Printer Friendly

Comparacao historica entre medidas de contencao ao endividamento excessivo: o caso romano de 352 a.C. e o anteprojeto de atualizacao do Codigo brasileiro de Defesa do Consumidor.

An historical comparison between containment measures against excessive debt (a roman case of 352 B.C.), and the draft update of the Brazilian Code of Consumer Protection

1. JUSTIFICATIVA

O presente artigo se propoe a levantar e difundir as fontes historicas da regulamentacao do endividamento e--mais especificamente--do endividamento excessivo, restringindo seu ambito geografico e temporal aos eventos da antiga Roma republicana (1), confrontando-as com o atual momento juridico brasileiro, de regulamentacao do superendividamento. A recuperacao, divulgacao e analise das fontes historicas tem por objetivo dar a conhecer aos juristas iniciativas de combate ao endividamento excessivo registradas no sistema juridico de referencia--o romano (2). Este conhecimento permite que se trace um paralelo com as medidas em curso nos nossos dias a fim de resolver se e melhor propor novas solucoes (tanto normativas quanto interpretativas) para velhos problemas ou manter as ja existentes no estado em que se encontram no direito positivado, aperfeicoando-as quica, alem de fornecer subsidios para que se julgue e decida se o dado historico especifico possui ou nao a aptidao para interferir nesta eleicao (3).

O dialogo com as fontes historicas no ambito do endividamento excessivo foi buscado aqui porque se desenha hoje, no Brasil--com possiveis consequencias para a construcao do direito latinoamericano como um todo--um marco na regulamentacao do superendividamento. Foi elaborado, e encontra-se no aguardo de avaliacao pelos tramites do processo legislativo, um importante anteprojeto de atualizacao do cdc (Codigo de Defesa do Consumidor), que incorpora principalmente a regulamentacao do endividamento excessivo. Amplamente discutido em termos de direito comparado (instrumento de comparacao sincronica), carecem os estudos sobre o tema de dados e fontes historicas (a comparacao diacronica) (4). O problema de fundo que move este trabalho e, portanto, o endividamento em sua dimensao historica e as infinitas possibilidades que desta se retiram.

2. RELEVANCIA. O ENDIVIDAMENTO EXCESSIVO COMO UM PROBLEMA DO PASSADO E DO PRESENTE

O reverso do credito (seja ele para consumo ou investimento)--o debito--pode se tornar um grave problema seja em circunstancias de normalidade economica --quando mal administrado ou por conta de eventos inesperados na vida de uma pessoa--quanto em epocas de crise generalizada da economia (5). Esta realidade e um dado constante na historia da humanidade desde o advento do fenomeno crediticio, mas torna-se ainda mais relevante no ambito das economias de mercado contemporaneas, que fizeram do amplo acesso ao credito o mecanismo-chave de sua sobrevivencia.

O endividamento excessivo, que a atual tecnica juridica brasileira optou por designar 'superendividamento' (6), e ainda mais problematico quando o credito se destina ao consumo (7), gerando um impacto negativo imediato mais grave do que no credito ao investimento, especialmente porque neste ultimo caso os ordenamentos juridicos dos diversos sistemas adotam ja regulamentacao protetiva do devedor (8), mas tambem porque o capital para investimento sempre e um excedente das atividades essenciais, enquanto as somas destinadas ao consumo custeiam inclusive, e e provavel que, principalmente, estas. Portanto, e o credito destinado ao consumo que, carecendo de maior regulamentacao para tutela do devedor, torna-se mais propenso a ser fonte geradora de problemas graves, principalmente nos casos de vulnerabilidade social do sujeito endividado em funcao dele (9). Em tempos de crise geral da economia, a situacao se agrava ainda mais, pois o problema do endividamento generaliza-se e passa a ser capaz de afetar, alem da saude financeira de individuos e familias, tambem a macroeconomia (reduzindo ou aniquilando a capacidade de adimplemento, de poupanca e de investimento dos individuos). Se a necessidade de regulamentacao ja se impoe em epoca de normalidade, quando afeta a dignidade do ser humano retirando-lhe o 'minimo necessario para viver' e projetando individuos e familias inteiras para amargem da sociedade, tanto mais o e em periodos de crise da economia, como a que afeta o mundo atualmente e que teve origem nos Estados Unidos exatamente pela falta de regulamentacao do credito10. Nestes periodos de depressao economica, o alcance generalizado do superendividamento pode assumir contornos de uma verdadeira ameaca de implosao da organizacao social vigente, das suas instituicoes e das proprias conquistas civilizatorias, pois a retirada do minimo necessario para viver de um grande contingente de pessoas as coloca em situacao de 'estado de necessidade', que por sua vez exclui a exigencia de um agir conforme o direito (11).

Este fenomeno vai conhecido a fundo, para que sua regulamentacao seja o mais aderente possivel a realidade e consiga ser instrumento nao de combate a expansao do credito, nem de dirigismo economico, mas de moralizacao da distribuicao do credito em seu largo acesso, definindo a partir de que momento o desequilibrio passa a gerar consequencias deleterias e contribuindo com meios juridicos para preveni-lo ou reprimi-lo. E nesta logica de aprofundamento da compreensao do fenomeno do endividamento excessivo que se insere a metodologia historica aqui utilizada.

3. METODOLOGIA: O USO DA COMPARACAO DIACRONICA

Da restricao do credito das economias primitivas ao credito farto, motor da atual economia de mercado, os problemas relativos ao endividamento e a responsabilizacao dele decorrentes, alem das brutais consequencias no que concerne a dignidade humana, seguem se impondo e exigindo a composicao entre novas e velhas solucoes. Portanto, o dialogo com as fontes historicas e um instrumento valido de reflexao sobre as solucoes juridicas do presente, podendo balizar eventuais transformacoes destas ao--no minimo--impedir que se cometam os mesmos erros do passado e--no maximo--sugerir solucoes inovadoras baseadas em outras precedentes que ja funcionaram nas suas circunstancias, oferendo as condicoes de entender os mecanismos essenciais por tras delas, sua racionalidade e a pertinencia de sua reproposicao diante das novas exigencias da realidade.

3.1. O caso romano. A instituicao dos "quinqueviri mensarii"

Uma situacao social marcada por dividas generalizadas, em parte conflagradas pelas consequencias da conducao politica da cidade e o cenario que determinou, na Roma de 352 a.C., a instituicao dos quinqueviri mensarii.

Cerca de 35 anos apos o incendio de Roma pelos gauleses (387 a.C.), ainda sob o impacto da necessidade de reconstrucao da cidade, a situacao dos extratos inferiores da sociedade era dificil. As guerras frequentes, as quais os pequenos proprietarios eram chamados a combater enquanto suas terras restavam incultas e abandonadas aos saques, escusavam moralmente os devedores do inadimplemento de suas dividas, mas nao juridicamente. Uma grande quantidade de plebeus caia, assim, em estado de sujeicao aos credores pelo nexum no final do ano 354 a.C. (12), e medidas publicas tiveram de ser adotadas, como a limitacao dos juros em 12% ao ano e o parcelamento trienal das dividas pelo Plebiscito Duilio Menenio de unciario faenore,em 357 a.C. (13). O carater vinculante restrito a plebe desta limitacao, dado que a totalidade do povo somente foi atingida automaticamente pelos plebiscitos em 287 a.C. (com a Lex Hortensia), fez desta uma medida provavelmente pouco exitosa (14).

