vinculatoriedad de la promesa, y si queremos ser mas precisos, de la atribucion del acto al promitente, no en terminos de existencia o no de un pacto, asi en ello redunde como consecuencia (27).

Pese a que Grocio anuncia que habria de examinar el supuesto en estudio al tratar posteriormente de los danos (capitulo XVII) no lo hace, por lo que unicamente podemos conformarnos con las concisas oraciones que escribio al ocuparse de la promesa.

2. Samuel von Pufendorf (1672). De la responsabilidad por error en la promesa a la responsabilidad por error motivo en los pactos y contratos y un criterio diferenciador: el principio de ejecucion

El jurista aleman (28) publica en el ano de 1672 su obra mas importante: De jure naturae et gentium libri octo (29), epoca en la cual tenia la catedra de derecho natural y de gentes en la recien fundada Universidad de Lund (Suecia). En el libro III, capitulo VI (De consensu circa promissa et pacta adhibendo) (30), el jurista se ocupa en el [seccion] 6 del error en las promesas (De errore circa promissa). Desde alli pone Pufendorf de presente que hay una distincion entre las consecuencias del error en la promesa y la consecuencia del error en los pactos. Ocupandose en particular de la promesa, es indiscutible una influencia del discurso grociano: la promesa es valida solo bajo la condicion de que el supuesto bajo el cual el promitente la realiza resulte cierto:

[seccion]. 6. Consensum porro, qui ad validitatem promissorum & pactorum requiritur, quam maxime impedit error; per quem contingit, ut intellectus a vero promissi pactive objecto deviet, adeoque voluntas re vera in illud non consentiat. Distincte autem fuerit dispiciendum, utrum error evenerit circa promissum, an vero circa pactum. De promissis ita videtur pronunciandum, si promossio fundata sit in praesumtione alicujus facti, quod ita se non habeat, seu ubi in promissione aliquod factum, vel etiam qualitatem alterius supposuerim, citra cujis intuitum promissurus non fueram, naturaliter promissionis nullam fore vim, modo ipsa negotii natura, liquidaeque circumstantiae ostendant, promissorem unice ex illo facto, cave qualitate tanquam ex conditione consensum suspendisse. Ratio est, quia promissor consensit in promissum non absolute, sed praesumtionem ejus facti qualitatisve tanquam conditionem supposuit, quae cum non existat, ruit quoque & evanescit, quicquid ipsi fuerat superstructura. L. 15.D. de jurisdict. [...] (31)

Luego de citar algunos ejemplos, concluye Pufendorf en modo similar al de Grocio lo siguiente:
   Caeterum si promissor fuit negligens in re exploranda, id qua
   consensum suum fundavit, tenetur resarcire, si quod damnum ex inani
   isto promisso alter accepit. (32)

   Pero si el promitente fue negligente al examinar la cosa sobre la
   que ha fundado su consentimiento, esta obligado a reparar, si algun
   dano sufre el otro a causa de lo prometido inanemente [traduccion
   libre].


Pufendorf no explicito claramente --como si lo hizo Grocio-- el fundamento de la obligacion de reparacion. Sin embargo, explica en su obra que los deberes que los hombres se adeudan reciprocamente son de dos tipos. Deberes simples, que provienen inmediatamente de la naturaleza, independientemente de la intervencion humana, y deberes condicionales, que se llaman asi porque dependen de la intervencion humana por necesidad de la vida civil. Dentro de los primeros se encuentran, para Pufendorf, el deber de no perjudicar a nadie (33), de donde surge el deber de reparar; y el deber de mantener la palabra dada. En el primero de ellos se ubicaria el deber de reparar el dano ocasionado con negligencia con ocasion de una promesa nula.

Despues, en el [seccion] 7, donde trata del error en los pactos y contratos (De errore circa pacta & contractus) (34), dice Pufendorf que hay que hacer algunas diferenciaciones. Si el error consiste en lo que llamariamos nosotros un error en los motivos (Pufendorf habla de motus, impulsus), es necesario mirar si ha habido lugar o no a un inicio de ejecucion por las partes. Si no ha habido lugar a una ejecucion, dice Pufendorf, es equitativo que la parte en error pueda retractarse (35): si alguien compra unos caballos en la conviccion de que los suyos han muerto, si lo ha puesto de presente al vendedor y no ha habido lugar a ejecucion, dice Pufendorf que aunque pueda retirarse del contrato el comprador, en equidad esta obligado a compensar los danos que se generan con la separacion del contrato (36):
   Etsi ad id quod interest, aut saltem ad pensandum damnum, si quod
   fecit venditor, per aequitatem obligetur. [...] (37)

   Si bien por equidad esta obligado al id quod interest o por lo
   menos a compensar el dano, si a causa de ello (los) padeciera el
   vendedor [traduccion libre].


Cuando se trata de un error en los motivos, pero en cambio ha habido lugar a la ejecucion, la parte que ha errado no podria retractarse (38).

Aqui es conveniente hacer una adicion. Pufendorf repite la misma idea en otra de sus obras: De officio hominis et civis prout ipsi praescribuntur lege naturali (1673), en dos libros, obra posterior en un ano al De iure naturae et gentium y del que bien constituye una sintesis dirigida en particular al estudiantado (39). La aseveracion de la libertad de alejarse del contrato en caso de error en los motivos cuando no ha habido lugar a ejecucion debe interpretarse siempre en el sentido de que la contraparte no sufra ningun dano o de que la parte en error indemnice los danos ocasionados. Asi lo asevera en el libro I, capitulo Ix (que trata de los deberes de los contratantes en general), [seccion] 12: para Pufendorf es equitativo que la parte pueda retractarse, si al entrar en el negocio manifesto abiertamente cuales eran sus razones y la otra no sufre ningun dano por el cambio de opinion o el errante esta dispuesto a indemnizarla (40).

Volviendo al De iure naturae et gentium, la cuestion sera muy distinta pasando a un error que se presente en un pacto o contrato pero que recaiga no sobre el motivo sino sobre la cosa objeto de aquel (41): el pacto (o contrato) estaria "viciado" (no dice que sea nulo), pero no tanto en razon del error, sino porque, dice Pufendorf, la ley del pacto no fue satisfecha (42).

Pufendorf prosigue tratando el problema de los vicios de la cosa y, luego, el de error en la sustancia, pero no hace una distincion bien nitida de ambos supuestos ni mucho menos trata el error en clave de sus consecuencias sobre la existencia del contrato o pacto. Muy posiblemente el jurista moderno esperaria que lo hiciera, porque distingue ambas problematicas. Independientemente de lo anterior, a pesar de que Pufendorf afirma que no puede entenderse que en el primer caso (de vicios, o digamos en otros terminos, de error en las cualidades de la cosa) haya un liquidus consensus (un consentimiento limpido, claro, evidente), faculta al errante a pedir el cumplimiento del contrato (a pedir lo esperado) o a separarse del mismo, en ambos casos con indemnizacion de perjuicios, si son causados con fraude o culpa de la otra parte (43).

Luego, pasa a ocuparse brevemente del error en la sustancia de la cosa objeto de contrato (44), pero aqui, debido al enfoque de su exposicion, impregnada por las construcciones romanas (las cuales se plantean en la disyuntiva de proteccion del interes del comprador o de inexistencia del contrato, en caso de ambiguedad de las partes sobre la determinacion de la cosa objeto de la compraventa) (45), no tiene espacio el jurista aleman para plantearse un eventual dano del vendedor.

3. Jean Domat (1689). ?Una responsabilidad precontractual?

Nace en el ano de publicacion de la obra cumbre de Grocio, 1625, el jurista frances Jean Domat, quien habria de realizar una de las obras fundamentales para el posterior proceso codificatorio frances: Les Loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public, et legum delectus (46), que se publicara por partes a partir de 1689 (es decir, 18 anos despues de la publicacion de la obra de Pufendorf). En dicha obra no aparece como tal el problema de la responsabilidad precontractual, sin que pueda afirmarse, por un lado, que no quepa dentro del libro II, titulo VIII (Des dommages causees par des fautes qui ne vont pas a un crime, ni a un delit) (47), ni, por otro, que Domat lo hubiera realmente considerado.

