Printer Friendly

Comment la legislation est-elle possible? Objectivation et subjectivation du lien social.

Comment la legislation est-elle possible? La question peut prendre de multiples significations. Le droit existe et se maintient dans la mesure ou il institutionnalise les rapports sociaux, repondant ainsi aux conditions de la vie individuelle et collective. Cela etant, il ne se suffit pas a lui-meme et doit connaitre une constante reappropriation sociale. Le droit n'apparait ainsi possible que parce qu'il repond aux imperatifs de la stabilite et du changement ; parce qu'il objective les rapports sociaux et peut connaitre de multiples mutations dans le cadre d'une subjecfivation continue. Cet aller-retour entre l'objectivation et la subjectivation rend compte de processus simultanes qui permettent la mise en rapport des interpretations apparemment contradictoires de la theorie du droit et de la sociologie du droit. L'article conclut sur la proposition d'une hypothese generale sur les conditions de production et d'appropriation du droit. Le droit y est aborde en tant que production et producteur des rapports sociaux.

How is legislation possible? The question has multiple meanings. Law exists and is sustained to the extent that it properly institutionalizes social lire and responds to the conditions of both individual and collective life. This aside, law does hot exist in a vacuum, but must be continually reappropriated by society. Law is only possible because it responds to the imperatives of stability and change by objectifying social relations and by taking on various forms within the framework of a continual subjectification. This interplay between objectification and subjectification accounts for concurrent processes that permit the implementation of diverse and contradictory interpretations of legal theory and legal sociology. The article concludes with a general hypothesis about the production and appropriation of law whereby law is approached both as product and producer of social relations.
Introduction

I. Comment le droit se maintient-il : les processus d'objectivation

 A. Objectivation et theorie du droit : les principes latents du
 droit et de la legislation
 1. La contrainte et l'autoreference
 2. La legislation comme principe de reconnaissance
 3. Le droit comme principe constituant

 B. Objectivation et sciences sociales : les principes actifs du
 droit et de la legislation
 1. De l'objectivation des rapports personnels
 2. Du processus d'identite
 3. Du processus instituant

 C. Les regards croises de la theorie du droit et des sciences
 sociales

 D. La legislation comme produit et comme processus social : la
 double institutionnalisation

II. Comment vivre avec la legislation:les mecanismes de la
 subjectivation

 A. La legislation en tant que processus de regulation

 1. Le droit comme balise de la sphere publique
 2. Le droit comme reference optionnelle
 3. Le droit comme balise de contournement
 4. Le droit comme reference negociee

 B. La legislation en tant que processus d'identite et principe
 constituant

 1. L'adhesion aux contenus du droit
 2. L'adhesion aux normes implicites promues dans le droit
 3. L'adhesion aux questions en jeu dans le droit

 C. Le droit en tant que principe de reconnaissance et processus
 instituant et legitimant

 1. La negociation politique des contenus de la normativite
 legislative
 2. La reconnaissance implicite des contraintes propres au champ
 social
 3. L'etablissement des conditions de mise en oeuvre de la norme
 legislative

 D. Le droit en tant qu'ordre normatif totalitaire

Conclusion


Epilogue

Introduction

Il existe une ruse de la langue a laquelle on n'echappe pas, et les mots les plus courants nous apprennent quelque chose d'indicible sur nous-memes. Ainsi, on ne <<franchit>> pas un defi, on le <<releve>> : c'est apparemment une question de poids plutot que de distance. Cela tient d'un certain effort. En contrepartie, on <<court un risque>>, on ne le releve pas, ce qui en dit suffisamment sur l'urgence de la situation ! Mais toutes ces expressions ne constituent-elles pas la partie et la contrepartie d'un seul et meme phenomene ? <<Quand la glace est mince, il faut marcher rapidement>>, rappelle un proverbe russe. Ici, le poids rejoint le probleme de la distance et de la vitesse.

Il en va de meme de notre rapport au droit. On reconnait generalement la necessite d'observer ou de respecter la loi, mais qu'est-ce que cela veut dire ? Ne vaudrait-il pas mieux lui obeir ? Or, l'observance et le respect, ce n'est pas tout a fait l'obeissance. Il s'agit d'expressions plus larges qui trahissent la complexite de notre rapport au droit. Pourtant, il n'est pas certain que ces rapports ambigus soient toujours incompatibles avec la realite normative de la legislation. La loi existe peut-etre davantage parce qu'on la respecte que parce qu'on y obeit. Le respect n'est peut-etre rien d'autre qu'une forme premiere de l'obeissance.

Comment la legislation est-elle possible ? La question peut etre entendue de deux facons : comment la legislation parvient-elle a l'existence sociale ? Comment parvenons-nous a vivre avec elle ? Il est impossible de repondre a ces interrogations sans admettre que nos rapports au droit manquent de transparence, qu'ils se construisent dans l'opacite. En fait, la loi est toujours l'expression d'une transaction sociale ; elle ne peut exister qu'a la condition d'autres rapports, qui ne doivent rien au droit pose mais qui rendent la loi possible. C'est ce qu'on tentera d'illustrer ici.

Comment la legislation est-elle possible ? Il s'agit d'un probleme ancien, aborde a tatons par la theorie du droit et les sciences sociales, mais de facons si differentes qu'elles s'enferment dans une fausse opposition. Ainsi, la theorie du droit tend toujours directement ou indirectement a voir dans le droit le cadre ou se deploient tous les rapports sociaux. La sociologie et la science politique n'y voient, au contraire, que l'expression figee des valeurs dominantes et des rapports de force. La theorie du droit nie en partie ce que le droit doit aux autres formes de socialisation alors que les sciences sociales affirment la nature asociale, sinon antisociale, du droit (1).

Ironiquement, chaque discipline en vient a nier au droit sa realite et sa signification en tant que fait social : la premiere en reduisant la loi a la simple volonte du legislateur (expression sublimee de son exteriorite par rapport aux actions du commun), la seconde en lui pretant une fixite et une rigidite incompatibles avec le mouvement social. Chaque perspective fournit a l'autre sa justification : d'un cote la necessite d'un ordre objectivant et rationnel (transcendant le chaos suppose des rapports humains), de l'autre le refus d'un ordre juridique fonde sur la fiction d'une raison transcendante.

Alors, on perd de vue que la theorie et la sociologie du droit montent et descendent une meme echelle dont elles ne percoivent qu'a moitie les barreaux du milieu. Il manque a la theorie du droit (venue d'en haut) une theorie de la subjectivation et de la legitimite sociale, et a la sociologie du droit, une theorie de la mise en forme des rapports sociaux. Dans un cas comme dans l'autre, la perspective d'un espace commun fait defaut, ce qui demeure un point aveugle entre deux mondes de la pensee : une certaine perspective fonde une idee du droit, une autre, un point de vue sur le droit.

I. Comment le droit se maintient-il : les processus d'objectivation

Comment la legislation est-elle possible ? Et, plus particulierement, comment la legislation parvient-elle a exister et a se maintenir ? On doit d'abord admettre qu'au cours des dernieres annees, la theorie du droit a mieux repondu a cette interrogation que ne l'ont fait les sciences sociales qui, pour y trouver une reponse, doivent souvent revenir aux origines de la sociologie et a ses premiers questionnements (2). La theorie du droit etant d'abord un discours sur les normes, elle y a souvent contribue dans une perspective normative en fondant en principe les conditions de la construction et du maintien du droit. La theorie du droit a donc presque toujours une vertu "programmatique". Elle s'interroge sur ce qu'il faut croire du droit pour que le droit soit possible. Elle offre ainsi une vue en plongee sur les fondements tacites du droit la ou la sociologie cherche les principes actifs, voire les processus manifestes du phenomene juridique. Nous tenterons de dessiner brievement comment peuvent etre resumes ces deux points de vue avant d'etablir comment ces deux projets peuvent etre lies, puis reconcilies avec toutes les approximations que cela suppose.

A. Objectivation et theorie du droit: les principes latents du droit et de la legislation

L'evolution de la theorie du droit prend dans l'oeil du sociologue une signification differente de celle que lui donne le philosophe ou l'historien des idees. Alors que pour ceux-ci la theorie du droit positif apparait comme une succession d'arguments sur les conditions de constitution et d'existence du droit en tant qu'oeuvre de civilisation trouvant sa valeur en soi, elle prend pour le sociologue la forme d'un constant travail de cloture (de protection) du champ juridique. Cette cloture est assuree soit par l'affirmation de la valeur morale du droit (projet des tenants du droit naturel ou des contractualistes liberaux), soit par l'affirmation de son essence specifique, differente en tant que science normative de la morale. Cette distinction s'opere par la definition de sa fonction en tant que discours, c'est-a-dire en tant que forme enonciative et expression du debat (du discours) de la societe avec (et sur) elle-meme et, partant, en tant que condition d'existence de la societe : rationalite fondatrice du lien social. Definir ce qu'est et ce que n'est pas le droit a, par consequent, constitue le principal procede intellectuel des juristes et des theoriciens du droit moderne.

1. La contrainte et rautoreference

Parmi les theoriciens les plus souvent cites, Kelsen est sans doute l'auteur le plus connu a l'exterieur du champ de la theorie du droit, peut-etre parce que son oeuvre rend compte de la demarche la plus exigeante eu egard aux conditions d'autonomie du droit (3). En tant que sphere specifique de l'activite humaine, le droit ne pouvait, pour Kelsen, dependre ni de references transcendantes fondees teleologiquement en nature ou inscrites dans la Revelation, ni de speculations theoriques sur la specificite de la condition humaine telle qu'elle se trouve exprimee chez les premiers liberaux (4). Par ailleurs, distinct des sciences sociales, le droit n'est pas tenu aux contraintes de la causalite telle qu'elle est definie par la sociologie. Le droit se distingue par le recours a l'imputation que Kelsen presente comme le procede le plus apte a rendre compte d'une science des norms (5).

Isole (par le haut) des references morales et (par le bas) de l'influence des autres connaissances qu'on peut tirer de l'observation empirique des comportements (l'imputation plutot que la causalite), le droit trouvait dans l'enfermement de la sphere juridique la condition premiere de son integrite. Le principe de non-contradiction et la hierarchie des normes et des instances legislatives et judiciaires n'offrent pas seulement une description des principes mobilises par les juristes, mais un programme susceptible d'assurer l'etancheite du droit, aborde ici comme essence distincte. Le droit etant toujours considere comme complet et pourvu d'un sens clair, il garantit son integrite en demeurant sa propre reference (6). La norme juridique, definie comme un commandement assorti d'une contrainte physique, represente pour cette raison le centre du modele kelsenien parce qu'elle limite les glissements vers d'autres references. Plus que tous les auges theoriciens du droit, Kelsen est sans doute le theoricien de la legislation, c'est-a-dire de l'enonce normatif en tant qu'il porte sa propre signification et ne necessite aucune mediation. C'est la legislation dans son sens le plus epure.

Kelsen restitue avec beaucoup de clarte un des principes latents de la realite juridique : le principe de l'antoreference qui constitue un des moteurs des mecanismes d'institutionnalisation sociale et consacre le droit dans sa specificite en tant qu'univers de production de sens. Il garantit ainsi son etancheite vis-a-vis des autres mecanismes de production de sens et consacre le droit comme mecanisme de reproduction. Le droit est un ensemble de references de formes instituees. Il ne s'agit pas seulement d'une obsession autopoietique, mais d'une condition effective et empiriquement necessaire de la specification juridique (7). Aussi, le projet de Kelsen depasse-t-il la fiction d'un univers coherent par sa cloture sur lui-meme. Il rend theoriquement compte d'une condition concrete de l'activite juridique meme si ce n'est pas la seule.

2. La legislation comme principe de reconnaissance

Le projet kelsenien engendrait, presque par necessite, sa contrepartie: une reflexion sur les rapports entre le droit et le non-droit. C'est a cette perspective que se sont attaches ses successeurs, notamment Hart et Dworkin. Pour Hart (8), traducteur de Kelsen, il faut reconnaitre que la normativite ne peut etre limitee a la definition qu'en donne Kelsen et que l'imputation, en tant que procede specifique de l'enonce normatif, ne rend compte que des regles dites primaries (9). Or, la regle juridique ne peut etre saisie dans sa diversite que si l'on reconnait l'existence de regles secondaires, de regles de reconnaissance (fondant les conditions d'identification de la regle juridique) mais, egalement, de regles de changement et de regles de decision sans lesquelles le droit ne peut etre mis en oeuvre ni connaitre d'ajustements continus. Hart arriva ainsi a intellectualiser les conditions normatives de la cloture juridique, mais il est surtout parvenu a elargir la definition de ce qui fonde la norme (10). Pour lui, une norme est respectee de la meme facon qu'une obligation et non comme un usage, une facon de

faire ou une habitude (11). Cette distinction se retrouve aussi chez Kelsen (12). Cela etant, il faut egalement distinguer l'obligation liee a la force, le fait d'etre oblige, de la necessite liee a l'interiorisation du caractere obligatoire, qui est propre au sentiment d'obligation. La norme reste ainsi une reference exterieure a l'individu sans que cette exteriorite constitue pour autant une negation du caractere de la norme en tant que reference. Elle trouve son fondement dans une regle admise de reconnaissance plutot que dans l'experience de la contrainte. Un glissement determinant pour la suite de cette discussion s'est produit.