Uma medida abrangente da totalidade do povo foi inevitavel em 352 a.C. (15). A assuncao publica (in publicam curam) da questao dos debitos pelo consulado misto patricio-plebeu, apoiado pelo senado, deu origem assim, a um provimento administrativo e contingencial de mediacao das dividas entre credores e devedores privados, a instituicao dos quinqueviri mensarii (tres plebeus e dois patricios). Tratava-se de cinco cidadaos comuns, que provavelmente exerciam no ambito privado a funcao de banqueiros, nomeados pelos consules e postos a disposicao do povo para, com suporte do credito publico e atuando como arbitros imparciais na avaliacao dos bens do devedor aceitos como quitacao pelo credor, favorecerem o adimplemento das dividas e impedirem as consequencias deleterias do debito generalizado.

A narrativa sobre o provimento e de Tito Livio, que repercute a noticia dos anais com rica descricao (16). Diz Livio em seu livro VII que:
   "uma vez predispostos os animos a concordia, os novos consules
   buscaram resolver a questao das dividas, a unica que parecia manter
   divididos os animos, e dispuseram que o poder publico assumisse a
   responsabilidade de extingui-las, instituindo uma comissao de cinco
   membros, os quais foram chamados 'mensarii' pela sua funcao de
   regular a concessao de dinheiro. A equidade e a solicitude com que
   absolveram a tarefa valeu-lhes a honra de serem mencionados em
   todos os anais: eles foram Gaio Duilio, Publio Decio Mure, Marco
   Papirio, Quinto Publilio e Tito Emilio, os quais souberam superar a
   dificuldade de uma materia de delicado trato, tanto que a solucao
   aplicada deixava satisfeitas senao ambas as partes, pelo menos uma
   delas, dando prova de moderacao sob qualquer perspectiva, e,
   sobretudo fazendo de modo a que o uso do dinheiro publico nao se
   resolvesse em uma perda. De fato as dividas atrasadas e de dificil
   quitacao mais pelo descuido dos devedores que por uma efetiva falta
   de possibilidades patrimoniais, o erario as pagava em dinheiro, por
   meio de bancas instituidas no foro, sob condicao, porem, que se
   dessem caucoes publicas, ou eram extintos com os bens avaliados a
   um preco equitativo, de modo a que sem injusticas, mas tambem sem
   reclamacoes de ambas as partes, uma grande quantidade de dividas
   foi extinta (trad. minha) (17).


Este provimento de iniciativa politico-administrativa, atuacao extrajudicial e adesao voluntaria, viabilizou uma alternativa a execucao pessoal direta e imediata, marcando uma opcao inovadora de preferir usar o caixa publico e agentes especializados na concessao de credito como mediadores, a expor a cidadania a degradacao e miseria (18), mas principalmente as penas corporais e ao aprisionamento do corpo que decorriam dos mecanismos de protecao juridica do credito na epoca (19). Sem romper com tais mecanismos remanescentes da fase pre-civica, por entenderem que o instituto do credito devia ser protegido, mas frente a uma hipotese ainda nao relevada pelo ius ate entao--a consideracao de que os devedores naquelas circunstancias nao eram responsaveis exclusivos pela situacao de endividamento extremo e de que essa parcial responsabilidade nao poderia gerar responsabilizacao integral--a opcao de conciliacao e a garantia publica das dividas para evitar as consequencias juridicas mais graves do inadimplemento dos debitos deve ter sido considerada a mais razoavel dentro das amarras mentais da tradicao juridica vigente.

Exposto o desequilibrio da assuncao da responsabilidade dos debitos exclusivamente pelos devedores quando as causas de tais debitos nao lhes eram inteiramente imputaveis, estavam postas as bases para que se percebesse a insuficiencia dos mecanismos puros do ius e a imperfeicao do modelo de responsabilizacao por inadimplemento integralmente atribuido ao devedor, mas isto nao aconteceria tao cedo, tanto que a finalidade imediata do provimento foi combater a crise e os impactos sociais gravissimos da generalizacao dos debitos e da aplicacao em massa dos mecanismos de protecao do credito, mantenho inalterados os esquemas juridicos.

Na realidade da cidade de pequenas dimensoes, a pressao abusiva sobre a dignidade e mesmo a vida dos concidadaos despertou a consciencia de que a responsabilidade frente ao debito devia ser redimensionada, mas a tradicao e a pressao imposta pela manutencao da confianca representada pelas garantias do credito eram um obice praticamente intransponivel naquela ocasiao e o seria ainda ao longo de boa parte do direito romano.

A medida visava a preservacao do credito e da confianca publica, e para isso buscou favorecer o adimplemento entre privados fazendo uso da mediacao por agentes especializados em credito e autorizados a usarem os recursos do tesouro publico, sob garantias. Nao ha informacao de uma tipologia especifica de debitos abrangida pela medida e nem de tipologias de devedores em especial. Segundo consta da narrativa historica, naqueles casos em que as dividas atrasadas haviam se tornado de dificil quitacao mais por inercia do devedor (que provavelmente preferia postergar a quitacao da divida ate onde chegasse a tolerancia do credor a ter de se desfazer de seus bens para quita-las) que por efetiva falta de meios patrimoniais era possibilitada a antecipacao de dinheiro publico sem juros, mas sob garantia (justamente dos bens do devedor, que deixava de se-lo do credor privado para ser da Res Publica em condicoes menos onerosas). A conduta prudente dos gestores encarregados teria resultado na ausencia de prejuizo para os cofres publicos e na quitacao de grande parte das dividas pendentes, com a satisfacao de credores e devedores, porem, seu carater contingencial e descontinuado, valendo apenas para os debitos passados e, sem incidir propriamente nas causas do problema, deixaria que a situacao antiga logo se repropusesse.

Nos casos mais graves, em que provavelmente faltassem meios considerados suficientes pelo credor para a quitacao, mas ainda restassem bens do devedor sobre os quais tratar, o encarregado se propunha a avaliar equitativamente os bens dados em pagamento (20), sem obrigatoriedade de aceitacao por parte do credor.

A opcao pela mediacao diante de um elemento novo--qual seja ele o reconhecimento de fatores externos a vontade do devedor no agravamento dos debitos per capita e no seu consequente inadimplemento--seria um mecanismo para amainar ou resolver o problema imediato sem quebrar a ordem juridica posta, levantando a questao da necessidade da atualizacao do direito, o que, todavia nao ocorreu. Preferiu-se a medida paliativa do uso do caixa publico e a imputacao de perdas parciais aos credores e devedores (certamente mais a estes que aqueles) para chegar-se a um denominador comum de interesses.

A fonte historica afirma que a medida foi tida como uma solucao exitosa, com excelentes resultados na mediacao entre credores e devedores tanto que os nomes dos encarregados da tarefa constaram de todos os anais. Todavia, restringiu-se a atacar os efeitos do problema, permitindo as causas juridicas e sociais do debito que, intocadas, repropusessem a identica questao poucos anos depois (21). Seu maior valor esteve em relativizar o direito puro e simples do credito frente a alteracao da normalidade inviabilizadora da quitacao por razoes externas ao controle do devedor, neste caso, as guerras frequentes e o incendio da cidade pelos gauleses em 387, que levou os cidadaos--patricios e plebeus--a se endividarem visando a reconstrucao de seus bens e a terem dificuldades para adimplir os acordos. Resolveu contingencialmente a situacao, mas nao dotou o direito dos mecanismos adequados para evitar o endividamento generalizado, de grandes proporcoes, nem para remediar seus efeitos deleterios (22).