Para Domat, son tres las causas generadoras de dano: las que constituyen crimen o delito, la violacion de deberes contractuales y otras que no tienen relacion con las convenciones pero que tampoco constituyen crimen o delito (48). A algunos de estos ultimos danos dedica la seccion iv del citado titulo, que trata especificamente Des autres especes de dommages causez par des fautes, sans crime ni delit (49), cuyo encabezado, en modo abstracto, dice asi:
   Toutes les pertes & tous les dommages qui peuvent arriver par le
   fait de quelque personne, soit imprudence, legerete, ignorance de
   ce qu'on doit savoir, ou autres fautes semblables, si legeres
   quelles puissent etre, doivent etre reparees par celui dont
   l'imprudence ou autre faute y a donne lieu. Car c'est un tort qu'il
   a fait, quand meme, il nauroit pas en intention de nuire (50).

   Todas las perdidas y todos los danos que pueden presentarse por el
   hecho de alguna persona, sea por imprudencia, ligereza, ignorancia
   de aquello que se debe saber o por otras causas similares, por mas
   ligeras que puedan ser, deben ser reparados por aquel que ha dado
   lugar a la imprudencia u otra falta. Pues se trata de un dano que
   ha hecho, aun cuando fuera sin la intencion de danar (51)
   [traduccion libre].


4. Robert Joseph Pothier (1762)

a. Responsabilidad en la formacion del contrato entre ausentes: "per epistolam aut per nuntium". Una ficcion de contrato indemnizatorio o contrato implicito indemnizatorio basado en una regla de equidad: ?una obligacion nacida de cuasicontrato?

Aunque no pueda afirmarse ni negarse que Domat considerara el problema de la responsabilidad precontractual, un conterraneo suyo, igualmente trascendente para la doctrina moderna del derecho civil, si lo hizo. Se trata de Robert Pothier, quien nace setenta y cuatro anos despues de la publicacion de la obra cumbre de Grocio (52). Se ocupo de nuestro tema fundamentalmente en su Traite du Contrat de Vente (Tratado sobre el contrato de compraventa), obra que se publico en 1762 y que es posterior a su Tratado de las obligaciones (1761).

La construccion de Pothier es mucho mas compleja y detallada que la de los autores anteriores que hemos expuesto. Y la razon radica claramente en el tipo de obra en cuestion, al no tener el caracter general que se predica de las otras que hemos visto hasta el momento. Por el contrario, se concentra en un riquisimo tipo contractual: la compraventa, uno de los arquetipos de la moderna teoria general del contrato. De manera que Pothier pudo ocuparse aqui en profundidad de otros aspectos para los cuales nuestros otros autores no tuvieron o el tiempo o la disposicion.

En la primera parte (De la nature du Contrat de Vente & de ce qui en constitue la substance), seccion segunda (De ce qui constitue la substance du Contrat de Vente), articulo III (Du consentement des Parties contractantes), [seccion] I (De quelles manieres le consentement des Parties contractantes doit-il intervenir dans le Contrat de Vente), n. 32 (53), hace el jurista frances una serie de razonamientos que nos interesan en modo particular. Veamos.

Dice Pothier que el consentimiento que se dan las partes (no solo en el contrato de compraventa) puede presentarse cuando se encuentran una frente a la otra, o tambien entre ausentes, esto es, para la epoca, por medio de carta o de un emisario, "per epistolam aut per nuntium". Segun nuestro jurista, para que pueda decirse que intervino el consenso, es necesario que la voluntad de la parte que ha escrito a la otra (nosotros diriamos, que hace una oferta) "se mantenga" hasta el momento en que la carta llegue a la contraparte:
   Pour que le consentement intervienne en ce cas, il faut que la
   volonte de la partie qui a ecrit a l'autre pour lui proposer le
   marche, ait persevere jusqu'au tems auquel sa lettre sera parvenue
   a l'autre partie, & auquel l'autre partie aura declare quelle
   acceptoit le marche (54).

   Para que el consentimiento intervenga en este caso, es necesario
   que la voluntad de la parte que ha escrito a la otra para
   proponerle el negocio, persevere hasta el tiempo en el que su carta
   llegue a la otra parte y la otra haya declarado que acepta el
   negocio [traduccion libre].


Ello significa, para Pothier, que si hay un cambio de voluntad antes de que la carta llegue al destinatario (por ejemplo porque en el entretanto se haya enviado otra en la que hay un arrepentimiento de la oferta, el oferente haya perdido el uso de la razon, o incluso haya muerto), asi el destinatario hubiera respondido a la primera carta no hay lugar a hablar de concurso de la voluntad de las partes y por tanto de contrato (55).

Una vez aqui, toca Pothier el tema que nos interesa:
   Observez neanmoins que si ma lettre a cause quelque depense a ce
   Marchand pour l'execution du marche que je lui proposois par cette
   lettre, ou si elle lui a occasionne quelque perte; puta, si dans le
   tems intermediaire entre la reception de la premiere & celle de la
   seconde, le prix des merchandises a baisse, & que ma premiere
   lettre lui ait fait manquer l'occasion de les vendre avant la
   diminution; dans tous lesdits cas, je suis tenu de l'indemniser, si
   mieux je n'aime consentir au marche propose par ma premiere [...]
   (56).

   Observese, sin embargo, que si mi carta causo alguna despensa al
   vendedor en razon de la ejecucion del negocio que yo le proponia
   por esa carta, o si ella le ha ocasionado alguna perdida, como si
   en el tiempo que media entre la recepcion de la primera y la
   segunda carta el precio de las mercancias bajara y que mi primera
   carta le hubiera hecho perder la oportunidad de venderlas antes de
   la disminucion, en tales casos, yo estoy obligado a indemnizarle si
   no estoy dispuesto a consentir en el primer acuerdo por mi
   propuesto [...] [traduccion libre].


Y dice Pothier cual sea la fuente de tal obligacion de indemnizar:
   [...] cette obligation nait de cette regle d'equite que personne ne
   doit souffrir du fait d'un autre, Nemo ex alterius facto
   praegravari debet.; je dois donc l'indemniser de la depense & de la
   perte que je lui ai cause par la proposition que je lui ai faite, &
   que je ne veux plus aujourd'hui executer. (57)

   [...] Esta obligacion nace de aquella regla de equidad segun la
   cual ninguna persona debe sufrir por el hecho de otra, Nemo ex
   alterius facto praegravari debet; entonces, tengo que indemizarla
   por el dano y la perdida que le he causado por la proposicion que
   le hice y que ya no quiero ejecutar [traduccion libre].


A continuacion, explicando aun mas su posicion con un ejemplo, menciona un punto que causa mucha curiosidad. Si bien anteriormente ha dicho que la fuente de la obligacion de indemnizar esta basada en la regla de equidad Nemo ex alterius facto praegravari debet, lo que podria indicarnos que se encuentra fuera de un ambito "contractual", pasa a hablar de "obligacion de indemnizar 'contraida por la carta", "resultante" de tal regla de equidad:
   Par la meme raison, si ce Marchand de Livourne au recu de ma
   premiere lettre, avoit fait charger pour mon compte, & avoit fait
   partir les marchandises que je lui demandois, avant que d'avoir
   recu ma seconde lettre, qui contenoit la revocation de ce que je
   lui avois mande par ma premiere, ou dans l'ignorance oo il etoit de
   ma demence ou de ma mort qui avoit empeche la conclusion du marche;
   quoiquen ce cas il ne soit proprement intervenu aucun contrat de
   vente entre nous, neanmoins il sera en droit de mobliger moi ou mes
   heritiers a executer le marche propose par ma lettre, non en vertu
   d'aucun contrat de vente, mais en vertu de l'obligation que j'ai
   contractee par ma lettre de l'indemniser, resultante de cette regle
   d'equite: nemo ex alterius facto praegravari debet (58).