Hart fut egalement prompt a constater que la proposition defendue par Kelsen--apres celle de Austin--confinait au formalisme en condamnant l'activite juridique a l'enfermement, que suppose toute decision strictement fondee sur la deduction (13). L'idee d'un droit complet (cloture), dont la signification est univoque, n'avait de sens que dans le cadre d'une definition idealisee de la nonne juridique et, partant, de la legislation au sens strict (14). Or, l'enonciation de la norme n'est pas le dernier mot de la regle de droit. Hart affirme indirectement que la legislation ne se suffit pas a elle-meme. Cet elargissement de la definition du droit (l'elargissement de la fonction legislative aux instances judiciaires) suppose que sa definition ne s'arrete pas a la decision du Souverain ou du Legislateur et que la legislation est moins une forme instituee qu'un processus instituant. L'interet porte au travail des tribunaux permet cet elargissement de la fonction legislative, c'est-a-dire l'idee que les juges font egalement la loi. Deux elements allaient rendre credible cette affirmation : d'une part, le constat souvent fait des limites de la langue et du fait que la norme juridique est caracterisee par une texture ouverte ; et d'autre part, le fait que la regle de droit ne parvienne jamais a tenir compte de toutes les situations ou elle doit connaitre une application. Le tout exige qu'on expose la regle de reconnaissance au-dela de l'activite legislative jusque dans la fonction d'interpretation. Dans les zones d'ombre ou le droit doit neanmoins connaitre une application, le juge est conduit a puiser ailleurs des references qui, une fois integrees a la decision judiciaire, augmentent le corpus des regles juridiques reconnues.

Du point de vue d'un civiliste, la proposition de Hart ne fait que consacrer une caracteristique inherente a la common law. Ainsi, elle rend egalement sans doute compte de la pratique quotidienne du droit (et de l'acte de juger) dans la tradition du droit civil. L'idee de la reconnaissance d'une forme d'alterite dans l'espace suppose clos du droit reste fondatrice dans la proposition hartienne. La definition de la reconnaissance du droit devient dans ce contexte un processus instituant un mecanisme d'identification plutot qu'une reference identifiee et fixee. Certes, la legislation de meure un processus situe socialement (dans les institutions legislative et judiciaire), mais elle participe d'un processus plus continu, plus etendu que la proposition de Kelsen le laisse supposer. On comprend cependant que la specificite du droit en tant que champ de reference (ensemble de normes) constitue une condition du droit. Hart ne nie pas la diversite des sources du droit mais il restreint son reperage en fonction de certaines regles de reconnaissance. Le droit doit toujours etre susceptible d'un reperage et la difficulte de la validite du droit demeure un probleme central de la sphere juridique.

Apres Hart, le probleme des rapports entre le droit et le non-droit s'est constamment enrichi tout en se complexifiant. Le recours aux categories offertes par la cybernetique, l'idee d'un systeme plus ou moins ferme (15), l'image du droit comme espace de jeu (16), la conceptualisation du droit comme cadre d'action (17), le probleme de la codetermination et de la surdetermination du droit (18) sont tous des modeles qui ont permis d'expliquer les rapports complexes qui lient la norme juridique et l'univers des normes sociales et des comportements.

3. Le droit comme principe constituant

Parmi les theoriciens du droit, Dworkin offre l'exemple d'une autre tentative de conciliation des imperatifs de stabilite du droit et du mouvement continu des faits et des valeurs. Dworkin reprend a son compte le probleme souleve par Hart sur ces zones ou le droit pose apparait insuffisant (19). Il demontre en quoi la discretion reconnue au juge par les positivistes comme Hart conduit a ceder au juge une marge de manoeuvre si grande qu'elle confine a l'arbitraire. Dworkin propose d'y voir la consequence inevitable d'une vision du droit fondee sur l'idee de regle ou de norme, c'esta-dire sur cette idee que le droit se limite a ce qui est enonce soit par la cour, soit par le legislateur. Il resulte de cette perspective identifiee a la normativite que tout officier public confronte au silence de la regle de droit est condamne a puiser hors du droit les standards qu'il doit appliquer en l'espece. L'integration de ces choix arbitraires par la reconnaissance des tribunaux (ou de toute autre instance) en tant que mecanisme de reconnaissance ne constitue ainsi qu'une facon de recouvrir les insuffisances de la loi.

L'essentiel de la theorie hermeneutique proposee par Dworkin reside dans l'idee que cette definition du droit, fondee sur l'idee de regles, ne rend pas compte des conditions susceptibles d'assurer l'integrite du droit. Elle affirme que l'officier public, tenu de pallier les silences ou les insuffisances de la legislation ou de la reglementation, ne choisit pas arbitrairement les standards dont il s'inspire. Il refere plutot a des <<principes juridiques>> superieurs, inscrits dans le droit bien qu'ils ne prennent pas la forme d'une regle ecrite. Il ne s'agit donc pas d'une discretion absolue mais de la possibilite de choisir entre plusieurs standards : ceux qui sont inscrits en valeur dans certains principes connus ou ceux qui repondent teleologiquement aux orientations de certaines politiques etablies (20). La solution proposee par Dworkin reside dans l'idee que ce qui fonde l'interpretation du droit tient du contexte politique general, des convictions partagees par les citoyens d'un Etat (ou la majorite d'entre eux) a un moment donne, lorsqu'un probleme complexe se pose et met en jeu le sens du droit. L'interpretation du droit et le reperage des principes juridiques ne valent que dans la mesure ou ils repondent a ce qu'on peut supposer etre le consensus ethique partage.

Les assises du droit se trouvent ainsi considerablement etendues. L'interpretation ne vaut que si elle reste en phase avec la conception ideale que les membres d'une collectivite se font de leur societe et qui fonde leur communaute de destin. Par consequent, Dworkin reconnait dans le droit un principe que nous pourrions appeler constituant (ou constitutif) fonde sur la reconnaissance d'une distinction impossible entre ce qui etablit la regle de droit et son appropriation publique. Le droit participe ainsi de la democratie deliberative (21).

On pourra contester la facon simpliste avec laquelle on a pu presenter ici les contributions successives de Kelsen, de Hart ou de Dworkin. Mais ces raccourcis sont volontaires. L'objectif etait d'abord d'examiner trois figures du droit qui constituent egalement trois conceptions differentes de la forme legislative. Contrairement a l'historien des idees, qui verrait dans le passage de l'une a l'autre autant de mutations fondamentales, le sociologue et le politologue voient surtout dans ces contributions trois figures effectives de l'institution legislative, trois temps differents (mais aussi trois formes simultanees) de la forme juridique, qui correspondent a une partie de la realite sociale du droit. Chacune met en evidence une source differente de l'effectivite juridique : la contrainte, la legitimite de ses sources et celle de ses contenus. Dans chaque cas, il s'agit d'une reponse possible a la question du probleme aborde qui nous occupe ici : comment la legislation est-elle possible ? La tradition issue de la theorie du droit repond a cette interrogation par la mise en concurrence de trois principes concurrents : le principe d'autoreference, le principe de reconnaissance et le principe constituant. Or, la sociologie apporte egalement une reponse a cette question, reponse dont la correspondance avec les propositions des theoriciens du droit devra etre etudiee.

B. Objectivation et sciences sociales : les principes actifs du droit et de la legislation

La theorie du droit nous apprend ce que la legislation doit etre pour etre du droit, c'est-a-dire ce qu'il faut croire du droit afin de rendre le droit possible. Il s'agit donc d'une contribution importante a ce qu'on pourrait par ailleurs appeler l'ideologie des juristes. Mais le developpement d'un tout autre point de vue sur le droit permet parfois d'arpenter les memes avenues alors qu'on vient d'ailleurs. Le droit presuppose en effet une chose que la sociologie a constamment cherche a comprendre, soit l'existence de la societe elle-meme, de la societe politique pour les politologues, du champ social des configurations sociales, des associations et des communalisations et des systemes sociaux pour les sociologies (22). S'interroger sur les conditions de la vie sociale devient ainsi l'occasion d'une reflexion sans laquelle celle des theoriciens du droit n'a plus de sens : ubi societas, ibi jus. Mais la sociologie peut-elle contribuer au developpement de la theorie du droit ? Il reste a etablir les ponts entre une approche fondee sur l'idee de relation sociale et une autre approche fondee sur l'idee du droit.

Quelle est la source sociale de la legislation ? Cette question n'a de sens en sociologie qu'une fois mise en rapport avec le probleme plus general de la normativite. Cependant, toute reflexion sur la normativite n'a de sens qu'en reponse a une autre question sur les modalites par lesquelles les individus entrent en relation les uns avec les autres. C'est un probleme plus general du lien social.

Il ne s'agit pas d'un detour inutile pour notre comprehension du droit, meme s'il suppose une deconstruction de l'idee la plus spontanee que les juristes et une majorite de justiciables se font de la legislation. Le refus de la normativite comme posture sociologique (ou du moins le refus de croire a l'effet direct de la norme posee), a permis de nuancer notre conception traditionnelle de la norme et de son effectivite. Elle a en meme temps permis de revenir aux fondements du droit en tant que phenomene social observable. De plus, les travaux les plus recents sur la normativite ne s'arretent pas tant aux contenus du droit qu'aux mecanismes qui president a son emergence ou a ses conditions de mise en oeuvre (23). L'objectivite du droit ayant ete remise en question, il restait a reconstruire les conditions par lesquelles s'etablit la regularite observable des comportements, quel que soit le nom qu'on lui donne. Grace aux fondements anciens des rapports sociaux et, avec eux, l'idee deterministe et structurante qu'on se faisait du droit remis en cause, une question ancienne nous revient sans laquelle l'idee meme de la legislation n'a pas de sens : comment la societe est-elle possible ? Le droit doit etre compris comme l'expression observable d'un processus social a la fois plus large et plus microscopique (plus microsociologique) qu'il faut intellectualiser et que nous appellerons l'objectivation.

1. De l'objectivation des rapports personnels

Retour a la case depart. D'ou vient la regularite observable des rapports sociaux ? Et si les lois existent, alors que nous construisons au coup par coup notre propre normativite, comment la legislation parvient-elle a se maintenir comme reference tandis qu'elle est en butte a tant de references concurrentes ? Comment expliquer qu'on s'y conforme generalement ? Pour reintroduire la legislation, il convient peut-etre de revenir aux fondements des standards sociaux : reconstruire les mecanismes par lesquels les rapports sociaux s'objectivent jusqu'a s'institutionnaliser.

Il faut insister ici sur le temps T1 des relations sociales, mais c'est un moment sur lequel meme les sociologues s'etendent peu. En contrepartie, les premiers philosophes du droit moderne s'y sont interesses et y ont rapidement attache la forme juridique. Ainsi, le droit est rapidement apparu comme l'expression de ces standards que l'on suppose toujours debattus et adoptes alors que la plupart des standards comportementaux sont plutot etablis au coup par coup. Qui plus est, la theorie du droit (24) suppose un contenu stable (notamment chez Kelsen et chez Hart) alors que l'observation quotidienne revele que ces formes de socialisation, meme lorsqu'elles se maintiennent, sont investies de contenus differents au fur et a mesure que les acteurs sociaux se les approprient. Aussi, se maintiennent-elles moins du fait de leur signification premiere que du fait de leur utifite comme forme, comme contenant plutot que comme contenu (25). On se serre encore la main dans le monde occidental bien que plus personne n'ait a faire la demonstration qu'il circule sans arme. On se surprend du trace tortueux qu'empruntent certaines routes parce qu'on oublie qu'elles ont d'abord ete etablies a une epoque ou on allait a pied. Il en va de meme de nombreux usages dont on a perdu l'origine bien qu'on en saisisse l'utilite sociale : faire la file, conduire a droite, vouvoyer les personnes plus agees, tenir la porte a un inconnu qui nous suit, apporter une bouteille de vin lorsqu'on est invite a souper quelque part.

Comment les standards sociaux s'etablissent-ils ? Comment sont-ils objectives ? Georg Simmel a beaucoup insiste sur ces standards qu'il nomme formes de socialisation. (26) Il y voyait des cadres stables par lesquels transitent les rapports interpersonnels et qui permettent une socialite etendue entre plusieurs individus partageant les memes standards et les memes attentes, encore qu'ils ne se connaissent pas personnellement. Ces standards sociaux s'etablissent au besoin, mais se stabilisent souvent sous diverses formes, soit des facons de faire, des usages ou des habitudes que le droit ne reconnait pas comme normes juridiques. Les tenants du pluralisme juridique incluent au contraire dans le droit les usages, les traditions non ecrites et la recurrence observable des comportements (27). Cette approche, largement primee au cours des dernieres annees, laisse cependant supposer que la mise en forme de la normativite (l'exteriorisation de la norme) ne constitue pas un phenomene social important et susceptible de nous apprendre quelque chose sur le processus d'institutionnalisation des rapports sociaux.

Ce qui, sociologiquement, donne sa fonction a la legislation, c'est qu'elle fixe des formes de comportements attendues et exterieures a la volonte immediate des individualites. La legislation, forme visible du droit, est un procede d'objectivation, mais cette fonction objectivante n'est pas propre au droit. Elle caracterise tous les procedes de normalisation, c'est-a-dire de de-subjectivation des references. Ce phenomene est un phenomene social continu, sinon spontane, qui apparait lorsqu'une recurrence des comportements devient une reference reperable : bref, a compter du moment (T2) ou les agents sociaux engages dans le cadre d'une relation standardisee considerent que ces standards leur sont imposables (peuvent etre evoques).

