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Basic notions about the vertical restrictions in Braziian competition law: from the legality to illegality "per se", in the light of resolution no 20 of Cade/Nocoes basicas acerca das restricoes verticais no direito concorrencial Brasileiro: da licitude a ilicitude "per se", a luz da resolucao no 20 do cade.

SUMARIO

Introducao; 1. A lei 12.529/11 e a repressao as condutas anticompetitivas; 2. O que sao restricoes verticais?; 2.1 Conceito de Restricao Vertical; 3. Da (I)licitude das restricoes verticais; 3.1. Caracterizacao da Conduta; 3.2. Analise das condicoes estruturais e/ou institucionais; 3.2.1 Mercado relevante; 3.2.2 Posicao dominante; 3.3 Analise da conduta especifica; 3.3.1 Identificacao das eficiencias economicas; 3.3.2 Identificacao dos efeitos anticoncorrenciais; 3.3.3 Ponderacao dos efeitos anticompetitivos e das eficiencias economicas--a regra da razao; Conclusao; Referencias Bibliograficas.

INTRODUCAO

Para desenvolver suas atividades, as empresas precisam obter insumos (tais como materiasprimas) e escoar a sua producao. Dependendo do contexto economico e da estrategia de mercado, e possivel que a empresa decida adquirir materia-prima de terceiros e/ou realizar venda por meio de outros agentes. Nessa hipotese, as empresas utilizarao dos chamados acordos verticais (1).

Os acordos verticais sao, entao, aqueles celebrados entre agentes economicos de mercados relevantes diferentes, mas concatenados no processo produtivo ou de distribuicao do produto, isto e, atuam em diferentes niveis da cadeia produtiva. No entanto, para fazer melhor uso dos acordos verticais e adaptar suas necessidades as relacoes contratuais, os agentes economicos utilizam certas clausulas, que no direito concorrencial sao conhecidas como restricoes verticais, que, por sua vez, sao objetos do presente estudo.

Historicamente, as restricoes verticais possuem tratamentos diferenciados, passando da licitude a ilicitude per se (2). Mas hoje, considerando o contexto do direito concorrencial brasileiro, podemos dizer que tanto a resolucao no 20/1999 do Conselho Administrativo de Defesa Economica (CADE) quanto a lei antitruste brasileira (Lei 12.529 de 2011), indicam claramente a utilizacao da chamada regra da razao, que, como veremos, utiliza o balanceamento das eficiencias economicas e dos efeitos anticompetitivos gerados pelas restricoes verticais, ou seja, para definir a fronteira entre o licito e o ilicito no direito antitruste brasileiro, deve-se ter presente o impacto, ou efeitos, das diversas condutas sobre o mercado.

O problema e que quando falamos de eficiencias economicas das restricoes verticais estamos entrando em um dos assuntos mais polemicos do direito antitruste (3). Isto porque, nao ha um consenso da doutrina e da jurisprudencia sobre em que medida as eficiencias economicas geradas pelas restricoes verticais sao capazes de suplantar o dano a concorrencia a que dao origem (4).

0 objetivo do presente trabalho, portanto, e fazer uma breve revisao da literatura antitruste, bem como de determinados aspectos operacionais e legais no ambito da legislacao brasileira de defesa da concorrencia, sobre praticas restritivas verticais.

Este e um momento muito importante para discutirmos tais praticas no direito concorrencial, uma vez que o atual presidente do CADE, Dr. Vinicius Marques de Carvalho, ja manifestou sua expectativa de, em breve, lancar o novo guia de analise das restricoes verticais (5). Por tanto, para atingirmos o objetivo, dividimos este trabalho em dois capitulos. No primeiro, sera analisado o que sao restricoes verticais, para podermos, no segundo capitulo, analisar como se da a (i)licitude destas praticas no contexto brasileiro, abordando a chamada "regra da razao".

1. A LEI 12.529/11 E A REPRESSAO AS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS

O direito da concorrencia no Brasil encontra-se positivado por meio da Lei no 12.529/11, que introduziu no ordenamento juridico brasileiro um microssistema (6), cujo objeto e a tutela da concorrencia em nosso pais, regulamentando o artigo 173, [section]4 da Constituicao Federal.

A Lei 12.529/11 organiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrencia (SBDC), que e composto por dois orgaos: (i) Conselho Administrativo de Defesa Economica (CADE), autarquia especial, ligada ao Ministerio da Justica e (ii) Secretaria de Acompanhamento Economico (SEAE), do Ministerio da Fazenda. (7)

O SBDC possui tres modos de atuacao (8): (i) preventiva; (ii) repressiva; e (iii) educativa. A primeira vertente se pauta na estrutura de mercado para aprovar atos de concentracao (fusoes, aquisicoes e incorporacoes de empresas) e o terceiro foco que corresponde ao papel de difusao da cultura da concorrencia, via parceria com instituicoes para a realizacao de seminarios, palestras, cursos e publicacoes de relatorios e materias em revistas especializadas, visando um maior interesse academico pela area, o incremento da qualidade tecnica e da credibilidade das decisoes emitidas e a consolidacao das regras antitruste junto a sociedade. Mas e o carater repressivo que atrai a maior atencao nao so deste trabalho, mas como dos agentes envolvidos com o direito antitruste, pois indica uma postura combativa por parte da autoridade competente para assegurar o mandamento legal e tutelar pela concorrencia frente a uma conduta ilicita de determinado agente economico. Para configurar um ilicito antitruste, e preciso enquadrar a conduta na definicao do artigo 369 da lei 12.529/11.

Ocorre, no entanto, que o texto do caput do art. 36 de nossa lei antitruste, e bastante amplo, abrangendo infinitos atos ou contratos que podem ser praticados ou celebrados em restricao a concorrencia e praticas abusivas. Por esta razao, o mesmo art. 36, em seu [section] 30, menciona serie de condutas que, caso impliquem a concomitante incidencia do caput e seus incisos, consubstanciarao infracoes a ordem economica. Entretanto, tendo em vista que no Brasil nao ha "infracao per se", deve-se ter em mente que o elenco do [section] 30, e meramente exemplificativo, devendo estas condutas, para serem declaradas ilicitas, terem seus efeitos abusivos ou anticompetitivos comprovados, conforme o caput do art. 30. Para exemplificar esta situacao, cita-se um exemplo da obra da Paula Forgioni (10):

"[...] Pensemos em uma pequena venda situada no centro de Porto Alegre que, para atrair clientela, oferece escovas de dente abaixo do preco de custo. Embora a pratica em si esteja descrita no art. 36, [section] 30, XV da Lei antitruste, (11) nao configurara infracao da ordem economica, pois, alem de nao restringir a concorrencia, nao traz aumento arbitrario de lucros e muito menos dominio de mercado.

Igualmente, a pratica nao prevista expressamente no [section] 30do art. 36, caso restritiva da concorrencia, sera considerada ilicita, bastando, para isso, a comprovacao da incidencia do caput do art. 36."