   Por la misma razon, si este mercante de Livorno al haber recibido
   mi primera carta, habia hecho cargar por cuenta mia y habia hecho
   partir las mercancias que yo le pedia, antes de haber recibido mi
   segunda carta, que contenia la revocacion de la que yo habia
   mandado primero, o en la ignorancia en la que se encontraba de mi
   demencia o de mi muerte se habia abstenido de la celebracion de un
   contrato, si bien es cierto que en este caso no ha intervenido en
   sentido propio algun contrato de venta entre nosotros, no lo es
   menos que el estara en el derecho de obligarme o a mis herederos a
   ejecutar el negocio propuesto por mi carta, no en virtud de un
   contrato de venta, sino en virtud de la obligacion que he contraido
   por mi carta, de indemnizar, resultante de aquella regla de
   equidad: nemo ex alterius facto praegravari debet (59).


Pothier no encuadra el supuesto del que nos ocupamos, "expresamente" en algun tipo de fuente de las obligaciones. Simplemente describe que la fuente esta en una regla de equidad, y si bien no hay propiamente un contrato, existe una obligacion "contraida" de indemnizar en caso de no allanarse a cumplir lo propuesto: llamemoslo nosotros, un contrato tacito o implicito nacido de una regla de equidad (60). Estamos, fuera lo que fuere, de frente a una obligacion, que debe nacer de alguna de las fuentes de las obligaciones en el esquema Pothieriano. Ya hemos visto que en Domat eran tres las fuentes (contrato, crimen o delito, y una tercera especie, a la que no da el nombre ni de cuasicontrato, ni de cuasidelito, ver supra). ?Cual era entonces la fuente de nuestra obligacion en la construccion de Pothier?

Para responder este interrogante, conviene preguntarse en que terminos se ocupo nuestro autor de las fuentes de las obligaciones en su Tratado de las obligaciones, publicado con solo un ano de antelacion al tratado sobre la compraventa. Y en efecto, como es de esperarse, para exponer la materia Pothier tuvo que hacer una clasificacion que ademas, alejandose de Domat, retoma la tradicional cuatriparticion justinianea de las fuentes (contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito) agregando la ley. Habiendo expuesto como primera fuente el contrato, dividira "las otras fuentes de las obligaciones" en tres: de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos; de la ley.

Intuyamos que no se trate de una obligacion contractual, pues ya Pothier ha dicho claramente que no hay propiamente un contrato y examinemos directamente si la examino dentro de las otras fuentes. En la primera parte (De ce qui appartient a l'essence des Obligations, & de leurs effets), capitulo primero (De ce qui appartient a l'essence des Obligations), seccion II (Des autres causes des Obligations), se ocupa Pothier en el [seccion]I de los cuasicontratos (Des quasi-Contrats). Llama cuasicontrato un hecho de una persona, permitido por la ley, que la obliga para con otra u obliga a otra para con ella, sin que intervenga un contrato, y da ciertos ejemplos (n. 113) (61), dentro de los cuales no se encuentra nuestro supuesto. Aunque agrega (62):
   Il y a quantite d'autres exemples de quasi-contrats que nous
   passons sous silence.

   Hay cantidad de ejemplos de cuasicontratos que no mencionaremos
   [traduccion libre].


Pero luego, en el n. 114, nos da definitivamente la anhelada respuesta:
   Dans les contrats, c'est le consentement des parties contractantes
   qui produit l'obligation; dans les quasi-contrats, il n'intervient
   aucun consentement, & c'est la loi seule ou l'equite naturelle qui
   produit l'obligation, en rendant obligatoire lefait d'oo elle
   resulte .C'est pour cela que ces faits sont appelles quasicontrats,
   parce que sans etre des contrats, ni encore moins des delits, ils
   produisent des obligations comme en produisent les contrats (63).

   En los contratos, es el consentimiento de las partes contratantes
   el que produce la obligacion, en los cuasicontratos, no interviene
   algun consentimiento y es la misma ley o la equidad natural la que
   produce la obligacion, al volver obligatorio el hecho de donde
   resulta. Es por ello que estos hechos son llamados cuasicontratos,
   porque sin ser contratos, ni mucho menos delitos, producen
   obligaciones como las producen los contratos [traduccion libre,
   enfasis nuestro].


No sobra una informacion adicional: la obligacion de la que tratamos, en el esquema Pothieriano no podria nacer de un delito (al no haber dolo) y no podria nacer de un cuasidelito (al no haber imprudencia, culpa) (64). Recordemos que en el supuesto del que se ocupa Pothier, esto es, la formacion del contrato entre ausentes, considera como posibilidades la muerte o la demencia del oferente, hechos que no podrian ser calificados de imprudentes o culposos. El hecho de cambiar de opinion antes de la aceptacion, para Pothier, es un hecho legitimo que genera si la obligacion de indemnizar los perjuicios causados a la contraparte (65).

Por ultimo, indiquemos un punto que ata la construccion Pothieriana a sus antecesores. Sabemos, por sus llamados, que Pothier conocia muy bien la obra de Pufendorf. En el n. 12366, donde hablara de la ley como fuente de las obligaciones, recuerda una division que ya se encuentra tanto en Grocio como en Pufendorf:
   La Loi naturelle est la cause au moins mediate de toutes les
   obligatios; car si les contrats, delits & quasidelits produisent
   des obligations, c'est primitivment, parce que la loi naturelle
   ordonne que chacun tienne ce qu'il a promis, & qu'il repare le tort
   qu'il a commis par sa faute.

   C'est aussi cette meme loi qui rend obligatoires les faits d'oo il
   resulte quelque obligation, & qui sont pour cet effet appelles
   quasi-contrats, comme nous l'avons deja remarque.

   La ley natural es la causa, al menos mediata, de todas las
   obligaciones, porque si los contratos, delitos y cuasidelitos
   producen obligaciones, es primordialmente porque la ley natural
   ordena que cada uno cumpla lo que ha prometido y que repare el dano
   que ha cometido por su culpa.

   Es tambien esta misma ley la que hace que obliguen los hechos de
   donde resulta alguna obligacion y que son para el efecto llamados
   cuasicontratos, como ya lo hemos recalcado [traduccion libre].


b. ?Alguna responsabilidad precontractual fuera del supuesto anterior? Rechazo de la posicion de Pufendorf sobre el error en los motivos y omision de referencias a las construcciones romanas sobre la actio empti en funcion resarcitoria

En el tratado sobre el contrato de compraventa no se encuentra otro supuesto de responsabilidad precontractual aparte de la que puede generarse en la formacion del contrato entre ausentes. ?No considero Pothier otros supuestos? No, pero si se pronuncio contrario a la posicion de Pufendorf en el caso del error en los motivos y el criterio diferenciador del principio de ejecucion. En el Tratado de las obligaciones, al preguntarse si el error en los motivos anula la convencion, dice Pothier, apoyandose en la opinion de Barbeyrac (quien, como sabemos, fue quien tradujo y anoto la obra de Pufendorf al frances):
   Barbeyrac fait tres-bien remarquer l'inconsequence de cette raison;
   car s'il etoit vrai que nous eussions fait dependre notre
   convention, de la verite de la nouvelle que j'avois eue, la
   nouvelle se trouvant fausse, la convention seroit absolument nulle;
   l'execution quelle auroit eue ne pourroit la rendre valable, & elle
   ne pourroit mobliger a aucuns dommages & interets envers le vendeur
   pour son inexecution; il decide ensuit sort bien que cette erreur
   dans le motif ne donne aucune atteinte a la convention (67).

