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Autonomy of will and private autonomy in the Brazilian legal system/Autonomia da vontade e autonomia privada no sistema juridico brasileiro.

SUMARIO: Introducao. 1. A Constituicao Federal de 1988 e o principio da dignidade humana. 2. Breves relatos sobre o codigo civil brasileiro frente a constitucionalizacao. 3. Autonomia da vontade ou autonomia privada. Conclusao. Referencias.

INTRODUCAO

Pretende-se, com o presente artigo, apresentar breves consideracoes sobre o instituto da autonomia da vontade, a partir da analise do texto constitucional e do Codigo Civil.

Utilizando-se a pratica dedutiva, o trabalho esta dividido em tres partes. Inicia-se com o exame da Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988, quando sera verificada a insercao da pessoa, em seu contexto, a partir do momento historico em que foi promulgada, com as implicacoes legais produzidas, em virtude do envolvimento dos principios nos quais esta fundamentada, considerando especialmente o principio da dignidade humana.

Em segundo plano, havera a necessidade de se perquirir, no Codigo Civil, os efeitos do texto constitucional, tendo em vista que a legislacao infraconstitucional deve obediencia a Constituicao Federal, bem como o contexto no qual o Codigo Civil atual foi desenvolvido.

Na sequencia, sera retratado o instituto da autonomia da vontade, a partir de sua contextualizacao constitucional e no Direito Civil para, com substratos teoricos, buscar um entendimento minimo de sua natureza juridica.

Objetiva-se, com o estudo especifico, averiguar a ligacao, os sistemas, onde se situa, em que contexto e quando a autonomia da vontade pode ser utilizada pelo individuo.

I. A CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988 E O PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA

A Constituicao da Republica Federativa do Brasil relaciona extenso rol de direitos as pessoas (139), com presenca constante em suas vidas, por conta das inumeras e variadas mudancas sociais, com o Direito, e obrigatoriamente acompanhando as alteracoes que se operam no seio da sociedade.

De acordo com o sistema normativo brasileiro, a Carta Magna e o seu apice, ou seja, todo o ordenamento juridico subalterno lhe deve obediencia. A inobservancia a seus preceitos produz a inconstitucionalidade da norma, o que inviabiliza a aplicacao e a validade da norma dita inconstitucional.

Os principios fundamentais da Constituicao Federal, mencionados em seu art. 1. (140), dao o tom nao so ao texto constitucional, como ao restante da legislacao infraconstitucional. Uma atencao especial deve ser conferida ao principio da dignidade da pessoa humana, haja vista constatar-se que no Brasil deve vigorar sob um Estado Democratico de Direito.

O marco legal produzido pela promulgacao da Constituicao Federal inaugurou nao so um novo momento do sistema legal brasileiro, mas tambem permitiu a transicao politica de um estado autoritario, proveniente da epoca do regime da ditadura militar, para um regime dito democratico, atualmente com pouco mais de 25 (vinte e cinco) anos de existencia.

Obviamente que o denominado Estado Democratico de Direito, no qual vigora o imperio da lei, trouxe inumeras transformacoes ao cidadao brasileiro. Os direitos e garantias individuais foram restabelecidos, sob nova roupagem constitucional e politica, o que nos interessa sobremaneira no presente estudo, especialmente no que diz respeito a autonomia da vontade.

A Constituicao trouxe a tona o verdadeiro sentido do ordenamento juridico: a protecao a pessoa, ao individuo, por intermedio dos direitos da personalidade, em diversos aspectos, o que se confirma nas palavras de Gustavo Tepedino (141) (2008, p. 53): "Assim e que, no caso brasileiro, em respeito ao texto constitucional, parece licito considerar a personalidade nao como um novo reduto de poder do individuo, no ambito do qual seria exercido a sua titularidade, mas como valor maximo do ordenamento, modelador da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade economica a novos criterios de validade."

Adiante, ao tratar das relacoes juridicas privadas e direitos humanos, Gustavo Tepedino (142) (2008, p. 64) faz um pequeno, mas importante, resgate historico da necessidade da protecao a pessoa, especialmente pela manutencao de sua base no direito publico, que nao respondia mais a altura do desenvolvimento social em progressao, que precisa ser trazido a colacao: "Vale dizer, a estrutura dogmatica que dominou as grandes codificacoes europeias do seculo XIX, e gizou as linhas mestras do sistema juridico patrio, baseia-se na summa diviso herdada do direito romano, que extrema o direito publico e o direito privado. Inspirado pelas ideias jusnaturalistas que exaltavam o individuo, o direito civil assegurava a liberdade de contratar e a franca apropriacao dos bens, ao passo que a doutrina dos direitos humanos, concebida a partir do seculo passado, engendrou mecanismos de protecao do individuo em face do Estado. Cuida-se, pois, de duas faces da mesma moeda. A sublimacao do individuo no direito civil da-se pela autonomia da vontade, enquanto as garantias fundamentais, concebidas pelo direito publico, afastam as ingerencias do Estado da esfera privada."

Tratando-se a respeito da melhoria das condicoes da classe trabalhadora pobre, surgida em decorrencia dos desdobramentos da Revolucao Industrial, no final do seculo XIX, Andreza Cristina Baggio Torres (143) (2006, p. 54) ressalta os desdobramentos das duas Grandes Guerras Mundiais referentes a intervencao estatal nos dominios privados, pois a partir da Primeira Guerra Mundial, com a economia desenvolvida e a populacao num crescente, a legislacao da epoca nao era mais suficiente para atender ao mercado, considerando-se, especialmente, um aumento das relacoes de consumo. Com a Constituicao mexicana de 1917 e tambem com a Constituicao de Weimar, de 1919, nasce o Estado Social, que passa a ter ingerencia direta nas relacoes entre particulares, a fim de minimizar as desigualdades sociais e proporcionar bem-estar a todos, possibilitando o acesso aos bens de consumo. A partir de entao, o Estado Social preve a protecao de direitos, notadamente aquele referente a vida e a dignidade. Apos a Segunda Guerra Mundial, firmou-se na maioria dos Estados a ideia de que o bem-estar de todos estaria diretamente relacionado a intervencao do Estado e nao somente aqueles que possuiam algum poder economico.

A partir da tendencia desenhada de alteracao para o vies da vida do individuo como um todo, no contexto da satisfacao de seus legitimos interesses e de acordo com as peculiaridades locais, verifica-se que a Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988, que inaugurou um novo tempo na politica do Pais, alterou sensivelmente o ordenamento juridico, haja vista que privilegiou a vida e a dignidade humana, valorizando a realizacao humana e abandonando o individualismo exagerado.

Tambem mencionando o Estado Social antes, com suas consequencias, e o Estado Liberal depois, com sua oposicao aos sistemas preteritos, Beatriz Franca (144) (2006, p. 93) relata o nascimento do dirigismo contratual, com a imposicao de limites a autonomia privada, a propriedade, bem como ao controle de bens. Concomitantemente, houve o desenvolvimento de programas assistenciais, comprovando que o individualismo "naufragara".

Eros Belin de Moura Cordeiro (145) (2009, p. 223), a partir da concentracao de capital e da massificacao da sociedade, fenomenos do seculo XX determinantes a caracterizacao da fragilidade do ser humano, alerta que "o sujeito do direito civil classico cede espaco para a pessoa, centro do direito civil contemporaneo. Tal ordem de ideias, cujos vetores centrais sao a pessoa humana e a solidariedade social, e que foram cristalizadas na ordem constitucional brasileira inaugurada em 1988." A Constituicao Federal, centrada no ser humano e tendo como um dos principios norteadores a dignidade da pessoa humana, revitalizou o ordenamento juridico patrio, no sentido da preservacao do individuo e privilegiando a pessoa, irradiando estas diretivas para todo o sistema, que lhe deve satisfacao. Na sequencia, verificam-se alguns acontecimentos atinentes ao Codigo Civil brasileiro.

2. BREVES RELATOS SOBRE O CODIGO CIVIL BRASILEIRO FRENTE A CONSTITUCIONALIZACAO

Esclarecidas questoes acerca da ordem constitucional, a referencia ao Direito Civil e obrigatoria para melhor entendimento do que aqui se propoe. O atual Codigo--Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, vigora desde 11 de janeiro de 2003, tendo em vista a vacacio legis de um ano, conforme disposicao de seu art. 2.044 (146). Houve a revogacao do Codigo Civil anterior--Lei n. 3071, de 1. de janeiro de 1916, bem como a Parte Primeira do Codigo Comercial--Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, segundo seu art. 2045 (147).

Hierarquicamente inferior, o Codigo Civil (Lei Ordinaria Federal), deve estar adequado as determinacoes do texto constitucional e a interpretacao do Codigo Civil, que segundo Paulo Luiz Netto Lobo (148) (2003, p. 198), mudou de forma substancial, pois deve ocorrer segundo a Constituicao e nao a Constituicao segundo o Codigo Civil, como ocorria em tempos preteritos, alem do que, deve "... repor a pessoa humana no centro do direito civil, passando o patrimonio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessario."

Importante mencao historica e relembrada por Paulo Nalin (149) (2006, p. 18), quando faz referencia a anterioridade da atual codificacao a Constituicao, pois a Comissao redatora fora constituida em 1969 e apresentado o Projeto de Lei 634 em 1975, quando se tornou a Lei 10.406 somente em 2002, alem de ressaltar os quatro marcos cientifico-axiologicos de posicionamento do Direito Civil nacional.

Paulo Neves Soto (150) (2002, p. 264), ao fazer referencia ao "novo" Codigo Civil, com adjetivos interessantes, ressalta a necessidade de adequacao do Projeto de 1975 ao texto constitucional: "Quanto a constitucionalidade dos dispositivos do novo Codigo Civil, pode-se entender que se faz necessaria uma interpretacao conforme a Constituicao para se determinar o correto conteudo que deve ter a lei ou 'Constituicao do direito privado' ou 'do homem comum', adequando a nova lei aos principios maiores da Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988, aparando 'arestas' preenchendo lacunas e atualizando a logica do projeto de 1975 ao pacto social de 1988."

Em que pese o projeto do Codigo Civil de 2002 (em vigor desde 2003) ser de 1975, a Constituicao Federal e de 1988, ou seja, cronologicamente inserida entre o projeto, que comportou cerca de 37 (trinta e sete) anos de tramite parlamentar e sua efetiva aplicacao e vigencia.

Apesar do lapso temporal, sob o aspecto juridico-legal, nao ser demasiado, implica em algumas diferencas comportamentais, sociais e morais, pois o que era em 1975, pode nao ser em 1988 e comportar uma terceira via em 2003 (considerando, ainda, que estamos em 2014). Ora, como ja sustentado, o Codigo Civil, mesmo posterior a Constituicao Federal, lhe deve obrigacao hierarquica e, portanto, precisa obedecer aos seus preceitos.

Ao que parece, considerando que a Constituicao da Republica produz normas juridicas, posto que dotada de juridicidade, seus efeitos se propagam ao restante do ordenamento juridico do qual e o maior expoente. Trata-se da constitucionalizacao do Direito Civil, que para Luis Roberto Barroso (151) (2005, p. 53) implica na "(...) irradiacao dos valores abrigados nos principios e regras da Constituicao por todo o ordenamento juridico, notadamente por via da jurisdicao constitucional, em seus diferentes niveis."'

Tambem acerca do fenomeno da "constitucionalizacao do direito", apos inumeras consideracoes teoricas, especialmente quanto ao (novo) Codigo Civil e a intervencao por parte do Estado em diversos ramos do direito privado, com alteracoes na tecnica legislativa, Gustavo Tepedino (152) (2003, p. 127), dedica atencao a materia: "Constitucionalizacao do direito civil, em uma palavra, nao e apenas um adjetivo a colorir a dogmatica forjada pela Escola da Exegese, que pode ser cada momento purificada ou atualizada, mas uma alteracao profunda da ordem publica, a partir da substituicao dos valores que permeiam o direito civil, no ambito do qual a pessoa humana passa a ter prioridade absoluta."

Reafirma, adiante, a protecao a pessoa humana, porquanto a Constituicao Federal de 1988 seria (153) "... responsavel pela transformacao valorativa do direito civil, elegendo a dignidade da pessoa humana como valor central do ordenamento, ao qual funcionalizou as relacoes juridicas patrimoniais. Suplantou, com isso, todas as formulacoes conceitualistas que idealizavam o direito civil como estatuto das relacoes patrimoniais." Apesar do avanco constitucional, Gustavo Tepedino (154) qualifica o novo Codigo como retrogado, demagogico e obsoleto, considerando que "... mais de 2000 artigos do novo diploma, retratam o descompasso entre o texto aprovado e a realidade social."

Ainda sobre o tema "constitucionalizacao do direito civil", Fernando Jose Breda Pessoa (155) (2006, p. 111), ao relacionar a passagem do seculo XX para o seculo XXI, especificamente no campo do Direito Privado, assinala que "(...) todos os canones tradicionais que caracterizaram as relacoes interprivadas ao longo dos tempos devem ser condicionadas sob uma perspectiva de realizacao dos valores constitucionalmente consagrados. Este processo guarda seu principal merito por, principalmente retirar do centro das relacoes contratuais o patrimonio (propriedade privada) e o substituir nessa condicao de destaque o homem (principio da dignidade da pessoa humana)."

Pietro Perlingieri (156) (2007, p. 33), acerca das transformacoes produzidas no aspecto juridico, faz uso de uma terminologia um pouco diversa, taxando de "nao elegante" o termo "despatrimonializacao", mas com objetivo similar, ou seja, o desenvolvimento da pessoa, evidenciando uma opcao entre personalismo e patrimonialismo, mas sem expurgar o conteudo patrimonial do sistema juridico, especialmente no direito civil, relembrando a importancia do aspecto economico na realidade social, no sentido de "atribuir-lhe uma justificada institucional de suporte ao livre desenvolvimento da pessoa."

Identificadas algumas questoes historicas que nortearam a construcao do Codigo Civil em vigor, inclusive a forcosa influencia constitucional nos negocios juridicos privados, e necessario entender do que se trata a autonomia privada, a partir do contexto constitucional-civil.

3. AUTONOMIA DA VONTADE OU AUTONOMIA PRIVADA

A Constituicao da Republica Federativa do Brasil, a partir de seus arts. 1. (157), IV, e 170 (158), consagra a livre iniciativa, especialmente quando e prevista a liberdade contratual, alem do que o ja mencionado no art. 5. (159), II, do mesmo diploma legal, serve como um dos fundamentos constitucionais da autonomia da vontade no ordenamento juridico brasileiro.

A autonomia, condicionada ao voluntarismo juridico e proveniente do liberalismo economico, a partir de um sucinto recorte historico, e mencionada por Cristhian Magnus De Marco (160) (2011, p. 246) e tem papel relevante, considerando sua utilizacao a partir de F. Geny, em 1899, quando a ideia absoluta de autonomia foi rechacada pelos ideais socializantes da epoca. Exigia-se uma forte intervencao estatal, para equilibrio das relacoes sociais. Na perspectiva contemporanea, com valores morais e economicos invertidos, a preservacao do Estado do bem-estar social e o convicio entre os individuos prescinde de uma intervencao estatal contundente, diminuindo o papel da vontade.

A autonomia da vontade, poder este que a pessoa tem de estabelecer determinado negocio juridico com alguem, objetiva a constituicao de uma relacao juridica privada que atenda a uma necessidade pontual, com a observancia de certos preceitos legais. Ao Estado, nao cabe obstar as referidas praticas negociais, mas proporcionar que as pessoas exercam seu direito ao exercicio da autonomia da vontade, com a criacao de mecanismos para evitar abusos e injusticas.

Ao mencionar os denominados "atos de autonomia privada", Gerson Luiz Carlos Branco (161) (2011, p. 234) os vincula a competencia para a nomogenese, que se traduz no poder que o particular possui, partindo de um ato volitivo livre, de criar um negocio juridico eficaz, obrigatorio, vinculando sua conduta em relacao a si mesmo e tambem a terceiros.

Em outro momento, o mesmo autor (162) (2011, p. 237) relaciona liberdade a Constituicao com autodeterminacao, pois "... a liberdade enquanto permissao constitucional de que os particulares decidam como exercer ou nao os direitos inerentes a personalidade e a expressao da autodeterminacao (...)."

George Marmelstein (163) (2013, p. 101), tambem fazendo referencia ao art. 5., da Constituicao Federal, entende a autonomia da vontade "(...) como a faculdade que o individuo possui para tomar decisoes na sua esfera particular de acordo com seus proprios interesses e preferencias."

Insta observar, considerando o que ja foi dito, se existe semelhanca entre autonomia da vontade e autonomia privada. Para Carlos Alberto Mota Pinto (164) (2005, p. 102), ao discorrer sobre a autonomia privada e liberdade contratual, nao existe diferenca entre as autonomias--da vontade e privada, pois o negocio juridico se constitui na "... manifestacao do principio da autonomia privada ou da autonomia da vontade, subjacente a todo o direito privado."

Entretanto, ha quem distinga as autonomias--privada e da vontade. Iniciando com a liberdade juridica, ou seja, a "possibilidade de a pessoa atuar com eficacia juridica", Francisco Amaral (165) (2006, p. 345) passa pela autonomia, "esfera de liberdade de que o agente dispoe no ambito do direito privado, (...) direito de reger-se por suas proprias leis" e termina com a distincao anunciada, ja que a autonomia da vontade seria a manifestacao da liberdade de cada um dentro do campo juridico, enquanto que a autonomia privada se constituiria no poder de criar, dentro do ambito legal, normas juridicas, ou seja, o poder que uma pessoa tem de atribuir a si mesmo um ordenamento juridico, complementar ao ordenamento do Estado.

Ao tratar do conceito da autonomia privada, o autor (166) (2006, p. 345) ainda faz mais uma distincao: "A expressao 'autonomia da vontade' tem uma conotacao subjetiva, psicologica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real".

A diferenca entre as autonomias--privada e da vontade, tambem e sinteticamente ressaltada por Erico de Pina Cabral (167) (2004, p. 111), para quem a autonomia da vontade esta relacionada com a liberdade de autodeterminacao enquanto que a autonomia privada seria o poder de autoregulamentacao.

A autonomia privada, entao, se constitui no genero, enquanto que a autonomia da vontade pode ser a especie, considerando a autonomia da vontade vinculada a vontade interna (psiquica) e a liberdade de atuacao de cada pessoa, com a possibilidade de escolha do tipo de obrigacao a que se pretende aderir, enquanto a autonomia privada, por sua vez, tem relacao direta com a liberdade de contratacao, ou seja, com a criacao de normas para si.

Alem da diferenciacao entre autonomia da vontade e autonomia privada, novamente Gerson Luiz Carlos Branco (168) (2011, p. 234) menciona a prevalencia do termo "autonomia privada", posto que "a partir da metade do seculo XX o debate em torno da 'autonomia privada' predominou quando o objeto era a discussao a respeito do fenomeno juridico vinculado a liberdade nos atos da vida privada e da forma de criacao das obrigacoes."

O vies economico de autonomia privada e ressaltado por Enzo Roppo (169) (1988, p. 128), quando trata do "principio da liberdade contratual" como a "vontade concorde das partes, constituindo o ponto de confluencia e de equilibrio entre os interesses--normalmente contrapostos--de que as mesmas sao portadoras."

A autonomia da vontade e a autonomia privada, independentemente da diferenca e do significado semantico de cada uma delas, se constituem em liberdades fundamentais a disposicao da pessoa humana para lhe proporcionar insercao social e realizacao plena, seja por intermedio da efetivacao de negocios juridicos, seja praticando atos simples, cotidianos, objetivando a preservacao da dignidade e de acordo com necessidades pontuais e especificas. A partir de seu ambito de utilizacao, a autonomia de cada pessoa deve servir a satisfacao de seus desejos e necessidades, desde que nao afronte ao direito ou cause prejuizo a outras pessoas, considerando a existencia, por igual, da autonomia das outras pessoas, tambem sujeitos de direitos.

CONCLUSAO

A promulgacao da Constituicao da Republica Federativa do Brasil de 1988 inaugurou um novo momento na historia politica brasileira, por conta da transicao de um estado autoritario, decorrente do regime militar, para um Estado Democratico de Direito. Nessa condicao, as alteracoes provenientes do texto constitucional proporcionaram um extenso rol de direitos e garantias a pessoa humana, enaltecendo o individuo, na sua condicao de verdadeiro sujeito de direitos, inclusive com reflexos no ambito do Direito Privado.

O Codigo Civil atual, em que pese ter o inicio dos trabalhos de sua construcao legislativa ainda no seculo passado, com longo tramite parlamentar, por imperativo legal deve obediencia a Lei Maior, pois entrou em vigor somente em 2003. Mesmo eminentemente privado, tendo em vista as peculiaridades do Direito Civil, sofreu influencia constitucional, tambem privilegiando a pessoa humana, no seu sentido mais amplo.

Enaltecida a pessoa humana no contexto constitucional-civil, a autonomia da vontade tambem sofre influencia, haja vista que seu carater quase absoluto de outrora se tornou mais restrito, especialmente pelo principio constitucional da dignidade da pessoa humana. O instituto da autonomia da vontade e admitido no ordenamento juridico brasileiro, como principio essencialmente de Direito Privado, mas a autonomia da vontade da pessoa existe dentro de nosso sistema juridico desde que obedecido o plano constitucional-civil.

Ha essencial protecao da pessoa e, por conseguinte, de sua autonomia da vontade no Codigo Civil brasileiro e, na constituicao de negocios juridicos privados, a pessoa que utilizar sua autonomia da vontade deve observar os principios constitucionais.

JANAINA RECKZIEGEL

Doutora em Direitos Fundamentais e Novos Direitos pela Universidade Estacio de Sa--Rio de Janeiro. Mestre em Direito Publico. Especialista em Mercado de trabalho e exercicio do magisterio em preparacao para a Magistratura e em Educacao e docencia no ensino superior. Graduada em Ciencias Juridicas e Sociais pela Universidade do Oeste de Santa Catarina. Professora e Pesquisadora da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). Editora de Secao da Revista Espaco Juridico Journal of Law. Advogada e Professora Universitaria E-mail:janaina.reck@gmail.com

RONI EDSON FABRO

Mestrando em Direito Fundamentais Civis da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC), campus Chapeco(SC). Mestre em Relacoes Internacionais para o MERCOSUL pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Especialista em Direito Civil pela Universidade do Oeste de Santa Catarina. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade do Contestado. Graduado em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina. Professor do Curso de Direito da UNOESC campus de Joacaba(SC). Advogado desde 1991. E-mail: roni.fabro@unoesc.edu.br

RECEBIDO EM: 09.03.2014

APROVADO EM: 07.07.2014

REFERENCIAS

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(139) Conforme Titulo II--Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capitulo I--Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos: art. 5., caput, seus 78 incisos e 4 paragrafos, da Constituicao Federal.

(140) Art. 1.. A Republica Federativa do Brasil, formada pela uniao indissoluvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democratico de Direito e tem como fundamentos:

I--a soberania;

II--a cidadania;

III--a dignidade da pessoa humana;

IV--os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V--o pluralismo politico.

Paragrafo unico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituicao.

(141) TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Prossegue o autor (p. 53): "Nesta direcao nao se trataria de enunciar um unico direito subjetivo ou classificar multiplos direitos da personalidade, senao, mas tecnicamente, de salvaguardar a pessoa humana em qualquer momento da atividade economica, quer mediante os especificos direitos subjetivos (previstos pela Constituicao e pelo legislador especial saude, imagem, nome, etc.), quer como inibidor de tutela juridica de qualquer ato juridico patrimonial ou extrapatrimonial que nao atenda a realizacao da personalidade. A prioridade conferida a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1., I e III, CF), fundamentos da Republica, e a adocao do principio da igualdade substancial (art. 3., III), ao lado da isonomia formal do art. 5., bem como a garantia residual estipulada pelo art. 5., [section] 2., CF, condicionam o interprete e o legislador ordinario, modelando todo o tecido normativo infraconstitucional com a tabua axiologica eleita pelo constituinte."

(142) Ob. cit. p. 64. Prossegue o autor: "Eis as linhas mestras que, perfeitamente compativeis com as necessidades da sociedade pre-industrial, mostram-se, no entanto, abaladas pela crescente demanda da sociedade tecnologica, onde a economia massificada e os avancos cientificos perturbam a demarcacao antes cristalina dos territorios do direito publico e do direito privado. O dirigismo contratual e a formulacao de novos meios--processuais e substanciais--de controle e de participacao social corroboram este fenomeno de superposicao dos espacos publico e privado, suscitando uma redefinicao de limites e uma profunda relativizacao conceitual. Na democracia capitalista globalizada, de pouca serventia mostram-se os refinados instrumentos de protecao dos direitos humanos, postos a disposicao pelo direito publico, se as politicas publicas e a atividade economica privada escaparem aos mecanismos de controle juridico, incrementando a exclusao social e o desrespeito a dignidade humana. Na era dos contratos de massa e na sociedade tecnologica, pouco eficazes mostram-se os mecanismos tradicionalmente empregados pelo direito civil, como a responsabilidade civil fundada na culpa, sendo indiscutiveis os riscos sociais decorrentes da atividade economica, mais e mais sofisticada, impondo-se a busca de solucoes de indole objetiva, preferencialmente preventivas, nao meramente ressarcitorias, em defesa de uma melhor qualidade de vida e da realizacao da personalidade."

(143) TORRES, Andreza Cristina Baggio. Direito Civil-Constitucional: a funcao social do contato e a boa-fe objetiva como limites a autonomia privada. In: NALIN, Paulo Roberto Ribeiro (Org.). Contrato & Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Jurua, 2006. v.2. pp. 47-79. E a autora prossegue (p. 55): "Nessa linha de pensamento, os direitos humanos tomam corpo, e as necessidade do homem, enquanto ser que merece ter protegida sua propria vida, passa a ser objeto de preocupacao maior do Estado, em detrimento das simples relacoes particulares de circulacao de riquezas, as quais normalmente estavam, como ate hoje ainda estao, nas maos de poucos." Seu arremate caracteriza o ser humano como objeto do sistema legal, renegando a segundo plano a visao patrimonialista (p. 57): "A protecao constitucional ao homem, na qualidade de ser humano que merece se dignamente respeitado, hoje guarda posicao de centralidade dentro do ordenamento juridico civil, em detrimento da clausura patrimonial de outrora. Sujeito capaz nao e mais somente aquele que pode constituir familia, adquirir patrimonio, mas aquele que possui direito a satisfacao de necessidade minimas de subsistencia e sobrevivencia."

(144) FRANCA, Beatriz. A (des)construcao do direito privado em face da despatrimonializacao do sujeito de direito civil constitucional--aspectos constitucionais da autonomia privada. In: NALIN, Paulo Roberto Ribeiro (Org.). Contrato & Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Jurua, 2006. v.2. p. 81-102. Na sequencia, a autora adverte (p. 97): "As mudancas constitucionais se refletiram no enfoque dado aos principios e valores que formavam a base da familia, do direito a propriedade, da liberdade negocial, entre outros. Tudo leva a crer que, antes da Constituicao Federal, o Codigo Civil tinha o subversivo poder de atuar como uma Constituicao da Vida Privada, contudo, hoje ele se submete a obediencia de clausulas gerais guardadas pela Constituicao. Os valores trazidos pela Constituicao provocaram mudancas ate na otica civilista, pois, ate entao, o Direito Civil considerado materia de carater exclusivo do Direito Privado, passou a sofrer notoria intervencao do Direito Publico. Apos o processo de constitucionalizacao do Direito Civil, iniciou-se a despatrimonializacao da pessoa, para que se valorizasse sua personalizacao. A Constituicao reconheceu a igualdade substancial, pois o Direito Publico supriria as necessidades e desigualdades entre os homens em suas relacoes privadas. Assim, o respeito absoluto a propriedade privada nao poderia preponderar sobre a dignidade humana, bem como o homem passava a ser considerado hipossuficiente em diversas relacoes juridicas."

(145) CORDEIRO, Eros Belin de Moura. A Constituicao da Republica de 1988 e as transformacoes na teoria contratual. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Direito Privado e Constituicao: ensaios para uma recomposicao valorativa da pessoa e do patrimonio. Curitiba: Jurua, 2009. pp. 211-38.

(146) Art. 2044. Este Codigo entrara em vigor um ano apos a sua publicacao.

(147) Art. 2045. Revogam-se a Lei n. 3071, de 1. de janeiro de 1916--Codigo Civil e a Parte Primeira do Codigo Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850.

(148) LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizacao do Direito Civil. In: NAVES, Bruno Tor quato de Oliveira; FIUZA, Cesar; SA, Maria de Fatima Freire de (Coords.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 197-217. O autor prossegue (p. 198), mencionando a necessidade de "nao apenas investigar a insercao do direito civil na Constituicao juridico-positiva, mas os fundamentos de sua validade juridica, que dela devem ser extraidos."

(149) NALIN, Paulo. A autonomia privada na legalidade constitucional. In: NALIN, Paulo Roberto Ribeiro (Org.). Contrato & Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Jurua, 2006. v.2. p. 13-45. Sao eles: "i) o processo codificador do seculo XIX, sistematicamente iniciado em 1845, por iniciativa da Constituicao de 1824, a luz do seu art. 179, XVIII ("organizar-se-a, quanto antes, um Codigo Civil e um Criminal, fundados nas solidas bases da justica e da equidade"), culminando com o Codigo de 1916, tendo sido elaborado por Clovis Bevilaqua, com o emprego dos projetos e estudos anteriores, entre abril e outubro de 1899; ii) o movimento de recodificacao sempre se ateve a experiencia codificadora europeia, decorrente do Codigo Frances de 1804, passando pelo BGB (1900), pelos Codigos Italianos de 1865 e 1942, sem embargo da influente presenca lusitana dos Codigos Civis de 1867, 1966 e da atualizacao desta ultima, levada a efeito pelo Dec.-lei 496, de 1977); iii) a Constituicao Brasileira de 1988, na medida em que estabeleceu o novo sentido do individuo, vale dizer, da pessoa e da repersonalizacao, para tanto, fazendo inserir em seu texto varios dos institutos fundamentais do Direito Civil; iv) o Codigo Civil brasileiro de 2002, sem embargo de uma analise critica acerca da adequacao do modelo codificador para o atual seculo XXI."

(150) SOTO, Paulo Neves. Novos perfis do direito contratual. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; GEDIEL, Jose Antonio Peres; FACHIN, Luiz Edson; MORAES, Maria Celina Bodin de (Orgs.). Dialogos sobre Direito Civil: construindo uma racionalidade contemporanea. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 24765. O autor, contudo, alerta (p. 263): "Em conclusao, podemos dizer que o novo Codigo Civil nao e realmente 'novo' em seu conteudo, pois apenas confirma as tendencias e opcoes ja consideradas pela doutrina e jurisprudencia nacional ao longo das duas ultimas decadas, porem, ao adotar expressamente os principios do novo Direito Contratual, poe fim a resistencia, tacanha, aos novos paradigmas do Direito Privado, promovida pelos operadores do direito que insistiam na defesa do principio da autonomia da vontade. Na sua conformacao oitocentista garante o novo codigo a mudanca de forma expressa 'na letra fria da lei'."

(151) BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizacao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Interesse Publico. Porto Alegre: Notadez, 33(7)13-54, set/out 2005. Prossegue o autor (p. 53): "Dela resulta a aplicabilidade direta da Constituicao a diversas situacoes e, sobretudo, a interpretacao das normas infraconstitucionais conforme a Constituicao, circunstancia que ira conformar-lhes o sentido e o alcance." Tambem sao discutidos, no mesmo estudo, outros aspectos da constitucionalizacao do Direito, especialmente no Direito Civil, com incursoes no Direito Administrativo e no Direito Penal, bem como a judicializacao das relacoes sociais. Importante ressaltar que, quanto a constitucionalizacao do Direito Civil, dois daqueles aspectos sao especialmente ressaltados pelo Autor: o principio da dignidade da pessoa humana e a aplicabilidade dos direitos fundamentais as relacoes privadas.

(152) TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalizacao do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo codigo. In: NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; FIUZA, Cesar; SA, Maria de Fatima Freire de (Coords.). Direito Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. pp. 115-30.

(153) Ob. cit. p. 128.

(154) Ob. cit. ps. 128 e 130. O Autor continua tecendo criticas ao Codigo Civil: "O novo Codigo nasce velho principalmente por nao levar em conta a historia constitucional brasileira e a corajosa experiencia jurisprudencial, que protegem a personalidade humana mais do que a propriedade, o ser mais do que o ter, os valores existenciais mais do que os patrimoniais. E e demagogico porque, engenheiro de obras feitas, pretende consagrar direitos que, na verdade, estao tutelados em nossa cultura juridica pelos menos desde o pacto politico de outubro de 1988. Ressalte-se ainda que, tambem do ponto de vista tecnico, o Codigo ja surge obsoleto. Alguns exemplos: os direitos da personalidade foram regulados de maneira timida e tipificadora, nos arts. 11 a 21, seguindo doutrina que teve os seus dias de gloria nos anos 60, desconhecedora da clausula geral de protecao da pessoa humana que viria a ser corporificada na Lei Maior."

(155) PESSOA, Fernando Jose Breda. Contratos, autonomia da vontade e perspectiva comunitaria. In: NALIN, Paulo Roberto Ribeiro (Org.). Contrato & Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Jurua, 2006. v.2. p. 103-29. As referencias legais posteriores, bem como a alusao ao direito contratual, utilizadas pelo autor (p. 112), sao pertinentes: "Porem, e justamente no direito contratual que o processo de constitucionalizacao e mais lentamente implementado dentro da esfera privada, por ser ele contrato, o meio essencial de circulacao de riquezas, diferentemente, por exemplo, do Direito de Familia, em que a modificacao de perspectiva e mais facilmente produzida. Em que pese a lentidao, ja possui o ordenamento juridico brasileiro claros exemplos de constitucionalizacao do Direito Privado. O advento da Lei 8.078/91, mais popularmente conhecida como Codigo de Defesa do Consumidor, e que se constitui no primeiro texto legislativo de grande relevancia a ser produzido sob o comando da ordem constitucional de 1988, ja se mostrava impulsionado pelos ventos da constitucionalizacao. Da mesma sorte seguiu o novo Codigo Civil aprovado em 2002, que, mediante a utilizacao do arquetipo das clausulas gerais, tambem trabalha sob uma logica instrumental para o preenchimento e consequente implementacao de valores constitucionais nas relacoes juridicas privadas."

(156) PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introducao do Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.O autor prossegue (p. 34): "Nao e suficiente, portanto, insistir na afirmacao da importancia dos 'interesses da personalidade no direito privado'; e preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil nao com uma reducao ou um aumento de tutela das situacoes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema economico misto, privado e publico, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justica. O pluralismo economico assume o papel de garantia do pluralismo tambem politico e do respeito a dignidade humana."

(157) Art. 1.. A Republica Federativa do Brasil, formada pela uniao indissoluvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democratico de Direito e tem como fundamentos:IV--os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

(158) Art. 170. A ordem economica, fundada na valorizacao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justica social, observados os seguintes principios:

I--soberania nacional;

II--propriedade privada;

III--funcao social da propriedade;

IV--livre concorrencia;

V--defesa do consumidor;

VI--defesa do meio ambiente;

VI--defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servicos e de seus processos de elaboracao e prestacao;

VII--reducao das desigualdades regionais e sociais;

VIII--busca do pleno emprego;

IX--tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituidas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administracao no Pais.

Paragrafo unico. E assegurado a todos o livre exercicio de qualquer atividade economica, independentemente de autorizacao de orgaos publicos, salvo nos casos previstos em lei.

(159) No presente estudo, a tonica e a autonomia da vontade da pessoa natural, por conta da sua diferenca para com a pessoa juridica, ja que, em situacoes determinadas, tem tratamento tambem distinto.

(160) DE MARCO, Cristhian Magnus. Elementos sobre a autonomia privada e sua relacao com o minimo existencial na teoria dos direitos fundamentais. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier Baez; CASSEL, Douglas (Orgs.). A realizacao e a protecao internacional dos Direitos Humanos: desafios do seculo XXI. Joacaba: Ed. UNOESC, 2011. p. 246-59. O autor faz mencao importante a vontade (p. 247): "Modernamente esta descartada a vontade como genese das relacoes juridicas. Hoje, o que interessa sao os 'efeitos produzidos pela acao humana', mais do que a sua causa. A expressao mais atualizada e Autonomia privada, que esta a designar: um fato objetivo--'o poder, reconhecido pela ordenamento juridico aos particulares, e nos limites tracados pela ordem juridica, de autorregular os seus interesses, estabelecendo certos efeitos aos negocios que pactuam'; a fonte negocial que deriva direitos e obrigacoes, e, principalmente, normas criadas pela autonomia privada, e conteudo proprio, mas limitadas (quanto ao conteudo ou efeitos) pelo poder estatal em ceras materias ou relacoes reservadas a regulacao do Estado."

(161) BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Autodeterminacao e limitacao negocial aos direitos da personalidade. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier Baez; CASSEL, Douglas (Orgs.). A realizacao e a protecao internacional dos Direitos Humanos: desafios do seculo XXI. Joacaba: Ed. UNOESC, 2011. pp. 227-44. Para o autor (pg. 235): "A doutrina brasileira considera que o sistema constitucional brasileiro pressupoe a autonomia privada a partir de uma serie de comandos que devem ser compreendidos em conjunto, entre eles o artigo 5., I, XIII, XVII e XXXVI, que tratam da liberdade geral, liberdade profissional, liberdade de associacao, e que garantem eficacia ao ato juridico perfeito e, portanto, a eficacia obrigatoria e a irretratabilidade dos contratos. Sob outro ponto de vista, pode-se tomar a concepcao de Ana Prata, para quem nao se pode considerar a autonomia privada como manifestacao da liberdade individual, porque isso representa "erigir em ordem natural aquilo que e ordem economica historicamente referenciada", razao pela qual parte da doutrina considera que a liberdade contratual repousa mais no art. 170 da Constituicao Federal, na disciplina da ordem economica, do que nas disposicoes do art. 5.."

(162) Ob. cit. p. 237.

(163) MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ed. Sao Paulo: Atlas, 2013. O autor prossegue (p. 18): "Cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsavel por suas proprias escolhas pessoais, especialmente por aquelas que nao interferem na liberdade alheia. A protecao da autonomia da vontade tem como objetivo conferir ao individuo o direito de autodeterminacao, ou seja, de determinar autonomamente o seu proprio destino, fazendo escolhas que digam respeito a sua vida e ao seu desenvolvimento humano, como a decisao de casar-se ou nao, de ter filhos ou nao, de definir sua orientacao sexual etc." O autor, ainda (p. 102), relata que, mesmo a Constituicao brasileira, sendo "tao generosa ao proclamar direitos", nao ha "nenhum dispositivo que consagre claramente o direito a autonomia privada", mas menciona, como "fonte normativa para a protecao da autonomia da vontade, o art. 5., inc. II." Tambem ha dois relatos, ilustrativos, de decisoes proferidas pela Suprema Corte norte-americana: a primeira, de 1965, no caso Griswold vs. Connecticut, na qual "ficou decidido que o Estado nao poderia, nem mesmo por lei, proibir a comercializacao ou a utilizacao de anticoncepcionais." A segunda, de 2003, no caso Lawrence vs. Texas, "a Suprema Corte norte-americana anulou uma lei do Texas que punia criminalmente a pratica do homossexualismo."

(164) PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria Geral do Direito Civil. 4.ed. por Antonio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. O autor esclarece, em nota de rodape (99), que esfera juridica entende-se como "o conjunto das relacoes juridicas de que uma pessoa e titulai" e prossegue: "Mas nao e so atraves do negocio juridico que a autonomia da vontade ou autonomia privada se revela e actua, embora seja o negocio juridico o seu meio principal de actuacao. A autonomia privada tambem se manifesta no poder de livre exercicio dos seus direitos ou de livre gozo dos seus bens pelos particulares--ou seja, e a autonomia privada que se manifesta na <<soberania do querer>>--no imperio da vontade--que caracteriza essencialmente o direito subjectivo."

(165) AMARAL, Francisco. Direito Civil: introducao. 6.ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

(166) Ob. cit. p. 345.

(167) CABRAL, Erico de Pina. A "autonomia" no direito privado. In: Revista de Direito Privado. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 19(5)83-129, jul/set 2004. Em momento imediatamente anterior, o autor (p. 84), menciona que: "O vocabulo autonomia vem do grego autos + nomos e significava independencia, autodeterminacao, o que e regido por leis proprias; direito de reger-se segundo leis proprias, em regime de liberdade e independencia; faculdade de determinar as proprias normas de conduta, sem imposicoes de outrem. Etimologicamente, autonomia significa o poder de modelar por si--e nao por imposicao externa--as regras da propria conduta. Isto e, autonomia e a capacidade de governar-se com as proprias regras."

(168) Ob. cit. p. 237.

(169) ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januario C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. Prossegue o autor, logo adiante: "Em linha de principio, portanto, os sujeitos privados sao livres de obrigar-se como quiserem. Mas quando se obrigam, obrigam-se verdadeiramente; aquilo que livremente escolheram torna-se vinculo rigoroso dos seus comportamentos, e se violam a palavra dada, respondem por isso e sujeitam-se a sancoes." Quanto ao "principio da autonomia privada", para o autor (p. 142), "implica que a vontade das partes deve considerar-se a principal das fontes de determinacao do regulamento contratual."
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Title Annotation:texto en portugues
Author:Reckziegel, Janaina; Fabro, Roni Edson
Publication:Revista de Direito Brasileira
Article Type:Ensayo
Date:May 1, 2014
Words:7225
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