Por logica, percebe-se que a redacao do caput do artigo 36 levaria a condenacao todos os atos entre agentes economicos que infrinjam a concorrencia. Entretanto, isso poderia nao ser benefico para a economia, pois, ao fim e ao cabo, alguns atos, mesmo anticoncorrenciais, podem trazer fatores de desenvolvimento, incluindo beneficios para os consumidores. Por conta disto, passaremos agora a estudar as praticas restritivas verticais, com a finalidade de discutirmos se ha ou nao possibilidade de beneficios em praticas anticompetitivas.

2. O QUE SAO RESTRICOES VERTICAIS?

As infracoes a ordem economica podem ser exercidas mediante uma serie de condutas, dentre as quais se situam os acordos firmados entre os agentes economicos.

Pelo fato de permitir o abuso do poder economico, viabilizando a reproducao de condicoes monopolisticas, os acordos entre agentes economicos sao tradicionalmente regulamentados pela legislacao antitruste de todo o mundo. Nao divergindo, os legisladores brasileiros determinaram expressamente em nossa lei antitruste que sao considerados ilicitos os acordos (12) entre agentes economicos que tenham por objeto, ou possam produzir os seguintes efeitos: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrencia ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou servicos; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv)exercer de forma abusiva posicao dominante (13).

Ocorre que, em um mercado concorrencial, os diversos sujeitos que se dedicam a atividade economica, em especial as empresas pelo destaque que essa forma de organizacao tem no periodo atual do capitalismo, podem competir em dois planos: um primeiro, relativo a uma concorrencia entre marcas (interbrand competition) ou horizontal, que e aquele em que observamos a concorrencia (efetiva ou potencial) de sujeitos que atuam num mesmo mercado na oferta ou na procura de produtos ou servicos; do outro lado, podemos olhar para a concorrencia sob um prisma vertical, ou intramarcas (intrabrand competition), que e aquela decorrente do relacionamento de duas ou mais empresas interligadas a partir de alguma relacao vertical, isto e, quando uma empresa atua no mercado de insumos ou materias-primas de outra, dentro de uma cadeia produtiva, ou quando uma empresa dedica-se a distribuicao dos produtos ou servicos de outra. Nesse caso, a concorrencia vertical se da, por exemplo, pela disputa entre os diversos revendedores do produto de uma determinada marca (14).

Tendo em vista o mercado em que atuam os agentes economicos celebrantes e os efeitos provocados pelos acordos, a doutrina os classifica em duas especies, quais sejam os acordos horizontais e os acordos verticais. Os primeiros caracterizam-se pelo fato de envolver agentes economicos que atuam em um mesmo mercado relevante, encontrando-se em direta relacao de concorrencia. Ja os acordos verticais, disciplinam relacoes entre agentes economicos que atuam em mercados relevantes diferentes, por diversas vezes complementares, como um acordo firmado entre produtor e distribuidor (15).

Os chamados acordos verticais, portanto, envolvem agentes economicos que atuam em etapas diversas de uma mesma cadeia de comercializacao/producao, constituindo uma alternativa ao processo de concentracao de empresas, uma vez que cada um dos agentes mantem isolado seu centro de poder, ao contrario do que ocorre na concentracao, em que ha uma perda de autonomia. Na visao de Paula Forgioni (16), no entanto, a atuacao conjunta das empresas causara nos mercados envolvidos praticamente os mesmos efeitos que decorreriam de uma pratica concentracionista.

Deve-se ter em mente que os efeitos sentidos no mercado podem ser considerados prejudiciais ou beneficos, a depender do mercado sob analise. Isto porque, esse tipo de acordo pode restringir a concorrencia entre os agentes economicos distribuidores de um mesmo bem ou servico (intraband competititon) e, ao mesmo tempo, estimular a concorrencia no mercado relevante em que atua o produtor (interbrand competititon) (17). Por este carater duvidoso, o estudo das restricoes verticais pode ser considerado um dos assuntos mais polemico no direito concorrencial (18). Isto faz que necessitemos conhecer mais o universo dessas relacoes para compreendermos seus limites tracados pelo principio da liberdade de concorrencia.

3.1 Conceito de Restricao Vertical

Conceitos de "restricoes verticais" podem ser encontradas em varios manuais de economia e em documentos legais. Por exemplo, conforme o ja revogado Vertical Restraints Guidelines (19) norte-americano:
   Vertical restraints are arrangements between firms operating at
   different levels of the manufacturing or distribution chain (for
   example, between a manufacturer and a wholesaler or a wholesaler
   and a retailer) that restrict the conditions under which firms may
   purchase, sell or resell". (20)


A comunidade europeia, nao diverge do conceito norte-americano (21).
   As restricoes verticais sao acordos ou praticas concertadas em que
   participam duas ou mais empresas, cada uma delas operando, para
   efeitos do acordo, a um nivel diferente da producao ou da cadeia de
   distribuicao, e que digam respeito aos termos em que as partes
   podem adquirir, vender ou revender certos bens ou servicos. Os
   acordos ou praticas concertadas dizem respeito aos termos em que as
   partes podem adquirir, vender ou revender certos bens e servicos.
   As presentes orientacoes expoem os principios de apreciacao dos
   acordos verticais a fim de verificar se nao afectam a concorrencia
   entre Estados-Membros.


Para a doutrina juridico-economica, restricoes verticais sao estipulacoes contratuais, ou condicoes impostas por um dos participantes ao longo da cadeia vertical sobre outro participante, que restringem a liberdade de atuacao do distribuidor ou do fornecedor (22). Desta forma, entende-se que tal conduta trata-se de um mecanismo para promover a coordenacao vertical e a realizacao de ganhos que nao poderiam ser obtidos se as decisoes fossem preservadas autonomamente para cada parte de uma transacao (23).

No ambito legislativo, a resolucao no 20 do Conselho Administrativo de Defesa Economica (CADE), por meio do anexo I, letra B, conceitua restricao vertical da seguinte maneira:

As praticas restritivas verticais sao restricoes impostas por produtores/ofertantes de bens ou servicos em determinado mercado ("de origem") sobre mercados relacionados verticalmente--a "montante" ou a "jusante"--ao longo da cadeia produtiva (mercado "alvo"). (CADE, 1999, p.3)

Poderiamos, entao, utilizando os conceitos legislativos e doutrinarios acima, conceituar restricoes verticais como: estipulacoes contratuais, geralmente inseridas por produtores/ofertantes de bens ou servicos em determinado mercado sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva, que restringem a liberdade de atuacao de uma das partes.

Dos conceitos apresentados, conclui-se parcialmente que as restricoes verticais ocorrem, nao entre agentes que em um cenario economico normal se veriam em posicao de concorrencia natural, ao contrario, verifica-se que estes atos sao praticados ao longo de uma cadeia produtiva por agentes que, presumivelmente operariam sob um regime de cooperacao para maximizar os resultados de sua atividade. Ademais, ha praticas restritivas que se desenvolvem tanto do produtor para o consumidor, passando pela estrutura de distribuicao e pelo ponto de venda final, bem como praticas que se desenrolam no sentido contrario, ou seja, impostas pelos distribuidores aos produtores.