   Barbeyrac ha resaltado muy bien la inconsecuencia de esta razon;
   porque si hubiera sido cierto que nosotros hubieramos hecho
   depender nuestra convencion de la verdad de la noticia que me habia
   llegado, si la noticia resulta falsa, la convencion seria
   absolutamente nula, la ejecucion que ella hubiera hecho no podria
   hacerla valida y ella no podria obligarme a ningunos danos e
   intereses frente al vendedor por la inejecucion, el decide
   enseguida corretamente que este error en el motivo no va en
   perjuicio de la convencion [traduccion libre].


Es una lastima que Pufendorf hubiera fallecido sesenta y ocho anos antes de la publicacion del tratado de la compraventa y no hubiera tenido oportunidad de responder a las criticas de Pothier. La discusion, sin lugar a dudas, habria sido muy interesante. La condicion, de hecho, como sabemos, no la predicaban ni Grocio ni Pufendorf del acuerdo, sino que estaba directamente ligada al problema filosofico de la obligatoriedad del acto al promitente. La posicion de Pothier evidentemente es mucho mas formalista y desatiende, en mi opinion, cualquier valoracion de los intereses en juego en el caso concreto: muy a pesar de las reglas de equidad a las que acude en ocasiones.

Independientemente del curso que tomara la cuestion de la relevancia del error en los motivos y de las posiciones que puedan asumirse al respecto, es particular que aunque Pothier, para sostener la "inconsecuencia" de la posicion de Pufendorf, se haya apoyado en algunas fuentes romanas (68), no haya tenido en cuenta otros problemas que las mismas fuentes planteaban (ni el, ni Grocio, ni Pufendorf, ni Domat), algunos de los cuales seran en cambio trascendentales en la posterior construccion que hara Jhering y de la cual nos ocuparemos en otro escrito.

B. A modo de conclusion parcial en el aporte a la aclaracion de la problematica sobre la naturaleza de la responsabilidad precontractual y elementos que se han de tener en cuenta para un analisis de la futura construccion de Rudolf von Jhering

En primer lugar, dejemos planteados los problemas a que acabamos de referirnos para tenerlos muy en cuenta y poder comprender despues a cabalidad el "merito" de la teoria de Jhering:

?Cabe responsabilidad en los casos de nulidad (inexistencia) del contrato por inexistencia o destruccion parcial del objeto antes del "acuerdo"? (69) ?Cabe responsabilidad en los casos de inidoneidad (juridica) del objeto para ser dado? (70)

En segundo lugar, podemos concluir que en ninguno de nuestros autores podemos encontrar definida, al menos en modo explicito, una construccion general de la responsabilidad de las partes en la etapa precontractual. Cada uno de ellos, salvo Domat, exploro puntos muy concretos, que resaltamos en su oportunidad.

En terminos generales podemos decir que el tipo de responsabilidad es, en la terminologia actual difundida, de tipo "extracontractual". Sin embargo, la utilidad de haber explorado estos antecedentes radica mas en la exhortacion a tener como punto de partida del estudio de la materia una construccion basica pero olvidada casi por completo en las consideraciones de nuestra doctrina: mas que encontrar "una" naturaleza de la responsabilidad precontractual, conviene preguntarse en primer lugar sobre el rol del sistema de fuentes de las obligaciones como estan planteadas en el ordenamiento juridico colombiano. La "tercera especie" de fuente de las obligaciones de Domat y el cuasicontrato de Pothier ciertamente nos invitan a partir de un analisis de las estructuras de nuestra codificacion civil antes que tratar de encontrar "una" naturaleza de la responsabilidad precontractual, pues no existe "una" tal naturaleza, o en otros terminos: la naturaleza de la responsabilidad precontractual depende de la manera como esten concebidas, ya legal, ya jurisprudencialmente, las "fuentes de las obligaciones" en cada ordenamiento juridico. Si tuvieramos que definirla, no tendriamos mas remedio que describirla como "naturaleza camaleonica".

Catalina Salgado Ramirez **

* No se tendran en cuenta en esta oportunidad las referencias normativas anteriores a la teoria de Rudolf von Jhering por considerar que su estudio amerita una investigacion responsable acerca de los antecedentes de tales normas y su posterior interpretacion por la doctrina, la cual no puede efectuarse sino teniendo acceso a fuentes primarias de las que no disponemos en el momento. Sin embargo, valga anotar, se encuentran en dos cuerpos normativos, uno de los cuales ya no esta en vigencia. Se trata, por un lado, del Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten, conocido como ALR prusiano (Allgemeines Landrecht) de 1794. Cfr. ALR: I (Erster Theil) [Primera parte], 4 (Vierter Titel) [Titulo cuarto] (Von Willenserklurungen) [De las declaraciones de voluntad] [seccion][seccion] 78, 79 [ALR 1.4 [seccion] 78, 79],- 5 (Funfter Titel. Von Vertragen) [Titulo quinto. De los contratos], [seccion][seccion] 33, 36, 53, 284 [ALR 1.5 [seccion][seccion] 33, 36, 53, 284], II (Zweyter Theil) [Segunda parte], 2 (Zweyter Titel) [Titulo segundo]. (Von den wechselseitigen Rechten und Pflichten der Aeltern und Kinder) [De los derechos y deberes reciprocos de padres y menores], [seccion][seccion] 134, 135 [ALR II.2. [seccion] 134,135]. Fue un codigo interesantisimo. Ademas de establecer la responsabilidad en caso de contratos afectados de nulidad (Nichtigkeit) por error de uno de los contratantes [ALR I.4 [seccion][seccion] 78, 79], tambien contemplo el supuesto de imposibilidad inicial del objeto [conocida/?reconocible? por la parte que se obliga (el verbo es bekennen, que significa, entre otros, reconocer)], con el deber consiguiente de indemnizar integralmente los danos [ALR I.5 [seccion]53],- asi como el supuesto de un vicio del acuerdo que reguarda la 'capacidad de las partes' [ALR I.5 [seccion][seccion]33,36,134,135]. Pero lo mas interesante es que regulo expresamente el regimen de responsabilidad en el periodo precontractual, atandolo a las graduaciones de la culpa contractual en funcion del criterio de utilidad del contrato [ALR 1.5 [seccion]284]. El otro cuerpo normativo es el Allgemeines burgerliches Gesetzbuch fur die gesammten deutschen Erblander der Oesterreichischen Monarchie, conocido como abgb austriaco, de 1811, que regulo materias a la par del ALR prusiano. Cfr. ABGB I. (Von dem Personen Rechte) [Del derecho de la persona] [seccion] 248 y II (Von dem Sachenrechte) [Del derecho de las cosas] 2 (Von den persdnlichen Sachenrechten) [De los derechos de credito]. [seccion][seccion]866, 878. Los dos primeros paragrafos relativos a la incapacidad para contratar (del menor y del mayor de edad) y el deber de reparar los danos y el ultimo sobre imposibilidad del objeto del contrato e indemnizacion de perjuicios (aqui ya indudablemente en caso de "reconocibilidad" y no solo de conocimiento). Nota: Se ha conservado la ortografia original de las rubricas.

** Profesora de Derecho Civil en la Universidad Externado de Colombia. Master y Doctora en Derecho de la Universidad de los Estudios de Roma 'Tor Vergata' (Roma ii). Correo electronico: [catalina.salgado@uexternado.edu.co]

Fecha de recepcion: 15 de enero del 2012. Fecha de aceptacion: 20 de marzo del 2012.