3.2. O caso brasileiro. Regulamentacao do superendividamento pelo anteprojeto de lei de atualizacao do Codigo de Defesa do Consumidor

A situacao atual vivenciada pelos brasileiros, mas tambem pelos paises emergentes em geral, e bastante diversa daquela romana. No caso moderno, o endividamento generalizado tem outras causas. No cenario internacional, o momento e de crise da economia. No cenario interno, a maior estabilidade economica aliada a solidez das instituicoes financeiras favoreceu a migracao de capital externo para investimento e facilitou a captacao dos recursos pelos bancos, reduzindo o custo destas operacoes e facilitando o largo acesso ao credito apos anos de restricao e juros altissimos. Concomitantemente, o mercado interno expandiu-se por conta da aceleracao da economia e do consequente aumento do nivel de emprego, conjugados com a melhoria das condicoes de vida de uma parcela marginalizada da populacao atingida por programas governamentais de distribuicao de renda. Em sintese, a ampla oferta e demanda por credito em tempos de estabilidade economica e o que da as condicoes para que o endividamento excessivo brasileiro se instale, mas nao e a sua causa. A genese do desequilibrio e mais complexa e assenta em um fator comportamental que esta na base da sociedade globalizada, caracterizada pela economia de mercado, focada no consumo. Nao estar dentro deste 'mercado', e, portanto, nao consumir, marginaliza e exclui. A maior complexidade das sociedades atuais faz com que tambem as necessidades essenciais se ampliem, e mesmo o acesso a agua, energia eletrica, gas, telefonia, internet, dependem do mercado. Em um contexto de estabilidade economica, este consumo acabara ancorado no credito.

Nos paises emergentes, o ingresso no mercado de consumo--de produtos e servicos, mas tambem, de credito para a aquisicao destes--por uma parcela da populacao despreparada em termos de educacao financeira e desconhecedora dos mecanismos escusos do mercado (neuromarketing, assedio de consumo etc.), aliado aos fatos corriqueiros da vida, como um descuido ou infortunios inesperados, representa um caminho facil para o endividamento generalizado. Isso nem tolhe que, mesmo nos extratos mais abastados e informados da sociedade o endividamento tambem ocorra e que se torne excessivo. Todavia, o endividamento de consumo generalizado, alem da ruina dos implicados, aporta um impacto social grave, com risco inclusive para as instituicoes juridicas.

Esta realidade chamou a atencao para a necessidade de regulamentacao e o Brasil vive hoje um momento importante no tratamento juridico do debito excessivo. Gesta-se no parlamento, com anteprojeto apresentado por uma comissao tecnicade juristas independentes, a atualizacao do Codigo de Defesa do Consumidor de 1990 (23). Alem de atualizar as normas gerais do codigo, o anteprojeto visa instaurar normas especificas sobre o superendividamento, criando mecanismos de prevencao e repressao do fenomeno.

Isso afeta a construcao do direito no Brasil ao introduzir, para os casos de superendividamento nas relacoes de consumo, um modelo de mediacao coletiva entre o conjunto dos credores-fornecedores e o devedor-consumidor superendividado. Ao fixar o conceito de superendividamento, determina-se quando existe autorizacao para o pedido judicial de conciliacao coletiva. O juiz 'podera' e nao 'devera' autorizar o procedimento, em caso positivo, o mediador sera o proprio juiz ou um conciliador credenciado. O esquema e muito simple: caso algum credor nao compareca na audiencia de conciliacao coletiva, seu credito e os decorrentes encargos de mora ficam suspensos. Ja o plano de pagamento concordado com os credores que aderirem, tem valor de coisa julgada e forca de titulo executivo, o que poe estes credores-fornecedores em situacao de vantagem diante dos que optaram por nao faze-lo, haja vista que estes ainda terao que passar pela fase processual de conhecimento acerca do seu credito, enquanto aqueles, se por um lado abrirao mao de algo--seja ao dilatar o prazo de pagamento em ate cinco anos, seja ao abater parte do debito--por outro ganharao uma condicao 'preferencial', passando a imediatamente poder exigir a execucao da divida conforme o plano de pagamento.O anteprojeto ainda nao foi submetido ao iter do processo legislativo e mudancas poderao ser votadas dentro do processo democratico, mas este mecanismo central aparentemente devera ser mantido, sendo o cerne da nova legislacao. O modelo estende para as relacoes de consumo um dos pilares da recuperacao judicial de empresas, ou seja, a negociacao com os credores em bloco e a formulacao de um plano de pagamento (no direito empresarial, dito 'plano de recuperacao de empresas').

Ate agora, tinha-se apenas a boa-fe objetiva, com a hipotese de discutir individualmente os contratos com os credores, sempre judicialmente (o que agravava a judicializacao das relacoes consumeiristas). Com o projeto, alem do mecanismo de mediacao coletiva, ha uma tipificacao da boa-fe objetiva no ambito do direito a informacao, publicidade etc. Nas palavras da comissao elaboradora, a proposta visa criar "patamares de boa-fe e de conduta responsavel dos fornecedores e intermediarios na concessao de credito ao consumidor e seu pagamento".

As regras sobre o superendividamento, inseridas em uma secao propria dentro do capitulo V do cdc (da Protecao Contratual), objetivam, "prevenir o superendividamento da pessoa fisica, promover o acesso ao credito responsavel e a educacao financeira do consumidor, de forma a evitar a sua exclusao social e o comprometimento de seu minimo existencial".

Seu marco principio logico e definido pela boa-fe, funcao social do credito ao consumidor e respeito a dignidade da pessoa humana. Com base em tais principios, o anteprojeto define as regras que identificam e buscam evitar o superendividamento ou administra-lo do melhor modo quando ja instaurado.

Neste sentido, o anteprojeto define como consumidor 'superendividado' aquele que comprometeu mais de trinta por cento da renda liquida mensal com o pagamento do conjunto de suas dividas nao profissionais, exigiveis e vincendas excluidas o financiamento para a aquisicao de imovel para moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para liquidacao do total do passivo.

Considerando como principal mecanismo de prevencao ao superendividamento a informacao, esta tem papel especial e regulamentacao detalhada. Para que os consumidores possam decidir de maneira refletida sobre a necessidade do credito e para que tenham clareza sobre a globalidade dos onus e obrigacoes assumidas, a proposta regula o direito a informacao, publicidade (24), intermediacao e oferta de credito aos consumidores, assegura a entrega de copia do contrato e informacoes obrigatorias e institui o prazo de arrependimento de sete dias apos o contrato de credito (sob condicoes).

Com vistas a protecao dos consumidores vulneraveis, a proposta incorpora o instituto do assedio de consumo, dando tratamento especial a idosos e analfabetos.

Tambem adota normas para facilitar a negociacao com os fornecedores em caso de cobranca de valores contestados, erro ou fraude cometida em seus cartoes de credito e meios de pagamento.

Os contratos de credito para a aquisicao de produtos e servicos passam a ser, em algumas situacoes (25), conexos com o contrato principal que viabilizam.

As clausulas que restrinjam o acesso ao judiciario o comportem renuncia a impenhorabilidade do bem de familia do consumidor ou fiador, considerem o silencio do consumidor como anuencia aos valores cobrados em contratos de credito preveja uso de legislacao estrangeira que limite as regras do CDC, entre outras consideradas abusivas, sao cominadas com a nulidade absoluta.

O anteprojeto tambem garante a preservacao de parte da remuneracao do consumidor que represente o "minimo existencial", em especial se o pagamento do credito envolver autorizacao previa do consumidor pessoa fisica para debito direto em conta-corrente, consignacao em folha de pagamento, ou qualquer modo que implique reserva de parte da remuneracao.

Por entender que e dever de ambas as partes da obrigacao zelar prioritariamente pelo seu destino natural (o adimplemento), impoe ao concedente do credito o dever de avaliar a capacidade economica do consumidor para quitar a divida e de verificar sua situacao perante cadastros de protecao ao credito e decretando a inexigibilidade ou reducao de juros ou quaisquer anexos a principal em determinados casos de desrespeito de tais deveres.