3. DA (I)LICITUDE DAS RESTRICOES VERTICAIS

Nos Estados Unidos da America, as restricoes verticais foram por muitos anos consideradas ilegais per se pelos Tribunais. Entretanto, perto do fim do seculo XX, com a crescente importancia da Escola de Chicago, as restricoes verticais passaram a ser vistas como arranjos prima facie eficientes e, portanto, beneficos aos consumidores (24).

No entanto, em 2007, apos a Suprema Corte ter julgado o caso Leegin, alterando um precedente de noventa e seis anos ao determinar que acordos de Resale Price Management (RPM), de acordo com o qual uma empresa determina o preco de revenda do bem, nao sao ilegais per se, devendo ser submetidos a regra da razao (25).

Na Uniao Europeia, chegou-se tambem a mesma solucao, em 20 de abril de 2010, com a edicao do Regulamento n.o 330/2010, que lista condicoes necessarias para tornar licitas as restricoes verticais.

No contexto brasileiro, para considerarmos infracoes a ordem economica, as restricoes verticais devem implicar a incidencia, como ja vimos, de qualquer dos incisos do artigo 36 da Lei Antitruste, ainda que de forma potencial.

Essa afirmacao, apesar de ser simples a uma primeira vista, e aquela que encontra a maior dificuldade de explicacao no direito antitruste, isto porque, diferente das outras areas do direito positivo, onde ha um leque de solucoes a disposicao do interprete mais contido, o direito antitruste tem a flexibilidade como uma de suas caracteristicas intrinsecas, iluminada por espectros bem mais amplos de interpretacao.

Para Ticiana Nogueira da Cruz Lima (26), o SBDC deixa as decisoes inteiramente a cargo do CADE, uma vez que a lei, nao determina hipoteses que devam ser consideradas ilicitas. Segundo a autora, o sistema aceita mais de uma decisao possivel na analise de atos prejudiciais a concorrencia, a depender do caso concreto.

Ou seja, no direito antitruste brasileiro, se faz necessario analisar o impacto das diversas condutas sobre a dinamica do mercado para a caracterizacao do licito ou ilicito, isto porque ha uma conviccao, por parte da comunidade da defesa da concorrencia, que se expressa na doutrina e na jurisprudencia, de que o artigo 36, caput, da lei antitruste (Lei 12.529/11), nao contempla a possibilidade de ilegalidade per se na avalicao de condutas anticompetitivas, e por isso, faz-se necessario a analise dos efeitos liquidos pela regra da razao.

Sobre o tema, Fabio Ulhoa Coelho (27) destaca que "O CADE podera deixar de sancionar o empresario incurso na pratica infracional quando sua conduta importar efeitos beneficos a economia ou a determinada regiao ".

Portanto, em sintese, o que se deve analisar, nao e se ocorreu alguma forma de restricao, uma vez que nao ha ilegalidade per se na realizacao de uma restricao vertical. A questao que se deve colocar e se tal restricao beneficiara ou prejudicara o mercado, consequentemente, a propria concorrencia.

Esse pensamento foi exposto por Louis Dembitz Brandeis, como juiz da Suprema Corte Norte- Americana, ao decidir o caso Boardof Trade of City of Chicago (28):

"But the legality of an agreement or regulation cannot be determined by so simple a test, as whether it restrains competition. Every agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence. The true test of legality is whether the restraint imposed is such as merely regulates, and perhaps thereby promotes competition, or whether it is such as may suppress or even destroy competition. To determine that question, the court must ordinarily consider the facts peculiar to the business to which the restraint is applied, its condition before and after the restraint was imposed, the nature of the restraint, and its effect, actual or probable. The history of the restraint, the evil believed to exist, the reason for adopting the particular remedy, the purpose or end sought to be attained, are all relevant facts. This is not because a good intention will save an otherwise objectionable regulation, or the reverse, but because knowledge of intent may help the court to interpret facts and to predict consequences" (29)

A caracterizacao da ilicitude dos atos por seus efeitos sobre o mercado, embora nao gere maiores discussoes no antitruste, ja foi objeto de intensos debates, isto porque, "os operadores do direito por muito resistiram que determinados atos poderiam ou nao ser ilitico, dependendo da empresa que o praticasse e/o do contexto do mercado" (30).

Para Herbert Hovenkamp (31), o melhor modo de determinar se restricoes verticais sao anticompetitivas e se, portanto, devem ser condenadas pelas legislacoes antitrustes "[...] e descobrir porque os fornecedores as realizam'". Alem disso, diz o autor que:

"The best way to determine when vertical restrictions are anticompetitive and ought to be condemned under the antitrust laws is to figure out why suppliers use them. As a basic premise, a supplier will use such restrictions only if they are profitable--that is, if the supplier can earn more with the restrictions than without them. Restrictions could be profitable for one of two reasons:

because they increase the efficiency of the distribution system and thus help the supplier lower its costs;

(2) because they increase the supplier's market power and enable it to earn monopoly profits.

An antitrust policy that attempts to maximize the welfare of consumers would try to approve restrictions that had the first effect, and condemn those that had the second effect.

(...)

Unfortunately, it is not always easy to look at a particular vertical restriction and determine why a supplier uses it and what its effects might be. But there are a few factors that suggest anticompetitive potential. If none of these factors is present, we can assume that the restrictions are harmless." (32)

Passando a analise da legislacao concorrencial brasileira, a resolucao no 20 do CADE, que como ja vimos, trata precisamente de complementar a regulamentacao dos Processos Administrativos referentes a condutas tidas como anticompetitiva, delineia os requisitos para a configuracao de uma pratica restritiva vertical ilegal. Esses pressupostos sao os seguintes:

(i) caracterizacao da conduta; (ii) analise das condicoes estruturais e/ou institucionais; (iii) Analise da conduta especifica. Passamos entao a analise das linhas gerais dos criterios apontados pela resolucao no 20 do CADE.

3.1. Caracterizacao da Conduta

O anexo II da resolucao no 20 do CADE (1999, p. 7) descreve 2 passos para a caracterizacao da conduta: (i) Identificacao da natureza da conduta e definicao de seu enquadramento legal; e

(ii) Verificacao da existencia de evidencias suficientes da conduta nos autos.

Quanto a identificacao da natureza da conduta e definicao de seu enquadramento legal, a resolucao estabelece que e necessario: (i) caracterizacao de sua natureza anticoncorrencial; (ii) identificar claramente a autoria da conduta; (iii) identificar os produtos e mercados envolvidos; (iv) sua racionalidade do ponto de vista de quem a pratica; (v) uma analise preliminar de seus efeitos provaveis sobre o (s) mercado (s); (vi) uma primeira proposta de enquadram ento legal.

Quanto a verificacao da existencia de evidencias suficientes da conduta nos autos, a resolucao estabelece que "A adequada instrucao do processo supoe que os autos reunam evidencias suficientes da pratica em questao, que nao precisam restringir-se a prova documental, inclusive evidencias circunstanciais como a ausencia de racionalidade economica para a adocao de conduta que nao a da pratica ilicita."

Importante lembrar que a lei antitruste brasileira considera contrario a ordem economica, qualquer ato (acordo, abuso, concentracao, etc) que tenha por objeto ou possam produzir (ainda que nao sejam alcancados) um dentre os seguintes efeitos: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrencia ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou servicos; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posicao dominante, conforme disposto no artigo 36 da lei 12.529/11.

Alem disso, como ja vimos no item 2.2 deste artigo, [section] 30, menciona serie de condutas que, caso impliquem a concomitante incidencia do caput e seus incisos, consubstanciarao infracoes a ordem economica.

Por fim, conclui-se que para a caracterizacao de uma conduta restritiva vertical potencialmente lesiva a ordem economica, e necessario a inclusao da conduta nas hipoteses do artigo 36 da lei Antitruste e o grau de probabilidade de que os efeitos ali descritos efetivamente ocorram.

3.2. Analise das condicoes estruturais e/ou institucionais

Nesta etapa e preciso analisar mais a fundo a probabilidade da restricao vertical em analise gerar os efeitos descritos no art. 36 da lei antitruste. Para tanto, e preciso verificar as condicoes estruturais e institucionais que influenciam essa potencialidade. Nesta etapa, portanto, devemos canalizar nossos esforcos apenas na questao de identifica os fatores que devem ser levados em conta.

A resolucao no 20 do CADE estabelece que quando se faz a analise das condicoes estruturais e/ou institucionais das restricoes verticais, e necessario investigar: (i)Delimitacao do(s) mercado(s) relevante(s); (ii)Estimativa das participacoes no(s) mercado(s) relevante(s);

(iii)Analise das condicoes concorrenciais, efetivas e potenciais (barreiras a entrada), no(s) mercado(s) relevante(s) (incluindo condicoes institucionais); (iv)Avaliacao das barreiras a entrada; (v)Exame do grau de exposicao do(s) mercado(s) relevante(s) a concorrencia por importacoes.

Diante dos requisitos apresentados, torna-se indispensavel apresentar, dois conceitos importantes para a sua compreensao, quais sejam: mercado relevante e posicao dominante.

3.2.1. Mercado Relevante

Alem da resolucao 20, diversas passagens da lei 12.529/11 referem-se ao termo mercado relevante. Nas palavras de Paula Forgioni (33), "O mercado relevante e aquele em que se travam as relacoes de concorrencia ou atua o agente economico cujo comportamento esta sendo analisado". A partir do momento que os dispositivos legais fazem mencao a restricao "da concorrencia" para a caracterizacao do ilicito antitruste, devemos determinar de qual concorrencia estamos tratando, uma vez que os atos anticoncorrenciais sao praticas que so existem em concreto, ou seja, se referidas a um determinado mercado: ao mercado relevante. Para o CADE, o termo mercado relevante refere-se a um conceito tecnico que exprime a unidade de analise para a avaliacao do poder de mercado. Nos termos da Cartilha do Cade (34):

"A definicao de mercado relevante leva em consideracao duas dimensoes: a dimensao produto e a dimensao geografica. A ideia por tras desse conceito e definir um espaco em que nao seja possivel a substituicao do produto por outro, seja em razao do produto nao ter substitutos, seja porque nao e possivel obte-lo."

Para a delimitacao do mercado relevante, devemos analisar dois aspectos complementares e indissociaveis: o mercado relevante geografico e o mercado relevante material, ou mercado do produto.

A dimensao geografica, para Calixto Salomao Filho (35), e "a mais importante na definicao do mercado. E ela que permite, no mais das vezes, ampliar o mercado a ponto de descaracterizar a existencia de poder, mesmo em presenca de altos niveis de concentracao no mercado originario". Para Paula Forgioni, o mercado relevante geografico identifica-se como "o espaco fisico onde se desenvolvem as relacoes de concorrencia que sao consideradas".

O anexo V da resolucao no 15 do CADE define mercado relevante geografico como:
   Um mercado relevante geografico compreende a area em que as
   empresas ofertam e procuram produtos/servicos em condicoes de
   concorrencia suficientemente homogeneas em termos de precos,
   preferencias dos consumidores, caracteristicas dos
   produtos/servicos. A definicao de um mercado relevante geografico
   exige tambem a identificacao dos obstaculos a entrada de produtos
   ofertados por firmas situadas fora dessa area. As firmas capazes de
   iniciar a oferta de produtos/servicos na area considerada apos uma
   pequena mas substancial elevacao dos precos praticados fazem parte
   do mercado relevante geografico. Nesse mesmo sentido, fazem parte
   de um mercado relevante geografico, de um modo geral, todas as
   firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas
   negociacoes para a fixacao dos precos e demais condicoes comerciais
   na area considerada.


O mesmo anexo define mercado relevante material, ou dos produtos, como:
   Um mercado relevante do produto compreende todos os
   produtos/servicos considerados substituiveis entre si pelo
   consumidor devido as suas caracteristicas, precos e utilizacao. Um
   mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um
   certo numero de produtos/servicos que apresentam caracteristicas
   fisicas, tecnicas ou de comercializacao que recomendem o
   agrupamento.


Para Paula Forgioni (36), mercado relevante material e "aquele em que o agente economico enfrenta a concorrencia, considerando o bem ou servico que oferece. Sua delimitacao, a exemplo do mercado relevante geografico, parte da identificacao das relacoes de concorrencia".

Como criterio para delimitacao demarcar o mercado relevante, o Guia para Analise Economica de Atos de concentracao horizontal, anexo a portaria conjunta SDE/SEAE 50 de 2001 diz que:

"A definicao de um mercado relevante e o processo de identificacao do conjunto de agentes economicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisoes referentes a precos e quantidades da empresa resultante da operacao. Dentro dos limites de um mercado, a reacao dos consumidores e produtores a mudancas nos precos relativos--o grau de substituicao entre os produtos ou fontes de produtores--e maior do que fora destes limites. O teste "monopolista hipotetico", descrito adiante, e o instrumental analitico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou servicos e, como tal, para a definicao do mercado relevante". (37)

3.2.2. Posicao Dominante

Posicao dominante, em sintese, e decorrencia e, ao mesmo tempo, se identifica como o poder detido pelo agente, no mercado, "que lhe assegura a possibilidade de atuar com um comportamento independente e indiferente em relacao a outros agentes, impermeavel as leis do mercado" (38).

Nos termos do [section] 20 do artigo 36 da Lei Antitruste, "Presume-se posicao dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condicoes de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores especificos da economia".

No Brasil, a posicao dominante por si so nao e punivel, apenas seu abuso (e nao o uso). O [section] 1[degrees] do artigo 36 da lei 12.29/11diz que "A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiencia de agente economico em relacao a seus competidores nao caracteriza o ilicito previsto no inciso II do caput deste artigo".

Ademais, sustentam GABAN e DOMINGUES (39) que a posicao dominante e requisito para a configuracao das restricoes verticais ilicitas. Entretanto, esta interpretacao nao e unanimime. Para Calixto Salomao Filho (40), por exemplo, o poder de mercado nao e requisito necessario nem suficiente para a caracterizacao do ilicito. Ele afirma que ha apenas um requisito, qual seja a coercao, que se manifesta atraves da dependencia economica. A dependencia, por sua vez, pode ter distintas causas: poder de mercado, assimetrias de informacao, retornos crescentes de escala etc. A resolucao no 20 do CADE, por sua vez, diz que as praticas verticais pressupoem "a existencia de poder de mercado sobre o mercado relevante de origem".

O entendimento do CADE e de que "Nao se pode infringir a ordem economica quem nao disponha de poder economico capaz de, por seu abuso, restringir ou limitar a livre concorrencia no mercado relevante". (41)

Neste sentido, conclui-se que: (i) a existencia de uma pratica restritiva vertical ilicita pressupoe a existencia de poder de mercado sobre o mercado relevante de origem. (ii) que, nos termos do [section] 20 do artigo 36 da Lei 12.529/11, "Presume-se posicao dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condicoes de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especificos da economia"; e (iii) A posicao dominante nao e ilicita per se, apenas seu abuso e punivel.

3.3. Analise da conduta especifica

A caracterizacao de uma pratica restritiva vertical como ilegal conclui-se com o terceiro e ultimo requisito, ou seja, a analise da conduta especifica. Esta analise, como veremos, consiste na ponderacao dos efeitos anticompetitivos e das possiveis eficiencias das condutas.

A resolucao no 20 do CADE (1999, p. 3/4) diz que embora as restricoes constituam, em principio, restricoes a livre concorrencia, elas tambem podem apresentar beneficios (eficiencias economicas) que "devem ser ponderados vis-a-vis os efeitos potenciais anticompetitivos, de acordo com o principio da razoabilidade ".

Sobre o assunto Priscila Brolio Goncalves (42) diz que este e o carater polemico no direito concorrencial. Isso porque, quando falamos em efeitos das restricoes verticais, temos:

"De um lado, entre os eventuais efeitos indesejaveis das restricoes verticais, mencionam-se os incentivos a formacao de carteis e a eliminacao de entraves ao monitoramento, a reducao da concorrencia entre as diferentes marcas e tambem entre os distribuidores da mesma marca), a uniformizacao de precos e a elevacao de barreiras a entrada no mercado.

De outro lado, como possiveis beneficios e eficiencias associados as restricoes verticais, tem-se citado as reducoes de precos decorrentes de economias de escala e de incentivos a entrada de novos concorrentes no mercado, a promocao do produto atraves da garantia de margens minimas aos vendedores, o aumento da concorrencia entre as marcas, a eliminacao das margens duplas, a eliminacao do problema do carona (free riding) e reducao de barreiras a entrada."

Visando solucionar uma decisao adequada, a resolucao no 20 do CADE (1999, p. 14) diz que a ponderacao deve ser feita de acordo com o principio da razoabilidade tendo como objetivo verificar se as eficiencias sao suficientes para compensar os efeitos anticompetitivos, permitindo, assim, considerar licita a conduta em questao.

O poder judiciario, por meio do voto-vista da ministra Nancy Andrighi no REsp 261.155-SP (43) afirmou que a regra da razao "constitui uma forma de interpretacao logica, por meio da qual os efeitos restritivos da concorrencia sao comparados com os efeitos pro-competitivos."

Diante disto, conclui-se, que de acordo com a regra da razao, uma pratica restritiva (horizontal ou vertical) so pode ser considerada como nociva a concorrencia apos uma analise de sua razoabilidade no contexto economico em que a pratica se insira. Essa regra envolve, portanto, uma complexa analise de custo e beneficio que as praticas restritivas podem trazer (44).

3.3.1. Identificacao das Eficiencias Economicas

As restricoes verticais podem ser promotoras de eficiencias economicas na medida em que ajudam a eliminar determinadas formas de externalidades verticais na relacao fabricantedistribuidor, bem como externalidades horizontais entre distribuidores e/ou fabricantes, derivadas, por exemplo, de "free-riding" entre eles. A existencia de eficiencias economicas atreladas a utilizacao de uma pratica restritiva, portanto, e a grande justificativa utilizada pelas empresas para a licitude de sua conduta.

Sucintamente pode se definir o conceito de eficiencia como toda consequencia positiva de um ponto de vista economico, advinda da efetiva ou potencial aplicacao de um ato economico ao mercado.

A resolucao no 15 do CADE traz a seguinte definicao de eficiencias:
   Entende-se por eficiencias aquelas reducoes de custos de qualquer
   natureza, estimaveis quantitativamente e intrinsecas ao tipo de
   operacao de que se trata, que nao poderiam ser obtidas apenas por
   meio de esforco interno.


Calixto Salmoao Filho (45) faz uma distincao entre eficiencia alocativa e eficiencia produtiva. A eficiencia alocativa "[...] relaciona-se com a distribuicao dos recursos na sociedade. Nao se deve confundir a questao com o problema da distribuicao de renda e de riquezas, que para os neoclassicos nada tem a ver com o direito antitruste". A eficiencia alocaticia relaciona-se com o modo que o ganho de bem estar se difunde na sociedade, ela representa a melhora par aos consumidores de um determinado produto. Esta melhoria pode se dar atraves da reducao de precos, do crescimento da disponibilidade dos mesmos, melhoras em servicos pos-venda, etc. Segundo Calixto, "[...] verificar se existe eficiencia alocativa e simplesmente determinar se os recursos estao empregados naquelas atividades que os consumidores mais apreciam ou necessitam." (46)

Ja as eficiencias produtivas, por outro lado, sao aquelas focadas na utilizacao da capacidade e recursos produtivos de uma determinada empresa. Ela contempla as reducoes de custos de producao, seja pelo crescimento de escala, seja pela reducao do custo de pesquisa e desenvolvimento, entre outros fatores (47).

Outra discussao interessante na doutrina antitruste e referente a necessidade da transferencia do ganho do bem estar gerado para as empresas aos consumidores como requisito para que esta eficiencia seja valida no sentido de tornar licita a conduta avaliada. Neste sentido, diz Luis Fernando Schuartz (48):
   A questao e a seguinte: deveriam as autoridades antitruste se
   satisfazer com a demonstracao da geracao de eficiencias
   internalizaveis ou tambem e necessario mostrar concretamente seu
   potencial de conversao em beneficios aos consumidores?

   [...]

   Para aqueles que entendem que basta a demonstracao de que a conduta
   investigada e fonte potencial de eficiencias, o interesse se esgota
   nas provaveis reducoes de custo e/ou incrementos da taxa ou ritmo
   das inovacoes; para os que insistem no carater necessario mas nao
   suficiente desse potencial, as principais variaveis observadas sao
   preco, qualidade e/ou diversidade dos bens e servicos ofertados
   (efeitos sobre os custos tem, aqui uma funcao apenas instrumental),
   i.e. variaveis relacionadas a ganhos imediatos para o consumidor.


O autor conclui o pensamento expondo sua preferencia por uma via mista entre os dois pontos de vista. Segundo ele, se acatarmos integralmente a necessidade da distribuicao, estara sendo retirada do administrador a necessaria autonomia para gerir seus negocios, o que pode levar a sua ruina. Ja o contrario, se nao fosse necessaria a distribuicao, estariamos legitimando a concentracao de renda nas maos dos detentores do poder de mercado, e indo de encontro ao objetivo da legislacao antitruste que e a protecao do mercado e por conseguinte dos consumidores.

Sobre o assunto, Calixto Salomao Filho (49) diz que "[...] Talvez seja mais correto, ainda, afirmar que e a reparticao dos ganhos de eficiencia com o consumidor o unico indicador que permite comprovar a efetiva existencia desses ganhos.".

A resolucao no 20 do CADE por meio do item 3.2.2, trata das possiveis eficiencias economicas geradas pelas condutas anticompetittivas verticais.
   No caso das praticas verticais, os principais dentre os possiveis
   beneficios/eficiencias a elas associados consistem na reducao de
   custos de transacao, expressa na detencao de comportamentos
   oportunistas ("free rider") de modo a preservar/incentivar a
   qualidade dos servicos nos mercados "alvo" (distribuicao,
   pos-venda, etc.) e proteger a reputacao e os investimentos em
   ativos especificos de empresas no mercado "de origem". Em certos
   casos podem ainda estimular a consecucao de economias de escala e
   de escopo no mercado "alvo", ou ainda proteger o desenvolvimento
   tecnologico no mercado "de origem". No caso especifico da fixacao
   de precos maximos de revenda, e preciso considerar a hipotese de
   que ela permita eliminar a possibilidade de exercicio de poder de
   mercado por parte dos distribuidores.


Na avaliacao das possiveis eficiencias economica das praticas restritivas verticais, o referido item diz que:

"[...] deve-se investigar se as relacoes contratuais entre as empresas em questao, na ausencia da pratica sob analise, sao vulneraveis a acoes oportunistas de qualquer uma delas, o que exige basicamente informacoes sobre:

* caracteristicas do produto ou servico que esta sendo transacionado, de maneira a estimar os custos que cada parte de um hipotetico contrato simples de compra e venda teria em monitorar o cumprimento dos termos contratuais pela outra parte;

* os custos de busca de alternativas para comprar ou vender o mesmo produto ou servico, caso o hipotetico contrato simples de compra e venda seja desfeito. Estes custos dependem da realizacao de investimentos em ativos especificos por uma ou ambas as partes, ou seja, ativos especializados que perdem valor quando utilizados em transacoes com outros agentes. A especificidade dos ativos pode decorrer de: (i) localizacao geografica, (ii) caracteristicas fisicas de equipamentos, (iii) capacitacoes tecnologicas especializadas, (iv) capacidade produtiva dimensionada para a demanda de um grande cliente."

3.3.2. Identificacao dos Efeitos Anticoncorrenciais

As praticas restritivas verticais podem ser anticompetitivas quando reduzem a concorrencia, mediante seus efeitos horizontais, entre fabricantes e/ou distribuidores, reduzindo as opcoes e o bem estar dos consumidores. Por exemplo, contratos de exclusividade podem inibir a entrada de novos competidores ou ainda a exclusividade territorial pode gerar poder de monopolio.

A Resolucao no 20 do CADE, alem de elencar uma lista de possiveis eficiencias de praticas restritivas, elenca ainda uma lista de possiveis efeitos anticoncorrenciais que podem advir de praticas verticais

"[...] a facilitacao da implementacao de praticas concertadas (carteis, etc.), ou o reforco unilateral de poder de mercado de uma empresa dominante, no mercado relevante "de origem" (comum a todas as praticas); o "bloqueio" do mercado relevante "alvo" da pratica para concorrentes efetivos ou potenciais (aumento das barreiras a entrada), inclusive por aumento de custos de rivais; a exploracao monopolista dos usuarios de servicos pos-venda; e a atenuacao da concorrencia entre ou intra-marcas."

Na investigacao dos possiveis efeitos anticompetitivos das praticas verticais, a referida resolucao diz ainda que o CADE devera levar em consideracao, os seguintes dados: (i) A proporcao do(s) mercado(s) relevante(s) alvo(s) atingida pelas condutas verticais investigadas; (ii) A duracao das praticas restritivas; (iii) A magnitude das barreiras a entrada no(s) mercado(s) envolvido(s) na pratica restritiva;

3.3.3. Ponderacao dos Efeitos Anticompetitivos e das Eficiencias Economicas--A regra da razao

O ultimo passo da analise e fazer a ponderacao entre os efeitos anticompetitivos e as eficiencias economicas. Esta ponderacao e feita pelo que a doutrina chama de regra da razao, que deriva do sistema americano "rule of reason". Para Paula Forgioni (50), pela regra da razao, "somente sao consideradas ilegais as praticas que restigrem a concorrencia de forma nao razoavel. A contrario sensu, sao permitidas as praticas que nao impliquem obstaculos desarrazoado ao livre comercio.". Sobre o tema, a resolucao no 20 do CADE (1999, p. 14) diz que:
   Como ja mencionado, a analise da conduta especifica, baseada no
   principio da razoabilidade, conclui-se com a ponderacao entre os
   efeitos anticompetitivos e os possiveis beneficios ou eficiencias
   identificados e avaliados nos passos anteriores, com o objetivo de
   verificar se estes ultimos sao suficientes para compensar aqueles,
   permitindo considerar licita a conduta em questao. Dada a
   dificuldade de mensuracao desses efeitos, seja porque muitos deles
   sao apenas potenciais, seja pelos problemas intrinsecos de
   mensuracao dos custos de transacao (presentes nos beneficios
   potenciais de quase todas as praticas verticais), e inevitavel que
   a analise seja em grande parte qualitativa, devendo entretanto ser
   procedida de forma minuciosa e criteriosa.


Das orientacoes acima, temos que a ponderacao deve seguir tres orientacoes: (i) deve haver um analise criteriosa e minuciosa; (ii) a ponderacao pode ser em grande parte qualitativa (visto que muitos dos efeitos sao potenciais e que os custos de transacao sao de dificil mensuracao); e (iii) e preciso, para concluir pela licitude da medida, que as eficiencias sejam "suficientes para compensar" os efeitos competitivos.

Portanto, e evidente que e pouca a quantidade de informacao sobre como deve ser praticada a ponderacao dos efeitos anticompetitivos e das eficiencias. Esperamos que o SBDC modernize este ponto da resolucao com a finalidade de fornecer um guia mais seguro para a analise de restricoes verticais, em especial quanto a ponderacao.

CONCLUSAO

O presente artigo buscou fazer uma breve revisao da literatura antitruste, bem como de determinados aspectos operacionais e legais no ambito da legislacao brasileira de defesa da concorrencia para tentar demonstrar nocoes basicas acerca do que sao as restricoes verticais, e como se da a analise de sua (i)licitude a luz do direito concorrencial brasileiro.

Do estudo feito, constatou-se que as restricoes verticais sao estipulacoes contratuais, geralmente inseridas por produtores/ofertantes de bens ou servicos em determinado mercado sobre mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeia produtiva, que restringem a liberdade de atuacao de uma das partes.

Tais condutas podem gerar diversos efeitos, sejam eles beneficos ou prejuidiciais a concorrencia. Os principais possiveis efeitos anticoncorrenciais identificados foram o reforco unilateral de poder de mercado de uma empresa dominante no mercado relevante de origem, o bloqueio do mercado para concorrentes efetivos ou potenciais (aumento das barreiras a entrada), inclusive por aumento de custos de rivais e a atenuacao da concorrencia inter ou intramarcas. Os principais dentre os possiveis beneficios/eficiencias a elas associados consistem na reducao de custos de transacao, eliminacao de externalidades e nos ganhos de economias de escala e de escopo no mercado alvo.

Quando tratamos de restricoes verticais, bem como de qualquer outro assunto relacionado a disciplina concorrencial, precisamos definir, ou pelo menos procurar definir, as fronteiras entre o licito e o ilicito no direito brasileiro. Para tanto, deve-se ter presente o impacto, ou efeitos, das diversas condutas sobre o mercado. Mas quando se trata da ilicitude das restricoes verticais, estamos adentrando em um dos pontos mais polemicos do direito antitruste, isto porque, como vimos, nem a doutrina e tampouco a jurisprudencia encontram-se perto de consenso sobre ate que ponto as restricoes verticais gerem efeitos beneficos para a economia capazes de suplantar a restricao a concorrencia a que dao origem.

Sobre o assunto, a legislacao brasileira, em especial a resolucao no 20 do CADE, determina que quando da analise das restricoes verticais, precisamos partir do principio de que as restricoes verticais nao necessariamente sao um ilicito, nem tampouco uma pratica licita, isto porque, acompanhando a evolucao mundial do direito antitruste, a resolucao no 20 acaba exigindo a necessidade de demonstracao efetiva dos efeitos anticoncorrenciais e das possiveis eficiencias economicas da conduta para entao fazer uma ponderacao entre estes a luz do principio da razoabilidade--regra da razao--, ou seja, o CADE podera deixar de sancionar o agente economico incurso na pratica infracional quando sua conduta importar efeitos beneficos a economia ou a determinada regiao (51).

A resolucao no 20 do CADE, e o que podemos chamar de guia de analises de restricoes verticais no Brasil. Esta resolucao foi um avanco muito importante no tratamento das restricoes verticais no Brasil a sua epoca, visto que, trouxe importantes conceitos, como a regra da razao. Entretanto, passados quase quinze anos, a resolucao ainda nao foi editada e, portanto, ainda nao estabelece, como vimos, diretivas claras sobre a aplicabilidade da regra da razao e da demonstracao de eficiencias e efeitos anticompetitivos, dando total discricionariedade ao CADE, permitindo assim, por parte da autoridade antitruste brasileira, interpretacoes variadas sobre o que e considerado fechamento de mercado e que informacao e suficiente para concluir que ele ocorreu, por exemplo. Ressalta-se, no entanto, que este nao e um problema especifico do controle de condutas verticais, e uma problematica do direito concorrencial como um todo uma vez que e dificil falarmos em certezas no direito economico. O CADE ja demonstrou a intensao de, em breve, lancar um novo guia para praticas restritivas verticais. Espera-se deste guia uma renovacao significativa, no sentido de, principalmente, (i) facilitar o exame das eficiencias trazidas pela conduta restritiva investigada; (ii) de demonstrar claramente os possiveis efeitos anticompetitivos da conduta e; (ii) de como deve ser feita a ponderacao destes. Uma vez que, como vimos, as restricoes verticais sao praticas diarias invitaveis em nosso sistema e precisam de uma regulamentacao que transmita seguranca, ate mesmo para que todas as pessoas possam utilizar delas de forma correta, sem ter a incerteza de estar ou nao causando danos a concorrencia.

DOI-10.5585/rtj.v3i2.108

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Danilo Brum de Magalhaes Junior

Academico da Universidade do Vale do Rio Sinos, Rio Grande do Sul.

(1) FORGIONI, Paula A. Direito Concorrencial e Restricoes Verticais, p. 22

(2) Apesar de nao foco deste trabalho, podemos dizer que a evolucao do tratamento as restricoes verticais nos Estados Unidos pode ser resumida em tres periodos (FORGIONI, 2012, p. 55).

(3) GONCALVES, Priscila Brolio. Fixacao e sugestao de precos de revenda em contratos de distribuicao, p. 147.

(4) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste, p. 357.

(5) O presidente do CADE se manifestou em duas oportunidades sobre os novos desafios do CADE: "O Cade tem uma agenda de guias a ser implementada, que deve ir para consulta publica no inicio do proximo ano. Vamos lancar o guia de concentracao horizontal, em seguida o de concentracao vertical e, depois, o guia de restricoes verticais. O debate do Cedes e muito importante. Ja que o orgao da defesa da concorrencia se autoimpos a missao de elaborar guias, o debate do Cedes, com um maior aprofundamento, pode trazer um produto muito importante no momento em que o Cade for discutir esse guia", disse o presidente do CADE. Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-dez-19/combate-carteis-foi-prioridade-cade-estudo. " (...) estao na nossa agenda a elaboracao de novos guias, como os de concentracao horizontal e vertical, restricoes verticais, cooperacao entre empresas, bem como a discussao sobre as politicas de negociacao em atos de concentracao e processos administrativos" Fonte: http://www.cade.gov.br/upload/Discurso%20de%20posse%20do%20presidente%20do%20Cade%20(vinicius).p df.

(6) Trata-se de microssistema porque a legislacao em comento tem por fim a tutela de um bem juridico determinado, alem de trazer, em seu corpo, principios proprios e logica autonoma. Outro fato relevante e que tem sido estudada como um ramo autonomo do direito o que lhe confirmaria a condicao de microssistema. (PROENCA, 2001, p. 34).

(7) Com a entrada em vigor da lei 12.529, a SEAE teve diminuida suas funcoes relativas aos antitruste, restandolhe a competencia nao exclusiva de promover a concorrencia junto a propria Administracao. A antiga SDE (Lei 8.884/94) foi incorporada pelo CADE, que passou a ser composto por tres orgaos: (i) Tribunal Administrativo de Defesa Economica; (ii) Superintendencia-Geral e (iii) Departamento de Estudos Economicos.

(8) Conforme informacoes publicadas no Guia Pratico do CADE (2000).

(9) Art. 36. Constituem infracao da ordem economica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que nao sejam alcancados:

I--limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrencia ou a livre iniciativa;

II--dominar mercado relevante de bens ou servicos;

III--aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV--exercer de forma abusiva posicao dominante.

(10) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 133

(11) "Art. 36, [section] 30, XV- vender mercadoria ou prestar servicos injustificadamente abaixo do preco de custo".

(12) Ressalta-se aqui que o artigo 36, caput da lei 12.529 limita-se a vedacao de "atos", sendo estes "sob qualquer forma manifestidados" e "independentemente de culpa".

(13) Cf. artigo 36 da lei 12.529/11.

(14) CORREA, Daniel Rocha. Praticas restritivas verticais: contributo da experiencia europeia para o direito da concorrencia brasileiro. p. 9

(15) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. pp. 333/334.

(16) Id ibid, p. 34.

(17) Id Ibid, p. 358.

(18) GONCALVES, Priscila Brolio. Fixacao e sugestao de precos de revenda em contratos de distribuicao. p. 147.

(19) "O documento Vertical Restraints Guidelines consistiu em um guia de normas e principios para interpretar as secoes do Sherman Act e do Clayton Act relativas a restricoes verticais e foi utilizado pelo Departamento de Justica norte-americano nas administracoes Reagan (1981-1988) e Bush (1989-1992), sendo, posteriormente, repudiada pela administracao Clinton (1993-2000)" (Goncalves, 2002, p. 144, nota de rodape 286).

(20) Traducao nossa: "Restricoes Verticais sao acordos entre empresas atuantes em diferentes niveis da cadeia de producao ou distribuicao (por exemplo, entre um fabricante e um atacadista ou entre um atacadista e um varejista) que limitam as condicoes de compra, venda ou revenda".

(21) COMUNIDADE EUROPEIA. Orientacoes relativas as restricoes verticais. Disponivel em: http://europa.eu/legislation_summaries/other/l26061_pt.htm.

(22) Neste sentido, ver FOX, E. M. e SULLIVAN, L. A: Cases and materials on antitrust. Minnesota, West Publishing Co.. 1989. e FORGIONI, Paula A. Direito Concorrencial e Restricoes Verticais, p. 25/26

(23) AZEVEDO, Paulo Furquim de. Restricoes verticais e defesa da concorrencia: a experiencia brasileira. p. 4

(24) FOX, E. M. e SULLIVAN, L. A: Cases and materials on antitrust. Minnesota, West Publishing Co.. 1989. p. 552.

(25) HOVENKAMP, Herbert. Leegin, the Rule of Reason, and Vertical Agreement. University of Iowa Legal Studies Research Paper, no. 10-40, Dez. 2010.

(26) LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. O processo administrativo no CADE e os problemas da regulacao concorrencial brasileira. p. 34.

(27) ULHOA COELHO, Fabio. Direito antitruste brasileiro. p. 21.

(28) Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918).

(29) Traducao nossa: A legalidade de um acordo ou regulacao nao pode ser definida por um teste tao simples quanto saber se restringe a concorrencia. Todo acordo relativo ao comercio, toda regulacao de comercio, restringe. Vincular, restringir e de sua propria essencia. O verdadeiro teste de legalidade e se a restricao imposta e tal que meramente regula ou ate por isso mesmo promove a concorrencia ou se e de tal sorte que suprime ou mesmo destroi a concorrencia. Para determinar essa questao, o tribunal deve ordinariamente considerar os fatos peculiares ao negocio ao qual a restricao e aplicada; sua condicao antes e depois da imposicao da restricao; a natureza da restricao e seu efeito concreto ou provavel. A historia da restricao, o perigo que se cre existir, a razao para adotar o remedio especifico, o proposito ou finalidade que se preocupou atingir sao todos fatos relevantes. Nao e porque uma boa intencao salvara uma regulacao passivel questionamento, ou o contrario, mas sim porque o conhecimento da intencao pode ajudar a corte na interpretacao do fato e na previsao de suas consequencias.

(30) FORGIONI, Paula A. Direito Concorrencial e Restricoes Verticais. p. 65.

(31) HOVENKAMP, Hebert. Federal antitrust policy--the law of competition and its practice. pp. 175/176.

(32) Traducao nossa: A melhor maneira de descobrir quando restricoes verticais sao anticompetitivas e devam ser condenadas pela lei antitruste, e descobrir porque os fornecedores as realizam. Como premissa basica, um fornecedor fara tais restricoes somente se elas forem lucrativas--ou seja, se o fornecedor puder ganhar mais com a restricao do que sem ela. Restricoes poderiam ser lucrativas por um de dois motivos: (1) porque aumentam a eficiencia do sistema de distribuicao e portanto auxiliam o fornecedor a reduzir seus custos; (2) porque aumentam o poder de mercado do fornecedor e o capacitam a ganhar lucros de monopolio. Uma politica antitruste que vise maximizar o bem estar dos consumidores tentaria aprovar restricoes que tivessem o primeiro efeito, e condenar aquelas que tivessem o segundo efeito. (...) Infelizmente, nao e sempre facil olhar para uma restricao vertical particular e determinar porque um fornecedor a realiza e quais poderiam ser os seus efeitos. Mas existem alguns fatores que sugerem se ha potencial anticompetitivo. Se nenhum desses fatores estiver presente, pode-se assumir que as restricoes nao sao prejudiciais.

(33) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 211.

(34) CADE. Guia Pratico do Cade: a defesa da concorrencia no Brasil. p. 24.

(35) SALOMAO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. p. 102.

(36) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 211.

(37) Na nota 6 ao texto resta esclarecido: "Destaque-se que este [teste do monopolista hipotetico] nao e o unico instrumental possivel de ser utilizado na delimitacao do mercado relevante. Outros metodos, tais como o da elasticidade cruzada ou o teste da correlacao de precos ao longo do tempo (price correlation over time), tambem podem ser uteis. Entretanto, seja qual for o metodo utilizado, a logica do teste do 'monopolista hipotetico' deve estar sempre presente, isto e, identificar os produtos e as regioes geograficas que possam limitar a capacidade de decisao da nova firma criada quanto a precos e quantidades.

(38) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 261.

(39) GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste: O Combate a Carteis. p. 129.

(40) SALOMAO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas. p. 204.

(41) CADE, Averiguacao Preliminar n.o 08000.011085/94-62, Rel. Cons. Arthur Barrinuevo Filho. Percebe-se, nesse caso, que o CADE utilizou o termo "poder economico" como sinonimo daquilo que nesse trabalho e referido como "poder de mercado".

(42) GONCALVES, Priscila Brolio. Fixacao e sugestao de precos de revenda em contratos de distribuicao. p. 147.

(43) BRASIL. Superior Tribunal de Justica. Recurso especial no 261155-SP. Recorrente: Marialda Meyer de Castro Araujo. Recorrida: Unimed Rio Claro Cooperativa de Trabalho Medico. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Brasilia, 10 de marco 2004.

(44) A regra da razao tambem deve ser utilizada na atuacao preventiva do CADE. Para ler mais sobre a regra da razao e sua atuacao no CADE, ler LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. O processo administrativo no CADE e os problemas da regulacao concorrencial brasileira, Sao Paulo, 2009. Dissertacao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo--USP, Sao Paulo, SP, 2009. pp. 33/56

(45) SALOMAO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas, p. 173/176

(46) Id ibid, p. 176.

(47) Id ibid.

(48) SCHUARTZ, Luis F. Ilicito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mario L. (org.). Ensaios sobre economia e Direito da Concorrencia. Sao Paulo: Singular, 2002. pp. 132/133.

(49) SALOMAO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. p. 176.

(50) FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. p. 199.

(51) ULHOA COELHO, Fabio. Direito antitruste brasileiro. p. 21.
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Title Annotation:texto en portugues
Author:de Magalhaes, Danilo Brum, Jr.
Publication:Revista Thesis Juris
Article Type:Ensayo
Date:Jul 1, 2014
Words:9693
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