(1) Gustavo Adolfo Marin Velez. La responsabilidad precontractual en Colombia, en Opinion Juridica 5 (2004) p. 57-67, Vladimir Monsalve Caballero. La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su relacion juridica prenegocial, en el derecho europeo continental, en Via inveniendi et iudicandi. Revista virtual. Universidad Santo Tomas. 3 (2006). Online en http://viei.usta.edu.co/articulos/edi3/ rupturainjustificadadelostratospreliminares.pdf; Id. Disertacion hacia una nueva construccion en Colombia de la "culpa in contrahendo", en Revista de Derecho. Universidad del Norte. 27 (2007) p. 41-73, Jorge Oviedo Alban. Tratos preliminares y responsabilidad precontractual, en Vniversitas 115 (2008) p. 83-116, V. Monsalve Caballero. Consideraciones actuales sobre la obligacion precontractual de informacion, una perspectiva europea, en Vniversitas 117 (2008) p. 15-52, Id. La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta, una doctrina europea en construccion, en Revista de Derecho. Universidad del Norte 30 (2008) p. 30-74, Id. El comportamiento del contratante como determinante para la calificacion de la ruptura injustificada de las negociaciones: una vision desde el derecho europeo, en Vniversitas 119 (2009) p. 251-278, Id. Una aproximacion historicolegal de la culpa in contrahendo en las negociaciones preliminares, en Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC) 17 (2011) p. 61-82. Online en [www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-17/ RBDC-17-061 Artigo_Vladimir_Monsalve_Caballero_ (Una_Aproximacion_Historico_Legal_de_la_Culpa_in_Contrahendo_en_las_ Negociaciones_Preliminares).pdf].

(2) Una nueva vertebra, si se tienen presentes no solo los mas de dos mil anos de continuo desarrollo del derecho de obligaciones, sino la variedad de supuestos que de ordenamiento en ordenamiento caben dentro de ella.

(3) Codigo de Comercio. Art. 863. [Las partes deberan proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual so pena de indemnizar los perjuicios que se causen]

(4) Vease la discusion (iberoamericana) al respecto en J. Oviedo Alban. Tratos preliminares y responsabilidad precontractual, cit., esp, p. 107 y ss., tambien en V. Monsalve Caballero. Disertacion hacia una nueva construccion en Colombia de la "culpa in contrahendo", cit., p. 59.

(5) Sin animo exhaustivo. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacion Civil. Sentencias: 1) 11 de mayo de 1970. MP. Guillermo Ospina Fernandez. Siendo la primera y unica (que yo sepa) anterior a la expedicion del codigo de comercio (aunque de fondo el asunto no fue la responsabilidad precontractual), transcribo lo pertinente "Infierese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de responsabilidad (la contractual) aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formarse la obligacion cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr. la cuestion tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana". 2) 28 de junio de 1989. M. P. Rafael Romero Sierra. Esta le agrega a la responsabilidad extracontractual el matiz del abuso de la libertad de celebrar el negocio y del comportamiento conforme a buena fe, se apoya en doctrina del Sistema de derecho romano (F. Messineo, R. Sconamiglio) y habla de una 'doctrina universal' al respecto: "[...] por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en dano de aquella cuyo interes ha sido solicitado por ella" [...] "El Codigo de comercio, siguiendo muy de cerca las opiniones de la doctrina universal en el punto [...]" descarga "en cada uno de los contratantes el deber de comportarse de buena fe [mejor, conforme a buena fe], como una formula comprensiva de los varios deberes que pueden integrar el criterio fundamental de la correccion en el trafico juridico, a pesar de no estar ligados por vinculo contractual alguno" parentesis fuera de texto. 3) 23 de noviembre de 1989. M. P. Jose Alejandro Bonivento Fernandez. Esta, que constituye uno de los pocos casos en los que la Corte ha reconocido en el caso concreto la responsabilidad, reitera que sea de caracter extracontractual, aunque pone su fundamento en el principio de buena fe. 4) 27 de junio de 1990. M. P. Pedro Lafont Pianeta, 8 de marzo de 1995. M. P. Pedro Lafont Pianeta (reiterativas de las doctrinas anteriores). 5) Fuera de otras (27 de marzo de 1998. M. P. Jose Fernando Ramirez Gomez, 31 de marzo de 1998. M. P. Rafael Romero Sierra, 23 de junio de 2000. M. P. Jose Fernando Ramirez Gomez, 13 de diciembre de 2001. M. P. Manuel Ardila Velasquez), la Sentencia de 12 de agosto de 2002. M. P. Jose Fernando Ramirez Gomez, expone la linea jurisprudencial de la Corte de tres decadas y hace referencia explicita a la dicotomia doctrinal al interior del Sistema de derecho romano, entre quienes abogan por la responsabilidad contractual y quienes abogan por la extracontractual. 6) La del 19 de diciembre de 2006, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, hace referencia al milenario principio neminem laedere y al principio de buena fe (aunque este ultimo ha sido utilizado por la Corte, en mi opinion, en modo erroneo, subjetivizandolo en el ambito 'probatorio', abandonando asi su funcionamiento como principio (valoracion de la conducta de las partes de conformidad con parametros objetivos de correccion) pasando al distinto campo de la 'presuncion' de buena fe, eminentemente de la buena fe subjetiva). Respecto de los malentendidos doctrinales y jurisprudenciales, leanse los aportes de Martha L. NEME VlLLARREAL, publicados en esta revista: El principio de buena fe en materia contractual en el sistema juridico colombiano RDp 1 1 (2006) pp. 79-126., Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equivocos a los que conduce la falta de claridad en la distincion de tales conceptos. RDp 17 (2009) p. 45-76. 7) 12 de julio de 2011. M. P. Ruth Marina Diaz Rueda. Reitera el caracter extracontractual de la responsabilidad y preve el concurso de las normas que regulan la responsabilidad contractual (como normas generales) a falta de norma especial: por ejemplo, en materia del 'monto de los intereses'.

(6) Cfr. en particular V. MONSALVE CABALLERO. Disertacion hacia una nueva construccion en Colombia de la "culpa in contrahendo, cit., esp., p. 62, 64 y 66. Si bien se centra en los llamados 'deberes de proteccion'. Habla de una evolucion 'expansiva' de la responsabilidad contractual (a mi modo de ver, muy influenciado por las construcciones alemanas, que obedecen a la estructura de tal ordenamiento y no al nuestro). Remito, para enriquecer el debate, a la lectura de un reciente aporte esclarecedor sobre la naturaleza juridica de los deberes de proteccion. Se encuentra en un articulo de Javier M. RODRIGUEZ OLMOS publicado en esta revista: Deberes de proteccion 'aun frente a terceros' en la dogmatica alemana, en RDP 20 (2011) p. 301-346.

(7) Es comun en la doctrina romanista el llamado a una locucion: dolus in contrahendo (que no es una expresion romana) como contrapuesta a otra, culpa in contrahendo (acunada por R. VON Jhering), para indicar que en el derecho romano el comportamiento de una de las partes en la etapa precedente a la celebracion de un contrato 'nulo' era solo juridicamente relevante en la medida en que hubiera habido presencia de dolo. Vease Procchi, "Dolus" e "culpa in contrahendo" nella compravendita. Considerazioni in tema di sinallagma genetico, en La compravendita e l'interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano, vol. I. L. Garofalo (al cuidado). Padua: Cedam, 2007, p. 181-246,, M. Talamanca, Vendita (dir. rom) (s. v.) en Enciclopedia del Diritto, vol. XLVI. Milan: Giuffre, 1993, [seccion] 25 a)-g), H. HONSELL habla en este caso de funcion de la actio empti "als dolus-Haftung". Rdmisches Recht, Berlin: Springer-Verlag, 2010 (7), [seccion] 46 p. 136. Sin embargo, la actio empti en funcion indemnizatoria no necesariamente se limitaba al presupuesto de un venditor sciens (vendedor que vende a sabiendas) en ciertos eventos de ineptitud (juridica) o inexistencia del objeto. Ver infra nt. 69.

(8) Poco conocido, por un lado, por su escasa difusion en otras lenguas (el ensayo carece de una traduccion al castellano, solo en la ultima decada se realizo su traduccion al italiano: Della "culpa in contrahendo". Ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione. Trad. Federico Procchi, Napoles: Jovene, 2005 [Antiqva 90]); por otro, por su complejidad. En efecto, el ensayo dista mucho de ser una construccion meramente dogmatica y se basa, fundamentalmente, en el analisis de fuentes de derecho romano, por lo que resulta particularmente dificil de comprender en su conjunto para quien carezca de un conocimiento minimo de las fuentes.

(9) Titulo original: "'Culpa in contrahendo' oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen", en Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts, 1861, vol. 4, p. 1-112. El texto original en aleman puede consultarse en la biblioteca virtual del Max-Planck-Institut para el derecho privado comparado e internacional privado aqui: [http://dlib-zs.mpier.mpg.de/pdf/2084719/04/1861/ 20847190418610005.pdf].

(10) JHERING habla de wesentlicher Irrtum (error esencial), pero valga aclarar que muchos de sus ejemplos son de error en la emision de la declaracion que pueden llamarse mejor errores obstaculo u obstativos. Vease infra nt. 11.

(11) Ver R. von Jhering, "Culpa in contrahendo" oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen, cit., p. 2.

(12) Ver supra la nota aclaratoria del titulo de nuestra exposicion.

(13) [Nota de JHERING]: VON Savigny, System III, p. 295, nota a, von Wachter, Wurtemb. Privatrecht II, p. 749.

(14) Los otros dos autores, sobre los que despues se detiene son, de acuerdo con sus notas: Schweppe, Das rom. Privatrecht III, [seccion] 418 (cuarta edicion), y Richelmann, Der Einfluss des Irrthums auf Vertrage, Hanover: 1837, p. 129 y siguientes. Estos autores hacian referencia a autores como Cujacius y Donellus, pero en la opinion de Jhering se alejaban del contenido de las fuentes. Cfr. Jhering "Culpa in contrahendo" oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertragen, cit., p. 3.

(15) En general ver "Grotius" (s. v.) en Allgemeine Deutsche Biographie (en adelante ADB) 9 (1879). Leipzig: Verlag von Dunckler & Humboldt, 1879, p. 766 y 783. Online en [www.deutschebiographie.de/pnd118542702.html]. Hugo de Groot nacio en 1583 en la ciudad de Delft (Paises Bajos) y murio en Rostock (Alemania) en 1645. Sus trabajos juridicos Mare liberum y De iure belli ac pacis son considerados, junto con otros de la segunda escolastica espanola, bases del derecho maritimo y del derecho internacional publico.

(16) Tratado sobre el derecho de la guerra y de la paz.

(17) Cfr. Hvgonis Grotii. De ivre belli ac pacis libri tres. In quibus ius naturae & Gentium: item iuris publia praecipua explicantur. Paris: apud Nicolavm Bvon, 1625. Prolegomena, en el primer parrafo. Los textos en latin son tomados de esta, la primera edicion. Sobre los antecesores en esta materia y el grado de originalidad de la obra de Grocio ver A. Gomez Robledo, Fundadores del derecho internacional. Vitoria, Gentili, Suarez, Grocio. Mexico D. F.: UNAM, 1989, p. 145 y ss. Por otra parte, dice el profesor chileno A. Guzman Brito lo siguiente: "En los prolegomena del De iure belli ac pacis, [...] Grotius se [sic] hizo expresamente eco de la tradicion del mos Gallicus de dar un orden y sistema al derecho. Con resonancia ciceroniana, primeramente recuerda los esfuerzos del pasado en tal sentido: "Con anterioridad, muchos proyectaron darle (sc. a la jurisprudencia) la forma de sistema, pero nadie lo hizo acabadamente [...]". Despues anade que uno de sus propositos tenidos al escribir el libro radico en que las materias tratadas fuesen dispuestas precisamente en un 'orden cierto' ": tomado de La sistematica del Derecho Privado en el "De iure belli ac pacis" de Hugo Grotius, en Revista de Estudios Historico-Juridicos 26 (2004) p. 156-186. Online: [www.scielo.cl/scielo.php?pid = s0716-54552004002600006&script=sci_arttext].

(18) "Liber secundus cum omnes causas ex quibis bellum oriri potest exponendas sumserit, quae res communes sint, quae propiae, quod ius personis in personas, quae ex dominio nascatur obligatio, quae successionum regiarum norma, quod ius veniat ex pacto, aut contractu, quae federum, quae iurisiurandi tum privati tum publici vis atque interpretatio, quid ex damno dato debeatur, quae legatorum sanctimonia, quale ius humandi mortuos, quae poenarum natura, late exsequitur " [El libro segundo expone todas las causas de las que puede nacer la guerra, que cosas son comunes, que propias, que derecho tiene una persona en otras, que obligaciones nacen del dominio, que normas hay en las sucesiones de reyes, que derecho nace del pacto o del contrato, que interpretacion tienen los tratados y el juramento publico y privado, cual la inviolabilidad de los legados, que es debido por el dano causado, cual sea el derecho de enterrar los muertos, cual la naturaleza de las penas] Traduccion libre. Cfr. Hvgonis Grotii. De ivre belli ac pacis libri tres, cit., prolegomena.

(19) "Haec vero quam rudi modo iam expressimus societatis custodia humano intellectui conveniens, fons est eius iuris quod proprie tali nomine appellatur: quo pertinent alieni abstinentia, & si quid alieni habeamus aut lucri inde fecerimus restitutio, promissorum implendorum obligatio, damni culpa dati reparatio, & poenae inter homines meritum" [...]. "Deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis" Cfr. Hvgonis Grotii. De ivre belli ac pacis libri tres, cit., prolegomena. [Esto que acabamos de exponer de modo sucinto, la defensa de la sociedad que conviene al entendimiento humano, es fuente de derecho propiamente dicho. A este pertenece la abstencion de lo ajeno y si algo tenemos o de ello nos hubieramos lucrado, la restitucion, la obligacion de cumplir las promesas, la reparacion de un dano (causado) por culpa y el merecimiento de la pena entre los hombres] Traduccion castellana tomada de Hugo Grocio. Del derecho de presa. Del derecho de la guerra y de la paz. Edicion bilingue, traduccion, introduccion y notas de Primitivo Marino Gomez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. Prolegomenos, p. v. (parentesis y subrayados fuera de los textos).

(20) Cfr. A. Guzman Brito, La sistematica del Derecho privado en el "De iure belli ac pacis" de Hugo Grotius, en Revista de Estudios Historico-Juridicos 26 (2004) p. 156-186. Online: [www. scielo.cl/scielo.php?pid=s0716-54552004002600006&script=sci_arttext p. 4 y 7].

(21) Para comprender que entiende Grocio por promesa veanse las consideraciones que al respecto ha hecho el profesor chileno A. Guzman Brito en su articulo titulado Para la historia de la formacion de la teoria general de acto o negocio juridico y del contrato, III: los origenes historicos de la teoria general del contrato, en Revista de estudios historico juridicos, 22 (2000) p. 4 y 5. Online: [www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0716-54552000002200003&script=sci_arttext]. Al respecto resulta necesario remontarse a un antecesor de Grocio, perteneciente a la segunda escolastica espanola. Se trata de Luis Molina (1535-1600), quien en su tratado De justicia et Jure habla de promissiones (teniendo presente la estructura de la stipulatio romana, pero quitandole cualquier 'causa' onerosa o mejor, desconociendo su caracter abstracto en el Derecho Romano) las cuales considera como una especie de contractus, unicamente gratuito: pero mas exactamente reduce las promissiones a las donaciones. Lo trascendental de Molina para la moderna ciencia del Derecho radica en que es al ocuparse de la fuerza obligatoria de la promesa que son analizados problemas hoy generales y fundamentales en la construccion de una teoria general del contrato, como el de la existencia de consentimiento y la aptitud juridica del objeto. Molina, a su vez, tuvo una clara influencia en Grocio. Asi, dice A. Guzman Brito: Grocio "termina afirmando que "todos los actos utiles a otros, excepto los meramente beneficos, se llaman contratos" (omnes autem actus aliis utiles, extra mere beneficos, contractuum nomine appellantur). De esto se deduce que para nuestro autor solo quedan excluidos del concepto de contrato las liberalidades, especialmente las donaciones, tanto reales como promisorias. Ello explica que de las promesas Grocio haya tratado en el capitulo xi: De promissis". La diferencia entre Molina y Grocio es que para Grocio la promision deja de ser un contrato: promision y contrato son especies de 'pacto'.