No tocante aos mecanismos, preve a conciliacao com o complexo dos credores do consumidor superendividado, que pode ser pedida ao juiz e realizada diante deste ou de conciliador credenciado no juizo, com a producao de um plano de pagamento. O acordo homologado pelo juiz assume a condicao de coisa julgada e passa a constituir titulo executivo, devendo constar dele a referencia quanto a suspensao ou extincao das acoes judiciais em curso, a data a partir da qual sera providenciada exclusao do consumidor dos bancos de dados e cadastros de inadimplentes, o condicionamento de seus efeitos a abstencao, pelo consumidor, de condutas que importem no agravamento de sua situacao de superendividamento.

O anteprojeto ja foi entregue a presidencia do Senado em 14 de marco de 2012. E caso de aguardar-se ainda o resultado das modificacoes aportadas pelas alteracoes naturalmente decorrentes do processo legislativo. Mas o mecanismo central--de mediacao coletiva--e as suas engrenagens basicas, tendem a, como ja dito, serem preservados.

Considerando a circulacao de modelos entre os sistemas juridicos, mas principalmente e com maior intensidade entre ordenamentos ao interno do mesmo sistema e, principalmente, o fato de o anteprojeto ser produto do trabalho de uma comissao de juristas que conta com a presenca ativa e fundamental da professora Claudia Lima Marques, atual responsavel pela redacao do CDC das Americas, e de se esperar que o anteprojeto, e os mecanismos por ele propostos, tenham reflexos nos caminhos que aquele codigo-modelo propora para a evolucao da legislacao consumeirista latino-americano como um todo.

4. RESULTADOS

Em Roma, o carater de subsistencia da economia no ano 352 a.C. permite afirmar que se tratem de debitos de tipologia semelhante aos atuais debitos de consumo. A inexistencia de uma norma apropriada para regular a situacao do endividamento e a percepcao de que a insolvencia generalizada nao era responsabilidade apenas dos devedores foram ascausas da medida que criou circunstancialmente os mecanismos de conciliacao aplicaveis aos que julgassem que seus debitos estavam fora de controle. A solucao foi exitosa, mas restrita a um unico episodio e nao alterando as regras juridicas que faziam a responsabilizacao pelo adimplemento recair apenas sobre o devedor.

Ja a atualizacao legislativa brasileira visa criar um mecanismo duradouro de conciliacao, e para isso, precisa em primeiro lugar definir a situacao objetiva de enquadramento do devedor-consumidor que garanta a adesao a tal mecanismo, qual seja, a de superendividado, definindo-lhe os parametros (26).

A inovacao legislativa permite que o devedor-consumidor que se encontre 'em estado de superendividamento' recorra ao juizo para buscar uma conciliacao com os credores em grupo, o que, se nao representa um exito certo, ao menos impoe ao conjunto de credores conhecer a real situacao do devedor e agiliza a exequibilidade do credito pelos aderentes do plano de pagamento (que se consubstancia, enquanto acordo homologado judicialmente, em titulo executivo que dispensa ulterior cognicao) (27).

Do contraste da experiencia romana em relacao ao fenomeno do endividamento (28) com as medidas atualmente em curso de implantacao no Brasil, assumem forma algumas percepcoes sobre o fenomeno:

4.1. A mediacao adquire relevo, com a presenca de um conciliador (facilitador) externo a fim de que haja acordo entre credor e reu, principalmente--como ocorreu em ambas as situacoes--quando o mediador e amparado pelo poder publico. A renegociacao (repactuacao) das dividas por acordo direto e espontaneo entre as partes e uma realidade praticamente inexistente ou muito dificil de ocorrer, haja vista cada credor ser titular de uma expectativa que se presume legitima a priori porque fundada no acordo de vontades juridicamente tutelado em abstrato.

Em Roma, no caso avaliado, o seu relevo era determinado pela ausencia de uma regulamentacao de controle do endividamento, ou ainda pior, porque a responsabilidade pelo adimplemento das obrigacoes assumidas era totalmente imputada ao devedor (inclusive respondendo ele por eventos alheios ao seu controle).

No Brasil--que esta implantando uma norma para regulamentar o superendividamento --ela assume importancia como mecanismo desta porque, por mais que a atual previsao geral da boa-fe objetiva como limite a tutela juridica da vontade seja sim uma conquista importante, esta acaba por induzir a judicializacao extrema, uma vez que a baliza determinadora do conteudo da boa-fe e fixada pelo juiz no caso a caso. E muito dificil, portanto, que um credor abra mao daquela expectativa protegida juridicamente de modo abstrato em funcao da previsao geral da boa-fe objetiva, mas isso pode ocorrer se um terceiro legitimado para tanto assume a condicao de conciliador e, diante de um cenario negocial descrito pelas versoes do credor e devedor, tente mostrar as partes o modo mais razoavel de se chegar --orientados pelas regras de boa-fe objetiva- ao adimplemento da obrigacao. Em assim fazendo, o conciliador evidencia aos credores em conjunto a situacao real do devedor insolvente. O credor, ao vislumbrar a conjuntura completa do devedor face a totalidade das obrigacoes de consumo assumidas por ele, passa a ter melhores condicoes de juizo acerca da real capacidade economica do devedor, podendo-se obter daquele, com mais facilidade, a aceitacao de uma quitacao parcial ou mesmo um perdao de divida no sentido do menor dano possivel do que na negociacao individual, e levando o credor aderente a abrir mao de instaurar um processo judicial oneroso e demorado--que poderia ate nao lhe dar integral ganho de causa. Ao preferir a mediacao ao litigio, no qual pode ter de assumir a perda ou dilacao de parte ou da totalidade do seu credito, o credor-fornecedor pode, por sua vez, estar apostando na fidelizacao do seu cliente, principalmente considerando a realidade do mercado de consumo, na qual e certamente melhor manter um devedor-consumidor com boa saude financeira do que arruinado e sem chances de se reerguer em curto prazo, ou seja, pode ser um melhor negocio para o credor-fornecedor fidelizar o devedor-consumidor--sendo parte da sua reinsercao ao credito, ainda que a um determinado custo--do que possuir um consumidor futuro a menos.

Para o judiciario a mediacao adquire valor imensuravel, porque aglutina e evita, no plano de pagamento, incontaveis acoes de conhecimento relativas a cobranca dos debitos individuais. Isto reduz o numero de processos--o que e um problema do presente no Brasil.

4.2. A distribuicao adequada, entre credor e devedor, da responsabilidade pelo adimplemento da obrigacao--especialmente as contratuais--ainda nao encontrou seu modelo juridico perfeito.

No caso romano o modelo juridico ainda fazia da parte devedora a unica responsavel pelo adimplemento das obrigacoes assumidas e esta sua responsabilidade era inescusavel em absoluto.

No modelo brasileiro--que segue os padroes de evolucao do direito do sistema romanistico--tal responsabilidadee partilhada, as causas excludentes e atenuantes do inadimplemento previstas e a extensao da responsabilidade do devedor nas obrigacoes contratuais e passivel de relativizacao pela boa-fe objetiva (29).

Todavia, a boa-fe objetiva e uma clausula geral que abre caminho a infinitas hipoteses de tipificacao nos varios momentos da relacao obrigacional, principalmente nas de contrato. Este modelo, apesar de completo porque fluido e aberto (30), ao remeter para o juiz do caso concreto as suas explicitacoes topicas, gera inseguranca na pratica negocial, o que se reflete em judicializacao extrema.

No caso dos mensarii, talvez se possa dizer que ha indicios de uma tomada de consciencia sobre a existencia e relevancia das circunstancias alheias a parte devedora, capazes de excluirem ou atenuarem sua responsabilidade--no especifico representada pela conducao politica da Res Publica, que ao fazer recurso a guerras frequentes, tolhia os devedores da atuacao regular de suas atividades economicas e da obtencao dos recursos necessarios para adimplirem suas obrigacoes--apesar de esta conscientizacao ter sido associada apenas a situacao momentanea, nao tendo se aprofundado na alteracao dos mecanismos juridicos da obrigacao. E os credores tambem estavam submetidos a mesma situacao generalizada, motivo pelo qual o caixa publico foi disponibilizado para fazer frente a situacao.