Il s'agit d'un phenomene entierement imbrique a la structuration de toute relation sociale parce qu'il contribue a la definition des comportements previsibles, qui sont justement au fondement de toute relation sociale, etablie sur l'ajustement mutuel des comportements et sur leur previsibilite (28). En d'autres mots, les relations continues, meme les plus personnelles, laissent derriere elles des standards qui servent de references pour la suite de cette relation. Des normes de comportement s'etablissent inevitablement comme condition et resultat des relations sociales et, partant, le processus d'objectivation est indissociable de ce qui fonde la socialite. L'etablissement de formes de socialisation est une condition inevitable des rapports humains.

Cette objectivation peut etre acquise dans la foulee de rapports personnels courants : dans la reconnaissance de references partagees par des agents sociaux en relations continues. On parlerait ainsi d'objectivation autonome, consacree par les parties. C'est, par exemple, le cas lorsque les coproprietaires d'un chalet etablissent entre eux les conditions de son utilisation, conditions qui, une fois fixees, servent de references continues et exterieures a ceux qui les ont etablies. Or, cette normativite peut egaiement appartenir a une configuration sociale plus large et servir de reference aux membres de cette configuration, alors meme qu'ils ne se connaissent pas personnellement. Nous parlons alors d'objectivation dependante. Nous pouvons ainsi entrer quotidiennement en rapport avec un nombre considerable d'agents sans pour autant devoir definir a chaque fois et avec chacun les parametres acceptables de ces relations (29). Les formes etablies (les normes sociales) constituent donc une protection de la sphere de l'intimite et de la personnalite. L'individualite est garantie dans la mesure ou elle n'est pas en jeu dans toutes nos relations.

Qu'elle soit autonome ou dependante, l'objectivation des references devient une expression du lien social. Elle existe a l'exterieur des subjectivites. Les attentes mutuelles y sont codees a l'avance et servent de receptacles aux relations a venir. La normativite constitue toujours, par voie de consequence, une technique de regulation (d'ajustement) des echanges. Cette fonction est egalement assumee par le droit ecrit, par la legislation. Ce qui caracterise cette objectivation, c'est son exteriorite par rapport a l'intimite et a la personnalite (30). C'est dans ce sens que la normativite constitue surtout un fait public et releve de la sphere publique.

2. Du processus d'identite

Mais ce n'est pas le dernier mot des phenomenes d'objectivation. On peut avancer dans l'evolution de ces formes de socialisation, de leur objectivation a leur institutionnalisation, c'est-a-dire du moment ou elles acquierent leur exteriorite a celui ou elles deviennent elles-memes l'element producteur plutot que le produit d'un lien social. On passe alors graduellement des objectivations autonomes aux objectivations dependantes. L'institutionnalisation se caracterise ainsi par la place de plus en plus grande des fiers dans les relaUons sociales : l'existence et l'action d'une entite susceptible de faire exister et de controler la mise en oeuvre des formes de socialisation acquises. Il y a un temps T3, et peut-etre un temps T4 ou T5, de l'objectivation, qui nous rapproche chaque fois de ce que le droit propose comme modele de mise en forme sociale sans en constituer la seule expression.

Il existe une difference <<de nature>> entre l'objectivation autonome des normes (qui ne met en jeu que les parties) et l'objectivation dependante (qui met en scene les membres tiers d'une configuration sociale plus etendue) ; cette difference est fondee sur l'existence d'une communaute de destin exterieure a ses membres. L'objectivation (la normalisation) d'un grand nombre de rapports sociaux depersonnalises fait naitre un phenomene plus large, soit la de-subjectivation des configurations sociales, c'est-a-dire la consecration d'une configuration sociale a l'exterieur de la volonte continue de ses seuls membres d'en faire partie.

On aborde une dimension fondamentale de la normativite, de l'objectivation des references, de leur exteriorite aux individus : le fait qu'elles ne peuvent se maintenir qu'a la condition d'y voir adherer ceux qui y sont soumis, soit dans la mesure ou ils s'y identifient. Il s'agit d'un processus normatif plus dynamique que ce que peut laisser voir l'expose jusqu'ici. On doit pour l'heure insister sur le fait que l'identification necessite un ajustement constant des formes objectivees aux references constamment redefinies dans l'ordre des rapports sociaux. L'adhesion aux normativites consacrees collectivement ne vaut que dans la mesure de leur ajustement constant aux variations de la socialisation interpersonnelle. Bref, si l'objectivation est un procede social continu, la correspondance des formes objectivees socialement avec les formes de socialisation que les membres d'une collectivite creent spontanement constitue une condition de leur existence collective. Il n'y a en consequence pas d'autonomisation totale et immediate des references normatives partagees, encore qu'une partie des normes objectivees en viennent graduellement a s'objectiver reellement.

On debouche alors sur une deuxieme reponse possible a la question que nous nous posions au depart sur les conditions qui rendent la legislation possible. Dans une perspective sociologique (c'est-a-dire relationnelle), la legislation ne serait possible que dans la mesure ou elle constitue un reservoir de references reconnues socialement. Il y a cependant un jeu entre l'institue (ce qui est reconnu) et l'instituant (ce qui constitue graduellement le fond des nouvelles references publiques). La definition de la legislation dans le cadre de ce debat continu sur les conditions de la vie collective est un principe constituant au sens politique du terme. Du point de vue d'une definition sociologique, le droit l'emporte sur la signification plus restreinte, generalement attribuee a la legislation en tant que reference normative. Or, ce principe fonde jusqu'ici sur le mouvement des rapports sociaux en vient a plus long terme a basculer pour caracteriser l'initiative des institutions elles-memes; la legislation comprend donc un processus instituant.

3. Du processus instituant

Les rapports sociaux, en s'objectivant, s'institutionnalisent, c'est-a-dire qu'ils viennent a exister a l'exterieur d'une adhesion au coup par coup pour proceder de facon diffuse dans l'adhesion generale aux principes objectives, aux normes de comportement affirmees par la legislation. C'est le processus d'identite. La fonction pratique associee a l'objectivation le dispute des lors a d'autres formes d'adhesion qui, elles, ne relevent plus de la stricte fonctionnalite des normes.

La question est de savoir reconnaitre que, passe une certaine expression de sa legitimite identitaire (au temps T3), un champ institue s'objective au point de constituer sa propre reference (au temps T4). Beneficiant de la legitimite qui consacre son existence sociale, tout champ institue devient lui-meme un processus de legitimation, c'est-a-dire d'institutionnalisation de la realite sociale. De reference instituee, il devient un mecanisme instituant. Dans le domaine de la spiritualite, c'est le passage de la foi partagee a la religion. Dans le domaine du droit, c'est le passage de la legislation en tant que consecration publique d'une reference a la legislation, en tant que consecration institutionnelle (et legitimation par le droit) d'un fait social particulier. La legislation cesse d'etre ici une objectivation des valeurs, des normes partagees et reconnues socialement, pour devenir elle-meme un mecanisme objectivant, un principe de reconnaissance. (31)

Il convient de saisir que ce retoumement implique un changement dans l'ordre de l'activite sociale qui, cessant de s'objectiver elle-meme (objectivation autonome) ne se recoimait plus que dans la consecration juridique, de sorte que toute activite de consecration sociale passe dorenavant par sa consecration juridique, c'est-a-dire par sa consecration legislative (objectivation dependante). La reconnaissance juridique devient la mesure du caractere social d'un fait dans une forme d'inversion de l'initiative sociale. L'activite instituee devient une activite productrice de forme socime et du sens social par le droit. Si la theorie du droit dit quelque chose de fondamental sur les rapports sociaux, c'est dans la mesure ou elle voit dans le droit une condition de l'existence sociale, mais cela equivaut a aborder le processus general de la socialisation par sa conclusion plutot que par son principe actif.

L'expression la plus affirmee de ce principe instituant constitue essentiellement la delegation a l'institution du droit de dire le droit. Il s'agit d'une des formes les plus poussees de l'objectivation. Elle consacre moins la reconnaissance publique (la desubjectivation) d'une reference que la definition des instances chargees de sa definition. Les rapports entre la legislation et l'activite normative en tant que facteur de constitution du lien social sont ainsi inverses : au lieu d'en etre la cause, elle en devient institutionnellement le resultat. Elle reste neanmoins dans cette forme une expression possible (mais de plus en plus formalisee) du lien social.

On peut se demander ou s'arrete ce procede d'institutionnalisation. Certes, il trouve sa forme la plus affirmee dans les expressions les plus poussees du formalisme juridique dont le critere est sans doute la production de la legislation par elle-meme, l'autoproduction du droit (32). Celle-ci survient des lors que l'essentiel des activites legislatives vise a repondre aux difficultes engendrees par la legislation elle-meme plutot que par l'etat des rapports sociaux, et lorsque la contrainte est le seul mecanisme susceptible d'assurer sa mise en oeuvre (33). La sociologie a generalement peu a dire sur un tel etat de fait meme s'il faut reconnaitre qu'il est l'expression d'un certain stade de l'institutionnalisafion, le produit d'un processus social fondamental. La legislation a cependant perdu dans ces conditions sa propre normativite puisqu'elle ne constitue plus qu'une reponse distillee de sa propre institutionnalisation : l'objectivation des reponses apportees aux consequences d'une autre objectivation. Il s'agit de l'activite d'une machine dont l'activite vaut par elle-meme et dont les rapports avec les autres formes de socialisation sont reduits a rien, rappelant le drame d'une automobile sans embrayage. Le droit fait ici place a la contrainte, voire a la violence, l'Etat de droit au totalitarisme. C'est aussi l'expression absolue de l'enfermement, le point a partir duquel on ne peut plus repondre a la question que nous nous sommes posee a l'origine sur les conditions qui rendent la legislation possible. Elle n'est possible que sous la forme du commandement et n'a de sens qu'en tant qu'expression du lien social. C'est l'action du pouvoir lorsqu'il a lui-meme cesse d'etre l'expression d'un certain type de relation sociale.

C. Les regards croises de la theorie du droit et des sciences sociales

D'un point de vue sociologique aucun de ces processus n'est susceptible de rendre mieux compte du fondement de la legislation. Celle-ci n'est possible comme activite instituee que par l'enchevetrement des logiques qui font jouer la contrainte, la reconnaissance sociale, la constitution des consensus sociaux, la consecration d'une instance instituante, l'affirmation des identites et des valeurs legitimees ou la mise en forme meme du lien social. Il s'agit d'un assez long processus intellectuel qui entraina, au cours du X[X.sup.e] siecle, la theorie du droit a passer de l'idee d'un droit fonde sur la contrainte a celle d'un droit entendu comme produit d'une forme constamment re editee du consensus social (33). De meme, la sociologie qui s'est longtemps inspiree de la vie institutionnelle pour decrire la vie en societe en est graduellement venue a s'interesser aux microrelations sur lesquelles se fondent la socialisation et le lien social pour reconstruire les conditions de la vie institutionnelle. Ce chemin, que nous avons tente d'arpenter ici, constitue encore aujourd'hui un parcours peu frequente.

Une lecture parallele de ces deux projets intellectuels, celui des theoriciens du droit et celui des sociologues, laisse croire qu'en definissant les rapports sociaux par le droit, la theorie du droit rend impossible toute jonction que ce soit avec une sociologie qui entend, au contraire, definir le droit comme le produit des rapports sociaux. Cette contradiction n'est qu'apparente. Il s'agit bien sur de regards croises mais portes sur le meme espace social : la societe vue du droit, le droit vu de la societe. Pour le sociologue, la theorie du droit offre une lecture du sens que les acteurs du droit donnent au phenomene juridique. Elle offre une coupe sur la justification que l'institution juridique donne de son activite en meme temps qu'un exemple de ce qui peut etre observe dans toutes les spheres de la vie sociale, du moment qu'elle depasse les limites de la sphere privee, c'est-a-dire de la personnalite de ses acteurs.

Ainsi, l'univers juridique duquel Kelsen tire son interpretation des fondements du droit n'est rien d'autre que l'expression du droit comme institution cloturee : sa justification theorique. Elle constitue l'expression absolue, une des plus evocatrices qu'ait produite le X[X.sup.e] siecle, de l'enfermement institutionnel dont elle n'est que la forme exacerbee de l'institutionnalisation sociale et constitue une tendance continue au sein de tout ensemble organise. C'est la consequence attendue de tous les faits de culture et de tous les processus culturels qui sont des phenomenes de cristallisation des productions sociales (35). A ce niveau seulement le droit etatique peut constituer ce que Gurvitch appelait une <<oeuvre de civilisation>> (36).

La proposition de Hart sur la nature objectivante de la norme et sur la regle de reconnaissance rend compte d'un autre phenomene social. Sa conception du droit n'est somme toute que l'expression, par un juriste (et a partir du droit), du champ juridique comme principe instituant, telle que la sociologie peut la comprendre. Elle exprime l'idee qu'un ensemble de references consacrees (institutionnalisees) devienne luimeme le critere de la consecration sociale d'autres references. Or, il s'agit d'un procede social constant qui accompagne dans l'oeuvre de Luhmann l'idee d'une complexification continue des rapports sociaux et d'une division fonctionnelle croissante du travail social (37). Marx, Durkheim, Weber et Parsons referent tous a cette rationalisation. Hart aurait ainsi etudie, par son aboutissement, un phenomene sociologique fondamental en pretant au droit, avec une rare intuition, une fonction de reconnaissance de toutes les institutions sociales etablies.