(22) "De pacto errantis perplexa satis tractatio est". Grocio. De ivre belli ac pacis libri tres, cit., p. 266. Enfasis nuestro.

(23) "Sed harum distinctionum pleraeque veniunt ex iure Romano, tum ciuili vetere, tum praetorio: quaedam etiam non satis verae aut accuratae sunt". Cfr. De ivre belli ac pacis libri tres, cit., p. 266.

(24) "Similiter ergo dicemus, si promissio fundata sit in praesumtione quadam facti quod non ita se habeat, naturaliter nullam eius esse vim: quia omnino promissor non consensit in promissum, nisi sub quadam conditione quae reipsa non exstitit" De ivre belli ac pacis libri tres, cit., p. 267.

(25) De ivre belli ac pacis libri tres, cit., p. 267.

(26) Traduccion libre. Reporto otras dos traducciones. "But if the promiser has been negligent in inquiring into the matter, or in expressing his intention, and another person has thereby suffered loss, the promiser will be bound to make that loss good; not by the force of his promise, but as having done damage by his fault; of wich head we shall hereafter treat" Traduccion al ingles tomada de Grotius on the Rights of War and Peace. An Abriged Translation. W. Whewell (trad.) Cambridge: Cambridge University Press, 1853, p. 150. "Wenn der Versprechende in Untersuchung der Sache oder in der Erklarung seines Willens nachlassig gewesen ist, und wenn der Andere dadurch Schaden erlitten hat, so muss der Versprechende diesen ersetzen, aber nicht aus dem Versprechen, sondern aus der Beschadigung an sich, wie spater erortert werden wird". Traduccion alemana tomada de de Des Hugo Grotius drei Bucher uber das Recht des Krieges und Friedens, in welchem das Natur-und Volkerrecht und das Wichtigste aus dem offentlichen Recht erklart werden. J.H. v. Kirchmann (trad.), vol. I. Berlin: Verlag von L. Heimann, 1869, p. 396.

(27) "Esta claro que para Grotius las promesas y los contratos pertenecen al genero de los pactos, pero el no explica en el capitulo xi cual sea su diferencia." Asi A. Guzman Brito, La sistematica del Derecho Privado en el "De iure belli ac pacis" de Hugo Grotius, cit., p. 7.

(28) Samuel Freiherr von Pufendorf nace en 1632 y muere en 1694. Como hijo de un pastor protestante y por voluntad de su padre tuvo una fuerte formacion en teologia. Estudio tambien derecho, matematicas y filosofia. Fue profesor de la primera catedra de Derecho Natural, en Heidelberg. En el se encuentra una neta distincion entre derecho y moral y es considerado como pensador eclectico al tener su obra influencia tanto de Grocio como de Hobbes. En general ver 'tufendorf" (s. v.) en adb (26) 1888, p. 701-708, en [www. deutsche-biographie.de/pnd118597051.html].

(29) Del derecho natural y de gentes en VIII libros. Aqui se ha consultado la segunda edicion: Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium libri octo. Frankfurt: Sumptibus Friederici Knochii, 1684.

(30) Cfr. Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 405. (Del consentimiento requerido en las promesas y pactos). Por tanto, en Pufendorf, a diferencia de Grocio, promesa y pacto son dos especies distintas. Para Grocio la promesa es una especie del pacto.

(31) Texto tomado de Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 407. A continuacion tiene el lector el texto de la traduccion inglesa de la segunda edicion (que fue comparada por el traductor con la traduccion francesa de Barbeyrac). Of the Law of Nature and Nations. Eight Books. Basil Kennett (trad.) Oxford: L. Lichfield y otros, 1710, pp. 219 y 220. "VI. Another thing wich invalidates Consent, and by consequence the Promises or Pacts that are built upon it, is "Error" or Mistake; through which it comes to pass, that the Understanding is cheated in its Object, and the Will in its Choice and Approbation. We ought here carefully to distinguish, whether the Case relate to a Promise or to a Pact. As for Promises we may lay down this for a certain Rule, that if a Promise be grounded upon Belief and Presumption of some Fact which really never was, or when in making an Engagement, of this kind I supposed such an Action, or such a Quality, without regard to which I schould never have given my Consent; in this Case my Promise is naturally Null and Void; provided it appear evident from the Nature and Circumstances of he Business, that I agreed to the Proposal purely on account of that Fact, or of that Quality, wich I took for granted. Because, here I did not promise absolutely, but upon Presumption of a necessary Condition; wich Condition failing, whatever was built upon it, must consequently come to nothing [...]" Pide Pufendorf confrontar D. 2.1.15.

(32) Texto tomado de Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408.

(33) Cfr. Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 322, libro III, cap. i.

(34) Notese entonces que para Pufendorf, pacto y contrato son tratados como sinonimos y no ya, como en grocio, donde el contrato es una 'especie' del pacto.

(35) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7: "Circa errorem autem, qui in pactis contigit, distinguendum videtur, utrum ad paciscendum quis per errorem fuerit motus, an vero error circa rem, de qua pactum initum est, versetur. Circa prius itidem putaverim dispiciendum, an res sit adhuc integra, an verus minus. Si ex errore ad paciscendum aut contrahendum fuerim impulsus, eumque re integra, & quando nihil adhuc fuit praestitum, deprehendero; aequum sane fuerit, ut facultas poenitendi mihi concedatur. [...]"

(36) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7: "[...] v.g. Patrifamilias peregre versanti falsus nuncius adsertur, equos ipsius domi periisse. Hoc ille prae se ferens circa alios emendos contractum inivit. Sed antequam traditio pretii aut equorum fieret, nuncium istum falsum comperit. Puto, eum ad implendum contractum adigi non debere, cum sciente venditore istum nuncium tanquam conditionem supposuerit. [...]"

(37) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7.

(38) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7: "[...] Verum ubi res non amplius est integra, & ubi error patuerit, quando jam pactum est impletum ex toto aut ex parte; qui erravit rescissionem contractus urgere non poterit, nisi quantum alter ex humanitate velit indulgere [...]".

(39) Asi lo informa la traduccion inglesa de B. Kennett, (1710) enriquecida con las notas de la traduccion francesa de Barbeyrac. Cfr. "Of the Law of Nature and Nations", B. Kennett (trad.) op. cit., p. 220, [seccion] VII. nt. 2. Sin embargo, en las nota no se menciona el lugar exacto de la obra en donde Pufendorf lo asevera. Al respecto, ver infra en el texto.

(40) He consultado para el efecto Samuel von Pufendorf, De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo, vol. i y The Translation, vol. II. Frank Gardner Moore (trad.) Nueva York: Oxford University Press, 1927. Cfr, vol. II. pp. 48 y ss.

(41) Cfr. "Of the Law of Nature and Nations", B. Kennett (trad.) op. cit., p. 221, [seccion] VII; asi mismo, cfr. De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo, vol. II, cit., p. 51 [seccion]12.

(42) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7. "Ast ubi error contigerit circa ipsam rem, de qua convenitur, pactum vitiatur non tam ob errorem, quam quia legibus pacti non fuit satisfactum". Esto fue entendido por Barbeyrac, en el sentido de un 'incumplimiento' del contrato. Cfr. Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, vol. I. Jean Barbeyrac (trad.) Amsterdam: Henri Schelte, 1706, pp. 346-347 "Que si l'erreur se trouve dans la chose meme du sujet de laquelle on a traite; alors la Convention es nulle [recalco que Pufendorf dice viciada, no nula], non pas tant a cause de cette erreur, que parce que l'autre Contractant n'a point satisfait aux conditions de la convention" (enfasis nuestros).

(43) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7.

(44) Samuelis Punfendorfii De jure naturae et gentium, cit., p. 408, [seccion] 7. No solo en sentido fisico, sino en el que hayan comprendido las partes como tal.

(45) Por el momento tenga claro el lector que las construcciones romanas sobre el error (in substantia) en la compraventa se plantean desde el punto de vista de la proteccion del comprador y no del vendedor: el problema fundamental (a grandisimos rasgos) radica en la concesion o de una condictio (por inexistencia del contrato) que implicaria la recuperacion del precio o en la concesion de una actio empti que permitiria ir hasta el id quod interest, esto es, perseguir el resarcimiento del dano. Tenganse presentes algunos de los ejemplos que trataban los juristas: si se compraron vestidos recompuestos como si fueran nuevos; si se compro una mesa de plata que resulto hueca cuando se creia que era macisa, si se compraron unas mesas de una madera, cuando se creia que eran de otra. etc. Sobre estos problemas y para una consideracion historica del error en nuestra tradicion juridica vease fundamentalmente Martin Josef Schermaier. Lerrore nella storia del diritto, en Roma e America, Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 24 (2007), p. 185-255.

(46) Se ha consultado la siguiente edicion: Jean Domat. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public et legum delectus. Paris: Chez Nyon aine, 1777.

(47) Esto ha sido traducido al castellano como 'De los casi delitos'. Cfr. J. Domat, Las leyes civiles en su orden natural. F. Vilarrublas/J. Sarda (trad), tomo ii, Barcelona: Imprenta de Jose Taulo, 1844, p. 65.

(48) Tomado de J. Domat. "Les loix civiles dans leur ordre naturel", cit., pp. 299 y ss.

(49) 'De las otras especies de danos causados por faltas (culpa) sin crimen ni delito'. Cfr. Domat. "Les loix civiles dans leur ordre naturel", cit., p. 299.

(50) Domat. "Les loix civiles dans leur ordre naturel, cit., p. 307.

(51) Traduccion libre.

(52) Robert Joseph Pothier nace en Orleans, Francia, en 1699 y muere en 1772. Sus obras fueron fundamentales para el proceso de codificacion frances. Es el autor de un famoso comentario a las pandectas, esto es, a los codigos de Justiniano, que tiene la particularidad de haberlas expuesto en un 'nuevo orden': Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae (1748). A parte de esta obra, es tambien conocido por sus diferentes tratados de derecho civil, ampliamente influenciados por el derecho romano. Sobre la vida de Pothier y el contexto en que se realizan sus obras, ver Great Jurist of The World. J. Macdonell/E. Manson (eds.), Boston: Little, Brown and Company, 1917, pp. 447 y ss. (The Continental Legal History Series).

(53) Se ha consultado: R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, selon les regles tant du for de la conscience, que du for exterieur, tomo i. Paris/Orleans: Debure/J.Rouzeau-Montaut, 1762, que es la primera edicion.

(54) Cfr. R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, cit., pp. 29 y 30.

(55) Cfr. R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, cit., p. 30.

(56) Cfr. R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, cit., p. 31.

(57) Cfr. R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, cit., p. 31.

(58) R. J. Pothier. Traite du contrat de vente, cit., pp. 31 y 32.

(59) Traduccion libre, enfasis nuestros.

(60) En autores anteriores se encuentra la idea de consenso o convencion presunta: Johannes Voet (1647-1713) "Commentarius ad pandectas", tomo ii. Colonia: Fratres de Tournes, 1769, p. 733, libro xliv, titulo vii (De obligationibus & actionibus) [seccion]5 (Quid sint quasi contractus? An in iss expressus vel tacitus consensus requiratur ejus, qui obligandus est? Cur manis sit praesumtus in iis consensus? Quae sint species quasi contractuum? An plures quam quinque?, p. 735 "5. Quasi contractus sunt praesumtae conventiones, ex quibus mediante facto valida nascitur obligatio. Vera namque conventio in quasi contractibus nulla est, nec in iis consensus illorum, inter quos obligatio subsistere debet, requiritur, sed magis ex re ipsa, facto, gestione, obligatio descendit [...]". Enfasis nuestro. Tambien es el caso del aleman Johannes HEINECCIUS (1681-1741), sobre cuya vida y obra ver (s. v.) "Heineccius (eigentlich Heinecke), Johann Gottlieb", en ADP 11 (1880) pp. 361-363. Vease una obra constitutiva de sus 'recitaciones' (editada por su hijo) y posterior a las de Pothier que venimos examinando (1765): Recitationes in Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum. Breslavia: Michaelis Gampert, 1765. En el libro III, tit. XXVIII. [seccion] CMLXV. "Qvasi Contractvs. Eos ita definimus. Quasi contractus sunt facta honesta, quibus & ignorantes obligantur Ex Consensv ob aequitatem praesumto. [...] Addimus, oriri obligationem ex consensu praesumto, velficto. " p. 504. Sin embargo este autor recalca que este consenso presunto es distinto al que se entiende en los pactos tacitos en materia contractual, porque debe entenderse mas en el sentido de fingido. (Asi en sus anotaciones a Vinio: cfr. Comentario academico y forense de Arnoldo Vinnio, anotado por J. Gottlieb Heinecio, tomo II. Barcelona: Oliveres, 1867, libro III, tit. XXVIII, pp. 293 y ss.). Sobre la historia del cuasicontrato como fuente de obligaciones vease Barbara Cortese, Indebiti solutio ed arricchimento ingiustificato. Modelli storici, tradizione romanistica e problemi attuali. Padua: Cedam, 2009, cap. I.

(61) Se ha examinado R. J. Pothier, Traite des obligations. Tome premier. Paris/Orleans: Chez Debure/ Chez Rouzeau-Montaut, 1761, pp. 126 y 127, que es la primera edicion. Los ejemplos son: a) La aceptacion del heredero: frente a los legatarios, es un cuasicontrato que hace surgir la obligacion de pagarles los legados, aunque no haya habido acuerdo entre ellos. b) El pago de lo no debido: el pago es un hecho que obliga a quien ha recibido, a restituir, aunque no haya intervenido convencion para la restitucion de la cosa. c) La gestion de negocios: el hecho de la gestion de los negocios de un ausente, sin encargo, obliga al uno tanto a rendir cuentas como al otro a indemnizar lo gastado, asi no haya habido acuerdo al respecto.

(62) Pothier, Traite des obligations, cit., p. 127.

(63) Pothier, Traite des obligations, cit., p. 128 (enfasis nuestro).

(64) Cfr. Pothier, Traite des obligations, cit., pp. 129 y ss., n. 116-122.

(65) Al respecto confrontense la opinion de Pothier sobre la no obligatoriedad de la policitacion: Traite des obligations, primera parte, capitulo primero, seccion primera, articulo primero, [seccion]ii.

(66) Pothier, Traite des obligations, cit., p. 134.

(67) Pothier, Traite des obligations, cit., p. 31.

(68) Sostuvo a continuacion Pothier que al igual que en los legados, la falsedad del motivo que el testador hubiera tenido no tenia influencia en el legado. Pide confrontar I.2.20.32 y D. 35.1.72.6. Ver Pothier, Traite des obligations, cit., p. 31.

(69) Pothier no se lo plantea. Cfr. Traite du contrat de vente, cit., pp. 5 y ss.; en las fuentes romanas, se encuentran los casos de la domus exusta (la casa que se queme, total o parcialmente) y de la venta de una herencia inexistente. Cfr. D. 18.1.57 pr. y ss., D. 18.4.7 y 18.4.8.

(70) Se trata aqui, en las fuentes romanas, de los casos en los cuales el objeto de la venta esta fuera del comercio: particularmente, el problema de la validez de la venta de un hombre libre como esclavo, y de la venta de un lugar sagrado: cfr. Pomp. D. 18.1.4; Paul. D. 18.1.5; Cel. D. 18.1.6 pr.; Paul. D. 18.1.34.2; Mod. D. 18.1.62.1; Lic. Ruf. D. 18.1.70; Jav. D. 18.4.8.
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Author:Salgado Ramirez, Catalina
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2012
Words:12774
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