Na situacao brasileira, a pressao social em direcao ao consumo--tornando-o nao raras vezes um processo irracional--e a oferta em grande parte irresponsavel de credito para a sua realizacao (sem uma analise eficiente da capacidade economica do tomador do credito ou sem informar de modo detalhado e facil a integralidade dos onus que o devedor esta assumindo), sao fatores que claramente apontam para uma conduta do agente fornecedor de credito incompativel com o dever mutuo de zelar pelo adimplemento da obrigacao. Esta postura, frontalmente contraria a boa-fe objetiva, de confiar no direito abstrato de tutela do credito para resguardar a sua expectativa de adimplemento, abrindo mao dos cuidados minimos de uma contratacao sadia e viavel (que nao implique na necessaria ruina do devedor), sugere o descumprimento do dever de diligencia e indica a necessidade de rever a responsabilizacao unica e exclusiva do devedor. Atingida a percepcao de que ha momentos em que a responsabilidade pelo superendividamento nao e apenas do devedor (no anteprojeto o credor tem o dever de avaliacao da capacidade economica do devedor e o dever de prestar com clareza todas as informacoes sobre as obrigacoes assumidas pelo devedor), chega-se a uma compreensao da relacao debito-credito pautada pela boa-fe objetiva, de acordo com a qual ambos tem de colaborar para que a relacao chegue ao seu termino do modo mais exitoso e que melhor satisfaca as partes. Em determinadas circunstancias, o melhor para o credor e receber menos, aceitando o acordo que nao receber mesmo e ninguem melhor do que ele proprio para chegar a conclusao de se e quando deva ceder e aceitar um acordo.Isso e mais verdadeiro ainda para o credor-fornecedor, que ainda mantem um consumidor 'fidelizado' para o futuro. Para o devedor as vantagens sao obvias.

Em Roma os devedores que se socorreram na medida e buscaram a negociacao o fizeram para evitar um nexum inire ou para obterem uma nexum liberatio. Portanto, optar pela conciliacao com os credores era um modo de evitar a queda em estado de sujeicao. Esta solucao pontual e tomada apenas porque fica evidenciada a generalidade de um endividamento cujo inadimplemento nao e reconhecidamente culpa exclusiva dos devedores. Todavia os mecanismos juridicos de tutela do credito restam inalterados, recaindo ainda durante longo tempo da historia de Roma o onus do adimplemento apenas sobre o devedor.

No caso brasileiro, a opcao pela conciliacao evita, para o devedor, a inclusao ou permanencia de seu nome em cadastros de protecao ao credito e acoes executivas ruinosas (com unico e exclusivo limite nas protecoes legais sobre o bem de familia e a garantia do minimo existencial). Para o credor, a vantagem reside em evitar um processo judicial longo e custoso, que pode, inclusive, ter nao ser exitoso se o devedor ja nao contar mais com bens suficientes na epoca da execucao. Para a sociedade, representa uma economia expressiva de acoes judiciais, ja que a adesao a mediacao coletiva gera um plano de pagamento com forca de coisa julgada e valor de titulo executivo, o que evita que cada credor acione o devedor individualmente.

O que o caso romano parece nos deixar em termos de reflexao e um questionamento: "o que esta errado nos mecanismos juridicos de tutela do credito em abstrato, quando se chega a um nivel exagerado de endividamento?".

Na historia romana, foi extremamente ardua a reversao da tutela formal e abstrata do direito de credito e a imputacao da responsabilidade por adimplemento nao mais exclusivamente a uma das partes da obrigacao (o devedor). De fato, e funcao precipua do Direito Civil tender a igualdade,- isso significa encontrar o justo equilibrio na responsabilizacao entre credores e devedores no cumprimento da obrigacao e reduzir os mecanismos de sujeicao.

No atual momento brasileiro e latino-americano do direito do consumidor superendividadonos cabe questionar: o que ainda ha de errado no direito de protecao ao credito em abstrato? O Brasil deu um grande salto qualitativo com a adocao da boa-fe objetiva como criterio de hetero-integracao contratual, inclusive e principalmente no cdc. Todavia, o uso da boa-fe como clausula geral repercutiu no aumento da judicializacao das relacoes obrigacionais de consumo, ja que o conteudo da boa-fe objetiva sera definido pelo juiz no caso a caso. O que o anteprojeto visa conseguir pela via legislativa e, portanto, dar inicio a um processo de tipificacao legislativa da boa-fe objetiva, mas, nao tem o condao de integralizar esta tarefa, ate porque o carater de clausula geral da boa-fe objetiva pressupoe a sua perene abertura para as novas realidades. Paralelamente, a tipificacao esmiucada da boa-fe pela via de um anteprojeto tecnico a ser submetido a votacao no parlamento traz o risco de subverter o carater geral e principiologico do CDC brasileiro que funcionou tao bem ate o momento, talvez exatamente por esta sua qualidade. As tipificacoes expoem normas pontuais ao jogo democratico no parlamento, no qual vence o interesse que naquela conjuntura muito efemera esta melhor representado. A solucao intermediaria foi, entao, para contrastar o efeito colateral da clausula geral de boa-fe objetiva, obter uma solucao concordada entre credores-fornecedores e devedores-consumidores a fim de manter a evitar os prejuizos da judicializacao excessiva para todos os envolvidos sem alterar o mecanismo de funcionamento da clausula de boa-fe objetiva.

Os juristas da comissao de atualizacao do CDC brasileiro parecem ter encontrado uma solucao que faz frente as exigencias da realidade, garantindo a abertura e fluidez da clausula de boa-fe objetiva e contrastando a problematica da amplificacao do uso do judiciario para resolver as mais comezinhas relacoes obrigacionais de consumo com a mediacao do conjunto de credores-fornecedores com o devedor-consumidor.

(1) Por que o problema do endividamento foi uma constante em Roma, sendo causa (junto com as questoes da cidadania e agraria) de revoltas intestinas que promoveram importantes transformacoes sociais. Uma ampla coordenacao de medidas e acoes, como a criacao de leis, magistraturas e institutos,foi articulada para conter e contrastar seus efeitos danosos. Portanto, estudar o fenomeno do endividamento tendo a Roma antiga como referencial historico significa poder avaliar, com o devido distanciamento, um fenomeno que produz ate hoje desequilibrio social e ameaca a dignidade do ser humano. Alem disso, a riqueza de fontes diretas e unica. No que tange aos aspectos juridicos, a opcao pelo periodo romano se justifica pela ligacao essencial entre o ordenamento brasileiro e o direito romano. E deste, afinal,que derivam a maioria dos esquemas juridicos essenciais do ordenamento juridico brasileiro, evidenciando a sua forca genetico-conformadora.

(2) Sobre o sistema juridico latino-americano como sistema derivado do sistema juridico romanista, leia-se: CATALANO, P. Sistemas juridicos, sistema juridico latino-americano e direito romano, em Revista Direito e integracao, Brasilia, 1981, IDEM, Diritto romano attuale, sistemi giuridici, diritto latinoamericano, em Diritto e persone, i, Torino, 1990, 89 s.; SCHIPANI, S. Reconhecimiento do sistema, interpretacao sistematica, harmonizacao e unificacao do direito, em Revista Direito GV, 2009, 491 s., Esborraz, D. F. La indiviadualizacion del Subsistema juridico latinoamericano como desarrollo interno propio del Sistema juridico romanista: (I) La labor de la Ciencia juridica brasilena entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, em Roma e America, 21/2006, 42 s.; (II) La contribucion de la Ciencia Juridica argentina en la primera midad del siglo XX, em Roma e America, 24/2007, 33 s.