Dworkin pose le probleme du sens du droit en tant qu'il exprime la recherche d'une legitimation des conditions de la vie en societe. Dworkin ainsi que Hart soulevent une question constamment exploree par la science politique (par les theoriciens de la democratie) et que la sociologie et la psychosociologie posent egalement: le probleme des contenus legitimes du droit plutot que celui de ses sources instituees. Il est cependant difficile de ne pas relier ces preoccupations theoriques (hermeneutiques, sinon phenomenologiques) a la question plus large de l'identite sociale, c'est-a-dire aux conditions de reconnaissance sociale de la normativite juridique qui sont egalement, dans la perspective de la science politique, les problemes de la democratie. On entend ici la democratie comme processus de definition collective des orientations sociales et de l'idee de soi, des valeurs et des comportements reconnus, qui implique un debat sur les formes et la signification de la vie en societe. Cette question est au centre des debats contemporains dans la perspective processualiste d'Habermas (38) comme dans la perspective d'une politique de la reconnaissance chez Taylor. (39)

Le droit, en tant que production et producteur social, ne peut etre reduit a aucune de ces expressions plus ou moins institutionnalisees. Il participe a et de chacune d'elles. La theorie du droit et la sociologie consacrent plusieurs dimensions et niveaux du meme phenomene. Leur point de vue respectif (interne et externe) se superpose sur une partie de ce phenomene etendu, soit le milieu de cette echelle du droit dont nous partions ; la sociologie explique comment on y monte et la theorie du droit comment on en descend. Analytiquement, quatre niveaux dont nous nous servirons plus loin peuvent etre degages :

D. La legislation comme produit et comme processus social: la double institutionnalisation

Dans les societes complexes, la legislation peut beneficier d'une double institutionnalisation. D'une part, elle connait une institutionnalisation sociale dans la foulee d'une objectivation autonome lorsque la legitimite de la loi tient du consensus social ; d'autre part, elle connait une institutionnalisation formelle lorsque cette legitimite tient de sa consecration par une instance beneficiant de la legitimite publique (40). Dans le premier cas, la legitimite de la legislation est fonction de son contenu, dans le deuxieme, de sa mise en forme (formalisme de sa reconnaissance et de son interpretation). Ces deux procedes ne sont pas incompatibles, le premier rend l'autre possible par stratifications successives. On ne peut observer ces procedes de facon transparente qu'a chacun des bouts de l'echelle, soit dans l'etude des interactions du fondement des principes actifs de la normativite (de l'objectivation et de l'institutionnalisation sociale), soit dans l'etude des conditions latentes de validation de la norme en tant que systeme autoreferentiel (autopoietique). Afin de constituer une production institutionnelle viable, la legislation doit se tenir a mi-parcours de ces deux mouvements, dans la complexite des mecanismes d'institutionnalisation sociale et formelle, c'est-a-dire dans l'interface du principe constituant (latent) et du processus instituant (actif). La loi beneficie alors d'un double mouvement d'institutionnalisation, soit de deux processus instituants et concomitants qui sont caracteristiques des societes complexes ou le droit en voie d'objectivation le dispute au droit objective, dans l'interface de ce que Belley (41) appelle, apres Gurvitch (42), le droit social et le droit etatique.

Comment la legislation est-elle possible ? Nous approchons d'une premiere reponse. Nous avons tente de demontrer en quoi la legislation recouvre une realite plus dense que celle du simple commandement. La difficulte de cet elargissement vient de ce que la legislation refere generalement a une realite plus reperable que la loi. La langue francaise offre une distinction possible entre trois ordres de phenomenes: le droit, la loi et la legislation. Sans entrer dans les details, signalons que la loi refere a une realite plus large que la legislation puisqu'elle inclut a la fois le droit pose et sa signification sociale et la norme juridique en tant que commandement (la loi c'est la loi). Le droit, souvent presente en tant qu'institution et en tant qu'ordre normatif, beneficie d'une signification sociologique plus large encore. La realite observable de la legislation ne permet pas ces distinctions. La legislation est possible parce qu'elle ne se reduit pas a son resultat, mais parce qu'elle cumule ces differents sens du droit et de la loi, de la legislation et de la norme, en tant que discours social. En fait, elle est le produit d'une double objectivation et, partant, d'une double institutionnalisation. Ce double mouvement rend possible la legislation tant juridiquement que sociologiquement. Elle est une forme synthese de l'institutionnalisation. Lajuridicisation (43), entendue comme expression d'un lien social institue et instituant, procede necessairement gradue d'institutionnalisation, fonde la loi ou le droit plus que la legislation.

II. Comment vivre avec la legislation: les mecanismes de la subjectivation

Nous avons vu en quoi l'objectivation est une condition de la legislation. Dans ce processus de de-subjectivation, on ne trouve pas d'acteur, pas de besoin personnel ou de demande sociale, pas d'interet ou de volonte affirmee, pas de reaction aux faits institues, pas de conflit, pas d'Etat. Il ne reste plus qu'une mise en forme de la socialisation. Nous avons vu en quoi les theories du droit et la sociologie, si differentes en tant que projets intellectuels, ne jettent qu'un regard de travers sur cet univers partage. Il s'agit d'un travail de synthese que Kelsen a toujours reconnu possible, meme s'il ne s'y est jamais directement astreint (44).

La legislation est une facon de nommer ce qui appartient a tous et n'appartient par consequent a personne. Cette objectivation peut aller jusqu'a l'enfermement, mais ce qui appartenait a tous devient alors la chose d'un groupe institue. Cette menace guette tous les champs sociaux institues (sur-objectives). La religion n'appartient plus des lors qu'au pretre, le droit au juriste, la medecine au medecin et le savoir au savant. C'est la tragedie dont Simmel disait qu'elle menace tous les faits de culture (45). La legislation meurt ainsi de ce qui la rend possible.

Aucune sphere de l'activite sociale ne parvient jamais a cette cloture absolue, car les formes de socialisation qu'elle consacre sont constamment remises en question, redefines dans leur contenu, negociees dans leur mise en oeuvre. Comment la legislation est-elle possible et a quelles conditions ? Qu'est-ce qui rend le droit acceptable aux justiciables, aux professionnels du droit, aux officiers publics, aux fonctionnaires charges de sa mise en oeuvre ? Quel rapport entretenons-nous avec la legislation ? Qui la rend acceptable, c'est-a-dire legitime ?

La sociologie et la science politique partagent le meme questionnement sur la legitimite du droit, aborde ici d'une facon forcement approximative compte tenu du nombre restreint d'etudes empiriques portant sur cette question difficile. Une hypothese centrale guide neanmoins ces intuitions. Le rapport des acteurs au droit est toujours un rapport d'appropriation, de redefinition du droit. Si, verticalement, la legislation existe, c'est parce qu'elle repond aux imperatifs de l'objectivation (principe de juridicisation). Elle ne peut, une fois instituee, exister par sa mise en oeuvre que dans la mesure ou elle est l'objet d'une subjectivation. C'est un processus horizontal, une forme de democratisation au coup par coup, sans laquelle la legislation n'est plus qu'un commandement fonde sur la contrainte. Peut-on respecter le droit sans toujours y obeir ? Qu'est-ce que le legislateur doit postuler pour que la legislation soit possible ? Comment la legislation nous survit-elle ? En quoi le droit s'ajuste-t-il a tout ce qui se maintient hors de sa portee (46) ? Comment la legislation survit-elle a tout ce qui n'est pas enonce ?

On est ici coince entre deux points de vue connus et reducteurs compte tenu de notre propos. Le psychologue Lawrence Kohlberg (47) a mis en evidence les niveaux du developpement moral chez l'humain et a distingue le stade preconventionnel, fonde sur la crainte ou l'interet, le stade conventionnel, fonde sur l'interiorisation des normes sociales et le stade postconventionnel, etabli sur un rapport critique a la norme qui correspond au niveau de moralite attendu chez l'adulte. Or, cette perspective n'offre pas un point de vue suffisamment general sur la question et ne vaut que dans le cadre d'une evaluation au cas par cas. En contrepartie, il n'est pas certain que le postulat, selon lequel la norme juridique ne sera respectee que dans la mesure ou son respect correspond aux interets immediats du sujet, constitue un point de depart plus general pour une discussion sur les mecanismes de subjectivation du droit (48).

Nous nous proposons plutot de developper la question en recourant aux quatre niveaux d'institutionnalisation developpes ulterieurement. Ils referent a la legislation en tant que :

1) processus d'objectivation et de regulation sociale ;

2) processus d'identite (principe constituant) ;

3) processus instituant (principe de reconnaissance) ;

4) et principe autoreferentiel (cloture institutionnelle).

Nous chercherons a etablir dans chaque cas comment la legislation se maintient dans le cadre de rapports qui supposent son alterite, c'est-a-dire en quoi l'objectivation des formes de socialisation se trouve constamment menacee et rendue possible par la subjectivation de la norme juridique. Nous comprendrons peut-etre mieux ce paradoxe qui fait que la legislation devient d'autant plus legitime qu'elle perd son caractere d'absolu. Dans tous les cas, la validite formelle du droit cotoie l'imperatif de sa legitimite.

A. La legislation en tant que processus de regulation

Nous avons indique que la legislation est un procede de fixation des attentes reciproques mais ce n'est pas le seul. A ce niveau des rapports personnels, il n'est pas certain que la reference au droit se distingue de la reference a tout autre repere necessaire a la conduite de la vie personnelle. Ainsi, dans une enquete menee en l'an 2000 (49), nous avons demande aux informateurs la question suivante : <<Pour diriger votre vie, est-ce que vous vous appuyez surtout sur la loi, sur la religion, sur les valeurs de la societe ou sur les valeurs de votre milieu?>> A cette question seulement 8,1% des personnes interrogees ont repondu que c'etait la loi ; 14,4% que c'etait la religion ; 23,6% que c'etait les valeurs sociales et 53,9% que c'etait les valeurs de leur milieu.

Il ressort clairement de ces donnees que le droit ne constitue qu'une reference parmi d'autres, peut-etre est-ce d'ailleurs la reference la moins importante. A quoi le droit sert-il alors ? La sociologie du droit a demontre depuis longtemps que les effets du droit ne pouvaient se reduire au seul fait que la norme juridique soit ou non obeie (50). Tout cela ne signifie pas que le droit ne constitue pas un pole de reference important. Ainsi, dans la meme enquete, 88% des repondants consideraient que les concitoyens de leur milieu etaient plutot respectueux de la loi.

Il y a dans ces resultats un paradoxe apparent qu'il convient d'elucider. Quatre explications differentes et complementaires peuvent etre avancees concernant les rapports interpersonnels, cet espace ou le droit constitue un mecanisme de regulation sociale, mais ou il ne peut echapper a la subjectivation de la norme, a l'interpretation et a l'usage que chacun en fait.

1. Le droit comme balise de la sphere publique

Premierement, l'idee que la norme juridique puisse servir d'outil de prevision des comportements sociaux offre la possibilite d'un depassement des postulats les plus courants sur l'efficacite attendue du droit. Si la nonne juridique constitue un repere possible dans un univers ou le nombre d'interactions quotidiennes est si important qu'il rend impossible un rapport personnalise avec chacun, on comprend qu'elle sert surtout a baliser les rapports entretenus dans l'espace public. Cependant, l'essentiel des interactions signifiantes (c'est-a-dire chargees de sens et susceptibles de permettre un depassement du formalisme des echanges courants) releve de la sphere privee plutot que de la sphere publique. Ainsi, le droit ne constitue pas une reference premiere et les valeurs du milieu constituent la reference la plus importante pour le justiciable, lors meme que le respect du au droit apparait satisfaisant. Cette interpretation est neanmoins insuffisante. Il faut expliquer une deuxieme dimension du probleme.

2. Le droit comme reference optionnelle

Au rang des references sociales, le droit n'a pas le monopole des standards car dans l'espace public, le droit ne beneficie d'aucun monopole normatif a l'oppose de ce qui est propose par la plupart des ouvrages de theorie politique. Le procede social qui mene a l'objectivation des formes de socialisation (des facons d'entrer en rapports mutuels) conduit au developpement d'autres standards que ceux que propose le droit. Bref, le droit n'est qu'une banque de standards sociaux parmi d'autres. On n'a pour s'en convaincre qu'a mettre en concurrence les normes etablies par le droit et celles proposees par la religion ou l'ethique professionnelle. Il s' agit la d'un des fondements du pluralisme juridique radical (51). Le citoyen beneficie ainsi d'un ensemble de <<banques de formes>> entre lesquelles il lui est souvent loisible de choisir. Deux caracteristiques du droit expliquent cette situation. La premiere tient au caractere non obligatoire (au caractere suppletif ou habilitant) de la majorite des normes juridiques. La deuxieme tient au fait que la mobilisation du droit ne constitue pas un reflexe premier chez les justiciables qui, dans la majorite des cas, croient preferable de gerer leurs problemes eux-memes, c' est-a-dire en recourant a d'autres cadres et a d' autres reperes objectives que ceux proposes par le droit (52).

3. Le droit comme balise de contournement

Une troisieme explication du probleme vient de la distanciation qui suit graduellement, comme par necessite, toute objectivation des standards consacres juridiquement, et implique une forme de concurrence continue entre la norme legislative et le sens commun ; entre les regles tirees de la formalisation des rapports sociaux et le flot incessant des references nouvelles en voie d'etablissement (53). Ainsi, le procede meme qui conduit a l'etablissement de formes de socialisation stable (et leurs procedes de fixation et d'objectivation) determine sa propre contestation dans la constitution de references concurrentes, considerees comme plus authentiques que les standards consacres ou les pratiques ritualisees (juridicisees) qui se retrouvent en concurrence directe avec les nouvelles formes de socialisation. La legislation trouve difficilement application dans tous les cas ou elle confronte la redefinition constante du sens commun. Paradoxalement, le droit est ici d'autant plus stable qu'il peut etre contourne, car on evite de s'y opposer de front. Mais il s'agit sans doute seulement d'une partie du phenomene puisque le contournement de la legislation est d'autant plus possible que le droit garantit une normativite minimale et qu'il offre la possibilite d'une experimentation sociale. Celle-ci ne peut etre envisagee que dans un cadre general ou les rapports sont previsibles et creent la condition d'une pacification indispensable a l'experimentation sociale, c'est-a-dire a sa contestation. Ironiquement, remettre en question la norme juridique etablie constitue une forme possible de sa reconnaissance publique. La legislation a cependant d'autant plus de chance de trouver application qu'elle ne confronte pas trop directement le sens commun, soit le sens etabli en commun dans un milieu donne et a un moment particulier de l'echange social.

4. Le droit comme reference negociee

Finalement, la norme objectivee dans la legislation ne se survit a elle-meme que dans la mesure ou elle est constamment renouvelee dans sa signification et son application, c'est-a-dire negociee socialement et, partant, re-subjectivee. La legislation devient ainsi un lieu constant de mediation sociale a la fois parce qu'elle constitue une norme objectivee, mais, egalement, parce qu'elle est une forme (un enonce) au contenu variable (54). Si cette negociation constante peut etre observee tous les jours, dans la mise en oeuvre quotidienne du droit, elle n'en est pas moins vraie dans le cadre de l'activite judiciaire, dans la pratique quotidienne de l'acte de juger. C'est notamment le cas dans les cours de premiere instance provinciales et superieures (55). Il en va de meme dans tous les champs ou s'exerce une forme ou une autre de delegation et ou la normativite ne fait que definir les cadres d'un echange entre les acteurs responsables de la mise en oeuvre du droit et ceux que le droit est cense regir (56). La legislation est possible parce qu'elle constitue toujours une forme au contenu partiellement indefini.

Dans ce sens precis, la legislation est possible parce qu'elle n'est pas obeie, encore qu'elle serve de reference. Elle est observee dans la mesure ou elle est respectee. Elle est respectee dans la mesure ou il existe la possibilite d'un ajustement continu touchant tour a tour son monopole relatif dans l'espace public et, dans l'ordre des rapports personnalises, son caractere accessoire (son recours facultatif), sa compatibilite avec le sens commun, sa negociation continue, sa tolerance quant a son contournement possible.

Il s'agit, dans tous les cas, de procedes de re-subjectivation des references objectivees, puis de re-objectivation. Tous ces processus relevent et participent, par consequent, de l'objectivation et de la regulation sociale. Toutefois, ces conditions de la vie quotidienne du droit sont egalement les conditions de sa legitimation continue et prennent part indistinctement a l'etablissement du consensus sur ses themes et ses orientations.

B. La legislation en tant que processus d'identite et principe constituant

A un deuxieme niveau, les principes latents et les processus actifs dans le droit se rejoignent et font de la loi une reference identitaire partagee. Or, cette deuxieme objectivation du droit peut egalement faire l'objet d'une subjectivation.

La legitime du droit n'a en effet de sens qu'une fois saisie en tant que processus dynamique, c'est-a-dire en tant que produit d'une legitimation constante plutot que par le fait etabli d'une legitimite qui, une fois acquise, se suffirait a elle-meme. De plus, le caractere acceptable de la legislation tient moins de ce qu'elle est issue d'instances legislatives dont la legitimite est historiquement acquise (encore qu'il s'agisse du fondement institutionnel de cette legitimite) que de l'affirmation constamment exprimee de sa correspondance avec les valeurs les plus partagees ou les plus debattues. L'adhesion au droit prend au moins trois formes rapidement presentees ici a titre d'illustrations sans toutefois qu'on puisse pretendre rendre compte de tous les cas de figure : l'adhesion aux contenus du droit, l'adhesion a des valeurs implicites mais compatibles avec le droit (sur ce qu'il faut croire pour que le droit soit acceptable) et une adhesion au fait que ce sur quoi porte le droit constitue un enjeu reel de la vie collective. On passe alors graduellement du contenu du droit a sa peripherie.

1. l'adhesion aux contenus du droit

Une premiere expression de cette adhesion reside dans la correspondance des contenus du droit avec l'etat des rapports sociaux. La question est alors de savoir si l'image ideale que le droit projette de la societe correspond a celle que ses membres entretiennent et desirent voir consacree dans le droit.

Des exemples pourraient etre empruntes a plusieurs spheres de l'activite sociale : la definition juridique de la famille, les limites de la liberte d'expression, le droit a la syndicalisation, les relations maitres-eleves, les rapports de socialite entre les hommes et les femmes. Certains champs legislatifs expriment plus clairement que d'autres ces processus d'adhesion, notamment en matiere de droits et libertes de la personne. Le tout est de savoir si le droit trouve sa legitimite en tant que processus constituant des rapports sociaux. Une correspondance se maintient-elle entre l'etat des rapports sociaux, l'image de ce qui fonde la communaute de destin des citoyens (et des justiciables qu'ils sont) et l'etat du droit en tant qu'elle propose une expression de cette image ?

Tout cela ne peut evidemment etre compris que dans le cadre d'une observation des conflits sociaux. D'ailleurs, ceux-ci n'excluent pas qu'a un moment precis un point de vue parvienne a s'imposer suffisamment pour qu'on puisse le considerer comme susceptible de fonder un consensus. Le terme consensus doit cependant etre entendu dans son sens le plus large, non comme ce qui fait l'unanimite, mais comme l'expression d'une norme avec laquelle une majorite importante des citoyens accepte de vivre. Le probleme est aborde ici dans ses termes les plus larges, qui n'excluent evidemment pas une discussion sur l'alienation ou la capacite d'un groupe social dominant a imposer sa position particuliere comme un point de vue universel ou valable pour ceux qui seraient--a priori--moms susceptibles de s'y identifier.

2. L'adhesion aux normos implicitos promues dans le droit

Le principe constituant (le processus d'identite) peut egalement prendre des formes plus peripheriques dans l'adhesion aux valeurs que suppose le droit ; celles qui sont necessaires comme references pour que le droit ait un sens. Il s'agit d'une adhesion beaucoup plus indirecte. Ainsi, s'agissant du droit de la famille, les fonctions sociales attribuees a la cellule familiale ont historiquement beaucoup varie. Au XIXe siecle, la legislation portait largement sur le probleme de la transmission patrimoniale et le maintien de la famille en tant que structure economique autonome. La vie du couple y comptait pour peu en comparaison des imperatifs lies a la stabilite patrimoniale de la famille patriarcale. Il a fallu attendre le debut du XXe siecle pour que le couple soit graduellement consacre (et avec lui le droit matrimonial) comme structure premiere de l'entite familiale. La vie de couple etait au centre de la vie de famille pendant la plus grande partie du siecle jusqu'a la fin des annees 70. A partir de cette epoque, le developpement du droit de l'enfant et la reforme du droit de la famille ont lentement remplace le couple par l'enfant comme element fondateur du lien familial (57). Etrangement, ces changements n'ont pas toujours conduit a d'importantes modifications dans le contenu de la legislation. Le probleme de la filiation constitue encore aujourd'hui un aspect fondamental du droit de la famille. C'est a l'egard des valeurs qui sous-tendent la legislation que les mutations les plus importantes ont sans doute ete enregistrees.

L'evolution des valeurs entourant l'idee meme de ce qui fonde la famille apparait plus interessante que la mutation du droit de la famille, encore que celui-ci ait egalement evolue partiellement dans ses conteuus. Elle demontre que le processus de legitimation du droit est un processus continu qui tient lui aussi d'une re-subjectivation du droit sans laquelle le maintien et l'evolution de la legislation et de son interpretation sont incomprehensibles. La legislation varie davantage dans ses contenus que ne le laissent supposer les changements legislatifs, de sorte qu'un enonce stable peut connaitre avec le temps d'importants glissements de sens, au fur et a mesure que se deplacent les consensus sur les valeurs sous-tendant son interpretation et sa mise en oeuvre.

3. L'adhesion aux questions en jeu dans le droit

A la peripherie du droit, le debat se porte sur la reconnaissance des enjeux susceptibles de faire l'objet d'une objectivation legislative. Le debat sur ce que doit integrer le droit (et sur ce qu'il n'a pas a connaitre) peut ainsi etre envisage comme un marqueur de l'identite collective. La question est de savoir en quoi tel aspect de la vie personnelle passe du cote de la sphere publique. Qu'est-ce qui fait que l'objectivation d'une valeur partagee devient necessaire ? Par exemple, les questions liees a l'environnement ont ete maintenues a l'exterieur du droit pendant des decennies. Elles le resterent tant que le probleme de l'environnement ne fut pas considere comme un enjeu affectant notre communaute de destin. En contrepartie, le droit se retire de certains aspects de la vie, retournant graduellement a la sphere privee, comme ce fut le cas de l'homosexualite a la fin des annees 60.

Au-dela des aspects lies aux contenus du droit ou aux valeurs qu'il sous-tend, la question porte plutot sur l'objectivation d'une reference sociale et, plus clairement encore, d'un theme social. Le choix des objets du droit est ainsi le produit d'une construction sociale dans le cadre de debats ou les rapports de force n'ont (surtout) pas ete absents, mais ou l'importance de la legislation comme pole d'identification et mecanisme constitutif de la communaute de destin est largement revelee. Il fait entierement partie des conditions par lesquelles doit transiter la question a laquelle nous tentons de repondre : comment la legislation est-elle possible ? Comment parvenons-nous a vivre avec elle, voire a la tolerer ?

Les cas de figure traites ici ne sont pas exhaustifs mais rendent compte de l'importance de ce lieu de la subjecrivation du droit. L'appropriation individuelle de la legislation importe moins que la construction (et le conflit sur les enjeux de cette construction) collective de ce en quoi et sur quoi il faut legiferer. Dans cette perspecrive, le conflit social sur la definition des contenus de la norme est une expression de ce que les enjeux du conflit mettent en scene des fondements de la vie collective. L'accord sur les enjeux participe donc du processus d'identite, c'est-a-dire du principe constituant.

Ces differents niveaux du debat montrent en quoi, sur une base distincte, la theorie du droit et la sociologie peuvent aborder conjointement le probleme difficile de la legislation comme mecanisme d'identite et de constitution d'une collectivite particuliere. Cette mediation institutionnelle constitue a la fois un procede de legitimation et une expression du lien social qui transitent dans le reperage de valeurs partagees ou debattues, inscrites avec plus ou moins de precision et de justesse dans les contenus du droit, dans les valeurs implicites qu'il propose, ou suppose partagees, et dans la definition du fondement des enjeux de la vie collective. Or, dans tous les cas, le debat sur le droit (sur la pertinence de ses objets et des valeurs qu'il propose ou qu'il suppose) est un mode d'appropriation, et, partant, un mecanisme general de subjectivation des normes objectivees ou en voie d'objectivation, sans lequel le droit n'aurait pas d'effectivite en tant que repere normatif. Une certaine compatibilite doit exister entre le droit pose et l'etat des rapports sociaux partages ou l'etat des debats et des conflits sociaux.

C. Le droit en tant que principe de reconnaissance et processus instituant et legitimant

En franchissant le cap de la juridicisation, il importe d'examiner le niveau de la legislation en tant que mecanisme d'etablissement (de reconnaissance) du droit et processus legitimant, c'est-a-dire la consecration ideologique et materielle de la legitimite juridique. A ce niveau, le droit devient lui-meme le lieu d'une initiative. On quitte la sphere de cette interface directe entre le droit et la normativite sociale dont nous avons parle jusqu'ici. Le sens en est inverse et suppose qu'on passe de la normativite sociale a la normativite juridique dans un mouvement ou la seconde pretend fonder la premiere. Il est difficile, a ce stade, de distinguer l'activite legislative de l'initiative politique, l'idee de reformes initiees par les acteurs politique. A priori, elle s'inscrit dans le debat continu qui unit, au sein de l'Etat, le personnel politique et les agents responsables de la mise en forme juridique des orientations politiques (58). Alors que le test de la compatibilite et de l'adhesion caracterise la subjectivation du droit en tant que procede d'identite et de constitution des rapports collectives (59), la definition de la legalite constitue ici le processus de subjectivation de la legislation.

On est encore loin de l'enfermement normatif, car la legislation doit etre l'objet d'un consensus au sein du systeme politico-juridique ou il est defini et auquel il s'applique. La subjectivation depasse le debat entre les elus et les legistes jusqu'a inclure les acteurs politiques entendus dans leur sens le plus large (60). On retrouve la les regles secondaires telles qu'elles sont definies par Hart, telles que la science politique et la sociologie politique pourraient en observer l'expression. Toutes ces dimensions permettent de mettre en evidence le fait que le commandement du Souverain ne se suffit pas a lui-meme. La definition de la legislation deborde a la peripherie de la souverainete qui, dans les societes pluralistes, ne se limite ni aux instances electives ni aux simples rapports qui se tissent au sein de l'Etat entre juristes et elus. La reconnaissance du droit connait donc une forme de subjectivation.

Celle-ci peut elle-meme connaitre au moins trois formes non limitatives : la negociation politique des contenus de la normativite legislative, la definition de ses modalites d'application et le debat continu sur son interpretation (qui participe de la regle de changement). La legislation consacre toujours indirectement une partie de la realite qu'elle entend transformer ou reguler : la reconnaissance des acteurs sociaux impliques dans le champ social ou la legislation a vocation a s'appliquer, la reconnaissance des contraintes propres au champ et la negociation continue des contenus par les acteurs indirectement consacres par la legislation. La reconnaissance du droit est ainsi a la fois une objectivation des rapports sociaux et un procede de subjectivation sans lequel la regle de reconnaissance, de decision (d'application) et de changement de Hart n'aurait pas de signification ni de fondement pratique.

1. La negociation politique des contenus de la normativite legislative

Rien n'est plus eloigne de la realite que l'image aseptisee du legislateur. C'est de cette figure sacree que le juriste apprend a se detourner lorsqu'il touche a la science politique. Une observation attentive de la scene legislative permet de montrer le grand nombre des agents, plus ou moins specialises, impliques dans la definition de ce qui sera legal. On saisit immediatement que la legislation est d'abord un procede d'appropriation et que la subjectivation de la norme, meme lorsqu'elle est initiee au sein de l'Etat, precede son objectivation.

Nous ne decrirons pas dans le menu detail les procedes de mise en forme, de mise en scene et d'opposition des points de vue en competition pour la definition du droit. (61) Or, chaque fois que la legislation est definie ou modifiee, les agents de la reconnaissance se trouvent indirectement reconnus, ceux qu'on peut considerer comme les intervenants legitimes du champ ou la legislation doit connaitre une application. Ainsi, la regle de reconnaissance transite par la reconnaissance des acteurs appeles a definir une interpretation partagee des contenus de la legislation. Ce processus electif (cette cooptation des agents impliques) ne se fait evidemment pas a armes egales. Les acteurs impliques au sein du champ controlent de diverses faCons l'entree et la sortie des autres acteurs, de sorte qu'une autonomie relative se cree et beneficie aux agents appeles a participer sur une base reguliere a la reconnaissance du droit. Il s'ensuit qu'une resistance peut longtemps etre exercee chez les acteurs du droit et empecher la reconnaissance legislative de nouveaux acteurs, de nouveaux enjeux, de nouvelles orientations, de nouveaux standards ou de nouvelles formes de socialisation, qui attendront longtemps leur institutionnalisation juridique (leur consecration legislative). C'est d'ailleurs la raison meme qui explique que dans cette opposition des subjectivites (dominantes et dominees), le champ legislatif (comme le systeme juridique dans son ensemble) en vient a consacrer son enfermement. La distance qualitative distingue la balance variable de l'objectivation et de la subjectivation du droit. La subjectivation l'emporte au quotidien dans l'ordre de l'identification et de la regulation, l'objectivation dans l'ordre du droit instituant, comme les deux versants d'une montagne dont on aurait atteint le sommet, la synthese fragile, peut-etre jamais atteinte, de la juridicisation.

Les procedes de cloture entretiennent un espace de subjecfivafion tres contraint, car les acteurs consacres depuis plus longtemps comme agents de la reconnaissance juridique partagent deja une identite commune, un discours et une pratique qui balisent les criteres de reconnaissance des groupes nouveaux ou des nouveaux vecteurs de representation qui cherchent a integrer la sphere politique. Ces criteres participent indirectement du formalisme juridique. Ces conditions president a l'insfitutiounalisation des acteurs politiques, c'est-a-dire des agents de la reconnaissance juridique. Si les autres acteurs sociaux peuvent contribuer a la subjecfivafion du droit a d'autres niveaux dont nous avons parle (dans sa fonction constituante et identitaire) c'est parce que cette activite se deroule dans des espaces moins institutionnalises. Deja, en tant que processus instituant (et pour se maintenir en tant que principe legitimant), le droit est menace d'enfermement par ceux auxquels on <<reconnait le droit>> de <<reconnaitre le droit>>.

2. La reconnaissance implicite des contraintes propres au champ social

La reconnaissance du droit et son activite comme processus instituant et legitimant peut, par ailleurs, connaitre une subjectivation dans la reconnaissance explicite ou implicite des contraintes materielles de la vie sociale. Il s'agit d'une limite indepassable de la legislation. Or, ces contraintes sont largement entretenues par les acteurs du champ eux-memes, de sorte qu'une subjectivation intervient encore dans la reconnaissance de ce que la realite a normer est deja contrainte par un ensemble de standards, de pratiques, d'usages, sinon de coutumes. La legislation finit souvent par consacrer cet ensemble de normes reconnues qui, jusqu'a un certain point, constitue une condition de la legislation. En matiere environnementale, la legislation ne cree pas les produits toxiques, elle en objective la toxicite. Ainsi, en intervenant dans un champ la legislation reconnait davantage de normes et de structures existantes qu'elle n'en consacre. Il ressort de cet etat de fait que la legislation n'a de sens que dans la mesure ou elle reconnait tout un ensemble de normes qui doivent preexister au droit et sans lesquelles le droit n'a pas de signification. La legislation en vient a exister parce qu'elle transite par ces espaces de non-droit que les diseurs du droit reconnaissent implicitement. Mais ce detour est un facteur de subjectivation du droit dans la mesure ou la signification sociale de ces normativites preexiste a la legislation et y est integree. Il y a, par consequent, dans le droit quelque chose de la subjectivation continue des echanges sociaux, du sens premier que les agents sociaux donnent de leur action, et des contraintes qu'ils s'imposent les uns aux autres. La legislation trouve son sens dans ces systemes de contraintes constitues, une forme de grille en fonction de laquelle le droit doit necessairement etre reinterprete (62).

La regle de reconnaissance doit par consequent etre comprise en tant qu'elle constitue la reconnaissance d'une norme formalisee (posee) en meme temps qu'elle est la reconnaissance formelle d'une norme sociale qui la preexiste. Cette condition rend le droit possible, mais elle est tout autant une re-subjectivation de la norme juridique. Or, celle-ci n'a de sens que parce qu'elle est reintegree dans un ensemble de rapports etablis et prend dans ce champ de relation son veritable sens. Le droit pose doit beaucoup a ce qui n'est pas pose dans le droit et rend possible et plus acceptable la legislation.

3. L'etablissement des conditions de mise en oeuvre de la norme legislative

Finalement, le droit est subjective dans un ensemble de champs ou la legislation trouve un lieu de re-interpretation institue. Il pourrait etre fastidieux de faire l'inventaire systematique de ces lieux d'interpretation. Dans beaucoup de cas, on assiste par ces voies a un redeploiement (une dilution) des acteurs de la reconnaissance juridique. C'est notamment le cas, une fois la legislation adoptee, au moment d'etablir un reglement d'application. Mais c'est egalement le cas au moment de sa mise en application ou de son interpretation, qui tout deux s'inscrivent dans le cadre de rapports continus entre les agents sociaux concrets impliques dans un champ d'action particulier.

On sait que l'essentiel des legislations statutaires ne peut admettre de mise en oeuvre sans l'etablissement d'une reglementation precise. Or, celle-ci fait l'objet d'une re-subjectivation de la norme juridique et ouvre dans certains cas la porte sur une veritable reprise des debats entourant l'adoption d'une legislation instituante. Il s'avere impossible de ne pas associer ce travail reglementaire a la fonction de reconnaissance, meme si elle est parfois l'occasion d'un elargissement graduel des acteurs de cette reconnaissance. Cet elargissement est rendu possible du fait des rapports particuliers qu'entretiennent de nombreux acteurs sociaux avec l'administration publique, alors meme qu'ils sont incapables de franchir la barriere de la participation legislative et des rapports politiques (et mediatiques) courants. La reconnaissance du droit (l'institutionnalisation juridique de la realite) couvre ainsi des espaces sociaux plus larges que ne le laisse supposer le champ de la reconnaissance legislative.

La mise en application du droit accuse la meme portee, notamment au sein de champs tres specialises ou le nombre des acteurs impliques (et souvent specialises) reste restreint. Le droit peut alors etre aborde comme un <<cadre d'action>>, c'est-a-dire comme une reference generale a l'interieur de laquelle plusieurs modalites sont possibles et doivent etre negociees entre les responsables de sa mise en application et les agents sociaux charges de s'y soumettre (63). Les premiers standards qui president a la mise en oeuvre du droit importent tout autant pour la suite de la legislation que ceux qui ont pu etre fixes dans la foulee de la negociation des contenus premiers de la norme legislative entre les agents institues de la reconnaissance. Ainsi, une autre dimension de la subjectivation parvient-elle a constituer une condition instituante du droit.

Ce travail legislatif se poursuit jusque devant les tribunaux. C'est une grande intuition qui nous vient des theoriciens issus de la common law. La confrontation de la norme legislative avec les contraintes materielles de sa realisation permet, une fois de plus, de mieux montrer en quoi le processus instituant offert par la mise en forme juridique d'une norme ne se suffit pas a lui-meme. La jurisprudence regorge d'exemples qui mettent en evidence ce fait incontournable, mais elle est egalement exemplifiee par la pratique quotidienne du droit, qui confrontent les juristes aux multiples impossibilites de la legislation. La question se pose simplement : comment rendre la legislation possible ? Il s'agit de voies par lesquelles le droit est subjectivite, mais encore faut-il etablir ici le critere de ce qui est raisonnable. Cet exercice tient cependant davantage de l'argumentation que du raisonnement juridique. (64) Il y a donc, une fois de plus, subjectivation du droit.

Il importe de determiner quel auditoire on entend convaincre. Le courant hermeneutique en droit a deja mis en evidence la variete de ces publics : les acteurs du champ judiciaire, les parties, le public en generaF. Pour des raisons qui tiennent a l'activite judiciaire elle-meme, on sait du moins qu'elle inclut au minimum les parties en cause, ces opposants que le juge cherche toujours de pres ou de loin a convaincre. Dans la foulee, le debat sur la norme se poursuit entre d'autres diseurs de droit : c'est la vengeance des exclus a la recherche d'une arene instituante accessible. On comprend que le processus instituant ne se limite pas aux frontieres de la legislation adoptee par l'assemblee legislative.

On ne peut cependant nier que de partir du droit pose pour revenir a ce qui n'est pas inclus dans le droit de maniere a l'y voir integre est un procede qui a ses limites. (66) On a alors franchi un sommet dans l'ordre de l'objectivation, et cette traversee de l'instituant vers l'institue nous amene dans une toute autre dynamique normative. Elle nous rapproche de l'image d'Epinal du droit pose. Le droit est ici constamment reinvente dans la mesure ou on etend a de nombreuses instances et a de nombreux acteurs (fonctionnaires, tribunaux, agents sociaux) une fonction instituante que leur nie le droit institue.

En contrepaltie, il faut reconnaitre la force des formes instituees et la force de l'objectivation. Graduellement, un noyau dur du droit se cree et fonde la realite souvent observable du formalisme. Passee cette limite, la subjectivation du droit devient de moins en moins possible. Elle suppose plutot des ajustements systemiques et quitte l'univers de differents acteurs du droit. La legislation vaut par elle-meme et l'objectivation devient finalement une realite premiere.

D. Le droit en tant qu'ordre normatif totalitaire

Tout ce qui precede tend a demontrer que la cloture presumee du droit est un fait constamment contourne. Or, l'image d'un systeme juridique cloisonne et etanche a toute consideration exterieure est trop repandue pour qu'on puisse facilement en nier la realite.

Pour bien saisir ces autres mecanismes d'enfermement qui rendent le droit possible, il faut aborder le droit en tant qu'ordre, c'est-a-dire en tant qu'ensemble de normes encadrees et mises en oeuvre par une institution particuliere. (67) Examinee dans son entierete, cette conception du droit tend a faire de l'ensemble des normes juridiques un systeme totalitaire. On entend par la un systeme complet (total) des comportements imposes, assortis d'un systeme de contrainte susceptible d'en verifier et d'en assurer le respect et la sanction.

Notre histoire politique vient cautionner cette approche generale du droit. La naissance de l'Etat de droit et l'affirmation du monopole des moyens de la contrainte physique ont largement contribue a entretenir l'idee que le droit beneficiait seul des caracteristiques d'un ordre normatif institutionnalise, c'est-a-dire d'un ordre juridique. Rocher demontre, au contraire, en quoi les caracteristiques qu'on prete en exclusivite a l'ordre juridique sont en verite partagees par un tres grand nombre de champs sociaux organises et plus ou moins institues. (68) Il s'ensuit que, loin d'avoir le monopole de la forme juridique, le droit partage l'espace social avec un tres grand nombre d'institutions capables d' assurer, elles aussi, l'integrite et l'etancheite de l'ordre social qu'elles proposent, tels que les ordres religieux, les lois du milieu, les ordres militaire, les ordres ludiques ou sport'frs. Le tout est d'etablir quels types de rapports le droit pose peut entretenir avec ces autres ordres institues.

Il faut saisir en quoi cette perspective vient remettre en question l'objectivation absolue du droit ; le fait observable que le droit se soit formalise a un point qui le rend etanche a toute autre reference et que la legislation ne peut plus connaitre aucune subjectivation. C'est l'objectif doctrinal du droit acheve.

Une fois accules a cet enfermement du droit, les citoyens n'ont plus que trois options possibles : se soumettre (loyalty), se plaindre (voice) ou s'en aller (exit) (69). Se soumettre suppose la reconnaissance et le renforcement de l'hegemonie de l'ordre juridique etatique sur l'espace social. Prendre la parole implique par contre un refus de l'objectivation juridique de la vie et suppose un retour au principe de la subjectivation du droit, ce qui conduit a toutes les formes du debat politique, une forme de retour aux spheres moins institutionnalisees ou s'exprime le processus de constitution de l'identite ou le principe instituant. (70) La derniere option consiste a quitter le champ des references juridiques a la recherche d'autres points d'appui normatif. Cette derniere option peut conduire a l'exil, c'est-a-dire au choix d'un autre ordre juridique de reference, dans le recours a l'immigration. Mais elle peut s'exprimer egalement dans le recours a d'autres spheres relationnelles que celles que circonscrit le droit, dans le recours a d'autres ordres juridiques, souvent concurrents a l'ordre juridique etabli par l'Etat. Comment la cohabitation de ces ordres juridiques est-elle possible ?

On ne trouve pas actuellement d'inventaire systematique de ces modes de cohabitation. Il s'agit, d'une certaine faCon, d'une reflexion sur la compatibilite de spheres normatives autoreferentielles et potentiellement insensibles les unes aux autres. Cela etant, plusieurs theoriciens ont travaille a cette question. En vrac, on peut sans doute inclure au rang des modalites possibles d'interaction la subsidiarite, la succession dans l'ordre de l'intervention, l'integration enclavee des normativites exterieures (71) l'internormativite dans ses diverses formes possibles (72), la hierarclaisation des ordres juridiques (73) ou leur surdetermination dans un cadre de references culturelles commun. (74) Ce qui caracterise chaque type de cohabitation, c'est que l'ordre juridique etatique ne peut se maintenir qu'en s'appuyant sur les autres ordres juridiques et que, meme dans son enfermement, le droit ne peut souffrir le detournement perpetuel de ses commandements au profit d'autres references objectivees, sans que son existence en tant qu'ordre juridique se trouve menacee. C'est une evidence que Kelsen reconnait, car un ordre juridique ne saurait etre constamment remis en question sans que soient du meme coup ebranles ses fondements normatifs, soit sa norme fondamentale meme. Il ne pourrait plus des lors constituer un critere de validation de la norme legislative (de la juridicite de ces normes et partant de leur caractere obligatoire).

Nous ne developperons pas davantage sur ces diverses modalites de cohabitation entre les ordres juridiques. Celles-ci n'impliquent pas tant la reinterpretation inevitable du droit pose par les differentes modalites de la subjectivation que l'opposition d'ordres objectives. C'est une reponse differente a la question posee des le depart : comment la legislation est-elle possible ? On pourrait repondre ici qu'elle est possible parce qu'elle n'a pas le monopole de la normativite instituee et que les autres ordres juridiques constituent des espaces de reference tout aussi valables aux yeux du justiciable. On ne peut pas exclure que ces references puissent servir d'abris contre l'hegemonie du droit etatique. Une diversite de modalites est en oeuvre comme nous l'avons dit. La distinction entre les spheres privee et publique constitue par exemple une de ces modalites qui permet de distinguer les espaces sociaux ou divers ordres juridiques peuvent trouver application en s'excluant mutuellement.

On comprend cependant que la question de la cohabitation des ordres juridiques--etablis dans la perspective du principe d'autoreference normative--sert de point d'appui aux diverses modalites par lesquelles les individus entrent en rapport avec le droit, et que le principe d'autoreference n'est lui-meme rien de plus que la consequence des mecanismes fondamentaux qui permettent l'objectivation graduelle des relations sociales. On revient ici au premier niveau de l'echelle sur laquelle est fonde notre expose. Distinguer les spheres privee et publique, negocier ou contourner le droit pose, se servir du droit comme d'une option parmi d'autres references, c'est souvent mettre en opposition des ordres juridiques, les faire se completer les uns les autres. Ainsi, comme l'analyse permet de le distinguer, la realite empirique des rapports normes le lie dans un ensemble indissociable ou les rapports objectives et previsibles le disputent aux rapports spontanes que nous tissons tous les jours entre nous. La force instituante de ces rapports quotidiens ne sera connue que plus tard dans le melange complexe de ce qui nous lie, de ce qui nous liait et de ce qui nous liera. Comment la legislation est-elle possible ? La reponse est dans la condition sociale elle-meme, c'est-a-dire dans la construction sociale.

Conclusion

Dire le droit, ce n'est pas seulement legiferer. Respecter le droit, l'observer, ce n'est pas obeir au commandement du legislateur. Les rapports au droit sont complexes et lors meme qu'une partie du droit pose rencontre les conditions de sa propre reference, son maintien depend d'autres ordres normatifs, c'est-a-dire d'autres <<subjectivites objectivees>>.

C'est, en quelques mots alambiques, ce que nous avons tente d'illustrer en proposant du coup une cartographie imprecise et trop rigide de phenomenes tres mouvants qui pour n'etre pas propres au droit sont egalement vrais de l'ensemble du phenomene juridique. Le droit est le produit d'une double empreinte, celle de l'objectivation et de la subjectivation. Sont-elles si incompatibles ? Nous avons tente ailleurs de demontrer comment l'objectivation est une condition de la subjectivation, c'est-a-dire en quoi la distinction des espaces normes et des espaces ou se tissent des rapports plus spontanes est le produit de processus concurrents. (75) La normativite rend possible la distinction de la sphere des socialisations objectivees et des socialisations intuitives. C'est la protection des personnalites dans le cadre de rapports previsibles et codes qui rend possible la protection des spheres de la vie personnelle (la distinction de ce qu'on partage et ne partage pas avec la sphere publique) et qu'on entend maintenir a l'abri des autres types de relation sociale. Or, ces lieux ou s'expriment les personnalites sont toujours des lieux de mise en forme continue des rapports sociaux et rendent possible l'etablissement de nouvelles formes objectivees. Les principes d'objectivation et de subjectivation sont indissociables.

Il en est de meme du droit qui existe et se renouvelle largement par ce qui s'etablit a l'exterieur de lui. La legislation est le point nodal de cet equilibre delicat de l'objectivation par les normes et leur subjectivation. Chaque cote de cette echelle helicoidale engendre l'autre comme les deux parties de la chaine normative.

Le modele (imparfait par sa systematicite meme) rend compte, du moins, de la complexite de la legislation entendue comme processus instituant et institue plutot que comme simple expression posee du droit de l'Etat. C'est dans ce sens qu'il convient egalement de parler encore de l'Esprit des lois, sinon de la societe de droit : le droit en tant que fait de culture, c'est-a-dire comme produit et producteur des rapports sociaux, sinon comme condition et expression du lien social. Bien sur, le droit y perd sa sublimite, mais il y gagne dans la comprehension que cela offre des conditions empiriques de son existence.

Epilogue

These :

--Bonjour. Pourquoi viens-tu d'eteindre ton reverbere ?

--C'est la consigne, repondit l'allumeur. Bonjour.

--Qu'est-ce que la consigne ?

--C'est d'eteindre mon reverbere. Bonsoir.

Et il le raUuma.

--Mais pourquoi viens-tu de le rallumer ?

--C'est la consigne, repondit l'allumeur.

--Je ne comprends pas, dit le petit prince.

--Il n'y a rien a comprendre, dit l'allumeur. La consigne c'est la consigne. Bonjour.

Et il eteignit son reverbere.

Puis il s'epongea le front avec un mouchoir a carreaux rouges.

--Je fais la un metier terrible. C'etait raisonnable autrefois. J' eteignais le matin et j'allumais le soir. J'avais le reste du jour pour me reposer, et le reste de la nuit pour dormir...

--Et, depuis cette epoque, la consigne a change ?

--La consigne n'a pas change, dit l'allumeur. C'est bien la le drame ! La planete d'annee en annee a toume de plus en plus vite, et la consigne n'a pas change !

--Alors ? dit le petit prince.

--Alors maintenant qu'elle fait un tour par minute, je n'ai plus une seconde de repos. J'allume et j'eteins une fois par minute !

--Ca c'est drole ! Les jours chez toi durent une minute !

--Ce n'est pas drole du tout, dit l'allumeur. Ca fait deja un mois que nous parlons ensemble.

--Un mois ?

--Oui. Trente minutes. Trente jours ! Bonsoir.

Et il ralluma son reverbere.

Antoine de Saint-Exupery, Le petit prince (76)

Antithese :

Une seule fois, j'eus le sentiment qu'Il existait. J'avals joue avec des allumettes et brule un petit tapis ; j'etais en train de maquiller mon forfait quand soudain Dieu me vit, je sentis Son regard a l'interieur de ma tete et sur mes mains ; je tournoyai dans la salle de bains, horriblement visible, une cible vivante. L'indignation me sauva : je me mis en fureur contre une indiscretion si grossiere, je blasphemai, je murmurai comme mon grand-pere : <<Sacre nom de Dieu de nom de Dieu de nom de Dieu>>>> Il ne me regarda plus jamais.

Jean-Paul Sartre, Les mots (77)

Synthese :

Je ne t'ai donne ni visage, ni place qui te soit propre, ni aucun don qui te soit particulier, o Adam, afin que ton visage, ta place, et tes dons, tu les veuilles, les conquieres et les possedes par toi-meme. Nature enferme d'autres especes en des lois par moi etablies. Mais toi, que ne limite aucune borne, par ton propre arbitre, entre les mains duquel je t'ai place, tu te definis toi-meme. Je t'ai place au milieu du monde, afin que tu poisses mieux contempler ce que contient le monde. Je ne t'ai fait ni celeste ni terrestre, mortel ou immortel, afin que de toi-meme, librement, a la faCon d'un bon peintre ou d'un sculpteur habile, tu acheves ta propre forme.

Pic de la Mirandole, Oratio de hominis dignitate (78).

(1) Voir P. Noreau, <<La norme, le commandement et la loi : le droit comme objet d'analyse interdisciplinaire>> (2000) 19:2-3 Politique et societes 153 [ci-apres Noreau, <<La norme>>].

(2) Voir E. Durkheim, De la division du travail social, 8e ed., Paris, Presses universitaires de France, 1960 ; M. Weber, Sociologie du droit, Paris, Presses universitaires de France, 1986 [ci-apres Weber, Sociologie du droit].

(3) H. Kelsen, Theorie pure du droit, trad. par C. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962 [ci-apres Kelsen, Theorie pure du droit]. Nous n'elaborerons pas sur le projet kelsenien, qui merite un traitement plus fin que celui que l'on peut lui reserver ici. Nous rappellerons seulement qu'il s'inscrit dans une perspective resolument moderne et rationaliste trouvant sa coherence intellectuelle dans une reaction a la confusion longtemps entretenue entre la morale et le droit : voir H. Kelsen, <<Positivisme juridique et doctrine du droit naturel>> dans Melanges en l'honneur de Jean Dabin, Paris, Sirey, 1963, 141 [ci-apres Kelsen, <<Positivisme juridique>>].

(4) Voir Kelsen, <<Positivisme juridique>>, ibid.

(5) Voir Noreau, <<La norme>>, supra note 1 ; H. Kelsen, <<Qu'est-ce que la theorie pure du droit ?>> (1992) 22 Droit et societe 551 [ci-apres Kelsen, <<Qu'est-ce que la theorie>>].

(6) R. Sullivan, <<The Plain Meaning Rule and Other Ways to Cheat at Statutory Interpretation>> dans E. Mackaay, dir., Les certitudes du droit, Montreal, Themis/CRDE 2000, 151.

(7) Voir G. Teubner, Le droit, un systeme autopoietique, Paris, Presses universitaires de France, 1993.

(8) H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1976.

(9) Ces regles sont particulierement caracteristiques des normes en matiere de droit penal.

(10) Hart, supra note 8.

(11) Voir R. Dworkin, <<Le positivisme>> (1985) 1 Droit et societe 31.

(12) Kelsen, Theorie pure du droit, supra note 3.

(13) Voir Hart, supra note 8.

(14) F. Blais, <<La philosophie du droit de H.L.A. Hart>> (1993) 8:2 R.C.D.S. 1.

(15) Cette idee reflete la notion que le droit n'est pas complet et ne se suffit a lui-meme. Voir notamment F. Ost et M. van de Kerchove, Le systeme juridique entre ordre et desordre, Paris, Presses universitaires de France, 1988 ; N. Luhmann, <<Le droit comme systeme social>> (1989) 11-12 Droit et Societe 53 ; Teubner, supra note 7 ; M. Coutu, <<Contrat et auto-reference en droit suivant Gunther Teubner : une "meprise constructive" ?>> (1998) 40 R.I.E.J. 1.

(16) Voir F. Ost et M. van de Kerchove, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, Presses universitaires de France, 1992.

(17) Voir P. Lascoumes et E. Serverin, <<Le droit comme activite sociale : pour une approche weberienne des activites juridiques>> dans P. Lascoumes, dir., Actualite de Max Weber pour la sociologie du droit, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1995, 155.

(18) Voir notamment G. Timsit, Les noms de la loi, Paris, Presses universitaires de France, 1991 ; A. Lajoie, <<Contributiuns a une theorie de l'emergence du droit. 1. Le droit, l'Etat, la societe civile, le public, le prive : de quelques definitions interreliees>> (1991) 25 R.J.T. 103.

(19) Voir Dworkin, supra note 11.

(20) Voir ibid.

(21) Voir L.B. Tremblay, <<La justification de la legislation comme jugement pratique>> (2001) 47 R.D. McGill 59 a la p. 88.

(22) Voir N. Elias, Qu 'est-ce que la sociologie ? trad. par Y. Hoffmann, La Tour d'Aigues, Editions de l'aube, 1991 ; M. Weber, Economie et societe, trad. par J. Freund et al., Paris, Plon (Agora), 1995.

(23) A. Lajoie et al., dir., Theories et emergence du droit : pluralisme, surdetermination et effectivite, Montreal, Themis/Bruylant, 1998 [ci-apres Lajoie et al., Theories et emergence du droit].

(24) C'est l'idee de la volonte generale chez Rousseau et de la societe politique chez Locke. Voir J.-J. Rousseau, Du contrat social, Paris, Gamier-Flammarion, 1966 ; J. Locke, Traite du gouvernement civil, trad. par D. Mazel, Paris, Gamier-Flammarion, 1984.

(25) Voir G. Simmel, <<Disgression sur le probleme : comment la societe est-elle possible ?>> dans P. Watier, dir., Georg Simrnel, la sociologie et l'experience du monde moderne, paris, Meridiens Klincksieck, 1986, 21.

(26) Ibid.

(27) Voir notamment J. Vanderlinden, <<Le pluralisme juridique. Essai de synthese>> dans J. Gilissen, dir., Le pluralisme juridique, Broxelles, Editions de l'Universite de Bruxelles, 1972, 19 ; N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, Presses universitaires de France, 1988 ; N. Rouland, Aux confins du droit : anthropologie juridique de la modernite, Paris, Odile Jacob, 1991 ; J.-G. Beney, <<L'Etat et la regulation juridique des societes globales. Pour une problematique du pluralisme juridique>> (1986) 18:1 Sociologie et societes 11 [ci-apres Belley, <<L'Etat et la regulation juridique>>] ; J.-G. Belley, <<Le Droit comme terra incognita : conquerir et construire le pluralisme juridique>> (1997) 12:2 R.C.D.S. 1.

(28) Voir Weber, Sociologie du droit, supra note 2 ; M. Couru, Max Weber et les rationalites du droit, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1995.

(29) Voir Blais, supra note 14 ; P. Noreau, <<Le droit comme forme de socialisation : Georg Simmel et le probleme de la legitimite>> (1995) 45 Revue francaise de science politique 282 [ci-apres Noreau, <<Le droit comme forme de socialisation>>].

(30) Il y a ici inversion des rapports d'influence entre la theorie du droit et la sociologie. Plutot que de prendre le droit comme modele sociologique, on en vient a prendre la dynamique des rapports socialises comme explication des conditions d'existence du droit.

(31) Il est difficile de distinguer ce processus qui fait du droit le critere de la reconnaissance du droit sans poser le probleme de l'autonomie de la sphere politique (de l'Etat, sinon de la classe politique) par rapport au principe democratique (au principe d'identite dont nous avons parle). Ici, la sociologie, la science politique et la theorie du droit trouvent un point de jonction sur lequel beaucoup pourrait etre dit dans une perspective scientifique et interdisciplinaire : voir Noreau, <<La norme>>, supra note 1. Ce qui nous interesse surtout, c'est de saisir ce que la sociologie nous apprend dans le cadre de ce processus des principes latents du droit (et plus particulierement encore de la legislation).

(32) Voir Luhmann, supra note 15 ; Teubner, supra note 7.

(33) Voir Noreau, <<La norme>>, supra note 1.

(34) Ce mouvement du droit est represente dans les oeuvres de Kelsen a Dworkin.

(35) Voir Simmel, supra note 25.

(36) G. Gurvitch, <<Problemes de sociologie du droib>> dans G. Gurvitch, dit., Traite de sociologie, t. 2, [2.sup.e] ed., Paris, Presses universitaires de France, 1963, 173.

(37) Voir Luhmann, supra note 15.

(38) J. Habermas, Theorie de l'agir communicationnel, trad. par J.-M. Ferry, Paris, Fayard, 1987.

(39) C. Taylor, Multiculturalisme : difference et democratie, trad. par D.-A. Canal, Paris, Aubier, 1994.

(40) Par legitimite publique on entend legitimite d'ordre legal-ralionnel, notamment dans le cas des societes occidentales.

(41) Voir Belley, <<.L'Etat et la regulation juridique>>, supra note 27.

(42) G. Gurvitch, Elements de sociologie juridique, Paris, Aubier/Montaigne, 1940.

(43) Nous utilisons le concept dejuridicisation dans son sens le plus large, c'est-a-dire en tant qu'il rend compte de l'appropriation ou de la definition d'une nonne par le droit, plutot que dans le sens restreint ou il est parfois utilise et qui rend plutot compte du mouvement general par lequel le droit investit graduellement toutes les spheres de l'activite sociale.

(44) Sauf pour demontrer la necessite d'une perspective theorique affranchie des contingences de la causalite, et, jusqu'a un certain point, du probleme de la legitimite : voir Kelsen, Theorie pure du droit, supra note 3.

(45) G. Simmel, <<La tragedie de la culture>> dans G. Simmel, La tragedie de la culture et autres essais, trad. par S. Cornille et P. Ivernel, Paris, Rivages, 1988, 177.

(46) Il s'agit, par exemple, des faits sociaux tetus, des interets, des valeurs personnelles et des contraintes associees a la vie sociale.

(47) L. Kohlberg, The Philosophy of Moral Development : Moral Stages and the Idea of Justice, San Francisco, Harper & Row, 1981.

(48) Voir P. Bourdieu, <<Habitus, code et codification>> (1986) 64 Actes de la recherche en sciences so ciales 40.

(49) On refere aux donnees du sondage <<Communaute culturelle et droit>> conduit par l'auteur dans le cadre d'une recherche financee par la Fondation du Barreau du Quebec. L'enquete a ete conduite aupres de 1530 repondants de la region de Montrtal du 15 avril au 28 mai 2000.

(50) Voir notamment P. Lascoumes, <<Effectivite>> dans A.-J. Amaud et al., dir., Dictionnaire encyclopedique de theorie et de sociologie du droit, 2e ed., Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1993, 130 ; P. Lascoumes, <<L'analyse sociologique des effets de la norme juridique : de la contrainte a l'interaction>> dans Lajoie et al., Theories et emergence du droit, supra note 23, 151 ; G. Rocher, <<L'effecfivite du droit>> dans Lajoie et al., Theories et emergence du droit, supra note 23, 133 ; V. Demers, Le controle desfumeurs : une etude d'effectivite'du droit, Montreal, Thernis, 1996.

(51) Voir J. Vanderlinden, <<Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique>> (1993) 18 R.R.J. 573 ; R.A. Macdonald, <<Critical Legal Pluralism As a Construction of Normativity and the Emergence of Law>> dans Lajoie et al., Theories et emergence du droit, supra note 23, 9 ; M.-M. Kleinhans et R.A. Macdonald, <<What Is a Critical Legal Pluralism ?>> (1997) 12:2 Can. J. L. & Soc'y 25.

(52) De nombreuses enquetes concluent aux memes tendances.

(53) Ces nouvelles references peuvent etre des habitudes nouvelles, des reperes sociaux emergents, des formes d'expressions diverses, des modes vestimentaires, des tolerances ou des intolerances sociales, des esthetismes.

(54) P. Gerard, F. Ost et M. van de Kerchove, dir., Droit negocie, droit impose ? Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 1996.

(55) Alors que la qualification des faits et la definition des limites des concepts juridiques font l'objet d'un constant travail d'adaptation, de reinterpretation, d'extension ou de reduction de sens, au fin et a mesure que semble se deplacer le consensus social, ce qui explique l'oscillation continue de l'interpretation judiciaire et de l'evaluation de la sanction.

(56) Voir P. Lascoumes, <<Autorite, efficacite et legitimite des instruments conventionnels d'action publique>> dans N. Kasirer et P. Noreau, dir., Sources et instruments de justice en droit prive, Montreal, Themis, 2002 ; P. Lascoumes, <<Negocier le droit, formes et conditions d'une activite gouvernementale conventionnelle>> (1993) 11:4 Politiques et management public 47.

(57) R. Joyal, Les enfants, la societe et l'Etat au Quebec : 1608-1989 Jalons, Montreal, Hurtubise HMH, 1999 ; P. Noreau, <<Formes et significations de la vie familiale : des liens entre famille, espace public et le droit>> dans Quebec, famille et demographie : les impacts sur la societe de demain [a paraitre en 2002].

(58) Voir Rocher, supra note 50 a la p. 133.

(59) Ibid.

(60) Par exemple, les groupes d'interets impliques dans le champ particulier ou le droit doit connaitre une definition et une application participant a la reconnaissance juridique de la norme dans le cadre de rapports qui sont l'expression plus ou moins institutionnalisee de la participation politique.

(61) La science politique a largement mis en lumiere ces modalites dans une serie d'etudes classiques : voir A.F. Bentley, The Process of Government, Chicago, University of Chicago Press, 1908 ; D.B. Truman, The Governmental Process : Political lnterests and Public Opinion, New York, Alfred A. Knopf, 1951 ; J. Meynaud, Nouvelles etudes sur les groupes de pression en France, Paris, Librairie Armand Colin, 1962 ; L. Dion, Societe et politique : la vie des groupes, t. 1-2, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1971-72.

(62) Seul un etranger ou un jeune etudiant en droit realise tout ce qu'il faut savoir a l'avance pour qu'un seul article du code civil trouve son sens ou pour que plusieurs des dispositions de la Loi sur la protection de la jeunesse (L.R.Q.c. P-34.1) prennent leur signification : l'existence de rapports sociaux ou de pratiques etablies, la necessite de contourner les effets d'une norme juridique anterieure ou celle de compter avec un savoir-faire (regle de l'art chez les medecins, savoir-etre des travailleurs sociaux, usages commerciaux) sur lequel il faut savoir compter pour que la legislation trouve sa signification symbolique et pratique.

(63) Voir Lascoumes et Serverim supra note 17.

(64) P.-A. Cote, Interpretation des lois, [3.sup.e] ed., Montreal, Themis, 1999 ; J. Ghestin et G. Goubeaux, Traite de droit civil : introduction generale, [4.sup.e] ed., Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1994.

(65) A. Lajoie, Jugements de valeurs : le discours judiciaire et le droit, Paris. Presses universitaires de France, 1997.

(66) C'est la contrainte imposee, par exemple, par l'image de la chaine du droit proposee par Dworkin, supra note 11.

(67) J. Chevallier, <<L'ordre juridique>> dans J. Chevallier et aL, Le droit en proces, Paris, Presses universitaires de France, 1983, 7.

(68) G. Rocher, <<Pour une sociologie des ordres juridiques>> (1988) 29 C. de D. 91 ; republie dans G. Rocher, Etudes de sociologie du droit et de l'ethique, Montreal, Themis, 1996, 123.

(69) C'est ce que nous rappelle Hirschman. Voir A.O. Hirschman, Face au declin des entreprises et des inslitutions, Paris, Economie et humanisme, 1972.

(70) Nous ne croyons plus a ce droit-la. Le droit n'est plus adapte a la realite, il faut en changer.

(71) Voir N. Kasirer, <<La mort du positivisme ? L'exemple du cimetiere>> dans B. Melkevik, dir., Transformation de la culture juridique quebecoise, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 1998, 199.

(72) Voir J.-G. Belley, dir., Le droit soluble : contributions quebecoises a l'etude de l'internorrnativite, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1996.

(73) Voir Vanderfinden, supra note 27.

(74) Voir Tirnsit, supra note 18.

(75) Voir Noreau, <<Le droit comme forme de socialisation>>, supra note 29.

(76) Paris, GaUimard, 1946 aux pp. 50-52.

(77) Paris, GaUimard, 1964 a la p. 83.

(78) Cite par M. Yourcenar dans L'oeuvre au noir, Paris, Gallimard, 1968 a la p. 10.

Pierre Noreau, Centre de recherche en droit public, Universite de Montreal.
COPYRIGHT 2001 McGill Law Journal (Canada)
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2001 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Author:Noreau, Pierre
Publication:McGill Law Journal
Date:Nov 1, 2001
Words:17430
Previous Article:La zone fictive de l'infra-droit: l'integration des regles administratives dans la categorie des textes reglementaires.
Next Article:Honour bound.
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2022 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters |