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Bricolages anthropologiques pour promouvoir, en Afrique et ailleurs, un dialogue entre univers juridiques.

Anthropologue et juriste, l'auteur confronte et conjugue differentes logiques, non seulement les traditions differentes comme le droit civil et la common law dans l'espace juridique canadien, mais aussi des univers juridiques reputes chacun comane formant un tout, clos et autosuffisant, prenant l'exemple plus particulier de l'Afrique.

Ayant recours dans un premier temps a l'exigence d'homeomorphisme, l'auteur explique dans une demarche de comparaison et de traduction la difficulte a passer d'un univers qui repose sur une representation plurale du monde a l'univers occidental d'origine judeo-chretienne qui repose sur le monisme. Ensuite, il adopte une approche qui concoit le pluriel des experiences africaines dans le singulier du droit occidental, perspective qui pose l'hypothese d'ouvrir la theorie en usant de categories interculturelles, chaque culture s'ouvrant aux autres pour dialoguer, donc partager son experience de la juridicite. Ces objectifs de dialogue juridique s'inscrivent dans le contexte de la mondialisation du droit, qui ne doit desormais plus reposer sur l'imposition d'un ordre juridique. L'auteur insiste sur le fait que pour qu'il existe un << droit commun" mondial, il faut que ses fondements soient partages hors des traditions qui lui ont donne naissance.

As both anthropologist and jurist, the author confronts and combines different disciplines. In so doing, not only does the author address the civil law and common law traditions within Canada but also legal worlds reputed to be forming a whole, closed and self-sufficient, taking Africa as an example.

By first addressing the constraints of homeomorphism, the author appeals to the approach of comparison and translation to explain the difficulty of leaving a pluralistic world for a Judeo-Christian Western world that relies on monism. He then adopts another approach, one that views the plurality of African experiences within the singularity of Western law--a perspective that requires opening the theory by using intercultural categories, each culture opening up to the other in a dialogue about juridicity. The objective of legal dialogue falls within the ambit of legal globalization, which must no longer rely on the imposition of a single legal order. The author insists that for a worldwide "common law" to exist, its formulations must be shared yet outside of the traditions from which it arose.
Prolegomenes

I. L'anthropologue et les aleas de l'homeomorphisme

II. La question de l'Etat << traditionnel >>

III. Le juriste et le recours a l'analogie : ouvrir le droit
 occidental a l'alterite

Que retenir en conclusion de ces analyses ?


Prolegomenes

Pour contribuer a ce numero sur "les approches pluralistes et multi-systemiques du droit", j'ai ete amene a revisiter mon parcours scientifique sur une quarantaine d'annees et a faire, a partir d'un titre deja trop long, des choix cruciaux (1).

Le premier, et le plus determinant ici, est de proposer des exemples africains pour illustrer, et c'est un deuxieme choix, ce que je denomme des "bricolages", entendant par la, selon le Robert, << un travail dont la technique est improvisee, adaptee aux materiaux, aux circonstances >> (2). Ces bricolages sont dits anthropologiques non point parce qu'ils contiennent quelque exotisme, mais en raison de leur pretention a la generalite et donc de leur applicabilite hors des circonstances de temps et d'espaces ou ils nous ont ete suggeres. Enfin, le dernier choix, celui qui necessitera le plus d'attention, est de recourir a la notion de "dialogie >>, d'origine grecque. Le terme est construit a partir du prefixe dia, qui signifie "ce qui traverse >> ou "ce qui fait se rencontrer >>, et logos, qui n'est pas seulement la "parole >> ou le << discours >> mais aussi la logique, la rationalisation.

Mon propos est ainsi de faire se rencontrer des logiques differentes et d'apprendre a les conjuguer. Pour ce faire, j'ai mobilise particulierement deux termes, homeomorphisme et analogie, qui seront precises plus loin et qui ont ete, durant ces annees, la part de l'outillage conceptuel que j'ai mobilisee, en anthropologue du droit, pour tenter de repondre a l'impossible defi, traduire sans trahir. Il s'agit en effet de confronter non seulement des traditions differentes, comme le droit civil et la common law dans l'espace juridique canadien, mais des univers juridiques reputes chacun comme formant un tout (3), clos et auto-suffisant.

Ces choix sont cruciaux parce que les difficultes a resoudre ne le sont pas moins. Parler de l'Afrique est aussi malaise dans les milieux academiques canadiens que francais. Quelle est, chez le lecteur de ce numero special qui tente d'explorer des voies peu frequentees, la part de connaissances, de presupposes, de stereotypes, de prejuges, donc d'ethnocentrisme ? a quel niveau situer la barre pour n'etre ni trop simple ni abscons ?

Parler ensuite d'univers (au pluriel) pour traiter des experiences juridiques des Africains est, au moins, aborder quatre nouvelles difficultes. C'est d'abord supposer que les differences sont plus importantes que les ressemblances, que la communication entre ces univers peut etre fragile ou rompue et, pour oser une metaphore cinematographique, que nous risquons quelque << odyssee dans l'espace >> de l'argumentation. C'est aussi, deuxiemement, mettre au pluriel ce que notre tradition juridique, qu'elle soit de common law ou civiliste, conjugue au singulier. C'est affirmer le multijuridisme (4) la ou le monisme juridique va prevaloir << naturellement >>, donc culturellement et sans recul critique necessaire. C'est ensuite, troisiemement, presupposer qu'on peut inscrire ces experiences dans une meme categorie, << les droits >> africains, ce que nous appelons << droit >> s'appliquant aux autres civilisations et ces autres civilisations se retrouvant dans ce que nous appelons << le droit >>, ce qui, malheureusement pour la clarte du propos, n'est pas le cas. Enfin et quatriemement, les experiences de plusieurs milliers de societes, dans la diversite des ecologies et des histoires, l'anciennete des phenomenes d'<< anthropisation >>, l'impact divers des traites negrieres et les effets deleteres des colonisations peuvent-elles avoir pour denominateur commun un critere geographique : leur appartenance commune au continent africain ? Ici, au moins deux mots d'ordre, que j'emprunte au titre de l'ouvrage que les disciples de Georges Balandier ont dedie a leur maitre, conduiront mon analyse : << Affique plurielle, Afrique actuelle >> (5). Foin des archaismes, c'est l'ici et le maintenant que nous devons considerer comme resultant d'une tres longue histoire.

En outre, de quel type d'experiences des Africains doit-on parler? De l'experience de nos homologues universitaires que nous avons formes--donc deforrnes--pour qu'ils soient les missionnaires du << bon droit >> (comme jadis on parlait de la << vraie religion >>) ? La science du droit qu'ils produisent est la notre. Au mieux, c'est une sorte de pidgin juridique qu'on decouvre dans les tres rares publications qui s'interessent encore a << la vie du droit en Afrique >> (6). Sur une base fondamentalement occidentale, dans la langue de l'ancien colonisateur, on y introduit quelques annotations sur les applications locales de la science pure du droit, comme autant de variations musicales sur un theme impose. Le jugement est severe, mais c'est la quasi-totalite du droit au quotidien qui est ainsi ignoree, meprisee et abandonnee, renforcant la dependance de l'Afrique a l'egard de l'exterieur. Preferer le droit-qui-se-fait au droit des manuels (7), le droit pratique a l'hermeneutique juridique, peut paraitre peu credible en derogeant aux demarches du << vrai >> juriste. Adopter aussi une posture qui, en critiquant l'occidentalisation de la vie juridique, devoile les limites et les contradictions du << droit civil a la francaise >> peut etre considere comme une trahison de la part d'un universitaire parisien, au moment ou on fete avec majeste le bicentenaire du Code Napoleon (8).

Enfin, adopter le langage et les points de vue anthropologiques pourrait paraitre relever de l'imposture. Quelle legitimite un anthropologue peut-il avoir pour, selon les temaes de l'appel a contribution de ce numero, non seulement comparer les traditions juridiques mais identifier et evaluer << les normes, principes et points communs qui les sous-tendent >> ? << Comparaison n'est pas raison >>, ai-je pu ecrire, citant ce vieux proverbe en commentant l'oeuvre d'un des plus grands comparatistes africanistes, Rodolfo Sacco (9). On ne peut comparer qu'avec prudence et selon des protocoles precis des experiences qui se situent selon des presupposes fondamentalement divergents. Notre conception du droit est fondee sur une philosophie idealiste alors que celle des << traditionistes africains >> (comme on dit parfois pour lever le prejuge associe au traditionalisme) est realiste (10). Les trois attributs de cette philosophie idealiste, soit l'abstraction de la norme, l'anhistoricisme du referent et la supposee neutralite des effets sociaux du corpus ainsi constitue, ont autorise le developpement d'une science du droit, du moins aux yeux de ceux qui la pratiquent. Rien de tel n'est possible dans une perspective realiste, non en raison de quelque infirmite intellectuelle, mais parce que la constitution d'une science du droit suppose de penser ce droit comme une instance specifique et originale, a la maniere de l'economie ou de la religion (11). C'est reproduire une lecture qui privilegie cosmologiquement et depuis le livre de la Genese que le monde (notre monde) a ete cree par une instance exterieure, omnipotente et omnisciente, denommee Yahve ou Dieu. Et des lors que l'etat, la justice ou le droit ont ete percus comme ses avatars, ce sont bien les memes representations qui associent le droit a un ordre impose de l'exterieur et ne trouvant sa legitimite que dans son exogenese. Cette lecture de la legitimite est difficilement concevable dans une interpretation << animiste >> de la creation du monde qui privilegie l'endogenese, ou tout vient de l'interieur et obeit au principe de la differenciation progressive des instances multiples, specialisees et interdependantes, selon l'exigence de la complementarite des differences. Dans cette endogenese, chaque groupe fait son droit au quotidien, et laisser a autrui la possibilite de s'immiscer dans << sa >> coutume est au moins une preuve de faiblesse, voire une marque de defiance a l'egard du monde invisible, celui des ancetres en particulier, ou << les morts ne sont pas morts >>. Ajoutons egalement, entre autres, que cette conception de la coutume n'est que partiellement juridique, que ses modes d'expression ne sont pas des normes generales et impersonnelles mais des modeles, de conduites et de comportements, et des habitus, et que le vocabulaire n'est pas specialise (ou ne l'est qu'exceptionnellement devant les juridictions). On a ainsi une mesure de la difficulte a concilier les << normes, principes et points communs >> qui pourraient sous-tendre les experiences occidentales et africaines de ce que je prefere, des lors, appeler la << juridicite >> plutot que << le droit >>.

Je pourrais etre plus prolixe, mais la place est comptee et ces choix ont ete assez detailles dans d'autres publications pour que je puisse passer a l'illustration de mon experience (12). Je vais la restituer en deux temps qui ne sont pas exactement chronologiques mais, si possible, pedagogiques.

Dans un premier temps, et en recourant a l'exigence d'homeomorphisme, j'expliquerai, dans une demarche de comparaison et de traduction, la difficulte a passer d'un univers qui repose sur une representation plurale du monde a l'univers occidental d'origine judeo-chretienne qui repose sur le monisme (13). Dans un ouvrage recent (14), j'ai illustre cette difficulte en recourant a des modeles formels auxquels je renverrai le lecteur, pour me contenter de la metaphore biblique qui rythme mon argumentaire : comment faire passer un chameau dans le chas d'une aiguille ?

Ensuite, et en usant de la figure de l'analogie que j'ai pratiquee dans mes enseignements de l'histoire des droits africains a l'universite de Brazzaville en 1972 et en 1973, j'expliquerai comment j'ai tente de penser le pluriel des experiences africaines dans le singulier du droit occidental, cette conception se trouvant ensuite systematisee durant les annees 1980 dans ma relecture du pluralisme juridique (15). Cette approche fait l'hypothese d'ouvrir notre theorie, somme toute appauvrie au fil des siecles, de diverses potentialites selon l'exigence anthropologique qui est non de reintroduire la coutume de Paris dans le droit civil francais mais d'user de categories interculturelles. Il s'agissait donc, durant la decennie 1990, de l'enrichir, par une tentative de conceptualisation du multijuridisme, et dans une perspective qui rencontre les attentes du present appel a contribution de la Revue pour ce numero special, en vue de renouveler notre perception de ta mondialisation du droit. A une approche diffusionniste implicite, je prefere une acculturation controlee ou chaque culture s'ouvre aux autres pour dialoguer, donc partager son experience de la juridicite dans ce qu'elle a de plus irreductible.

I. L'anthropologue et les aleas de l'homeomorphisme

Tel monsieur Jourdain chez Moliere qui faisait de la prose sans le savoir, j'ai pratique l'homeomorphisme durant une quinzaine d'annees. C'est en 1982, lors d'une rencontre organisee a Namur en Belgique par la revue quebecoise Interculture sur la thematique des droits de l'homme, que j'ai rencontre le philosophe Raimundo Panikkar. Dans une maniere proche d'un gourou indien, il nous invitait a reflechir a l'universalite des droits de l'homme a partir d'un texte publie par la revue Diogene et repris par Interculture (16). Pour Panikkar, et je partage totalement ce point de vue, cette universalite etait un requis et non un acquis. Pour repondre a cette requete d'universalite, il convenait selon lui d'interroger les autres traditions, ou << univers >> au sens ci-dessus, pour decouvrir les << equivalents homeomorphes >> qui, dans chacun de ces traditions ou univers, proposent de controler l'absolutisme du pouvoir, solutions qui ont ete ignorees ou sous-estimees. Conjugues avec ce que les Occidentaux appellent les << droits de l'homme >>, les equivalents homeomorphes pourraient fonder une culture de la paix, par le biais du dialogue interculturel. Or il m'est apparu lors de ce colloque que la difficulte tenait moins a la decouverte de ces equivalents--souvent connus, parfois reconnus--qu'a la capacite de la societe occidentale a accepter de dialoguer, et que la question la plus urgente a traiter tenait a l'homeomorphisme plutot qu'aux equivalences (17).

La demarche de l'anthropologue a au moins deux particularites interferant avec ce propos. Tout d'abord, il se donne pour mission de se projeter a l'interieur du groupe, d'en partager les manieres de dire, faire et penser et d'en parler a partir de ce << topos >>. Naturellement, en contrepoint, il sait et doit reconnaitre les contraintes de la langue de communication scientifique, les pesanteurs de sa formation, son ideologie de classe ou de race, ses limites intellectuelles et psychologiques, voire affectives, bref tout ce qui conduit a l'ethnocentrisme. Ensuite, et c'est l'anthropologue Sally Falk Moore qui le rappelait (18), trois materiaux sont privilegies dans les observations sur le terrain: les representations, les ressources et les relations, et surtout les relations entre les acteurs.

Deux consequences en decoulent. Premierement, la demarche anthropologique inverse la position et la demarche classiques du juriste comparatiste, qui part de sa culture juridique pour interroger les autres traditions, tandis que l'anthropologue du droit doit (ou tente de) partir de la culture de l'autre pour interroger, entre autres par un effet de miroir par exemple (19), sa propre culture juridique ou celle des traditions qui lui sont proches. Deuxiemement, privilegier les relations suppose une seconde inversion de la demarche du juriste occidental, qui construit son raisonnement sur l'existence de normes et d'institutions comme objets scientifiques ou pratiques. Or cela n'est guere possible dans une perspective realiste fondee sur l'endogenese ou au contraire les acteurs --je dirai plutot les actants --, avec leurs statuts, leurs gestes et leurs actes, sont la matiere premiere de ce qu'ils tiennent pour << du droit >> (20), qui est dans tous les cas leur droit.

C'est ici que l'homeomorphisme a eclaire ma pratique anthropologique. Definissons puis illustrons.

L'homeomorphismeest << une bijection qui, a deux elements voisins d'un ensemble, fait correspondre deux elements egalement voisins d'un autre >> (21). Quant a la bijection, c'est << une application qui, a tout element de l'ensemble de depart, associe un et un seul element de l'ensemble d'arrivee >> (22). L'homeomorphisme est donc une bijection d'un type particulier, impliquant une plus grande complexite et donc une plus grande richesse d'analyses, mais aussi une contrainte: on ne peut reduire le raisonnement a un monisme au sens ci-dessus. La definition nous invite, et dans le cas des droits africains nous oblige, a penser en termes de pluralite. Ce pluralisme de l'ensemble << droits africains >>, confronte au monisme de l'ensemble << droits occidentaux >>, induit une << perte en ligne >> si c'est ce dernier qui impose sa structure, ce qui est quasiment toujours le cas. Ce postulat interdit la synthese que represente par exemple le syncretisme de la figure chretienne du symbole de Nicee, revisite lors de la contre-reforme catholique ou Dieu est pere, fils et esprit, trois en un. C'est un laminage ou l'on ne peut retenir du modele pluraliste que ce qui correspond aux choix du droit occidental. Ce laminage, qui est au moins une amputation des experiences africaines, voire une veritable aporie, revele l'extreme difficulte de la pensee juridique occidentale a respecter la logique inherente aux autres univers juridiques. Comment, ai-je deja rappele, faire passer un chameau dans le chas d'une aiguille ?

Prenons quelques exemples de ces difficultes, puis reservons la derniere partie aux solutions << bricolees >> que j'ai degagees au fil de mes travaux.

II. La question de l'Etat << traditionnel >>

L'ensemble << autorite, pouvoirs, legitimite >> que, dans le contexte africain, le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris avait des 1980 etendu a la sacralite et au droit (23), se decline, a partir des donnees collectees et qui ont ete a la base de mon cours d'histoire des institutions africaines a l'universite de Brazzaville (24), selon trois registres institutionnels que j'appelle des << appareils juridiques >> (25). Ces registres sont complementaires et fonctionnent par le principe de l'empilement et de la subsidiarite, du plus simple au mieux organise. Ils sont caracteristiques de societes communautaires ou les rapports juridiques sont internes, d'alliance ou externes, selon les groupes de reference. Ils privilegient l'endogenese et le critere de distinction entre ces types de rapports tient a la differenciation progressive du politique a partir de la parente dans le cadre d'une theorie constamment rappelee de pouvoirs multiples, specialises et interdependants. Meme dans les formes les plus sophistiquees de concentration et de division des pouvoirs, comme chez le peuple Wolof ou j'ai travaille (26), il n'y a de place pour une theorie de l'Etat analogue a celle que Hobbes puis la philosophie politique moderne ont formulee. On ne parle pas en Afrique d'<< Etat >> mais de << commandement >>, ce que nous avons traduit par << chefferie >> ou, comme chez nous avant le seizieme siecle, de << royaume >> ou d'<< empire >>. Ce n'est qu'avec une certaine paresse intellectuelle, pour ne pas dire un reel ethnocentrisme, que certains ont donc parle d'Etat traditionnel ou ont oppose en Afrique les societes a etat aux societes sans Etat. Jusqu'a la reforme et a la contre-reforme, on n'avait pas besoin en Europe de la theorie de l'Etat et il faut attendre 1648 et les traites de Westphalie pour que ce modele soit concretise territorialement.

Il en va de meme pour les rapports d'appropriation des espaces et des ressources, c'est-a-dire la propriete fonciere. De veritables monstruosites juridiques ont ete produites en elaborant des theories qui, quel qu'en soit le correctif d'une propriete par lignage, populaire, villageoise, communautaire etc., ignorent que le probleme de la propriete fonciere est lie a l'invention du capitalisme, dont il est une condition substantielle a la concretisation puis a la generalisation. Bien qu'on soit en train d'en verifier la veracite, et que cela reste par ailleurs inimaginable pour un << expert >> de la Banque mondiale, tant que le marche capitaliste n'est pas generalise, la propriete privee de la terre n'est pas justifiee et se revele au moins contre-productive, voire contraire aux objectifs de developpement durable qui sont actuellement proclames ! La common law parle traditionnellement de tenures et de property rights, alors que seul l'ownership correspond a une propriete fonciere, un concept qui emergea en Angleterre a partir de ce qu'on appelle globalement la << revolution des enclosures >>. De meme, jusqu'a la fin du dix-huitieme siecle, le droit francais parle de << domaines >> et de << droits d'usage >>. C'est l'article 17 de la Declaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 (27) qui proclame la propriete comme << un droit inviolable et sacre >>, et il faut attendre 1804 pour disposer de la celebre definition de l'article 544 C.c.F. : << le droit de jouir et disposer des choses de la maniere la plus absolue >>.

Pour traiter des rapports de l'homme a la terre et aux ressources, les Africains disposaient de trois systemes referentiels, a savoir l'exploitation des sols pour les rapports internes a la communaute, la circulation des produits et ressources pour les rapports d'alliance entre communautes, et la repartition des terres dans l'organisation des rapports entre communautes distinctes (28). Chacun de ces systemes, repondant aux principes degages ci-dessus, proposait des rapports juridiques originaux dont l'analyse suppose trois niveaux d'apprehension: les statuts des acteurs, le regime juridique des actes poses et des pratiques et les modalites d'ajustement dans le temps (successions) et dans l'espace (reglement des conflits). Tout cela etait et reste souvent coherent, pertinent et rationnel. Pourquoi fut-il si systematiquement ignore en Afrique comme en Amerique pour ce qui concerne les premieres nations ? Pour les besoins du capitalisme et de l'Etat ? Au nom d'interets corporatistes encore plus mesquins ?

Je prends enfin un troisieme exemple, la parente, << vache sacree >> de l'ethnologie pour reprendre l'expression d'un dictionnaire specialise (29). Depuis Lewis Morgan, un des peres de l'anthropologie, l'analyse de la parente a ete concentree sur la terminologie des appellations et des references selon que les << parents >> sont presents ou absents. Ainsi, il a distingue des systemes (1) de consanguinite fondes sur la filiation des systemes et (2) d'affinite bases sur le mariage qui en est le moyen. Cette dimension des echanges lies au mariage a ensuite ete approfondie par les fonctionnalistes anglais, qui ont traite leurs riches materiaux comme des systemes familiaux et matrimoniaux (30). La conception de la parente chez Radcliffe-Brown (31) reste toutefois associee a la filiation. Par la suite, Claude Levi-Strauss a adapte ces distinctions pour determiner les regles de la parente a partir des types de mariage, par respect pour la prohibition de l'inceste (32). Pourtant, la parente c'est aussi la filiation, et inversement.

Tout cela est tres savant et l'apprentissage de ces connaissances fait partie de la formation ou bizutage du jeune chercheur. La perpetuation de telles pratiques de recherche pourrait n'etre qu'une manie innocente de savants enfermes dans leur tour d'ivoire si ce n'est que ces pratiques concentrent l'essentiel des moyens scientifiques et financiers. Dans les contextes africains, les rapports de parente et de mariage sont infiniment plus riches que ce qu'en dit, par exemple, la << bible >> de tels travaux, les Structures elementaires de la parente (33).

Comment est-on arrive a ignorer ce qui fait qu'on est << parents >> pour la majorite des Africains, et ce au nom d'une conception qui nous est propre de la << parente >> et qui peut exclure, au moins sur le plan theorique, une part du corpus de cas ou les individus se disent freres ou soeurs, peres ou fils, et ainsi de suite ? L'explication que je propose, en remontant du structuralisme de Levi-Strauss au fonctionnalisme de Radcliffe-Brown puis a l'evolutionnisme de Morgan, est qu'an depart on a cherche a privilegier ce qui, dans les theories pratiques indigenes, correspondait a notre conception de la parente fondee sur la filiation. Comme, selon les tropismes de l'epoque, cette conception de la parente-filiation etait tenue pour l'aboutissement naturel et necessaire de l'evolution, elle devenait donc universalisable puis universelle.

Pour les jeunes chercheurs africains avec qui j'ai realise ces travaux au debut des annees 1970 a partir de mes propres recherches de terrain (34), la parente est d'abord un sentiment, celui de se reconnaitre dans des valeurs, voire meme une sensation de plenitude et de chaleur, puis un etat, le fait de partager au-dela de ces valeurs des << biens communs >>. Enfin, c'est un ensemble de relations juridiques s'appuyant toujours sur la filiation comme incorporation dans une lignee masculine ou feminine mais la depassant de deux manieres complementaires. La premiere est de considerer que les ancetres masculins ou feminins a l'origine des lignees, donc de la filiation, ne sont qu'un des trois aspects communs que peuvent partager les apparentes. Outre ces ancetres, la residence commune et le partage d'interdits peuvent parentaliser. Deuxiemement, la construction de la relation de parente repose aussi sur l'alliance (matrimoniale, residentielle, totemique) et l'assimilation comme fiction juridique sont deux autres modalites qui permettent de concevoir un modele matriciel off trois aspects communs en axe horizontal et trois modes d'insertion en axe vertical permettent d'identifier dans les neuf cases ainsi construites autant de relations typiques de parente. Certes, seules certaines societes, pour exemple les Wolof dont nous avons parle ci-dessus, usent de l'ensemble des ressources de ce modele et exploitent les neuf types d'apparentement. Toutefois, peu de societes africaines, les plus simples au sens levi-straussien, et minoritaires quantitativement, reduisent leurs rapports de parente a la filiation. Pour les autres, nous avons des reponses qui peuvent evoluer dans le temps et dans l'espace avec une caracteristique qui rend ce type de demarche anthropologiquement interessant : des applications de ce modele a la Grece archaique en exploitant l'Iliade et aux Picards du Vermandois a partir du seizieme siecle sur la base de mes propres travaux ont permis de verifier la generalite du modele a travers la particularite des reponses apportees (35).

Ainsi, meme dans des situations europeennes recentes, la parente telle qu'elle est vecue ne peut etre reduite a la filiation, sauf a introduire une frontiere dogmatique entre ce qu'on appelle des lors une << vraie >> et une << fausse >> parente.

Comme on le constate, l'homeomorphisme a revele les difficultes de l'exercice de comparaison et suggere les consequences desastreuses que peuvent induire la meconnaissance ou la recusation d'experiences en fonction desquelles les individus pensent leur surete et la securite de leurs patrimoines.

III. Le juriste et le recours a l'analogie : ouvrir le droit occidental a l'alterite

Pour etre a titre principal anthropologue, je n'en suis pas moins juriste et particulierement historien du droit et des institutions. Dans ma pratique d'enseignement, j'ai eu a jouer le passeur entre cultures juridiques a des ages differents au sein d'une meme tradition, entre traditions au sein de l'univers occidental ou entre ces univers qui nous preoccupent ici. J'ai deja evoque l'experience de l'ecole de droit de l'universite de Brazzaville ou j'ai enseigne deux ans avant que les troubles politiques me conduisent a y renoncer. L'enjeu fondamental etait d'africaniser les enseignements d'histoire du droit. Outre l'histoire generale des institutions d'Afrique noire en premiere annee, j'ai eu entre autres a concevoir pour les autres annees une histoire du droit des biens et une histoire du droit des contrats. Sur la base du constat precedent, mon objectif etait moins de reduire abstraitement la contradiction que de permettre a mes etudiants de penser ces differences entre leurs droits et le droit moderne, francais dans ce cas-ci, dans leurs complementarites et dans leurs fonctionnalites. Il convenait ainsi d'illustrer le sens des passages d'un univers a l'autre dans la mobilisation des experiences endogenes, en sachant que ce seraient plus des situations vecues que des modeles interpretatifs qui devraient mobiliser leur intelligence et leur creativite.

Mon premier choix a donc ete, a chaque fois que le programme m'imposait de privilegier l'histoire du droit francais, de faire un long detour par ses origines romaines ou grecques parfois les plus archaiques. Par ce biais, je souhaitais que mes etudiants puissent decouvrir, sur la base de la reconnaissance de formules communautaires d'organisation juridique du tres ancien droit, des analogies suffisamment explicites et parlantes pour que les passages du communautarisme a l'individualisme en droit grec comme en droit romain permettent de contextualiser la pretention a l'universalite du droit exogene, droit qui devait par ailleurs leur etre enseigne dans ses exigences propres. Les analogies sont ainsi le moyen de passer d'un univers juridique a l'autre. << Analogos >> designe en grec << ce qui est en rapport >>. Est dit analogue ce qui remplit les memes fonctions meme si leur nature est differente (36). Le terme doit etre differencie d'<< equivalence >>, ce qui a la meme valeur ou fonction et de << correspondance >> comme rapport logique entre un terme donne et un ou plusieurs termes (37).

Mon enseignement s'efforcait naturellement de provoquer ces transpositions en proposant des categories susceptibles de s'appliquer a la fois aux droits endogenes dits traditionnels, et au droit francais dit moderne. Par exemple, je ne traitais pas de la << parente >> mais des << systemes de parentalisation >> en ajoutant << communautaire >> pour traiter des experiences traditionnelles africaines, ce qui permettait, tout en gardant la filiation comme solution de base, d'induire par le suffixe le mouvement et la creativite dans la prise en compte des rapports de parente. Dans une lecture du droit tel qu'il est vecu au quotidien par chacun d'entre nous, il importe plus de savoir comment nous mobilisons ou ignorons tel ou tel rapport de parente que de commenter des principes de filiation par ailleurs assez simples. De meme, j'abordais les accords juridiquement valides comme une categorie englobant a la fois la theorie des contrats civilistes et aussi les mecanismes de don et de dation caracteristiques des droits traditionnels selon le developpement differentiel de l'appareil juridique. Je travaillais egalement avec les etudiants a analyser ce que les reformes agraires prenaient en consideration dans les systemes d'exploitation des sols et les reformes foncieres dans la repartition des terres, donc comment aborder les transitions institutionnelles et en corriger le mimetisme.

On le constate, la reintroduction du pluriel dans l'enseignement des experiences actuelles de l'Afrique permettait de considerer l'evolution en cours ni comme definitive ni comme ineluctable, mais comme un moment, sans doute essentiel mais certainement pas ultime, de la transformation de la vie juridique; bref, une perspective d'acculturation concernant tant les droits endogenes qu'exogenes. Mais j'ai pu aller plus loin : je cite en dernier exemple celui de la theorie des maitrises foncieres.

Dans les travaux sur les politiques et les pratiques foncieres, deux problemes revenaient regulierement et de maniere irritante a la fin des annees 1980. Les Africains dans leurs pratiques ignoraient (ou tenaient pour complementaires) des distinctions que la theorie juridique supposait contraires et qu'a ce titre elle avait tendance a opposer. Ainsi, les droits d'usage coummiers et les droits de propriete, dans la pratique, n'appartiennent pas a deux systemes juridiques mais a un seul dont nous n'avions pas les cles. D'autre part, si les politiques juridiques doivent s'exprimer, selon les contraintes des bailleurs de fonds, dans des formes exogenes (la common law, le droit civil), les pratiques continuent a relever de considerations endogenes. Aux premieres est associee la legalite, aux secondes la legitimite. Comment concilier ou en fait reconcilier legalite et legitimite ?

Apres bien des hesitations, j'ai choisi une approche juridique plutot qu'anthropologique. Je suis donc parti de la theorie civiliste de la propriete, tout en me preoccupant des ce moment des analogies entre les distinctions de la common law (property rights, ownership) et celles du droit civil (la propriete et ses demembrements). Le raisonnement privilegiait donc une forme moderne et moniste a partir du langage du code civil mais en le rendant traductible dans des categories communes a ces deux traditions. C'est cet ensemble que je devais << ouvrir >> pour y introduire un pluralisme suffisamment pertinent pour qu'a la fois le sens des pratiques et la legitimite soient reinscrits dans le nouveau dispositif normatif. Il me fallait donc construire un modele.

Ce modele a ete elabore a partir du chapitre III du livre deuxieme du Code civil francais, << Des biens dans leurs rapports avec ceux qui les possedent >> (articles 537-543) et de l'article 544 precite.

Il est egalement de type matriciel et repose sur une double distinction entre d'une part l'objet, chose ou bien selon le critere de l'alienabilite, et de l'autre la nature de la relation, publique ou privee. Ces variables croisees permettent de distinguer quatre regimes juridiques particuliers, le domaine public (articles 538-541), les communaux (article 542), la propriete privee (articles 537 et 544) et, absent du code mais produit par la jurisprudence des annees suivantes, a partir de l'article 539, le domaine prive.

L'hypothese a donc ete de re-enrichir un dispositif que l'elaboration doctrinale du dix-huitieme siecle avait pretendu epurer, et ce sur la base des principes constitutifs des droits africains. Je passe sous silence tout le travail preparatoire qui a permis tant de reunir les donnees africaines, d'en verifier leur generalite puis leur operationalite. Disons simplement que j'ai donc << ouvert >> le modele civiliste en introduisant entre la chose et le bien, entre le public et le prive, des categories issues des droits africains et reformulees en sorte que les criteres de distinction entre les facteurs soient effectivement compatibles et logiquement ordonnes. Ainsi, entre public et prive, j'ai introduit les distinctions propres aux droits communautaires africains et j'ai redefini tous ces criteres de la maniere suivante :

--ce qui est commun a tous (public);

--ce qui est commun a un groupe (externe);

--ce qui est commun a deux groupes (interne-externe ou rapport d'alliance);

--ce qui est commun a un groupe (interne);

--ce qui est propre a une personne physique ou morale (prive).

Le second axe posait des questions plus substantielles quant a la nature de l'objet juridique et quant a son contenu. Entre la chose et le bien j'ai introduit trois donnees --l'avoir, la possession et la propriete relative, non absolue--en identifiant une complexite progressive dans l'exercice des droits ainsi reconnus par le principe, deja releve, de l'empilement, et avec une reference essentielle aux travaux d'Elinor Ostrom sur la gestion des communs (38) selon les categories de la common law :

--la chose autorise un droit d'acces;

--l'avoir, l'acces et l'extraction;

--la possession, l'acces, l'extraction et la gestion;

--la propriete relative, l'acces, l'extraction, la gestion et l'exclusion;

--enfin, le bien est le support d'un droit absolu supposant la capacite d'alienation discretionnaire et l'exercice de tous les autres attributs.

Avec un tel modele dit des << maitrises foncieres >> (39), on passe de quatre a vingtcinq regimes juridiques (au moins potentiellement, car quelques-uns n'offrent pas d'utilite apparente). Cette restructuration offre la possibilite d'appliquer des solutions mieux adaptees que celles du code civil, par exemple, qui reposent sur un tout ou tien, la propriete ou l'insecurite. Des applications se dessinent deja en matiere de biodiversite (40). Elle permet par la meme occasion une meilleure prise en compte des conceptions endogenes dans un systeme qui doit etre mixte (endogene/exogene) et, d'autre part, du statut des ressources autant que celui de la terre.

Enfin, pour favoriser l'homeomorphisme dans ses applications, nous avons propose de parler non de droits sur la terre ou sur les fruits, mais de maitrise. Le maitre de terre est un des principaux acteurs des rapports fonciers endogenes et la propriete privee est analysee comme une maitrise exclusive et absolue. A propos du foncier pastoral, j'indiquais que << [l]a notion de maitrise suggere l'exercice d'un pouvoir et d'une puissance, donnant une responsabilite particuliere a celui qui, par un acte d'affectation de l'espace, a reserve plus ou moins exclusivement cet espace >> (41). Ainsi, du plus simple au plus absolu, du plus collectif au plus individualise, la maitrise exprime non seulement une relation juridique differenciee et fonctionnelle, mais un rapport de pouvoir sur la terre, ses ressources et finalement sur les hommes qui en dependent pour satisfaire leurs besoins.

Que retenir en conclusion de ces analyses ?

L'objectif de ces demarches a ete et demeure de promouvoir un dialogue entre les cultures juridiques vecues par les Africains comme des univers clos et qu'il convient d'ouvrir a l'echange pour assurer la necessaire acculturation du droit. Mais comme je l'ai dit, acculturer veut dire aller vers la culture de l'autre, ce qui n'est pas le cas presentement, au nom de la superiorite d'un modele, superiorite plus proclamee et imposee que justifiee.

Mon propos a ete de faire se rencontrer des logiques differentes et d'apprendre a les conjuguer. Est-ce important ? Sans doute non si on s'en tient a l'interet quasi nul que suscitent de tels travaux dans les universites africaines et dans les cercles de la cooperation internationale ; mais dans les relations au quotidien, la mondialisation du droit ne peut indefiniment reposer sur l'imposition d'un ordre juridique. Toute dictature finit par s'user. Pour qu'il existe un << droit commum >> mondial, il faut que ses fondements soient partages hors des traditions qui lui ont donne naissance.

Nous, anthropologues du droit, avons coutume de dire que le droit n'est pas tant ce qu'en disent les textes que ce qu'en font les acteurs. Il ne suffit pas de connaitre la norme ou la procedure mais aussi le sens de ce qui est enjeu et enjeu, non seulement la regle, the game mais aussi la maniere de jouer, the play.

A supposer que la mondialisation soit, comme pour l'universalite des droits de l'homme, un requis, elle n'est encore nullement un acquis et ses thuriferaires vont etre accules aux contraintes et contradictions deja evoquees ci-dessus. Peut-etre vaudrait-il mieux, alors, se poser les problemes d'homeomorphisme et d'analogies avant que la realite ne sanctionne durement le reve prometheen a nouveau reproduit.

(1) Bien qu'il paraisse pretentieux de s'auto-referencer, la nature de l'exercice et les contraintes de place m'obligeront a renvoyer le lecteur a certains de mes travaux plus detailles.

(2) Le nouveau petit Robert, 1993, s.v. << bricolage >> [Petit Robert].

(3) Anthropologiquement, la reference qui s'impose ici est Louis Dumont, essais sur l'individualisme : une perspective anthropologique sur l'ideologie moderne, Paris, Seuil, 1983, ou l'auteur differencie l'universitas comme tout organique de la societas comme groupement d'individus.

(4) Voir Etienne Le Roy, << L'hypothese du rnultijuridisme dans un contexte de sortie de modernite >> dans Andree Lajoie et al., Theories et emergence du droit : pluralisme, surdetermination et effectivite, Montreal, Themis, 1998 a la p. 29.

(5) Pierre Bonnafe et al., Afrique plurielle, Afrique actuelle : hommage a Georges Balandier, Paris, Karthala, 1986.

(6) Cette expression avait ete retenue comme le titre de la collection que dirigeait Gerard Conac aux editions Economica. Comme bien d'autres vestiges de ce qui fut une grande tradition africaniste en France, cette collection pourtant peu suspecte d'heterodoxie a disparu avec le depart a la retraite de son directeur.

(7) Voir Michel Alliot, Le droit et le service public au miroir de l'anthropologie, Paris, Karthala, 2003.

(8) Etienne Le Roy, << Le code civil au Senegal ou le vertige d'Icare >> dans Michel Doucet et Jacques Vanderlinden, dir., La reception des systemes juridiques : implantation et destins, Bruxelles, Bruylant, 1994, 291.

(9) Etienne Le Roy, << Comparaison n'est pas raison : anthropologie juridique et droit compare face aux traditions non europeennes >>, Scritti in onore de Rodolfo Sacco, Milano, Giuffre, 1994, 675.

(10) Sur la distinction entre les philosophies spontanees du droit idealiste et realiste, voir Bruno Ribes et al., Domination ou partage ? Developpement endogene et transfert des connaissances, Paris, UNESCO, 1980.

(11) Sur les limites de ces lectures modernes, voir etienne Le Roy, Le jeu des lois : une anthropologie << dynamique >> du droit, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 1999 aux pp. 32-34 [Le Roy, Le jeu des lois].

(12) Voir notamment Le Roy, Le jeu des lois, ibid.

(13) Voir Gerard Timsit, Archipel de la norme, Paris, Presses Universitaires de France, 1997.

(14) Voir Etienne Le Roy, Les Africains et l'institution de la justice : entre mimetismes et metissages, Paris, Dalloz, 2004 [Le Roy, Les Africains].

(15) Voir Etienne Le Roy, << Concepts recteurs et pratiques juridiques dans le droit local en zone arachidiere nord (Senegal) >> dans Recueil de textes du groupe de travail sur l'analogie, vol. 5, Paris, CNRS-Conseil d'Etat, 1982 aux pp. 1-40.

(16) Raimundo Panikkar, << Les droits de l'homme sont-ils d'origine occidentale? >> (1982) 120 Diogene 87.

(17) Voir mon commentaire sur le texte de Pannikar : Etienne Le Roy, << Le diable et les droits de l'homme >> (1984) 17 Interculture 67.

(18) Sally Falk Moore, Law as Process : An Anthropological Approach, London, Routledge & Kegan Paul, 1978.

(19) Voir Alliot, supra note 7.

(20) << Droit >> est ici employe par simple commodite et sous reserve de ce que j'ai dit de la coutume et de la juridicite.

(21) Petit Robert, supra note 2, s.v. << homeomorphisme >>.

(22) Ibid., s.v. << bijection >>.

(23) Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, Sacralite, pouvoir et droit en Afrique, Paris, CNRS, 1979.

(24) Roneo, Brazzaville, Ecole de droit, centre d'enseignement par correspondance, 1973.

(25) Voir la presentation la plus recente dans Le Roy, Les Africains, supra note 14 a la p. 74.

(26) Voir Etienne Le Roy, << Mythes, violences et pouvoirs, le Senegal dans la traite negriere >> (1981) 7 Politique africaine 52.

(27) Declaration de l'homme et du citoyen, 26 aout 1789, en ligne : Legifrance <www.legifrance. gouv.fr/html/constitution/consta.htm>.

(28) Pour une presentation sommaire, voir Etienne Le Roy << Actualite des droits dits "coutumiers" dans les pratiques et les politiques foncieres en Afrique et dans l'Ocean indien a l'oree du XXIerne siecle >>, Cahiers d'anthropologie du droit 2002, Paris, Karthala, 2003, 237.

(29) Michel Panoff et Michel Perin, dir., Dictionnaire de l'ethnologie, Paris, Petite bibliotheque Payot, 1973, s.v. << parente >>.

(30) Alfred Reginald Radcliffe-Brown et Daryll Forde, dir., Systemes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Paris, Presses Universitaires de France, 1953.

(31) Alfred Reginald Radcliffe-Brown, << Introduction >> dans Radcliffe-Brown et Forde, ibid. a la p. 1.

(32) Claude Levi-Strauss, Les structures elementaires de laparente, Paris, Mouton & Co, 1967.

(33) Ibid. J'illustre ma lecture de la parente dans les societes communautaires dans Le Roy, Le jeu des lois, supra note 11 aux pp. 227-35.

(34) Pour une synthese, voir Canaille Kuyu Mwissa, Parente et famille dans les cultures africaines, Paris, Karthala, 2005.

(35) Voir Le Roy, Le jeu des lois, supra note 11.

(36) Petit Robert, supra note 2, s.v. << analogue >>.

(37) Ibid., s.v. << equivalence >> et << correspondance >>.

(38) Voir Etienne Le Roy, Alain Karsenty et Alain Bertrand, dir., La securisation fonciere en Afrique : pour une gestion viable des ressources renouvelables, Paris, Karthala, 1996.

(39) J'ai par la suite construit un modele des maitrises fruitieres selon le meme principe, ce qui conduit donc a disposer d'un registre de cinquante regimes !

(40) Voir notamment Franck-Dominique Vivien, Biodiversite et appropriation : les droits de propriete en question, Paris, Elsevier, 2002.

(41) Etienne Le Roy, << Le pastoralisme africain face aux problemes fonciers >> dans Philippe Daget et Michel Godron, dir., Pastoralisme : troupeaux, espaces et societes, Paris, Hatier, 1995, 487 a la p. 489.

Etienne Le Roy, Professeur d'anthropologie du droit, directeur du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, directeur du DEA d'etudes africaines, Universite Paris 1 Pantheon-Sorbonne.

(c) Etienne Le Roy 2005

Mode de reference : (2005) 50 R.D. McGill 951

To be cited as: (2005) 50 McGill L.J. 951
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Author:Le Roy, Etienne
Publication:McGill Law Journal
Date:Dec 1, 2005
Words:6951
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