(3) Sobre as finalidades de um estudo historico, pode-se dizer que vise assentar as bases para uma comparacao diacronica das instituicoes juridicas ao interno do sistema, com vistas a compreensao dos seus complexos desenvolvimentos, a avaliacao dos possiveis nexos de causalidade entre a regra juridica e os efeitos da sua aplicacao, essencial a atuacao do jurista enquanto permite realizar 'eleicoes' no sentido pleno deste termo--qual juizo qualitativo, fundado em criterios estaveis ou constantes--na assuncao plena das suas responsabilidades, cf. R. Orestano, Il "metabolismo" dei giuristi, em Il Foro Italiano, 4, Societa editrice del "Foro Italiano", Roma, 1981, p. 4. Ainda nas palavras deste estudioso, quando o tempo e a historia determinam "condicionamentos e condicoes a afrontar, poem cada homem--no transcorrer da sua vida [...]de frente a sucessivos leques de opcoes. Isto solicita continuamente 'escolhas de campo', confirmacoes e mudancas, com responsabilidades proporcionais ao standard de cultura e de maturidade e a consciencia que ambas deveriam comportar" (trad. minha). Ja a tematica da inerencia do fator tradicional no direito e analisada por F. Gallo na introducao de Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano 1, Torino, 1992, p. 13. Estudos historicos podem servir tambem para perquirir se existe constancia no que se entende por direito aplicavel e direito ideal em momentos culturais marcados por identicas ou semelhantes 'formacoes socio-economicas' relacionadas com as formas de producao' e dos termos em que se explicita, cf., SERRAO, F. Diritto romano e diritto moderno, em Rivista di diritto civile 1, 1982, p. 520 e 521, embora este autor enquadre a questao nos termos de "continuidade" das formas juridicas somente enquanto vinculadas a determinadas relacoes de propriedade ou producao, e portanto, de institutos juridicos especificos ou de complexos de institutos, mas nao do ordenamento ou do sistema de direito privado. Ele nao considera o aspecto axiologico, da "continuidade" de principios constitutivos, uma vez que sua visao pode ser considerada fruto de uma compreensao 'marxista' das relacoes entre direito e economia, que inverte a logica original, do direito conformadorda economia e nao vice-versa, pois, assim como explica N. IRTI, Diritto e mercato, em Confini attuali dell'autonomia privata, Padova, 2001, p. 162: "tanto no marxismo como no liberalismo e neoliberalismo, o direito [politico-juridico] e um reflexo, nao determinante da economia [naturalistica], que possui suas leis naturais" (trad. Minha); mas, ao inves: "qualquer mercado e locus artificialis, construido pelo direito e conformado segundo criterios e vontades humanas", cf. IDEM, Diritto europeo e tecno-economia, em Rivista di diritto civile 1, Padova, 2006, p. 1 (trad. minha).

Por fim, o estudo historico pode se prestar a inspirar e pautar novas propostas para velhos problemas, ou, velhas propostas para velhos problemas com as respectivas e necessarias adequacoes.

(4) A distincao entre ambos os tipos de comparacao esta no elemento temporal. Enquanto na comparacao diacronica o que varia e necessariamente o elemento 'tempo' (confrontar normas, institutos, conceitos ou principios no tempo), na sincronica a comparacao e entre objetos contemporaneos (confronta normas, institutos, conceitos ou principios contemporaneos, mas de distintos ordenamentos, sistemas ou subsistemas).

(5) Se de um lado o credito pode ser um motor da economia quando concedido e utilizado de modo equilibrado e saudavel, de outro tambem e verdade que uma atitude desequilibrada em relacao a ele pode conduzir a serios problemas de repercussao individual e social.

(6) O superendividamento pode ser definido como "a impossibilidade global de o devedor pessoa fisica, consumidor, leigo e de boa-fe, de pagar todas as suas dividas atuais e futuras de consumo (excluidas as dividas com o fisco, oriundas de delitos e de alimentos)", cf. C. LIMA MARQUES, Sugestoes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fisicas em contratos de credito ao consumo: proposicoes com base em pesquisa empirica de 100 casos no Rio Grande do Sul, em Revista de Direito do Consumidor, 55, Sao Paulo, julho-setembro de 2005, p. 11 e 12. Ja a lei francesa sobre a materia define superendividamento, em seu art. L.330-1, como a "impossibilidade manifesta do devedor de boa-f e de fazer face ao conjunto de suas dividas nao profissionais, exigiveis e vincendas". Ou, ainda, na definicao da doutrina portuguesa, ha superendividamento nas "situacoes em que o devedor se ve impossibilitado, de uma forma duravel ou estrutural, de pagar o conjunto das suas dividas, ou mesmo quando existe uma ameaca seria de que o nao possa fazer no momento em que elas se tornem exigiveis", cf. Leitao Marques, Maria M. et al. O endividamento dos consumidores. Coimbra, 2000, p. 8.

(7) Principalmente porque, no ambito do credito para o consumo, estao englobados tanto o essencial para viver quanto o superfluo. Ja no ambito do credito para investimento, trata-se sempre de um excedente transformado em capital para a producao de novas riquezas. Nas economias de mercado, o consumo e o fundamento e vai estimulado. E aqui que entra em jogo o credito para o consumo, visando possibilitar hoje a aquisicao de bens e servicos que so serao pagos ao longo de um determinado 'tempo'. O amplo acesso ao credito para o consumo acelera a economia e a alavanca ate, o que traz muitos beneficios para a sociedade em geral, aos tomadores e as instituicoes concedentes de credito. Todavia, em nossos dias, ocorre uma especie de 'assedio de consumo', com o mercado criando mecanismos sub-repticios para que a experiencia do consumo e do mesmo modo a experiencia do credito para o consumo seja uma experiencia irracional (visando ampliar a sensacao de que bens e servicos superfluos sejam tidos como essenciais e de que traduzem um prazer ao alcance dos consumidores, ainda que para isso tenham de se servir do credito). Prova disso sao as campanhas de publicidade e estrategias de captacao de clientela com uso de recursos cada vez mais sofisticados, inclusive apoiados em descobertas da neurociencia (os neuronios-espelho), dando origem ao chamado 'neuromarketing' (uso de dados de medicao direta do cerebro por ressonancia magnetica funcional a fim de determinar as respostas comuns e os caminhos do cerebro diante dos diversos apelos da publicidade visando o consumo). A esta relacao complicada e emocional com o consumo, une-se o credito, que facilita e antecipa as transacoes e a aquisicao dos bens necessarios e os que oferecem prazer, criando uma sujeicao no tempo as obrigacoes assumidas. Quando o equilibrio destas contratacoes se quebra e o consumidor perde a capacidade de fazer frente as suas obrigacoes vencidas e vincendas, comprometendo para isso recursos garantidores do 'minimo existencial', ai ja esta instaurado o superendividamento.

(8) Com a protecao do destaque patrimonial garantido pela figura da pessoa juridica fundada em contrato de sociedade ou instituida unipessoalmente, assim como as previsoes da recuperacao empresarial e falencia, que se estendem tambem para os empresarios enquanto pessoas fisicas. Ja os devedores em geral conhecem a protecao do bem de familia e do minimo necessario para a subsistencia.

(9) O consumo abarca tanto bens e servicos vitais quanto superfluos. O endividamento que compromete a capacidade futura de prover o proprio minimo existencial e que se considera o grande problema.

(10) Vide a crise economica--dita dos subprimes--desencadeada inicialmente nos eua em funcao das especulacoes de alto risco e da falta de regulamentacao a elas.

(11) A exclusao social esta na base do cometimento de delitos contra o patrimonio e ate mesmo contra pessoas (furtos, roubos, latrocinios, sequestros, etc.), situacao esta bem conhecida de todos os povos latino-americanos.

(12) Liv. VII, 19: " ... non eadem domini quae militiae fortuna erat plebi Romanae. Nam etsi unciario faenore facto levata usura erat, sorte ipsa obruebantur inopes nexumque inibant, eo nec patricios ambo consules neque comitiorum curam admittebat". Nao tao favoravel quanto a militar era a situacao interna da plebe. Apesar de aliviados dos juros pelo limite do fenus unciario, os plebeus seguiam oprimidos pelo peso do principal e acabavam caindo em sujeicao aos credores, por isso a plebe [tomada por seus problemas] nao se importava que ambos os consules fossem patricios, nem tinha interesse pelas assembleias ou pela vida publica.

(13) Liv. VII, 16.

(14) Livio, em VII, 16, 1, fala de uma 'lei' "nao apreciada pelos patricios" (Haud aeque laeta patribus ...). Portanto, presume-se que nao tenha recebido a autorictas patrum necessaria para ter status de lei valida para todo o povo.

(15) ROTONDI, G. Leges Publicae Populi Romani. Milano, 1912, p. 99.

(16) TITO LIVIO, nascido em Patavium (Padova), em 59 a.C., foi o autor da obra intitulada 'Historia de Roma'--Ab urbe condita libri, escrita em 27 a.C. e composta de 142 livros, dos quais apenas 35 remanescentes. Entre suas fontes estavam os anais romanos (que remontam ao costume dos pontifices maximos de anotarem em uma tabua branca--colocada frente a sua casa--todos os acontecimentos publicos de interesse ou de grande porte, como guerras, eclipses, inundacoes, fatos inerentes a relacoes com povos estrangeiros e a vida politica interna) e o genero que ele instaura realiza a fusao do metodo dos annales (narrativas sobre fatos precedentes ao autor) ao das historiae (narrativas sobre fatos contemporaneos), cf. a introducao de F. SOLINAS ao primeiro volume da Storia di Roma (i-III), a cura di GUIDO VlTALI, em Classici Greci e Latini, Bolonha, 198810, pp. 13-15. Apesar de ser uma fonte secundaria, rendeu ao seu autor o reconhecimento como o 'grande historiador de Roma', cf. A. Guarino, LLesegesi dellefonti del diritto romano, Napoli, 1982, pp. 345-346. Na narrativa sob analise, proveniente do setimo livro, Livio faz expressa mencao ao fato de os anais serem unanimes em referir os nomes dos cinco cidadaos nomeados mensarii, o que reforca a percepcao que devemos estar realmente diante de um fato dificilmente contestavel em sua historicidade.

(17) LIV. VII, 21, [5]: Inclinatis semel in concordiam animis novi consules fenebrem quoque rem, quae destinere una animos videbatur, levare adgressi solutionem alieni aeris in publicam curam verterunt quinqueviris creatis quos mensarios ab dispensatione pecuniae appellarunt. [6] Meriti aequitate curaque sunt, ut per omnium annalium monumenta celebres nominibus essent, fuere autem C. Duilius, P. Decius Mus, M. Papirius, Q. Publilius et T. Aemilius. [7] Qui rem difficillimam tractatu et plerumque parti utrique, semper certe alteri gravem cum alia moderatione tum impendio magis publico quam iactura sustinuerunt. [8] Tarda enim nomina et impeditiora inertia debitorum quam facultatibus aut aerarium mensis cum aere foro positis dissolvit, ut populo prius caveretur, aut aestimatio aequis rerum pretiis liberavit, ut non modo sine iniuria sed etiam sine querimoniis partis utriusque exhausta vis ingens aeri alieni sit.

(18) LIV. VI. 11. 9: "Qui non egestatem modo atque ignominiam minentur, sed nervo ac vinculis corpus liberum terrient" / O que [os debitos] nao so conduzia a ignominia e a miseria, mas tambem as penas corporais e ao aprisionamento do corpo, terrivel ameaca para um cidadao livre (trad. minha).

(19) Nomeadamente o nexum e a sponsio, aquele, um mecanismo imediato de sujeicao, a segunda, uma tipologia que, em chegando a fase de execucao, desembocaria na addictio (aprisionamento do corpo para oferecimento a alienacao em tres dias de mercado, onde a falta de resgate autorizava a morte e ate mesmo a seccao do corpo entre os credores). Em ambos os casos, as consequencias finais do inadimplemento revelam-se gravissimas de serem suportadas por um cidadao livre. Mas apesar de a sponsio ser uma tipologia ja bem difundida desde as xii Tabuas (Gai, iv, 17: "Per iudicis postulationem agebatur si qua de re ut ita ageretur lex iussisset, sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur), gerando propriamente um credito ao inves de uma sujeicao imediata, e o nexum--enquanto relacao concreta de garantia de uma divida pela instituicao de um estado de sujeicao direta e imediata da pessoa do devedor (ate a nexi iliberatio pela mancipatio per aes et libram em caso de adimplemento ou a manutencao do estado de sujeicao na hipotese contraria)--a modalidade relacionada com a problematica do aes alienum que comparece nas fontes ate meados do iv sec. a.C , cf. LIV.II, 23 e II, 27, principalmente a parte final do fragmento de VARRO, De Lingua Latina, 7, 105: 'Nexum' Manilius scribit omne quod per libram et aes geritur, in quo sint mancipia. Mucius, quae per aes et libram fiant, ut obligentur, praeter quam mancipio dentur. Hoc verius esse ipsum verbum ostendit, de quo qu<a>erit; nam id es<t>, quod obligatur per libram neque suum fit, inde nexum dictum. Liber qui suas operas in servitutem <dedit> pro pecunia quam debebat, dum solveret, nexus vocatur, ut ab aere obaeratus. Hoc C. Poetelio Libone Visolo dictatore sublatum ne fieret, et omnes qui bonam copiam iurarunt, ne essent nexi, dissoluti. [Nexum: Manilio escreve que se refere a todos os atos per aes et libram, compreendida a mancipatio. Mucio, a todos os atos que se fazem para obrigar por aes et libram, excluida a mancipatio. O que e mais verdadeiro demonstra-o o proprio verbo que aqui se trata; isto e, que o que se obriga pela pesagem com a balanca nao se faz seu, por isso e dito nexum, o homem livre que prestava obras em servidao como pagamento de uma divida de dinheiro, era chamado nexus, como endividado provem de aere. E foi somente esta situacao que o ditador C. Poetelio Libone Visolo eliminou, e todos os que deram garantia com juramento de seus bens (futuros?) foram liberados da condicao de nexi)]. Se por um lado o nexum sujeitava o cidadao a outro colocando-o em situacao equiparada a servidao (deixando-o ao alvedrio do senhor), por outro lado a divida gerada por uma sponsio, caso viesse a ser executada, poderia levar ate a morte. Neste sentido, as consequencias do nexum deveriam ser ate mais leves que as da addictio fundada na sponsio, mas a realidade mostrava que ficar ao arbitrio de um senhor poderia ser bem pior, haja vista que nao se tem relatos de efetiva morte por addictio, ao passo que ha relatos de situacoes impensaveis de afronta a dignidade do nexus.

(20) LIV. VII, [21, 8]: ... aut aerarium mensis cum aereforo positis dissolvit, ut populo prius caveretur, aut aestimatio aequis rerum pretiis liberavit, ut non modo sine iniuria sed etiam sine querimoniis partis utriusque exhausta vis ingens aeri alieni sit. / ou o erario os pagava [os debitos] em dinheiro atraves de bancos instituidos no forum, desde que se prestasse caucao publica, ou eram extintos com os bens avaliados a um preco equitativo (trad. livre).

(21) LIV. VII, 28, 9, narra a aplicacao de multas edilicias aos usurarios no ano de 344 a.C., 8 anos apos a medida datada de 352 a.C.

(22) Do direito romano, em relacao ao qual possuimos riqueza de fontes, tiramos um panorama evolutivo preciso para exemplificar isso. Os esquemas do ius atinentes a tutela do credito (aes alienum) caracterizam-se sempre pela tutela da parte mais debil da relacao. Na fase pre-civica da sociedade romana tal era o credor, e por isso tais esquemas se mostram geneticamente conformados a afirmacao e tutela da vontade formalmente expressa como produtora de obrigacao. De fato, nexum e sponsio sao esquemas reforcadores dos vinculos sociais para a tutela daquele que, de possuidor efetivo de um bem passa a condicao de mero titular de uma expectativa de reave-lo, ao final de um determinado prazo. Esta realidade traduz-se nitidamente na estrutura do nexum, onde a expectativa do credito e substituida por uma garantia concreta que recai sobre o proprio corpo do devedor, cf. M. TALAMANCA, Obbligazioni (Diritto romano), em Enciclopedia del diritto, XXIX, 1979, p. 6, nt. 35. Abusos desta tutela geraram a situacao inversa, na qual o credor passou a ser senhor do devedor e o papel de mais debil da relacao transferiu-se para o devedor. Desde entao, mecanismos de ruptura dos esquemas originarios do ius foram sendo excogitados e a lex enquanto iussum Populi, foi o instrumento utilizado para--senao alterar todo o sentido de uma estrutura negocial consolidada na base dos mores--impor medidas desestimuladoras das praticas indesejadas. Assim, com esquemas tao arraigados que sequer sao afetados diretamente pela lex, os efeitos desta devem ser indiretos, como a aplicacao de uma pena (na forma de multa), realidade que espelha nitidamente toda a intrincada e dificil relacao entre autonomia privada e lex. A evolucao dos mecanismos do ius para a tutela do credito em Roma nunca conseguiu superar totalmente a sua conformacao genetica.

(23) A comissao, instituida em 10 de novembro de 2010, entregou o anteprojeto de atualizacao do codigo de defesa do consumidor em 14 de marco de 2012. Presidida pelo ministro do STJ, HERMAN BENJAMIN, e composta pelas professoras e doutoras em direito ADA PELLEGRINI GRINOVER (uma das principais autoras da Lei de Acao Civil Publica e copresidente da comissao responsavel pelo anteprojeto do CDC original) e CLAUDIA LIMA MARQUES (atual responsavel pela redacao do CDC-Modelo das Americas), alem do promotor de justica do Distrito Federal, Leonardo Bessa (especialista em servicos financeiros) e Roberto Pfeiffer (diretor do Procon-SP e ex-conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Economica --Cade), cf.: [www.senado.gov. br/senado/presidencia/detalha_noticia.asp?data=14/03/201 2&codigo = 107504&tipo = 12].

(24) Cf. as justificativas do projeto de lei, as regras de transparencia sobre a publicidade de credito visam justamente garantir que "a publicidade nao oculte os onus da contratacao a credito", vedando, por exemplo, mencao a credito 'sem juros', 'gratuito' e outras formulas equivalentes".

(25) Nomeadamente em caso de ter havido suporte do fornecedor do produto ou servico para a preparacao do contrato de credito, prestacao do servico de credito no local do fornecimento do produto ou servico, quando o contrato menciona o produto ou servico, especialmente quando o bem servir de garantia.

(26) "Entende-se por superendividamento o comprometimento de mais de trinta por cento da renda liquida mensal do consumidor com o pagamento do conjunto de suas dividas nao profissionais, exigiveis e vincendas, excluido o financiamento para a aquisicao de casa para a moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para liquidacao do total do passivo".

(27) "DA CONCILIACAO NO SUPERENDIVIDAMENTO". "Art. 104-A A requerimento do consumidor superendividado pessoa fisica, o juiz podera instaurar processo de repactuacao de dividas, visando a realizacao de audiencia conciliatoria, presidida por ele ou por conciliador credenciado no juizo, com a presenca de todos os credores, em que o consumidor apresentara proposta de plano de pagamento com prazo maximo de cinco anos, preservado o minimo existencial. [seccion] 1.0 Entende-se por superendividamento o comprometimento de mais de trinta por cento da renda liquida mensal do consumidor com o pagamento do conjunto de suas dividas nao profissionais, exigiveis e vincendas, excluido o financiamento para a aquisicao de casa para a moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para liquidacao do total do passivo.

[seccion] 2.0 O nao comparecimento injustificado de qualquer credor, ou de seu procurador com poderes especiais e plenos para transigir, a audiencia de conciliacao de que trata o caput deste artigo acarretara a suspensao da exigibilidade do debito e a interrupcao dos encargos da mora.

[seccion] 3.0 No caso de conciliacao, com qualquer credor, a sentenca judicial que homologar o acordo descrevera o plano de pagamento da divida, tendo eficacia de titulo executivo e forca de coisa julgada.

[seccion] 4.0 Constara do plano de pagamento:

I--referencia quanto a suspensao ou extincao das acoes judiciais em curso;

II--data a partir da qual sera providenciada exclusao do consumidor de bancos de dados e cadastros de inadimplentes;

III--condicionamento de seus efeitos a abstencao, pelo consumidor, de condutas que importem no agravamento de sua situacao de superendividamento.

[seccion] 5.0 O pedido do consumidor a que se refere o caput deste artigo nao importa em declaracao de insolvencia civil e podera ser repetido somente apos decorrido o prazo de dois anos, contados da liquidacao das obrigacoes previstas no plano de pagamento homologado, sem prejuizo de eventual repactuacao."

(28) Um dos tres pilares da luta de classes da sociedade romana republicana, juntamente com as questoes agraria e da capacidade politica ativa.

(29) O art. 422 do Codigo Civil brasileiro destaca que: "Os contratantes sao obrigados a guardar, assim na conclusao do contrato como em sua execucao, os principios da probidade e da boa-fe". A dimensao positiva da boa-fe objetiva e a que importa aqui, haja vista que impoe a ambos os contraentes a mutua colaboracao e convergencia de esforcos para que o contrato se encerre com o adimplemento da obrigacao. Esta mesma boa-fe rege as obrigacoes de consumo residualmente, enquanto regra geral, e diretamente, cf. a regra especial dos arts. 4.0, III e 51, IV do CDC.

(30) A problematica que envolve o contraste entre as exigencias de fluidez e certeza do direito ja foi levantada por E. CORTES, Fluidez y certeza delderechocHacia um sistema aberto de fuentes? em [www.iij.ucr.ac.cr/archivos/publicaciones/congresos/Comgreso%20lnternacional%20de%20 Derecho%20Civil%20y%20Romano%20unam%202005/Fluidez%20y%20certeza%20 del%20Derecho.%20Hacia%20un%20sistema%20abierto%20de%20fuentes.pdf].

DALVA CARMEM TONATO, Doutora em Sistema Juridico Romanistico pela Universita di Roma 'Tor Vergata'. Correo electronico [dalvatonato@hotmail.com]. Fecha de recepcion: 15 de julio de 2012. Fecha de aceptacion: 27 de agosto de 2012.
COPYRIGHT 2012 Universidad Externado de Colombia
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2012 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Tonato, Dalva Carmem
Publication:Revista de Derecho Privado (1998)
Date:Jul 1, 2012
Words:10760
Previous Article:Limites a las clausulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos.
Next Article:Proibicao de discriminacao de preco por genero nos contratos de seguro: analise economica da decisao do tribunal da Uniao Europeia.

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters