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Aspects historiques et analytiques de l'appel en matiere civile.

B. Le controle des appels en fonction de leur objet

Va se poser alors, avec une acuite grandissante, le probleme identifie par Friedman : trouver un equilibre acceptable entre trop et pas assez (133). Pour ce faire, on va user de divers moyens, dont certains se passent presque de commentaire, alors que d'autres soulevent de tres interessantes difficultes analytiques.

1. Les notions regulatrices d'application simple

Je vais surtout m'arreter ici sur le regime de l'appel en droit quebecois. Cela dit, les notions dont je vais maintenant dire quelques mots se retrouvent ailleurs sous une forme semblable ou tres voisine, et elles ne meritent guere approfondissement car elles posent peu de difficultes d'application. La tendance lourde et constante en droit quebecois comme ailleurs au Canada est d'encadrer de plus en plus strictement l'exercice du droit d'appel.

Il y a d'abord, bien sur, la distinction entre l'appel de plein droit et l'appel avec permission, quelque chose qui releve avant tout d'un choix legislatif --par exemple pour ce qui concerne le seuil ad valorem de l'appel de plein droit, qui est actuellement de 50 000 $ en droit quebecois. Ce seuil n'a pas cesse d'augmenter en chiffres constants (134).

Qui n'a pas droit d'appeler de plein droit a, presque toujours (135), le droit de demander la permission d'appeler. La partie qui souhaite se pourvoir doit alors demontrer que <<la question en jeu en est une qui devrait etre soumise a la Cour d'appel, ce qui est notamment le cas si [le juge saisi de la demande de permission] est d'avis qu'une question de principe, une question nouvelle ou une question de droit faisant l'objet d'une jurisprudence contradictoire est en jeu >> (136). Cette enumeration, qui est aussi a mon avis un resserrement des conditions d'obtention d'une permission, est apparue dans le Code de procedure civile le 1er fevrier 2003137. II est difficile de ne pas y voir Invocation d'une erreur de droit d'une portee suffisante pour depasser le simple interet des parties au litige; la jurisprudence des juges de la Cour d'appel, avant comme apres le 1er fevrier 2003, conforte cette interpretation (138).

II y a ensuite le controle exerce sur les demandes de permission d'appeler de jugements interlocutoires (139), jugements qui traditionnellement, dans les systemes de common law, ne sont pas en principe susceptible d'appel (140). Les trois cas mentionnes a l'article 29 du Code de procedure civile sont, textuellement, ceux qui apparaissaient en 1867 a l'article 1116 du Code de procedure civile de l'epoque. Ils ont done 145 ans, ce qui a permis de les interpreter sous toutes leurs coutures. Mais les choses ont change en 1986. Alors qu'autrefois, et pendant assez longtemps, on concevait le role du juge saisi d'une demande en vertu de cet article comme se limitant a verifier si le jugement attaque se qualifiait au regard de l'un des trois cas de l'article 29, a partir de 1986 l'appel d'un jugement interlocutoire n'est autorise que lorsque le juge saisi de la demande de permission << estime [...] que les fins de la justice requierent d'accorder la permission >> (141). L'inclusion dans le Code de procedure civile de l'article 4.2 et du principe de proportionnalite entre en vigueur le 1er janvier 2003 (142) a elle aussi eu un impact sur les permissions d'appeler, ce qu'illustre la jurisprudence la plus recente des juges de la Cour (143).

Enfin, la jurisprudence de la Cour penche maintenant assez largement contre les appels, de plein droit ou avec permission, qui visent des jugements << discretionnaires >>, ou portant sur des matieres ou plusieurs issues possibles s'offrent au juge de premiere instance (par exemple, en matiere de peines, de droits d'acces et de garde d'enfant, devaluation des dommages--particulierement moraux ou punitifs, etc.) ou encore concernant des mesures de gestion d'instance avant ou pendant un proces (144).

En somme, et comme je le disais au debut, la tendance lourde est de controler assez etroitement l'exercice du droit d'appel.

2. Une notion regulatrice complexe : la distinction entre le fait et le droit

J'entre ici sur un terrain beaucoup plus glissant pour offrir quelques observations sur un sujet qui a fait couler beaucoup d'encre en doctrine, ici comme a l'etranger, et qui selon toute probabilite continuera de le faire longtemps encore.

Replacons le sujet dans son contexte et abordons-le d'abord sous Tangle de la loi. Je ne surprendrai personne en disant qu'il y a plusieurs dispositions des lois federales et provinciales, souvent d'ailleurs en matiere penale ou criminelle, qui font de Texistence d'une question de droit une condition du droit d'appel ou le critere meme de l'intervention en appel. J'en donnerai ici comme exemple Tarticle 291 du Code de procedure penale en vigueur au Quebec :
   L'appelant ou l'intime en Cour superieure et [...] le procureur
   general ou le directeur des poursuites criminelles et penales
   peuvent, s'ils demontrent un interet suffisant pour faire decider
   d'une question de droit seulement, interjeter appel devant la Cour
   d'appel, avec la permission d'un juge de cette cour (145).


L'expression <<une question de droit seulement>> apparait aussi au paragraphe 839(1) du Code criminel, toujours dans le contexte de l'appel, et a titre d'exemple on la trouve 73 fois dans des lois federales.

Par ailleurs, ce n'est pas uniquement l'affaire de la loi, c'est aussi, et de fagon preeminente, l'affaire de la jurisprudence. On connait tous, bien sur, les arrets recents de la Cour supreme du Canada, tant en matiere civile que criminelle ou penale (146), arrets qui reiterent et renforcent une jurisprudence deja assez ancienne (147), en accord avec des sources plus anciennes encore (148). Sur une question de fait, la Cour d'appel ne doit intervenir qu'en presence d'une erreur--c'est l'expression consacree--<<manifeste et dominante>>, ou encore <<manifeste et determinante>>, critere que la Cour a plusieurs fois explicite dans ses jugements (149). La norme d'intervention est differente sur une question de droit: toute erreur est en principe reformable, a condition qu'elle ait ete determinante, c'est-a-dire qu'elle ait eu un impact demontrable sur le dispositif du jugement entrepris.

Mais qu'est-ce qu'une question de fait, qu'est-ce qu'une question de droit, et quand peut-on recourir a l'expedient de la <<question mixte de fait et de droit>>? Decider si une disposition de la loi est d'application retroactive, c'est en principe une question de droit. Decider si un individu X se trouvait a un endroit Y a un moment Z, c'est en principe une question de fait. Mais entre ces deux extremes--appelons-les des cas clairs--il existe une vaste zone grise.

La question, je l'ai dit, a fait couler beaucoup d'encre, depuis longtemps (150), parfois sous la plume de juristes eminents (151), et elle a plusieurs fois inspire a des auteurs locaux des travaux de belle facture (152). Elle revet une importance considerable en droit francais car, dans ce systeme, les pourvois en derniere instance et a la Cour de cassation portent necessairement et uniquement sur le droit, de sorte qu'en principe la distinction acquiert une puissance normative qu'elle ne peut avoir ici. C'est ce qui explique sque l'ouvrage classique et le plus cite sur la cassation consacre un titre entier de 109 pages a la fois denses et captivantes a la question << Distinction du fait et du droit >> (153). J'y reviendrai.

Mais ici, compte tenu de la configuration institutionnelle des tribunaux d'appel, c'est plutot du cote du droit anglo-americain qu'il nous faut regarder. Je voudrais m'arreter sur deux theses fort differentes, mais fortement argumentees, qui font voir pourquoi cette distinction regulatrice en matiere d'appel est en realite fort complexe et une constante source de difficulte dans la pratique. La premiere de ces theses est de deux auteurs americains en poste a l'Universite Northwestern de Chicago (154), la deuxieme d'un universitaire canadien qui enseigne a l'Universite d'Oxford (155).

a. La these d 'Alien et Pardo

Alien, en passant, est le titulaire de la chaire John Henry Wigmore depuis 1992 et un specialiste emerite du droit de la preuve, d'ou son interet pour les rapports entre les faits et le droit. La these qu'il developpe avec Pardo est bien americaine, et ce, de plusieurs facons. D'abord, et c'est tout a fait normal, elle tient compte d'un ensemble de particularismes propres au droit americain, comme le role de premier plan qu'y joue le jury, notamment en matiere civile, ou, autre exemple, le VIIeme Amendement a la Constitution, qui limite le pouvoir des tribunaux de modifier en appel ou autrement les conclusions de fait d'un jury (156). La these d'Allen et Pardo est aussi bien americaine car, comme on le verra, elle est audacieuse et robuste, ou en tout cas tres stimulante intellectuellement. II est impossible de lui rendre pleinement justice avec les quelques breves observations qui suivent, mais je tenterai de la presenter sous un jour qui l'avantage.

Reduite a l'essentiel, cette these pose qu'il n'existe tout simplement pas de difference ontologique, epistemique ou analytique entre le droit et le fait; il s'agit de la meme chose. Je les cite au texte :
   The point is fundamental, yet often overlooked: to the extent one
   can say that "the law is Y" or "rule Y applies" one can also say
   'it is a fact that the law is Y" or 'it is a fact that rule Y
   applies. " In short, the answers to legal questions are
   propositional statements with truth value and are therefore, like
   other propositions with truth value, factual [emphases dans
   l'original] (157).


Partant de ce principe, et apres un impressionnant tour d'horizon de la jurisprudence americaine portant plus precisement sur le VIIeme Amendement ainsi que sur les attributions respectives des jurys et des juges en matiere de responsabilite pour negligence ou de responsabilite contractuelle, de contrefacon de brevet, de dommages, etc., ces auteurs entendent demontrer que la distinction est essentiellement << fonctionnelle >> (c'est le mot qu'ils emploient, functional), c'est-a-dire denuee de toute substance et utilisee a la seule fin de repartir les taches entre differents organes ou differentes institutions de decision. Ce serait une distinction totalement instrumentalisee par les institutions de decision en droit.

C'est pour cette raison, concluent-ils, qu'il est impossible d'en rendre compte rationnellement et d'une maniere qui ne soit pas contradictoire : there is no algorithm for generating correct conclusions about which is which [fact or law], and so the courts muddle along attempting to rationalize a process whose primary purpose is allocative in terms of the nature of the entities (158). Cela ne signifie pas que l'on doit se debarrasser de la distinction, ou pretendue distinction, car il est fort possible que cette fiction juridique, comme bien d'autres, joue un role utile a l'interieur du systeme, mais on aurait tout interet a l'aborder visiere levee, en l'apprehendant pour ce qu'elle est veritablement, c'est-a-dire rien d'autre qu'une fiction. En d'autres termes, ne dites pas << ceci est une question de fait>> et << cela est une question de droit>>, mais dites plutot << etant donne sa nature et sa portee, cette question en est une dont la determination releve du tribunal et non du jury (ou de la Cour d'appel et non du juge de premiere instance) >>.

C'est une these a la fois forte et seduisante mais, a mon sens (et pour des raisons que la these d'Endicott permet peut-etre de mieux expliciter), elle se heurte a un argument insurmontable: celui de la place de l'indetermination en droit, et du role createur du juge. Cette place s'accroit a mesure que l'on s'eleve dans la hierarchie judiciaire; elle est probablement considerable au sommet de la hierarchie et l'est beaucoup moins en premiere instance ou beaucoup d'affaires ne soulevent que de purs problemes de resistance au droit et sanction de regles claires, mais elle demeure certainement perceptible au niveau intermediaire d'appel (159). Quand il s'agit d'appliquer une regle claire a des faits peu litigieux, la factualite du droit est indeniable : on cherche la regle, on la trouve, on la comprend et on l'applique. Mais quand il s'agit de creer, par un processus progressif d'accretion ou de sedimentation pretorienne, une regle qui ne preexiste pas a la decision, traiter la regle a venir comme un fait (c'est-adire, pratiquement, comme une chose materielle et immuable dans sa factualite meme) qui, de plus, serait anterieur a la decision non encore rendue, c'est adopter du droit une vision d'un positivisme simpliste; cela ne manque pas de surprendre venant d'un auteur aussi lucide et chevronne qu'Allen.

Richard Posner, que citent Alien et Pardo (160), a ecrit quelque part au sujet de l'indetermination qu'en raison d'indices trop contradictoires, il est impossible de decider, en lisant le MacBeth de Shakespeare, combien les epoux MacBeth avaient d'enfants. Ce qui lui a valu de se voir repondre par un philosophe britannique repute, Sir Bernard Williams : this does not mean [...] that [Lady MacBeth] is represented in the play as a woman with no determinate number of children (161).

Certes, aucune regle n'est jamais presentee comme a woman with no determinate number of children. Mais il n'en demeure pas moins que, plus l'on s'eleve dans la hierarchie judiciaire, plus l'on a affaire a des regles qui ne deviennent veritablement determinate dans l'espece en cours qu'une fois le jugement prononce, car elles se presentent a l'institution de decision comme la question identifiee par Posner : mises a l'epreuve d'un contexte precis et de faits inattendus, elles n'apportent plus de reponse claire et necessitent une << interpretation >> (162). II me semble que les traiter a cet egard comme des << faits >> anterieurs a l'affaire n'a guere de sens.

b. La these d'Endicott

La these d'Endicott, a laquelle j'adhere, me parait a la fois plus realiste et plus fonctionnelle. J'en donne les grandes lignes, sans entrer dans les details.

Voulant illustrer, sans doute un peu narquoisement, comment les juges manipulent parfois la distinction entre question de fait et question de droit, il cite en exergue de son essai (163) une phrase de Lord Denning, alors de la Chambre des Lords, qui avait ecrit, dans une affaire de droit fiscal: My Lords, you have indeed here a question of law, if you please to treat it as such (164). D'un point de vue pragmatique, dit-il, qui semble etre le point de vue de Lord Denning dans ce cas-ci, qualifier quelque chose de question de fait ou de question de droit, c'est simplement determiner que telle ou telle chose releve du jury ou du juge, que telle ou telle chose pourra ou non faire l'objet d'une revision judiciaire ou que sur telle ou telle question une cour d'appel pourra trancher dans le sens qui lui convient, sans trop se soucier de ce qu'on a juge en premiere instance.

II faut faire plus que cela, dit Endicott, il faut chercher une explication non pas simplement pragmatique ou instrumentalisante de la distinction entre droit et fait, mais une explication analytique.

Partant de la, il utilise un exemple, tire d'un autre arret de la Chambre des Lords, Brutus v. Cozens (165). Brutus, un manifestant antiapartheid, s'etait presente a Wimbledon pendant un tournoi de tennis auquel participait un joueur sud-africain. Il sauta sur le court de tennis, le Court no. 2, donna quelques coups de sifflet et lanca des tracts de protestation a la ronde. Une dizaine d'autres protestataires le suivirent en agitant une banderole. L'incident, qui avait dure deux a trois minutes et qui avait interrompu le match en cours, provoqua une certaine hostilite de la part de la foule. Brutus fut escorie manu militari vers la sortie et il fut mis en accusation en vertu du Public Order Act de 1935 qui prevoyait la chose suivante : Any person who in any public place [...] uses [...] insulting behavior to provoke a breach of the peace [...] shall be guilty of an offence (166). Acquitte en premiere instance par un tribunal de police constitue de lay magistrates qui jugerent que sa conduite n'avait pas ete insulting, Brutus se retrouva devant la Cour divisionnaire pour l'appel du poursuivant. Cette cour cassa le verdict et declara Brutus coupable de l'infraction en question. Brutus porta l'affaire devant la Chambre des Lords qui retablit le verdict d'acquittement.

Endicott explique qu'en realite il y a trois questions ici: (i) une question de fait (qu'est-ce que Brutus a fait, exactement, sur le Court no. 2?), (ii) une question de droit (quelle est l'infraction potentiellement applicable?) et (iii) une question d'application (le comportement de Brutus etait-il insultant) (167). Ce qu'Endicott appelle << question d'application>>, poursuit-il, c'est ce qu'on appelle en jurisprudence, selon l'objectif que l'on cherche a atteindre, a question of application of ordinary English words, a mixed question of fact and law, a question of degree ou a question capable of decision either way (168). Mais aucun de ces labels n'est vraiment utile. Il faut plutot analyser le probleme comme ceci (de nouveau, je resume et je paraphrase, sans entrer dans tous les details) :

1. Une question d'application comme celle-ci, ontologiquement, est une question de fait a certains egards, en raison de sa particularite et en raison du fait que.insulting n'est pas un concept juridique; mais c'est aussi en un autre sens une question de droit parce que la reponse qu'on lui apporte a des consequences juridiques et que c'est une question posee par le droit (169).

2. Une question d'application est une question de droit lorsque le droit prescrit une reponse, et une seule, a cette question (170).

3. II y a deux cas de figure ou le droit prescrit une reponse a une telle question :

a. lorsque les termes de la norme applicable (loi, reglement, regle jurisprudentielle) sont clairs, en ce sens que no tribunal acquainted with the ordinary use of language could reasonably choose another meaning (171);

b. lorsque la cour choisit d'exercer sa faculte ou son pouvoir d'interpreter la norme afin de lui conferer un sens non precedemment elucide et qui prescrit la reponse a la question d'application (172).

Une facon reductrice, mais a mon sens correete, de resumer la these d'Endicott, serait de dire ceci. Certaines questions sont indiscutablement des questions de droit ou des questions de fait, mais ce n'est jamais a l'egard de ces questions qu'on se demande serieusement si l'on est en presence d'une question de droit ou d'une question de fait--la chose est evidente. D'autres questions sont des questions d'application du droit (on les appelle aussi des questions de qualification des faits au regard du droit (173)), et il y en a beaucoup puisque, theoriquement, dans un cadre litigieux, elles surviennent presque chaque fois qu'on applique une norme a des faits. Pour determiner si telle ou telle question d'application A est en derniere analyse une question de droit D ou une question de fait F, il faut considerer la reponse que l'on donne a la question A et determiner si cette reponse aura, ou devrait avoir, une portee normative au-dela litige en cours. C'est la reponse a donner a la question A qui permet d'etre fixe sur sa nature, D ou F.

C'est pourquoi, quand les lay magistrates decident, sans dire plus, que Brutus's behavior was not insulting, ils tranchent une question de fait. C'est pourquoi les jurys ne decident jamais de question de droit: ce n'est pas la teneur de leur verdict qui en est la cause, mais le fait qu'aucun ver diet n'a de portee normative au-dela de 1'espece puisque nul verdict ne s'accompagne de raisons ecrites qui tenteraient d'en expliquer le fondement (174). Si, dans le cas de Brutus, les lay magistrates avaient rendu un jugement ecrit indiquant, par exemple, que insulting behaviour connotes the idea of a contemptuous or scornful display liable to offend individuals in their personal dignity, such as racist invective or scurrility, le resultat de l'appel a la Chambre des Lords aurait pu etre different.

Parfois aussi, derniere nuance dans cet exercice de classification a priori, des faits inusites dictent un resultat. II en est ainsi lorsqu'une question d'application se pose en des termes tels qu'il parait necessaire d'y repondre en enoncant une norme pour l'avenir : on tente alors de resoudre par anticipation, et pour une raison rendue explicite par l'enonce de cette norme, les especes ulterieures qui poseraient une question d'application dans les memes termes. J'en donnerai ici un exemple, emprunte au droit criminel, et qui par son caractere singulier fera peut-etre sourire certains. Les exemples de ce genre ne manquent pas, mais rares sont ceux qui presentent un degre de singularite semblable a celui-ci.

Un individu est trouve coupable en premiere instance d'une infraction a l'article 253 du Code criminel, qui vise le fait d'avoir eu << la garde ou le controle d'un vehicule a moteur >> alors qu'il avait consomme une quantite d'alcool telle que << son alcoolemie depassfait] quatre-vingts milligrammes d'alcool par cent millilitres de sang >>. Cet individu porte le verdict en appel devant une cour superieure, qui confirme le jugement initial. La possibilite existe alors pour cet individu de porter ce verdict en appel devant une cour d'appel provinciale, mais il doit se plier a la regle, stricte, de l'article 839 du meme code, c'est-a-dire demontrer qu'il entend se pourvoir pour un << motif qui comporte une question de droit seulement >>.

Or, que revele le dossier? Les faits sont fort simples. L'individu en question, apres avoir consomme une grande quantite d'alcool au cours d'une meme journee, et apres avoir pris un repas seul a une terrasse en fin de soiree, a paye son addition et s'est dirige vers une voiture stationnee face a la terrasse, de l'autre cote de la rue. Des convives attables au meme endroit et inquiets du comportement de cet homme qui leur parait fort ivre ont prevenu la police au moyen d'un telephone portable. Une voiture patrouille est apparue quelques minutes plus tard, alors que l'individu en question a traverse la rue en titubant, ouvert la portiere d'une voiture, s'est assis a la place du conducteur et cherche la cie de contact dans ses vetements. II est apprehende par les policiers, conduit au poste de police et invite a utiliser l'ethylometre. Le resultat ne laisse au cune place au doute : son taux d'alcoolemie excedait de beaucoup la limite permise.

Ou est la question de droit? Jusqu'ici, il n'y en a aucune, tout est question de fait et rien ne satisfait a la regle de l'article 839 du Code criminel puisque rien ne laisse deceler << un motif [d'appel] qui comporte une question de droit seulement >>.

Mais voila qu'un autre fait est finalement devoile. La voiture dans laquelle l'individu avait pris place au moment de son arrestation n'etait pas la sienne. II s'est trompe, il a confondu un vehicule semblable au sien, et que son proprietaire n'avait pas verrouille, avec le sien, stationne plus loin. L'individu avait-il, dans ces conditions, << la garde ou le controle >> de sa voiture? Ce n'est pas sur (175). Il est acquis qu'il ne pouvait actionner le vehicule en question puisqu'il n'en avait pas la cie. Ces circonstances, reconnaissons-le, assez inusitees, pourraient se reproduire et la question du sens des mots << garde ou controle >> dans l'article 235 du Code criminel se reposerait alors avec la meme acuite. Aussi bien y repondre maintenant, pour deblayer un peu plus un terrain qui de toute maniere demeure encombre en permanence de toutes sortes de questions de ce genre, et aussi bien resoudre cette question-ci en precisant que << l'impossibilite de mettre le vehicule en mouvement >> constitue une defense a l'infraction de l'article 253. Je precise en passant qu'au moment ou la question se pose, pas une seule espece dans l'ensemble de la jurisprudence relative a cet article ne traite du cas ou un automobiliste en etat d'ebriete monte par erreur dans un vehicule qui n'est pas le sien. Je precise aussi que l'acte d'accusation reproche a l'individu d'avoir eu << la garde ou le controle d'un vehicule a moteur alors que son alcoolemie depass[ait] quatre-vingts milligrammes d'alcool par cent millilitres de sang >>; il ne lui est pas reproche d'avoir << tente >> d'avoir la garde ou le controle d'un vehicule alors qu'il avait consomme trop d'alcool, accusation dont on peut supposer qu'elle aurait peut-etre suscite un debat different. II ne lui est pas reproche non plus d'avoir vole, ou tente de voler, le vehicule qu'il a confondu avec le sien.

Ce petit exemple tout a fait banal illustre comment les mots et les choses ajoutent sans cesse une couche de complexite a l'interrogation : sur quoi devons-nous nous prononcer ici, sur du fait ou sur du droit? II s'agit d'un exemple reel. J'ai accorde une permission d'appeler dans ce dossier (176) et 1'interesse a ete acquitte (177) apres avoir essuye en Cour du Quebec un verdict de culpabilite (178) que confirma en appel la Cour superieure (179). La regle qui est issue de ce pourvoi est, elle aussi, on ne peut plus simple (il ne peut y avoir de garde ou de controle du vehicule des lors qu'il est impossible de mettre le vehicule en mouvement). Mais c'est bien une norme et non une simple conclusion de fait.

c. Tie fait et le droit en cassation

J'ai souligne combien la distinction entre le fait et le droit revet une importance capitale au troisieme degre du systeme judiciaire francais, la Cour de cassation. Cette cour est gardienne de l'application de la loi, un point c'est tout. Les questions de fait relevent des degres inferieurs. L'analyse qui est faite de certaines questions s'inscrivant sous ce theme general est tres fine et souvent d'une exemplaire rigueur.

J'en donnerai pour seul exemple, la question des contrats, de leur validite, de leur application et de leur interpretation. S'agit-il de questions de droit ou de questions de fait? II est necessaire de limiter les interventions de la Cour aux cas de mise en oeuvre des normes << dont la Cour de cassation controle l'application et l'interpretation >> (180). Qu'en est-il des contrats?

Le controle des regles legales qui regissent le contrat, par exemple sa validite parce qu'il est exempt de vice de consentement et que son objet est licite, est une question de droit pouvant mener a cassation. II en va de meme des regles de preuve portant sur l'existence et le contenu d'un contrat, de meme que de la qualification d'un contrat au regard de la loi (par exemple, la question de savoir s'il s'agit d'un mandat ou d'un contrat de societe, d'un bail ou d'un credit-bail).

Mais qu'en est-il de l'interpretation du contrat lui-meme, et du sens donne par cet exercice de lecture aux stipulations dont ont convenu les parties? Ce sont des questions de fait:

En principe, depuis l'arret des chambres reunies de fevrier 1808 [...], le juge du fond dispose d'un pouvoir souverain pour interpreter le contrat, c'est-a-dire pour determiner l'existence et le contenu des obligations respectivement assumees par les contractants. [...]

[L]a Cour de cassation leve, lorsque l'acte est ambigu, V.interdiction de prouver outre et contre le contenu des actes (C. civ., art. 1341) et admet le recours aux temoignages et aux presomptions. Elle autorise meme le juge du fond a rechercher quelle a ete la commune intention des parties dans le silence de la convention, en se fondant sur les ecrits echanges entre elles a l'epoque de la signature du contrat, ou sur des actes etrangers a Tune des parties ou en chargeant un expert de rechercher tous elements d'appreciation; enfin, la Cour de cassation se montre particulierement peu exigeante dans l'application du controle de la motivation, qu'elle exerce habituellement sur les motifs de fait, en ce sens que, hormis le controle de la denaturation de la clause claire [...], elle se montre peu soucieuse de sanctionner le defaut de motifs des arrets qui interpretent un contrat, ou d'apprecier la valeur des motifs, deduits par les juges du fond a l'appui de l'interpretation qu'ils ont choisie. Ainsi elle n'impose pas meme au juge d'appel qui reforme, l'obligation de refuter les motifs retenus par les premiers juges a l'appui de leur interpretation de l'acte (181) [notes omises, italiques dans l'original].

La question de l'interpretation des << contrats d'application etendue >> a fait l'objet d'une assez vive controverse en doctrine, particulierement en ce qui concerne les contrats types qui sont aussi dans la plupart des cas des contrats d'adhesion. Mais la Cour de cassation est generalement demeuree fidele a la position de principe que je decris ici, tout en admettant de rares exceptions dans le cas de contrats d'assurance dont la redaction est controlee par la Direction des assurances du Ministere de l'Economie et des Finances, dans le cas des contrats homologues par les pouvoirs publics (et done assimilables a des reglements) et dans le cas des conventions et des accords collectifs de travail dans les entreprises (182).

Cette analyse rigoureuse debouche encore une fois sur la notion de portee normative de la regle a interpreter. Le sens d'un contrat, question qui n'interesse que les parties immediates, n'est qu'une question de fait (hormis les cas ou la question ne peut etre resolue que par la juxtaposition d'une interpretation des regles legales d'interpretation des contrats). Si Ton transpose ce raisonnement en droit quebecois et que l'on conclut que l'interpretation de clauses contractuelles est une question de fait, une erreur hypothetique commise en premiere instance ne sera reformable que si elle est manifeste et determinante. L'enjeu peut etre de taille, comme le demontre une affaire recente (183). Sur une question de ce genre, les parties en France auront eu l'avantage d'une decision (souveraine) de premiere instance et d'une decision (souveraine) en appel, ce qui ne sera pas le cas ici si Ton retient la qualification des questions admises en droit francais.

Peut-etre est-ce un cas ou il serait opportun de suivre les conseils d'Allen et Pardo ..., mais j'en doute. D'abord, si je m'en tiens a !'analyse d'Endicott--dont j'ai dit pourquoi je la prefere a celle d'Allen et Pardo--je vois mal comment on pourrait qualifier une telle question d'interpretation d'autre chose que de question de fait. La doctrine locale s'est peu interessee a ce probleme, mais elle semble elle aussi pencher dans le meme sens (184). II faut etre coherent et conclure que, dans 1'affaire recente que je viens de mentionner, la Cour d'appel etait en presence d'une interpretation contractuelle entachee d'une erreur manifeste et determinante, ce pourquoi elle est intervenue.

La question, semble-t-il, n'a pas suscite de grands debats en common law. II existe bien un jugement de la Chambre des Lords (185) ou Lord Diplock semble avoir affirme que l'interpretation d'un contrat est toujours une pure question de droit, ce qu'il fit en des termes assez categoriques (186), mais une relecture attentive de cet arret tend a demontrer que la question en cause en etait une de qualification d'un contrat au regard d'une disposition d'une loi anglaise, le Agricultural Holdings Act 1948 (187). II ne s'agit plus, dans ces conditions, d'une simple question d'interpretation des stipulations d'un contrat.

C. L'elaboration etl'ordonnancement du droitparl'appel

II n'est guere original de soutenir que, dans l'etat actuel des choses, les cours d'appel intermediaires evoluant dans des pays de droit anglo americain (188) exercent un important ascendant sur le droit positif. Certes, les cours d'appel de dernier niveau prononcent dans presque tous les pourvois dont elles sont saisies des decisions de principe dont la portee a la fois normative et symbolique depasse, et souvent de tres loin, celle de la production quotidienne ou ordinaire, des cours intermediaires. Et lorsque ces cours intermediaires, comme c'est habituellement le cas, voient transiter par chez elles une affaire promise a un denouement retentissant devant une cour supreme, le jugement rendu a l'echelon intermediaire a de bonnes chances de passer inapercu ou d'etre vite oublie par la suite (189). L'effet du nombre retablit cependant un certain equilibre dans la repartition de ces attributions institutionnelles puisque, bon an mal an, une cour d'appel intermediaire entend et decide un tres grand nombre de pourvois, parmi lesquels des dizaines auront un impact sensible et durable sur le droit de son ressort, alors qu'une cour supreme ne se prononce que de loin en loin sur un nombre assez restreint de sujets. La basse continue du droit (ou, si l'on prefere, son ronronnement) est l'affaire des cours d'appel intermediaires, alors que les cours supremes n'entrent normalement en scene que pour le grand air du troisieme acte.

Que font ces cours d'appel? On peut considerer, et on a longtemps pense que leur principale activite consiste a rectifier les << erreurs >> que recele la jurisprudence des instances inferieures. Cela n'est pas entierement denue de fondement car, au nombre d'affaires traitees en premiere instance, il est statistiquement inevitable que de veritables erreurs se commettent--les tribunaux, apres tout, sont des institutions humaines. Mais cette explication a peu a peu cede le pas devant une autre, plus penetrante et qui, justement, fait mieux ressortir les limites de la notion d'erreur comprise au sens strict (190). Sur le fond des choses, on estime plutot aujourd'hui que le role d'une cour d'appel intermediaire comporte une part d'elaboration du droit (par le faconnement (191) de solutions jurispruden tielles susceptibles de trancher une dificulte reelle et jusqu'alors irresolue) et une part d'ordonnancement du droit (par l'instauration ou la preservation de la coherence du droit, notamment en eliminant ou en conciliant une jurisprudence contradictoire (192)). On ferait serieusement fausse route si l'on posait par hypothese que ces processus se deroulent sans la moindre contrainte--et en ce sens, les tenants les plus intraitables d'une these parfois appelee radical indeterminacy ne contribuent guere a l'avancement du droit en tant que discipline intellectuelle (193).

En revanche, il ne faut pas non plus commettre l'erreur de surestimer la rigueur de ces contraintes. Je considere que l'expose le plus juste, et en tout cas le plus plausible, de l'effet de ces contraintes sur la prise de decision judiciaire en appel nous provient de certains ecrits dans la mouvance de Y American Legal Realism. Bien des auteurs et des juges se logerent a cette enseigne et tous n'ont pas exprime des opinions d'une egale mesure. Je me mefierais, par exemple, de plusieurs propositions avancees par Jerome Frank dans son celebre essai (194), proche par sa teneur de la these de la radical indeterminacy. D'ailleurs, il n'etait pas encore juge au moment ou il le publia et je soupconne qu'il aurait fortement nuance sa position a la fin des seize annees qu'il passa dans une cour d'appel federale. Mais d'autres juges, et parmi les plus eminents, ont fait etat de telles contraintes, inherentes a l'activite judiciaire et qui en encadrent l'exercice. Ce fut notamment le cas de Benjamin N. Cardozo dans ses Storrs Lectures prononcees a l'Universite Yale (195). Ce fut le cas egalement, et dans l'exercice de leurs fonctions judiciaires, du juge Holmes, qui soulignait le caractere necessairement graduei et reactif des constructions jurisprudentielles (196), ainsi que du juge Brandeis, qui s'exprimait sur les avantages et les inconvenients de la stabilite (consideree en tant que telle) dans Involution de telles constructions (197).

Neanmoins, c'est a Karl N. Llewellyn que Ton doit, selon moi, l'analyse la plus exhaustive et la plus fine du phenomene (c'est-a-dire de l'elaboration de normes juridiques substantielles ou materielles dans le cadre en principe tres circonscrit ou evolue une cour d'appel) (198). Llewellyn fut l'un des principaux animateurs du mouvement des Realists. Son oeuvre foisonnante rayonne de plusieurs feux, allant de la redaction du Uniform Commercial Code a des travaux de terrain en anthropologie juridique (199) en passant par des ecrits theoriques d'une originalite qui n'a d'egale que leur densite (200). On est done en presence ici d'un universitaire de premiere force et de trempe internationale, qui influencera plusieurs generations de juristes et qui contribuera, peut-etre plus que nul autre (201), a la transformation de l'enseignement du droit au XXeme siecle et aux Etats-Unis.

Le volumineux essai (202) que Llewellyn consacre a 1'appel porte presque exclusivement sur le processus intellectuel d'elaboration de normes juridiques par les cours d'appel americaines, processus que l'auteur examine en profondeur. Envisage sous un certain angle, cet essai est aussi une reponse a l'essai de Frank paru trente ans plus tot--reponse qui revet par moments la forme d'une refutation en regle, quoique nuancee. On voit vite que Llewellyn ne partage pas les vues de Frank, dont il qualifie l'ouvrage Law and the Modern Mind de queer (203), a qui il reproche sa deliberate obtuseness (204) et de qui il se dissocie expressement a quelques reprises : In view of my many differences with J. Frank [...] (205), 1 wholly go with Douglas and Arnold (as against some of Frank's suggestions) [...] (206) et J. Frank to the contrary notwithstanding, I claim that [...] (207). Au fond, et pour l'essentiel, sa critique de la these de Frank coincide avec celles de McCormick et Rottschaefer que j'ai mentionnees plus haut (208).

Mais j'en viens a ce que soutient Llewellyn. II entend demontrer que, contrairement a ce qu'ont parfois affirme les elements les plus frondeurs parmi les Realists (elements dont Frank fait partie), l'elaboration de normes jurisprudentielles presente un degre suffisant de previsibilite (209) pour que la legitimite de l'entreprise ne soit pas remise gratuitement en cause. Un premier aspect original de sa demonstration tient au critere qu'il propose pour se satisfaire d'un degre suffisant de previsibilite--et l'on voit ici se manifester l'excellent commercialiste qu'etait aussi Llewellyn. Ce critere en est un de reckonability (210), un mot qui a lui seul n'aide guere, mais les choses deviennent plus claires avec les precisions suivantes : Our institution of law-government would be highly satisfactory, as a human device, if at this stage it could commonly offer, on the scale of "certainty" of outcome, a reckonability equivalent to that of a good business risk (211). At this stage (212) signifie ici << au moment ou l'on doit decider s'il est opportun de porter un jugement en appel >>.

Plutot que de paraphraser longuement le propos de Llewellyn, je vais me contenter de reproduire quelques passages de son essai, en le citant au texte, la ou la perspective du mouvement American Legal Realism me parait ressortir avec le plus de nettete. J'espere une fois de plus qu'on me pardonnera la longueur des citations qui suivent: vu le style assez particulier de l'auteur, sa facon precise de dire les choses est elle-meme porteuse d'une partie du sens qu'exprime son texte. Abordant d'abord l'idee de la One Single Right Answer (ce sont les termes qu'il emploie en soustitre), il ecrit notamment:
   The deciding is done under an ideology which in older days amounted
   to a faith that there is and can only be one single right answer.
   This underlies such ideas as "finding the law" and "the true" rule,
   and "the" just decision. I refer not merely to a manner of writing
   the opinion but to a frame of thought and to an emotional attitude
   in the labor of bringing forth a decision. Even judges who know
   with their minds that varying answers would be legally permissible
   will be found with a strong urge to feel that one alone them must
   be the right one.

   There is here no suggestion that there cannot be found in fact one
   answer or several answers which are better, much better, in
   contrast to others which are worse. Commonly, even under the
   straig[h]tness imposed by pleadings and by the points of appeal, I
   think one can dig out a number of answers any one of which has some
   worth and would be better than its contrary; it is precisely for
   that reason, and because "the better is the enemy of the good,"
   that an atmosphere or climate of thinking that the right answer
   must be single can acquire its effect on the process of deciding.

   That climate seems to me to be still a fact and a condition of much
   current American appellate judging. Whether it adds to over-all
   reckonability of the results, I can form no clear opinion. My
   suspicion is that in the less troubling case it does (but at too
   high a price), by discouraging inquiry into available alternatives.
   It tends, along with pressure of work and human avoidance of sweat,
   to encourage taking the first seemingly workable road which offers,
   thus giving the more familiar an edge up on the [wiser]. But where
   the case is really puzzling (which most un- "foredoomed" cases are)
   my suspicion is that this approach throws the ultimate decision
   into materially greater chanciness than does the tougher inquiry
   into which of the known permissible possibilities seems the
   probable best, and why [emphase dans l'original] (213).


Selon qu'on la considere en amont ou en aval de la decision judiciaire, cette idee de One Single Right Answer renvoie toujours a la notion trompeuse de bivalence juridique. Longtemps apres Llewellyn, Endicott a fait de cette notion une critique a la fois eloquente et lapidaire (214).

Mais pourquoi doit-on tenir a distance l'idee de One Single Right Answer? Probablement parce qu'elle vehicule une representation fausse, ou en tout cas tres incomplete, de ce qui se passe dans une proportion largement majoritaire des jugements rendus sur pourvoi. Et que se passe-t-il de ce cote? II y a d'abord le fait que, par definition, un dossier legitimement porte en appel presente un probleme que la technique juridique a elle seule est impuissante a resoudre. La-dessus, Llewellyn affirme :
   First, and negatively, the Insufficiency of Technical Law: it is
   plainly not enough to bring in a technically perfect case on "the
   law" under the authorities and some of the accepted correct
   techniques for their use and interpretation or "development".
   Unless the judgment you are appealing from is incompetent, there is
   an equally perfect technical case to be made on the other side, and
   if your opponent is any good, he will make it. If you are the
   appellee, a competently handled appeal confronts you with the same
   problem. The struggle will then be for acceptance by the tribunal
   of the one technically perfect view of the law as against the
   other. Acceptance will turn on something beyond "legal
   correctness". It ought to [emphase dans l'original] (215).


Il y a ici un rapprochement a faire, et une importante nuance a apporter, avec la pensee de Cardozo. Dans The Nature of the Judicial Process, celuici decrivait la plupart des affaires portees en appel comme relevant dune solution evidente (216). De tels dossiers, aujourd'hui peut-etre moins nombreux et encombrants qu'ils ne l'etaient a une autre epoque, sont generalement ceux ou l'on peut dire que l'affaire est illegitimement portee en appel, l'appelant souhaitant simplement gagner du temps, epuiser son adversaire financierement ou autrement, ou encore se camper dans une posture de resistance au droit dont la forme la plus extreme et maladive est la querulence. Bref, on instrumentalise la procedure d'appel a des fins autres que la solution d'une difficulte juridique reelle.

La generalisation de mecanismes de filtrage qui limitent l'acces aux cours d'appel fait que ce type de pourvoi se rend de moins en moins souvent jusqu'au fond, ou de toute facon il se verra assener rapidement une reponse evidente. Mais deja en 1960, quarante ans apres Cardozo, Llewellyn avancait que ce corpus de pourvois resultait d'une utilisation suspecte, voire irreguliere, de la procedure d'appel:
   Substantially, the mere bare rules of law do today manage alone to
   decide that obnoxious but persistent body of appeals in which in
   fact the applicable rules are both firmly and reasonably
   settled--often enough re-examined, retested, restated, and
   reaffirmed within the past few years--and in which the facts of the
   case fall so obviously inside the core of the rule that reasonable
   judges do not have to ponder [nos soulignements] (217).


On voit done qu'il y a eu une evolution. Un phenomene que Cardozo considerait fastidieux mais normal constituait deja pour Llewellyn une anomalie nuisible (obnoxious, le mot est fort ...).

Si l'on doit renoncer a l'idee de la One Single Right Answer, sauf dans le sous-ensemble de Yobnoxious but persistent body of appeals ou l'institution remplit une simple fonction de sanction du droit (218), a quoi s'emploient les cours d'appel lorsqu'elles s'acquittent utilement de leur tache? C'est ici que se deploie pleinement la these de Llewellyn, que je cite une derniere fois dans un passage ou il resume l'objectif de son essai sur l'appel:
   [I]t is obvious that the factual material here gathered is not set
   out with any purpose of showing that the rules of our law [...] are
   only in most restricted measure to be relied on as "in themselves"
   deciding appellate cases. That fact is manifest. My purposes are
   very different. I hope, and hope hard, that the present material
   may make permanently untenable any notion that creativeness--choice
   or creation of effective policy by appellate judges--is limited to
   the crucial case, the unusual case, the borderline case, the queer
   case, the tough and exhausting case, the case that calls for
   lasting conscious worry. My material aims to put beyond challenge
   that such creativeness is instead everyday stuff, almost every-case
   stuff, and need not be conscious at all.

   But by the same token, the same material aims to show and then to
   hammer home that the creation moves in the main with steadiness,
   that it answers carefully and regularly to the body of doctrine as
   that body has been received and as it is to be handed on; that the
   creation nevertheless and simultaneously, but in full consonance
   with that high responsibility to The Law, answers also to the
   appellate court's duty to justice and adjustment. I should hope to
   see the material persuade, for example, of a thing like this (which
   I see no means of proving): that in 80 per cent or better of the
   instances in which a court draws a solving rule from prior (unheld)
   language, or from a pair of "see's" and a "cf.," or from "the
   tendency of our cases," the court is not merely reaching for
   authority or color to justify the decision in hand, but is also
   seeking and finding comfort in the conviction that the decision and
   the rule announced fit with the feel of the body of our law--that
   they go with the grain rather than across or against it, that they
   fit into the net force-field and relieve instead of tautening the
   tensions and stresses [emphases dans l'original] (219).


Exprimee ainsi, en des termes souvent allusifs, la these peut sembler insaisissable ou trop abstraite. La demonstration a laquelle se livre Llewellyn est pourtant fort concrete et elle met en relief environ 600 decisions de cours d'appel d'etats americains. II ne saurait etre question ici de reprendre en detail le fil de ces analyses. Et, quoi qu'il en soit de cette these, c'est plutot sur le diagnostic porte par l'auteur que je veux insister (220).

Certes, le critere de previsibilite que fixe Llewellyn (a good business risk) (221) n'est pas le plus strict qui soit, mais une fois congediee l'idee de One Single Right Answer, et une fois mise pleinement en lumiere 1'Insufficiency of Technical Law (222), on voit mal comment ou pourrait se montrer plus exigeant.

De nos jours, avec les moyens que la procedure civile moderne met a la disposition des tribunaux (223), ce que Llewellyn qualifiait en 1960 de obnoxious but persistent body of appeals a tres probablement perdu de son volume. Certes, on observe toujours des comportements de resistance au droit. Et a cela s'ajoute aussi une categorie de litiges, heureusement assez rares, ou une partie s'engage de bonne foi dans un combat de principe qui lui parait honorable mais qui est perdu d'avance : les cas d'aveuglement par conviction. Neanmoins, ce ne sont pas ces situations qui aujourd'hui mobilisent l'essentiel de l'attention d'une cour d'appel. Au contraire, et le chiffre de 80 % que mentionne Llewellyn dans le dernier passage cite plus haut parait vraisemblable. Du moins peut-on avancer sans risque que, dans une forte majorite de dossiers en appel, la creativite du juge sera necessairement sollicitee : il devra depasser les positions contraires, mais a priori plausibles de chaque partie pour trouver une solution qui, tout en ne jurant pas avec l'etat anterieur du droit positif, n'en est pas moins nouvelle. Car si elle s'etait imposee d'avance a l'esprit comme la seule envisageable, il n'y aurait pas eu matiere a debat en appel. Or, en regle generale, on ne porte pas sa cause en appel lorsqu'on a la certitude de perdre. Et en regle generale aussi, on se desiste d'un jugement dont on a la certitude qu'il sera infirme en appel. C'est done qu'en regle generale, il y a veritablement matiere a debat lorsqu'un pourvoi procede au fond. En ce sens on pourrait etre tente de croire que la plupart du temps, sinon toujours, un processus de decision comme l'appel en matiere civile est inexorablement imprevisible quant a son issue ultime. C'est bien ce que pretendent les tenants de la these radical indeterminacy.

Cette derniere these, qui a mon avis tient de la caricature, est indument reductrice, car elle prend pour seule cible le contenu de la decision. En outre, elle reintroduit dans le debat, implicitement et de facon paradoxale, l'idee naive et trompeuse de One Single Right Answer, puisqu'elle milite en faveur d'une forme de previsibilite dans la prise de decision judiciaire qui ne serait possible qu'en presence de reponses uniques et certaines a toutes les questions de droit, obtenues par des operations de l'esprit a la fois logico-deductives et inexorables. En bref, elle se donne une chimere pour seul etalon acceptable de la qualite des jugements. Or, ce n'est pas a ce niveau que se situent les atientes des acteurs raisonnables (laissons de cote ici les querulents). Dans un appel regulierement forme, chaque partie estime disposer d'arguments serieux en sa faveur, elle les connait, elle sait qu'elle aura l'occasion de les faire valoir et qu'elle sera entendue, elle n'a pas la certitude que sa these prevaudra, elle s'attend a ce que le jugement au fond tranche le debat dans un sens ou dans un autre, et surtout, elle a la certitude que la decision ainsi rendue sera motivee en droit et en fonction de ce qui aura ete plaide. Tout cela est parfaitement previsible et il revient a cette partie, et a elle seule (ou a son avocat), d'evaluer, sur ce calcul, si elle est en presence d'un good business risk. Meme dans les cas, il faut le dire assez rares, de spectaculaires revirements jurisprudentiels (224), les conditions que je viens d'enumerer sont objectivement satisfaites. C'est d'ailleurs en s'arretant sur ces elements qu'il devient possible, selon ce que Lon L. Fuller ecrivait dans un texte frequemment cite, d'evaluer la qualite d'un processus de decision judiciaire ou quasi judiciaire (adjudication) (225).

En realite, et ce n'est pas le moindre interet de cette question, les parties en appel, et leurs avocats partagent presque toujours une meme comprehension des contraintes auxquelles elles font face. Ces contraintes ne fournissent pas une verite unique. Elles delimitent les issues possibles d'un pourvoi au fond, sans plus. Et cette vision des choses se confond avec une these toute autre que celle de radical indeterminacy, une these cette fois fort probante que Ton peut appeler relative ou partial indeterminacy. L'auteur en est H.L.A. Hart (226). J'avangais plus tot l'idee qu'une partie en appel n'a pas la certitude que sa these prevaudra et qu'elle s'attend a ce que le jugement au fond tranche le debat dans un sens ou dans un autre. Cette idee suppose en effet qu'on accepte le principe d'indetermination relative de Hart. Adherant de la sorte aux vues exprimees par Hart dans son livre phare, The Concept of Law (227), les parties se livrent (a leur insu?) a un exercice de positivisme analytique, a la maniere dont Monsieur Jourdain faisait de la prose sans le savoir.

Si l'on tenait pour concluante la these de la radical indeterminacy, on devrait en toute logique accepter qu'il est plus efficace de determiner par un moyen parfaitement aleatoire Tissue de beaucoup d'appels, tous ceux ne tombant pas dans le sous-ensemble du obnoxious but persistent body of appeals. II faudrait done que la plupart sinon la quasi-totalite d'entre eux se resolvent par quelque chose comme un tirage au sort. Nul doute, en effet, qu'une telle facon de faire serait beaucoup plus rapide et bien meilleur marche que la procedure traditionnelle des pourvois en appel. Cette proposition de justice aleatoire, provocante mais soutenable a certaines conditions (228), a ete etudiee par Neil Duxbury, un universitaire britannique fort verse sur le mouvement American Legal Realism, dans un essai qui donne serieusement a reflechir (229). Duxbury fait etat de 1'ere de franc scepticisme qui, a partir des annees 1970, a succede a une longue periode d'apres-guerre, et bien avant, au cours de laquelle on invoquait avec conviction la raison (souveraine) comme moteur de toute rationalite juridique (230). Et de fait, il n'est pas sur que la these de Llewellyn, ancree dans ces idees de raison, de rationalite et de raisons exposant le tout, aurait traverse indemne l'epoque agitee des annees 1970 et 1980. Aussi ai-je precise plus haut que, quoi qu'il en soit de sa these principale, c'est surtout devant le diagnostic de Llewellyn que je m'incline sans hesitation. Mais revenons a Duxbury. Apres avoir formule ces reserves, et avoir meticuleusement examine la place que pourrait occuper un principe aleatoire dans un contexte de prise de decision judiciaire (231), il se rabat sur sa question initiate (232) et y repond comme ceci: l'emprise de la raison demeure entiere, ne serait-ce que parce que, face a des questions complexes, un resultat purement aleatoire n'aura pas de sens (233) autre que celui d'etre un simple resultat, un point c'est tout.

C'est bien la, je crois, ce que Llewellyn s'efforgait de demontrer, avec les moyens de son epoque. Mais attention, Llewellyn n'est pas Dworkin, a qui l'on peut reprocher d'avoir rehabilite la these de la One Single Right Answer en se contentant de moderniser ses atours (234). Il n'y a pas de best fit dans le processus que je viens de decrire, il y a plusieurs issues possibles et, si l'institution fonctionne comme prevu, les differends se solderont par des solutions raisonnables en accord avec leur contexte normatif. On ne peut esperer plus. La perfection, dans l'ordre du droit positif, c'est un jugement final au plus haut palier d'appel.

On aura compris de ce qui precede que l'idee d'erreur, dans ce cqntexte-ci, n'a pas le sens categorique et retrospectif qu'on lui attribue dans d'autres contextes--par exemple, en arithmetique ou en genie civil (235). Cela, d'ailleurs, met plutot a mal ce que les juristes de common law appellent the declaratory theory of law (236) mais je crois qu'il faut etre realiste jusqu'au bout et traiter au cas par cas, comme le fait la Cour de cassation en France, 1'epineux probleme de l'effet retroactif dun revirement jurisprudentiel (237). Je me suis deja interroge dans un jugement sur l'extension possible du domaine de l'erreur en droit administratif (238). A mon avis, cette question du domaine de l'erreur en droit est beaucoup trop rarement abordee de front par les avocats qui plaident en appel. Et trop souvent, lorsqu'elle Test, c'est sans rigueur aucune, a coup de ronflantes petitions de principe. Trop nombreuses sont les inscriptions en appel et les requetes pour permission d'appeler oh l'on affirme que le tribunal de premiere instance << a erre en fait et en droit >> (239) (sans d'ailleurs tenter de distinguer les erreurs de fait des erreurs de droit), alors que, de maniere presque transparente, la partie appelante ou requerante veut se pourvoir, en disant un peu n'importe quoi, parce que le jugement attaque ne fait tout simplement pas son affaire. Bref, on veut refaire un proces dont on attendait on resultat plus favorable. Cela n'est pas synonyme d'erreur.

Or, il arrive souvent qu'un jugement de premiere instance ou une decision d'un tribunal administratif tranche une question en se referant a une norme floue (240), c'est-a-dire en soupesant plusieurs facteurs distincts sans qu'aucun d'entre eux n'ait valeur prioritaire. II peut en etre ainsi soit parce que la loi impose de le faire (c'est le cas, par exemple, en matiere de determination de la peine conformement a l'article 718.2 du Code crimineZ), soit parce que la jurisprudence le prevoit (quand, par exemple, il s'agit d'evaluer l'interet d'un enfant apres la survenance d'un changement important dans les conditions de garde, comme l'expiique l'arret Gordon c. Goertz (241), ou d'identifier l'employeur veritable, comme l'explique l'arret Pointe-Claire (Ville) c. Quebec (Tribunal du travail) (242)). Souvent aussi, lorsque se pose une question de ce genre, les facteurs a soupeser se repartissent a peu pres egalement de part et d'autre d'un axe qui departage ceux favorisant une partie et ceux favorisant l'autre. C'est d'ailleurs pour cela qu'il y a legitimement litige car ce genre de norme invite et multiplie meme les hard cases. Surgit alors une forme d'acatalepsie (243), situation dans laquelle l'existence d'une erreur, au sens propre du terme, est pratiquement impossible a demontrer. Dans ces conditions, il importe de se souvenir d'une autre observation de Llewellyn, citee plus haut: the better is the enemy of the good, le mieux est l'ennemi du bien (244). Et, a moins d'une raison imperative d'intervenir (mais n'est-ce pas la antinomique avec l'idee d'acatalepsie?), mieux vaut s'abstenir de refaire la roue. Mieux vaut confirmer un jugement ou une decision qui est deja de qualite convenable afin de ne pas gaspiller des ressources intellectuelles (le travail des avocats, des juges, etc.), institutionnelles (la mise en branle d'un processus public et complique devant une cour d'appel) et financieres (ce qu'il en coute aux parties pour se livrer a cet exercice) qui seraient mieux mises a profit ailleurs. A mon sens, dans un cas de ce genre, pourrait seule constituer une raison valable d'intervenir la necessite d'apporter une modification d'importance aux regles pretoriennes en vigueur : par exemple, remplacer la regle floue par une autre qui ne Test pas, ou changer et reagencer en profondeur les facteurs jusque-la tenus pour pertinents.

Je termine sous cette rubrique par une ultime serie d'observations tirees de nouveau du droit compare. J'emprunte le ton et l'idee centrale de ce qui suit a John A. Jolowicz, le grand comparatiste de Cambridge. Dans un texte livre en 1986 (245), il a brillamment decrit les differences essentielles entre appel et revision judiciaire, en prenant soin de souligner qu'il n'existe nulle part une pure procedure de revision ou d'appel. La realite favorise en effet et partout le metissage reciproque de l'une et de l'autre. II ne peut faire de doute, cependant, qu'en raison meme de ce metissage, les notions d'erreur, d'irregularite ou d'imperfection a rectifier varient en fonction directe des moyens que l'on se donne pour y parvenir. Jolowicz ecrit en conclusion:
   I have tried to draw the attention to the distinct nature and
   purposes of the review and the appeal which are apparent from their
   original 'pure' forms. In reality, all that they have in common is
   that neither can be engaged until an original decision has been
   made and that, subject to limited exceptions, neither can be
   invoked except by a party to that original decision. Both appeal
   and review have, however, developed impurities which obscure the
   essential differences between them. The impurities which now infect
   the appeal are, perhaps, largely the result of the need for
   economy--a true novum judicum or rehearing is more expensive than
   an appeal whose scope is limited in some way. The impurities that
   affect the continental cassation, on the other hand, have a
   different explanation; they stem from an unwillingness on the part
   of the judges to remain within the confines of a procedure of
   review because of a humanitarian but misplaced desire to do justice
   to the parties to the cases that come before them (246).


N'est-il pas etonnant, en effet, qu'environ 40 000 arrets ou decisions soient rendus chaque annee par les plus hautes juridictions francaises (247), dont la competence en est une, essentiellement, de cassation (ou de revision) pour erreur de droit menacant l'ordre juridique, alors que les cours supremes canadienne, britannique, australienne ou americaine, qui siegent en appel, n'en rendent normalement qu'une centaine, voire moins? Est-ce done que l'erreur de droit sevit a l'etat epidemique dans l'Hexagone (248)? Est-ce done que l'appel dans les pays de droit anglo-americain est devenu une espece de cassation, reservee a une intime poignee de justiciables qui s'affrontent sur les questions les plus retentissantes du moment (249)? A mon avis, seule une reflexion soutenue sur l'extension du domaine de l'erreur en droit, et non sur l'idee subjective de justice a laquelle Jolowitcz fait furtivement allusion in fine, pourrait faire avancer ce debat. Elle permettrait peut-etre de mettre au jour les derives historiques de ces grandes institutions, les cours supremes et les cours de cassation. Mais je ne m'attends pas a ce que cela se produise prochainement.

D. Les avantages etles inconvenients de l'oralite en appel

Je terminerai cet apercu par quelques observations rapides et terre a terre sur une autre difference entre nos facons de faire au Canada et celles qui ont cours ailleurs.

J'ai deja decrit sommairement le regime francais de l'appel en matiere civile : c'est un nouveau proces, mais dans un contexte ou, de toute maniere, la preuve documentaire et la procedure ecrite l'emportent de tres loin, en premiere instance comme en appel, sur la procedure orale. Cela va plus loin encore : il est possible de faire l'economie d'une plaidoirie orale devant la formation de jugement et de ne plaider que devant le juge de la mise en etat (250). Dans ces conditions, comme je l'ai souligne, il est possible de penser que la << reprise du proces >> n'entraine pas dilapidation des ressources judiciaires comme ce serait immanquablement le cas ici.

La procedure d'audience qui est suivie au Canada, et qui coymporte une phase orale dont l'importance est indeniable, se termine parfois par le prononce des la fin de l'audience d'un court jugement oral (251). Cette procedure s'apparente a celle adoptee par beaucoup de tribunaux americains; elle comporte, longtemps avant l'audience, le depot de memoires et d'annexes relies qui reproduisent la totalite de la preuve documentaire et testimoniale necessaire a l'etude du dossier. Et de fait, plusieurs semaines voire quelques mois avant l'audience, les juges qui entendront une affaire commencent l'etude de la documentation qui servira de base aux plaidoiries orales a l'audience.

Une caracteristique ancienne--elle date du XIXeme siecle--de cette facon de proceder tient a l'equilibre recherche entre l'oral et l'ecrit. On a deja decrit, en en retracant Thistoire, l'irresistible emergence du memoire ou de l'argumentation ecrite en appel en Amerique du Nord, notamment devant la Cour supreme des Etats-Unis (252). Je ne vois pas, pour ma part, comment la procedure d'appel peut etre possible sans une argumentation ecrite dans un memoire accompagne d'annexes, lesquelles d'ailleurs sont sou vent fort ahondantes.

Cette facon de voir les choses tend aujourd'hui a se generaliser. Mais il s'avere, assez curieusement, qu'elle a longtemps suscite la critique de juges eminents, dont Lord Denning (253). Leabeater et ses coauteurs ecrivent:
   Under Lord Denning, who was Master of the Rolls from 1962 to 1982,
   the Court of Appeal had virtually no administrative staff. There
   was no registrar or central listing organisation. There were no
   skeleton arguments and the Court did little or no pre-reading.
   Counsel would read out relevant documents and passages from
   relevant authorities [notes omises, nos soulignements] (254).


Et de fait, entre 1947 et 1953, un comite preside par Sir Raymond Evershed, le Master of the Rolls de l'epoque, avait longuement etudie la question en s'interrogeant sur l'opportunite, entre autres choses, d'adopter la meme procedure que celle suivie par la plupart des tribunaux americains (255). La possibilite avait ete ecartee de maniere plutot sommaire, apres avoir ete etudiee avec singularly little enthusiasm (256), et il n'en fut plus question pendant des annees.

Ce point de vue ne faisait cependant pas 1'unanimite non plus et il a ete severement critique depuis (257).

Neanmoins, ce n'est que tres progressivement que le successeur de Lord Denning, Sir John Donaldson M.R., parvint a introduire, d'abord par de simples mesures incitatives, puis par une regle formulee et modifiee dans une serie de Practice Notes ou Directions (258), les skeleton arguments (ou plans sommaires d'argumentation) qui encore aujourd'hui caracterisent la pratique devant les tribunaux d'appel anglais. Ce changement, avec le temps, a eu un impact sur la longueur des jugements, comme le signalait recemment Lady Justice Arden de la Cour d'appel anglaise (259).

La place de l'oralite demeure pourtant tres importante devant les tribunaux anglais. Avancons une premiere comparaison. Au cours de l'annee judiciaire 2011-12, la Cour supreme des Etats-Unis entendait en un peu moins de six heures reparties sur trois jours (260) le dossier National Federation of Independent Business v. Sebelius (261) et quelques dossiers connexes sur la constitutionnalite de la reforme du systeme de sante americain entreprise par le President Obama. Bref, une question d'envergure nationale et d'une considerable complexite. Ce total de six heures de plaidoiries orales fit beaucoup parler car c'est nettement plus long que ce qu'il est d'usage d'accorder aux plaideurs devant la Cour supreme des Etats-Unis.

Pour sa part, et au cours de la meme annee judiciaire, la Cour Supreme du Royaume-Uni entendait pendant deux semaines, soit huit jours complets d'audience, du 5 au 15 decembre 2011, une affaire civile, certes delicate, mais dans le champ assez etroitement delimite de la responsabilite civile et de l'assurance, concernant l'indemnisation des victimes de mesotheliome (262). Un dossier de ce genre, devant une cour d'appel nordamericaine, n'aurait probablement pas necessite plus d'une journee d'audience, et peut-etre meme moins. Le rapport entre la duree du proces et celle de l'audience en appel se caracterise partout par un effet d'entonnoir tres prononce (263), mais il semble que ce soit encore plus fortement le cas en Amerique du Nord qu'au Royaume-Uni.

Le contraste est encore plus frappant lorsque l'on considere le fonctionnement actuel des cours d'appel federales americaines. Pour plusieurs raisons, qui ne sont pas inconnues des tribunaux d'appel au Canada, mais qui paraissent plus exacerbees aux Etats-Unis, ces cours d'appel exercent un controle fort strict sur la procedure traditionnelle d'audience. Sans doute parce que le pourcentage de justiciables qui se pourvoient en personne et sans avocat est extremement eleve (264), beaucoup de dossiers d'appel procedent sans audition orale, apres qu'un juriste membre du personnel de la cour ait prepare un projet de jugement pour approbation par une formation de trois juges (265). Dans le meme ordre d'idee, il s'est developpe dans ces memes cours d'appel et a compter des annees 70 une pratique qui a pris des proportions considerables depuis et dont on peut difficilement imaginer qu'elle pourrait trouver preneur dans une cour d'appel canadienne. Conformement a cette pratique, une proportion tres elevee de jugements demeure inedite, en raison de la distinction desormais bien etablie entre les precedential et les non-precedential opinions or orders (266). En fin de compte, ces jugements ont le meme poids, juridiquement parlant, qu'un verdict prononce par un jury ou qu'un jugement donne sous forme orale en salle d'audience, et qui ne laisse de trace que pour les parties en cause.

Que penser de ces particularismes? << Verite au-deca des Pyrenees, erreur au-dela >>, disait Pascal (267). Mais je commence a me repeter. Aussi estil temps de conclure.

Conclusion

L'histoire resulte de nombreuses contingences auxquelles il parait souvent difficile de donner un sens. Mais on decele parfois un enchainement des choses qui permet d'avancer certaines hypotheses sur les causes et les effets de ce que l'on connait maintenant.

Ainsi, pour etrange que cela puisse paraitre, l'histoire de l'appel en droit anglais, et par contrecoup en droit quebecois, a pour lointaine et accidentelle origine la conquete normande de 1066. Cet evenement, a la fois militaire, politique et fortuit, aura des consequences a tres long terme en beaucoup d'endroits. II engendrera une forme singuliere de justice, administree par une magistrature qui affirmera tres tot son autonomie. Ce qu'il adviendra des tribunaux royaux anglais entre les XIIeme et XIXeme siecles (une tres longue gestation) nous touche encore directement. Cette evolution determinera a plusieurs titres les facons de faire qui eurent cours entre 1764 et 1849 devant les juridictions d'appel exercant au Quebec et au Bas-Canada. Certes, ces juridictions demeuraient embryonnaires et imparfaites, mais elles fonctionnaient au jour le jour sans susciter de grande controverse. La justice y etait d'abord et avant tout 1'affaire des juges. Plusieurs d'entre eux, comme Jonathan Sewell, juge en chef du Bas-Canada de 1808 a 1838, furent des personnages considerables en leur temps. Non seulement les pratiques de l'epoque n'avaient-elles rien de meprisable, mais elles annoncaient l'apparition de l'une des toutes premieres cours d'appel modernes dans l'Empire britannique. La creation de cette cour date de 1849 et survient au Bas-Canada. L'institution doit beaucoup a deux figures marquantes de l'histoire locale : d'abord a John Lambton (comte de Durham et auteur du celebre rapport de ce nom), puis a Louis-Hyppolite Lafontaine. II est paradoxal qu'une telle cour d'appel se soit constituee dans une colonie un quart de siecle avant les importantes transformations institutionnelles d'ou sera issue, a compter de 1875 et en Angleterre, une cour d'appel en metropole. Mais les ex-colonies anglaises qui etaient devenues des etats americains a la fin du XVIIIeme siecle avaient depuis longtemps precede l'Angleterre sur cette voie. Et il est vraisemblable qu'en raison meme de l'emprise de la tradition en Angleterre, une reforme importante des institutions judiciaires y remettait en question, beaucoup plus qu'ailleurs, de tres anciennes habitudes profondement ancrees dans les moeurs de tous les jours. D'ou de tenaces resistances au changement dans ce pays. Lafontaine ne fit face a rien de tel lorsqu'il s'attaqua ici a la reforme de la Cour d'appel, de 1843 a 1849.

Cette filiation avec le droit anglais pourrait avoir de quoi surprendre. Apres tout, le droit quebecois conserve de nombreux traits ataviques qu'il tient du droit francais. Mais les cours d'appel de l'ancien droit francais (les << Parlements >>, appelons-les par leur nom) ont suivi une trajectoire sans equivalent du cote nord de la Manche--et encore aujourd'hui en droit francais, l'appel est une procedure fondamentalement differente de ce que l'on connait ici ou en Angleterre. Etablis plusieurs siecles avant les cours d'appel americaines, canadiennes et anglaises, et parfois en tres mauvais termes avec le pouvoir royal, les Parlements n'en etaient pas moins les delegataires de l'autorite royale. A ce titre, ils participerent pendant longtemps du caractere sacre de la monarchie de droit divin. Cela leur valut bien des deconvenues a diverses epoques, sous Louis XIV et avant. Mais bien plus tard aussi, sous la Revolution francaise. Les Parlements furent traites sans menagement, rabroues meme, pour des initiatives qui indisposaient le pouvoir en place, que ce soit le roi ou (Dieu ayant ete evacue) << la Nation >>. De cette dynamique a la fois juridique et politique emerge peu a peu une conception legicentriste du droit. Elle deviendra particulierement intransigeante dans le sillage immediat de la Revolution et sera perennisee avec le Code Napoleon. Elle signifie que le droit, qui se fond dans la loi, est le fait legislateur, qu'il soit le roi, l'empereur ou le peuple represente par l'Assemblee nationale. Et les tribunaux, organes de mise en application de la loi, n'ont qu'a suivre, c'est-a-dire a lire et a appliquer les textes, sans laisser cours a leurs etats d'ame. Sans vouloir charger le trait, car j'apprecie comme beaucoup d'autres les brillantes constructions doctrinales des juristes de culture francaise, il reste qu'exercer le metier de juge en premiere instance comme en appel ne veut vraiment pas dire la meme chose a Toulouse ou a Winnipeg.

L'histoire de l'appel a fait l'objet en 1881 d'un essai de Marcel Fournier que j'ai deja cite. L'institution de l'appel, ecrivait-il, n'apparait que quand un certain ordre regne dans l'organisation politique, lorsqu'il existe une administration assez perfectionnee et une tendance vers la centralisation. Je pense qu'il a raison, mais ce n'est pas toute l'histoire. A partir du moment ou l'on retrouve les trois elements enumeres par Fournier, l'appel devient en quelque sorte une necessite institutionnelle, un mecanisme d'uniformisation des decisions de justice. Mais sa finalite se modifier a d'epoque en epoque pour devenir aujourd'hui quelque chose qui a bien peu en commun avec ce qu'elle etait a l'origine. Aux premiers temps, l'appel est une procedure dirigee contre le juge (le faussement, le writ of attaint), un juge qui, par ses errements, a trahi son serment et son office, car la justice royale de droit divin se veut infaillible. A partir du XVIIeme siecle, les choses evoluent rapidement, le souverain ne se mele plus guere de ces choses, l'appel devient le moyen de rectifier des erreurs que l'on percoit desormais comme inevitables vu l'ampleur de l'activite judiciaire. Avec les Lumieres s'impose l'idee qu'errare humanum est. Aussi l'appel est-il, pendant la majeure partie du XIXeme siecle et une bonne tranche du XXeme, une procedure de revision et de correction des erreurs, adossee a une conception positiviste et formaliste du droit. Les cours d'appel francaises appliquent la loi, sous peine de cassation lorsqu'elles se trompent. Une fois liberees du carean que constituait le writ of error, les cours d'appel en pays de common law deduisent des precedents pertinents la bonne solution et elles s'assurent que c'est bien celle-la qu'on a appliquee en premiere instance. Or, cette vision du droit va s'estomper tout au long du XXeme siecle. L'appel, c'est certain, demeure un moyen de corriger des erreurs commises dans l'application du droit positif, la ou il y en a vraiment, ce qui est cependant moins frequent qu'on ne le pense. En revanche, sous l'impulsion de la theorie du droit contemporaine, cette aire de pure sanction (ou supposee telle) s'est beaucoup contractee. On accepte mieux que toutes les pretendues << erreurs >> a tous les niveaux ne meritent pas qu'on se penche sur elle en appel. Et l'on ne conteste plus qu'une bonne part du domaine litigieux est un champ perpetuellement en friche ou les tribunaux elaborent a la piece des solutions juridiques qui augmentent par accumulation la densite normative du droit. Les cours d'appel, du moins en pays de common law, participent activement a cette entreprise en tant que gardiennes de l'elaboration et de l'ordonnancement du droit. L'<< erreur >>, dans ces conditions, est prospective plutot que retroactive. Ce n'est pas le fait d'avoir applique erronement une regle qui existe deja et qui, bien comprise, ne prete a aucune interpretation; c'est plutot le fait d'avoir donne d'une regle dont la portee est douteuse une interpretation qui jure, qui risque de faire probleme pour l'avenir parce qu'elle s'insere mal dans un reseau complexe de normes deja en existence. Et nul doute que des divergences de vues tout a fait legitimes mais insurmontables sur ce qui jure ou fait probleme peuvent opposer entre eux des juges qui tous s'efforcent de faire consciencieusement leur metier--c'est chose assez banale en appel, comme le demontrent les dissidences la ou on les tolere.

L'appel au Quebec est le produit de toutes ces convergences. II est situe dans l'espace car, on l'a vu, tel qu'il existe ici, il se distingue nettement de l'appel en droit francais, sense servir a refaire le proces; or, les cours d'appel canadiennes n'ont de cesse de rappeler que leur role n'est pas de refaire les proces. Sans exagerer l'importance de la distinction, on peut aussi supposer que l'appel en droit quebecois a peu en commun les procedures d'appel en vigueur dans la plupart des pays d'Europe continentale. Celles que suivent les autres cours d'appel canadiennes presentent le plus d'affinites avec la procedure quebecoise. Plus l'on s'eloigne hors frontiere, plus les differences resurgissent; ainsi, l'appel aux Etats-Unis et l'appel en Angleterre se singularisent par des caracteristiques comme la place faite a l'oralite en Angleterre ou, au contraire, la pratique tres repandue aux Etats-Unis des jugements rendus sans audience, sur dossier et sans valeur de precedent. Mais le tronc commun auquel se rattache l'appel en droit quebecois est incontestablement celui des systemes de common law. II evolue de concert avec eux, plus ou moins etroitement selon le cas.

Une tendance lourde dans ces systemes est de restreindre l'acces a la procedure d'appel. Cela s'explique en partie par l'etagement progressif du systeme juridique, phenomene qui avec le temps n'a cesse de s'accroitre, partout ou presque (la croissance demographique et les effets de masse y sont probablement pour quelque chose). Ainsi, au Quebec, un justiciable accidente du travail et insatisfait de la reponse qu'il recoit de la Commission de la sante et de la securite du travail (CSST) n'accedera normalement a la Cour d'appel, et uniquement sur permission, qu'apres avoir ete en mesure d'exercer un recours en revision (sommaire) aupres de la CSST, puis (au fond) aupres de la Commission des lesions professionnelles (CLP), qui elle-meme pourra reviser sa premiere decision a la demande l'interesse, puis de la Cour superieure en revision judiciaire. Le risque qu'une erreur d'importance, constitutive d'une injustice, echappe a ces mecanismes de filtrage est reduit. Les restrictions relatives a la valeur pecuniaire de l'objet en litige, aux instances en revision judiciaire, aux jugements et decisions interlocutoires, et aux decisions de gestion ou de nature discretionnaires, s'inscrivent toutes dans ce mouvement. Ces restrictions, pour la plupart, sont bien assimilees par les acteurs, juges ou auxiliaires de justice. Les limites que s'impose une cour d'appel, ou que la loi lui impose, lorsqu'on lui demande de se prononcer sur des questions de fait, suscitent des difficultes d'analyse beaucoup plus delicates. Neanmoins, on a aujourd'hui une comprehension plus fine de la distinction entre le fait et le droit (question feconde s'il en est, sur laquelle se rejoignent en plusieurs points, et curieusement, les theoriciens de la common law et les specialistes de la cassation en droit francais). Cela oriente generalement les jugements dans la bonne direction. Tous ces facteurs contribuent a degager les roles d'audience afin de permettre a une Cour d'appel comme celle du Quebec ou de l'Ontario de consacrer davantage de temps a l'elaboration et l'ordonnancement du droit. II ne s'agit pas, je l'ai explique, de << fabriquer du droit de toutes pieces >>. II s'agit d'harmoniser entre elles des solutions toujours a preciser (ou a refaire) parce que, dans les faits, aucun systeme de droit ne parvient jamais a tout prevoir et a epuiser d'avance toute la complexite du monde reel. Si l'on compare, par exemple en nombre de pages, ce qu'etait la production de la Cour d'appel du Quebec il y a trente ans, et ce qu'elle est aujourd'hui, le contraste est assez frappant. II l'est aussi lorsque l'on compare l'appareil de sources jurisprudentielles, doctrinales ou autres qui sous-tend ces jugements. Le droit, semble-t-il, se raffine en meme temps qu'il se complexifie. II y a la, peutetre, pour les juges, une modeste source de satisfaction. Attendons la suite.

(1) En revanche, il existe plusieurs articles sur le sujet, dont certains ont l'envergure de monographies. Voir par ex Mary Sarah Bilder, << The Origin of the Appeal in America >> (1996-97) 48:5 Hastings LJ 913; Benjamin L Berger, << Criminal Appeals as Jury Control: An Anglo-Canadian Historical Perpsective on the Rise of Criminal Appeals >> (2006) 10 RCDP 1.

(2) Mais il en va de meme en droit americain : Lawrence M Friedman aborde la question dans de courts passages, interessants et bien informes, mais peu developpes (History of American Law, 2e ed, New York, Simon & Schuster, 1985 aux pp 149-50, 399-401).

(3) Henry Sumner Maine, Lectures on the Early History of Institutions, 3e ed, Londres, John Murray, 1880.

(4) Frederic William Maitland, English Law and the Renaissance, Cambridge, Cambridge University Press, 1901.

(5) William Holdsworth, A History of English Law, 6e ed, vol 1, Londres, Methuen & Co, 1938 [Holdsworth, 6C ed].

(6) JH Baker, An Introduction to English Legal History, 2e ed, Londres, Butterworths, 1979.

(7) SFC Milsom, A Natural History of the Common Law, New York, Columbia University Press, 2003.

(8) Et qui evoquaient pour moi le trait d'esprit attribue (apocryphement?) a Toynbee : Some historians hold that history is just one damned thing after another.

(9) Marcel Fournier, Essai sur l'histoire du droit d'appel, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, 1881.

(10) Ibid a la p 8.

(11) Mais il faut se mefier des mots--on devrait sentir au fil de ce qui suit que les conceptions ancienne (medievale), puis moderne (celle des Lumieres) puis actuelle (celle de right now) de l'appel mettent en jeu des notions differentes, voire radicalement differentes, de ce qu'est une << erreur >> a corriger, et done de ce qui<< lese >> une partie.

(12) Voir Roscoe Pound, Appellate Procedure in Civil Cases, Boston, Little, Brown and Company, 1941; Karl N Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Boston, Little, Brown and Company, 1960 [Llewellyn, Deciding Appeals]. Pound consacre son deuxieme chapitre (aux pp 37-71) extremement bien documente, aux divers brefs (writs of error, writ of falsoe judgment, writ of certiorari) alors en usage en Angleterre. L'ouvrage de Llewellyn traite surtout de la fonction des appels dans le developpement de la common law.

(13) Fournier, supra note 9 a la p 7 :
   En etudiant l'histoire du droit des differents peuples, dont la
   legislation est assez connue pour pouvoir etre appreciee, nous
   avons ete frappe de ce fait, que toujours l'institution de l'appel
   ne s'est montree qu'aux epoques ou un certain ordre regnait dans
   l'organisation politique de ces peuples, ou une administration,
   deja assez perfectionnee, fonctionnait, et ou une tendance certaine
   se manifestad vers une centralisation dont nous n'avons pas a
   approfondir les causes.


(14) C'est la these annoncee par Fournier dans son Introduction Generale (supra note 9 aux pp 6-15).

(15) H Patrick Glenn, Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law, 4e ed, Oxford, Oxford University Press, 2010 aux pp 61-98.

(16) Fournier, supra note 9 a la p 10.

(17) Fournier, supra note 9 a la p 13.

(18) Marcel Rousselet resume la tendance en ces termes : << Au fur et a mesure que la Royaute s'annexait les grands fiefs, nous la voyons transformer les juridictions souveraines qui s'y trouvaient en parlements provinciaux >> (Histoire de la magistrature francaise: Des origines a nos jours, t 1, Paris, Librairie Pion, 1957 a la p 45).

(19) Fournier en decrit les attributions (supra note 9 aux pp 184-90). Le role proprement judiciaire de l'institution n'est pas encore parfaitement autonome, mais, deja en 1278, elle est divisee en plusieurs chambres; pour une description synthetique, voir Michel Morin, Introduction historique au droit romain, au droit francais et au droit anglais, Montreal, Themis, 2004 aux pp 127-28. L'imposante architecture de ces parlements donne une idee de la place qu'ils occupaient dans l'administration de la justice (voir Etienne Madranges, Les palais de justice de France: Architecture, Symboles, Mobilier, Beautes et Curiosites, Paris, LexisNexis, 2011 aux pp 137-71).

(20) Rousselet decrit cette evolution (supra note 18 a la p 12 et s) et cite une ordonnance de Philippe le Long, datant du 3 decembre 1319, qui apporte quelque eclaircissement sur les raisons de ce processus : << II n'aura nulz prelaz deputez en parlement; et li roys veut avoir en son parlement genz qui puissent entendre continuellement sanz en partir, et qui ne soient occupes d'autres grans occupations >> [notes omises] (ibid a la p 15).

(21) Le professeur Glenn donne une explication aussi succincte que frappante des raisons pour lesquelles la monarchie en viendra naturellement a s'appuyer sur un corps de juges:

[A]s monarch, you could not rely on God, the people, or your own legislation. You needed a corps of loyal adjudicators, able to bring a newer, more efficient and modern king's peace to the different parts of the realm. Of course, you couldn't name patricians, or nobles, to the judicial task, as did the Romans. Your nobility could only speak French; theirs, of England, couldn't be trusted (to the extent they had survived). So some kind of permanent judicial officer was required, who could work in a controlled and efficient manner. The only choice for filling such an office, moreover, was the priests, who could read and write and who were often already trained in canon (and civil) law. Given that they could read and write, they could be given precise written instructions for the particular case (a paper trail), such that a priori and, if necessary, a posteriori control could be exercised over their activities [notes omises] (supra note 15 a la p 239).

(22) Le tout premier de ces juges qui ait porte le titre de Chief Justiciar, et qui occupa la fonction de 1102 a 1116, fut Roger le Poer ou Roger of Salisbury. Originaire de Caen, il etait eveque de Salisbury. Ses attributions debordaient largement le cadre d'un simple pouvoir judiciaire et le comparer, lui ou ses successeurs, a un juge d'appel moderne, ou meme anden dans la tradition civiliste, n'a pas de sens (voir Voir William S Holdsworth, A History of English Law, 3e ed, vol 1, Boston, Little, Brown and Company, 1922 aux pp 34-41 [Holdsworth, 3e ed]; JH Baker, An Introduction to English Legal History, 4e ed, Bath, Butterworths, 2002 a la p 15).

(23) Pound donne une description detaillee de la procedure d'appel en equity telle qu'elle se developpa aux Etats-Unis jusqu'a la fin du XIXe siecle (supra note 12 aux pp 289-310).

(24) Aussi n'est-il guere etonnant que, s'etalant sur plusieurs siecles, la lignee des grands auteurs en common law est aussi une lignee de juges : Ranulf de Glanvill (1112-1190), Henry de Bracton (1210-1268), Thomas de Littleton (1407-1481) et Edward Coke (1552-

1634). Certes, Sir William Blackstone (1723-1780) fit lui aussi partie de la magistrature, mais il avait deja publie ses Commentaries on the Laws of England. Sur chacune de ces figures importantes dans cette tradition, voir A WB Simpson, dir, Biographical Dictionary of the Common Law, Londres, Butterworths, 1984.

(25) Glenn, supra note 15 a la p 244.

(26) Ibid a la p 244, n 26.

(27) Glenn, supra note 15 aux pp 240-45.

(28) La question n'est pas simple et on a beaucoup glose sur le sujet. Voir par ex James Leabeater et al, Civil Appeals: Principle and Procedure, Londres, Sweet & Maxwell, 2010 aux pp 3-29.

(29) Voir Gavin Drewry, Louis Blom-Cooper et Charles Blake, The Court of Appeal, Oxford, Hart Publishing, 2007 aux pp 31-34. Ces auteurs ajoutent la chose suivante :

The archaic and unsatisfactory procedure (now mercifully living on only in attenuated form, and in recently modernised terminology, by virtue of the prerogative order, under the umbrella of judicial review) depended, as we have seen, upon the existence of an error on the face of the record of proceedings in the lower court [...]. When the Court of Appeal was established by the Judicature Act 1873, the method of appeal prescribed was a <<rehearing >>, along the lines of the procedure adopted for the Court of Appeal in Chancery [...] (ibid aux pp 16-17).

(30) Comme l'ecrit un anden Senior Law Lord :

In early medieval times all power--legislative, executive and judicial--was concentrated in the monarch, but by the end of the medieval period this power had been largely devolved: legislative power to the Crown and Parliament, executive power to the king's (or queen's) ministers, judicial power to a body of appointed, professional royal Justices. There was no obvious reason why the residual judicial power of the king in Council should have been exercised by the House of Lords, but by Tudor times this arrangement had come to be accepted. In relation to impeachment and trial of peers for felony, the Lords were the court of trial, but their jurisdiction was very largely appellate [notes omises] (Tom Bingham, << Law Lords and Justices >> dans Chris Miele, dir, The Supreme Court of the United Kingdom: History, Art, Architecture, Londres, Merrell, 2010, 36 a la p 38).

(31) Robert Stevens note qu'en 1811, 338 affaires judiciaires etaient pendantes devant l'institution (Law and Politics : The House of Lords as a Judicial Body 1800-1976, Londres, Weidenfeld & Nicolson, 1979 a la p 16).

(32) Voir Roy E Megarry, << Lay Peers in Appeals to the House of Lords >> (1949) 65 Law Q Rev 22 aux pp 23-24.

(33) Ibid. L'incident de 1883 impliquait un membre de 78 ans qui, tout en n'etant pas juge, avait une cinquantaine d'annees d'experience au Barreau.

(34) Deux textes recents expliquent comment la fonction judiciaire de la House of Lords avait deja evolue avant 1870, pourquoi il fut fortement question de l'abolir au moment des grandes reformes de 1870-1876 et comment elle survecut jusqu'a son remplacement en 2009; voir David Lewis Jones, << The Judicial Role of the House of Lords before 1879>>, dans Louis Blom-Cooper, Brice Dickson et Gavin Drewry, dir, The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford, Oxford University Press, 2009, 3; David Steele, << The Judicial House of Lords: Abolition and Restoration 1873-6 >> dans Blom-Cooper, Dickson et Drewry, ibid, 13. Edmund Heward relate certains des debats auxquels participa Lord Cairns, alors Lord Chancellor (Lives of the Judges: Jessel, Cairns, Bowen and Bramwell, Chichester (R-U), Barry Rose Law, 2004 a la p 126 et s).

(35) Marcel Rousselet, Histoire de la magistrature francaise des origines a nos jours, vol 2, Paris, Librairie Plon, 1957 a la p 338.

(36) Arretes et objets de remontrance du parlement de Bordeaux a l'occasion du parlement de Paris, Bordeaux, 1757, tel que cite dans Rousselet, supra note 35 a la p 339.

(37) Rousselet, ici encore, a tres bien decrit ce mouvement de va-et-vient (ibid a la p 337).

(38) Colbert etait le fils de Nicolas Colbert et de Mariane Pussort. Un lien de parente existait-il entre Colbert et Pussort? Je ne le sais pas.

(39) Jacques Krynen fait bien voir l'enjeu de ces conflits, un enjeu de pouvoir (L'Etat de justice : France, XIIIe-XXe siecle, vol 1, Paris, Gallimard, 2009 a la p 155). Le chapitre 6 dans son entier, intitule << La querelle de l'interpretation >>, le montre egalement bien Cibid aux pp 139-90).

(40) Ibid, a la p 156.

(41) Jacques Krynen, L'Etat de justice : France, XIIIe-XXe siecle, vol 2, Paris, Gallimard, 2012 a la p 21.

(42) Ibid aux pp 30-31.

(43) Ainsi, Laurence Depambour-Tarride indique la chose suivante :

En theorie, le roi medieval est avant tout un roi justicier dans la mesure ou la paix, interieure comme exterieure, est la premiere de ses missions. A ce titre, le roi promet une bonne justice a tous ses sujets dans le serment du sacre et, dans la symbolique du pouvoir, la main de justice est essentielle. Grace a differentes techniques, au premier rang desquelles l'appel (des justices seigneuriales et municipales a celles du roi), les juges royaux feront lentement triompher le principe mis au point par les juristes du monarque : << Toute justice emane du roi. >> La lutte avec les juridictions ecclesiastiques sera des plus rudes (Denis Alland et Stephane Rials, dir, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 2003, sub verbo <<Juge (longue duree)>>).

(44) Le Grand Robert de la langue francaise: Dictionnaire alphabetique et analogique de la langue francaise, 2e ed, t 4, sub verbo << faussement >> [Le Grand Robert de la langue francaise].

(45) Ibid, sub verbo << fausser >>.

(46) Voir Fournier, supra note 9 a la p 204. Voir generalement Monique Chabas, Le duel judiciaire en France : XII-XVI siecles, Saint-Sulpice-de-Favieres, Jean-Favard, 1978. Les derniers duels judiciaires en Angleterre et en Eeosse dateraient respectivement de 1446 et 1597 (voir The Rt Hon Sir Robert Megarry, A Neui Miscellany-at-Law: Yet Another Diversion for Lawyers and Others, Oxford, Hart, 2005 aux pp 65-66).

(47) Montesquieu, De Vesprit des lois, t 2, Paris, Gamier Freres, 1961, livre 28, ch 22-33.

(48) Ibid au livre 28, ch 32.

(49) Sir Frederick Pollock et Frederic William Maitland, The History of English Law Before the Time of Edward I, vol 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1895 a la p 695.

(50) Je reviendrai plus loin sur la situation particuliere qui existait dans la Court of Chancery. William S Holdsworth, exprime la chose lapidairement: The idea of an appeal by means of a rehearing of the case came into English law from the Chancery; and it was not till the Judicature Acts [1873-1875] that the common law procedure in error in civil cases was swept away, and the Chancery procedure substituted for it [notes omises] (Holdsworth, 3e ed, supra note 22 aux pp 214-15).

(51) Ibid a la p 337.

(52) Juries Act, 1825 (R-U) 6 Geo IV, c 50, abroge par Courts Act 1971 (R-U), c 23, art 56.

(53) Blackstone, dans ses Commentaries, donne une version nettement moins clamente des peines imposees, mais il semble qu'elles ont varie assez rapidement a la baisse (Sir William Blackstone, t 3, Commentaries on the Law of England par Wiliam Draper Lewis, Philadelphia, Geo. T. Bisel Co., 1922 aux para 402-05).

(54) Voir Holdsworth, 3e ed, supra note 22 a la p 338.

(55) (1670), [1823] Vaugh 135,124 ER 1006 (Common Pleas).

(56) Sur ce point, voir notamment Simon Stern, << Between Local Knowledge and National Politics: Debating Rationales for Jury Nullification After Bushell's Case >> (2002) 111:7 Yale LJ 1815.

(57) Holdsworth, 3e ed, supra note 22 aux pp 337-42.

(58) Bushell's Case, supra note 56 aux pp 141-42.

(59) S Prov Can 1849 (12 Vict), c 37.

(60) << Il etait le premier Canadien a devenir premier ministre et le premier Canadien francais elu par les siens pour diriger leurs aspirations nationales >> (Real Belanger et David A Wilson, dir, Dictionnaire biographique du Canada, en ligne : <www.biographi.ca>, sub verbo << Louis-Hippolyte Lafontaine >> (par Jacques Monet)). De 1853 jusqu'a sa mort en 1864, Lafontaine, qui avait delaisse la politique, fut juge en chef de la Cour du Bane de la Reine.

(61) Voir Luc Huppe, Histoire des institutions judiciaires du Canada, Montreal, Wilson & Lafleur, 2007 aux pp 168-74.

(62) Quelques titres recents viennent immediatement a l'esprit: l'ouvrage exhaustif de Luc Huppe (ibid) ou encore celui d'Arnaud Decroix et de ses coauteurs (Arnaud Decroix, David Gilies et Michel Morin, Les tribunaux et l'arbitrage en Nouvelle-France et au Quebec de 1740 a 1784, Montreal, Themis, 2012). Voir aussi, pour son exceptionnelle documentation, Donald Fyson avec la collaboration d'Evelyn Kolish et de Virginia Schweitzer, The Court Structure of Quebec and Lower Canada: 1764 to 1860, Montreal, Groupe sur l'histoire de Montreal, 1994; la version en ligne consultee le 3 janvier 2014 indique que les dernieres modifications datent du 20 septembre 2012, ce qui donne a penser que le sujet demeure d'actualite (Fyson, ibid, en ligne : Donald Fyson <www. profs.hst.ulaval.ca/DfysonyCourtstr/Index.htm>). Il faut mentionner aussi l'ouvrage de William Renwick Riddell (The Bar and Courts of the Province of Upper Canada or Ontario, Toronto, MacMillan, 1928); dans les premieres annees apres 1760, les tribunaux du Quebec avaient competence sur le territoire qui deviendrait par la suite le Haut-Canada, d'ou 1'interet de ces travaux. Une autre contribution particulierement utile est celle de Jacques L'Heureux (<< L'organisation judiciaire au Quebec de 1764 a 1774 >> (1970) 1: 2 RGD 266).

(63) C'est Fexpression utilisee par le Professeur L'Heureux (ibid a la p 291).

(64) C'est l'expression utilisee par le Professeur Andre Morel (<< La reaction des Canadiens devant l'administration de la justice de 1764 a 1774 : Une forme de resistance passive >> (1960) 20 : 1 R du B 53 a la p 55).

(65) C'est ce qui ressort, entre autres dioses, d'une commission donnee par le General Murray le 16 janvier 1760 a Jacques Allier, nomme juge en matiere civile et criminelle pour plusieurs paroisses save in the matter of appeal in the town of Quebec before Colonel Young, the civil and criminal judge in final appeals of the aforesaid town and conquered territory (reproduit dans Adam Shortt et Arthur G Doughty, Documents relating to the Constitutional History of Canada: 1759-1791, 2e ed, vol 1, Ottawa, King's Printer, 1918 a la p 36). Pierre-Georges Roy donne une description assez flatteuse de l'administration de la justice pendant le regime militaire (Les juges de la Province de Quebec, Quebec, Imprimeur du Roi, 1933 aux pp vii-ix). Il conclut: << On ne pouvait demander mieux >> (ibid a la p ix).

(66) Ordinance for regulating and establishing Courts of Judicature, Justices of the Peace, Quarter-Sessions, Bailiffs, and other Matters relative to the Distribution of Justice in this Province (17 septembre 1764), reproduite dans Report of the Work of the Public Archives for the Year 1913, Ottawa, King's Printer, 1914 aux pp 46-49. Riddell commente : This Ordinance is very badly drawn: the Attorney General George Suckling was incompetent and, as has been said, not too attentive to his duties (supra note 62 a la p 16). Jacques L'Heureux ecrit: << Suckling n'avait pas les qualites requises pour remplir la charge importante de procureur general. Comme juriste, il etait plutot mediocre et ne connaissait ni la langue ni les lois francaises >> (Dictionnaire biographique du Canada, supra note 60, sub verbo << George Suckling >>).

(67) Fyson, supra note 59 a la p 9.

(68) (R-U) 14 Geo III, c 83, reproduit dans LRC 1985, ann II, no. 2 [Acte de Quebec].

(69) Avant la Confederation, cette possibilite demeurait plus theorique que reelle, mais les choses changeront a partir de 1867. Il y a plus de 170 jugements du Comite judiciaire du Conseil Prive sur l'interpretation de l'Acte de l'Amerique du Nord britannique et le dernier de ces jugements dans une instance civile en provenance du Canada fut depose le 8 octobre 1959 (Ponoka-Calmar Oils Ltd u Earl F Wakefield Co (1959), [1960] AC 18). Avant la Confederation, il semble bien que les appels au Conseil Prive etaient fort rares. Louise Renaud mentionne que, durant la decennie qu'elle a etudiee, huit appelants se pourvurent devant le Conseil Prive. Cinq eurent gain de cause, deux echouerent, et un dernier pourvoi fut abandonne en cours de route (<< La Cour d'appel a l'aube de l'Union (1839-1849)>> (1973) 8 : 3 RJT 465 a la p 489).

(70) Riddell, supra note 62 aux pp 7-8 :
   An awkward difficulty arose from the provisions as to the law to be
   administered. In the King's Bench it was the law of England; in the
   Common Pleas there were two standards for French Canadians and for
   others: (I) the French Law and Customs for French Canadians when
   the cause of action arose before October 1, 1764; and (2) for
   French Canadians in other cases and for other than French Canadians
   in all cases, the Judges' view of Equity having regard to the law
   of England.

   Had the Judges of the Court of Common Pleas been lawyers, it is
   possible that the word 'Equity" would have been interpreted in the
   technical sense, already well established, i.e. the principles of
   the Court of Chancery; but in fact, the first Judges, three in
   number, appointed to this Court, were laymen and their conception
   of "Equity" was natural justice according to their own views.


(71) Voir Morel, supra note 64 aux pp 55 et 59.

(72) Voir Riddell, supra note 62 a la p 20; L'Heureux, supra note 62 aux pp 312-13. Ces juges, qui tous parlaient le francais, etaient Adam Mabane, un medecin, John Fraser, un officier militaire a la retraite, Hector Cramahe, un of Ecier militaire, et trois marchands, Francis Mounier, James Marteilhe et Thomas Dunn. Plus tard, en 1776, Mabane et Dunn eurent pour collegue a Quebec Jean-Claude Panet, un notaire devenu avocat, juriste repute et premier d'une longue lignee de magistrais portant le meme nom. Outre le Dictionnaire biographique du Canada (supra note 60), une compilation utile sur cette periode est celle de l'archiviste provincial, Pierre-Georges Roy (supra note 65). Il est parfois necessaire de consulter aussi des sources voisines, car certains membres eminents de la magistrature du Bas-Canada (par exemple les Juges en chef William Osgoode et Henry Alcock) firent surtout leur marque au Haut-Canada; voir par ex David Breskenbridge Read, The Lives of the Judges of Upper Canada and Ontario from 1791 to the Present Time, Toronto, Rowsell & Hutchison, 1888.

(73) L'ouvrage de Decroix, Gilies et Morin est particulierement interessant sur cette question (supra, note 62 aux pp 247-60).

(74) Voir L'Heureux, supra note 62 a la p 302.

(75) En anglais, Laws and Customs of Canada (Acte de Quebec, supra note 68, art 8).

(76) En anglais, Property and Civil Rights (ibid).

(77) Voir Shortt et Doughty, supra note 65 a la p 599.

(78) En anglais, une court of appeals avec un << s >>.

(79) Voir Riddell, supra note 62 a la p 28.

(80) (R-U) 31 Geo III, c 31, reproduit dans LRC 1985, ann II, no. 3. Il s'agit incontestablement d'un element decisif dans la constitution du pays puisqu'il etablit le Bas-Canada et le Haut-Canada comme entites politiques dans la colonie et introduit au Canda, par la creation d'assemblees legislatives, une forme embryonnaire de democratie representative. L'Acte constitutionnel de 1791 a cependant fort peu a dire sur le sujet des tribunaux. Il confirme par son article XXXIV que le Conseil executif preside par le Gouverneur est la Cour d'appel de la province.

(81) Voir la partie II-G-3, ci-dessous.

(82) Voir Roy, supra note 65 a la p 415. Voir aussi le Dictionnaire biographique du Canada, supra note 60, sub verbo << Jean-Antoine Panet>> (par Pierre Tousignant et Jean-Pierre Wallot).

(83) Yoir Roy, supra note 65 a la p 559. Voir aussi le Dictionnaire biographique du Canada, supra note 60, sub verbo << Joseph-Remi Vallieres de Saint-Real>> (par James H Lambert et Jacques Monet).

(84) Je m'appuie surtout ici sur la tres substantielle notice du Dictionnaire biographique du Canada (ibid, sub verbo <<Jonathan Sewell>> (par F Murray Greenwood et James H Lambert) [DBC, << Sewell>>]).

(85) Et bon ami de John Adams, le futur president des Etats-Unis, s'il faut en croire son biographe David G McCullough (John Adams, New York, Simon & Schuster, 2001 aux pp 47, 48, 50, 65, 71, 348-50, 650). Il est interessant de noter qu'au Massachusetts, le pere du future juge en chef orthographiait son patronyme Sewall et non Sewell, une particularite que relevent les auteurs de la notice mentionnee a la note precedente (DBC, << Sewell>>, supra note 84).

(86) Ibid. Roy pretend qu'ils eurent vingt-deux enfants (supra note 65).

(87) Ces mots qu'aurait employe Sewell sont rapportes par Greenwood et Lambert (supra note 84).

(88) Alexis de Tocqueville, CEuvres, 11, Paris, Gallimard, 1991 a la p 204. L'auteur George Wilson Pierson demontre que le tribunal en question etait the Inferior Court of King's Bench (done la Cour du Banc du Roi siegeant en premiere instance) (Tocqueville and Beaumont in America, New York, Oxford University Press, 1938 a la p 324).

(89) A l'epoque, ce sont James Reid a Montreal et Jonathan Sewell a Quebec.

(90) Lord Durham, Report on the Affairs of British North America, 1839, reproduit dans Sir Charles Prestwood Lucas, Lord Durham's Report on the Affairs of British North America, vol 2, Oxford, Clarendon Press, 1912 a la p 121.

(91) Charles Grant, Ier Baron Glenelg, secretaire d'Etat pour la Guerre et les Colonies.

(92) Lord Durham, supra note 90 a la p 123.

(93) Voir Dictionnaire biographique du Canada, supra note 60, sub verbo << John George Lambton, Ier comte de Durham >> (par Fernand Ouellet).

(94) Apparemment, l'expression deplaisait a Durham qui la jugeait trop imprecise. Il n'en demeure pas moins qu'elle allait devenir le grand mot d'ordre des annees posterieures a 1840.

(95) (R-U) 3-4 Vict, c 35, reproduit dans LRC 1985, ann II, n" 4.

(96) Lord Durham, supra note 90 a la p 121.

(97) Pour un compte rendu detaille des debats qui entourerent 1'adoption des textes porteurs de la reforme, voir Renaud, supra note 69.

(98) Acte pour rendre independants de la Couronne, les Juges des Cours du Bane du Roi de la partie de cette Province, ci-devant le Bas-Canada, S Prov Can 1843 (7 Vict), c 15 [Acte pour rendre independants les Juges].

(99) 12 & 13 Will III, c 2.

(100) Acte pour mieux assurer l'Independance de l'Assemblee Legislative de cette Province, S Prov Can 1843 (7 Vict), c 65.

(101) LRQ cT-16.

(102) Je pense ici a l'article 8 de cette loi, qui enonce : << Nul juge de la Cour d'appel ne peut sieger dans le Conseil executif ou l'Assemblee nationale, ou remplir d'autres charges lucratives pour l'Etat>> (ibid)- L'article 31 de la loi edicte une regle identique pour les juges de la Cour superieure (ibid).

(103) S Prov Can 1843 (7 Vict), c 18.

(104) Ibid, art 15 : << [T]out jugement final [...] contiendra l'exposition sommaire des points de fait et de droit, et des motifs sur lesquels il sera fonde, avec les noms des Juges qui y auront concouru, et de ceux qui auront ete d'une opinion contraire >>.

(105) Supra note 59.

(106) L'article III, par exemple, reitere la teneur de YActe pour rendre independants les Juges (supra note 98).

(107) Voir Renaud, supra note 69 a la p 489. Dans sa 15e Lettre, l'avocat Simeon Pagnuelo, qui lui-meme deviendra juge a la Cour superieure quelques annees plus tard, en fera une severe critique (Lettres sur la reforme judiciaire, Montreal, J Chapleau & Fils, 1880 aux pp 142-48).

(108) Pagnuelo (ibid a la p 136) est particulierement oppose au systeme des << termes >> (en anglais, terms). Des annees plus tard, la Cour siegera de septembre a juin avec de breves interruptions pour Noel et pour Paques. Voir aussi Marechal Nantel, << Un demisiecle de vie judiciaire >> (1951) 11 R du B 61 aux pp 62-63.

(109) Jonathan Swainger explique en detail quelle etait la situation au cours des dix premieres annees qui suivirent la Confederation (<< A Bench in Disarray: The Quebec Judiciary and the Federal Department of Justice, 1867-1878 >> (1993) 34 : 1 C de D 59). Marechal Nantel cite un article du Quebec Chronicle de 1873 :

We believe the Court of Queen's Bench as at present constituted, to be the worst court which has been assembled in any part of the British Dominions for the last hundred years. It is bad collectively, as it is bad individually. Age and irritability of temper prevent one member of it from listening; almost total deafness prevents a second member from hearing; intemperate habits, exhibited but too often on the Bench itself, fatally disqualify a third. Worse still, in Montreal, corruption is openly imputed to it, falsely we hope and believe, for the honour of the British name (<< Crises judiciaires >> (1927-1928) 6 R du D 328 a la p 347).

(110) Friedman, supra note 2 a la p 149. C'est cette meme idee qu'evoque Pound lorsqu'il ecrit:

[T]o send to a higher court a full and detailed account of everything done in a lower court, with copies of all writs, returns, and orders and pleadings, and a complete transcript of every scrap of testimony and every document and exhibit, is expensive beyond reason and wasteful of the time and energy of the appellate tribunal (supra note 12 a la p 29).

Malheureusement, cette description correspond encore et trop souvent a certaines habitudes toujours en vigueur. Pound lui-meme concede que seul un barreau de specialistes qui se consacrent a la pratique des appels, comme en Angleterre, permet d'eliminer la plupart de ces exces (ibid a la p 381).

(111) Blaise Pascal, Pensees, ed Brunschwig, Paris, Gamier-Flammarion, 1976, pensee 294.

(112) Art 296 C proc pen.

(113) Sur cette question, voir Serge Guinchara, Cecile Chainais et Frederique Ferrand, Procedure civile: Droit interne et droit de l'Union europeenne, 30e ed, Paris, Dalloz, 2010 au para 1855 et s.

(114) Ibid au para 1871.

(115) Ibid aux para 1876-80.

(116) Ibid au para 1983.

(117) Voir art 509 Cpc. Voir aussi, a titre de simple exemple, Adoption--1250, 2012 QCCA 1279 (disponible sur CanLII).

(118) Ce qui exclui, essentiellement, tout element de preuve qui aurait ete disponible au moment du proces, mais que la partie interessee, pour une raison quelconque, se serait abstenue de produire.

(119) Guinchard, Chainais et Ferrand, supra note 113 au para 1253.

(120) L'article 564 du Code de procedure civile francais enonce :
   A peine d'irrecevabilite relevee d'office, les parties ne peuvent
   soumettre a la cour de nouvelles pretentions si ce n'est pour
   opposer compensation, faire ecarter les pretentions adverses ou
   faire juger les questions nees de l'intervention d'un tiers, ou de
   la survenance ou de la revelation d'un fait.


(121) Voir Guinchard, Chainais et Ferrand, supra note 113 aux para 1254-63.

(122) Cela apparait avec encore plus de nettete au plus haut niveau de la hierarchie judiciaire. Selon son rapport annuel pour 2011, la Cour de cassation a rendu cette annee-la des arrets sur le fond dans 21 573 affaires civiles (ce qui comprend le contentieux commercial et social) et dans 8 047 affaires penales, pour un total de 29 620 affaires. II y avait a la Cour durant cette periode 135 conseillers (ce qui inclut les presidents de chambre) et 71 conseillers referendaires (sans voix deliberative) (Cour de cassation, Rapport Annuel 2011, Paris, La documentation francaise, 2012 aux pp 559-60). Cependant, du cote du droit francais, il faut tenir compte egalement du contentieux administratif, qui releve au Canada des tribunaux de droit commun, alors qu'en France il procede, au plus haut niveau de la hierarchie administrative et judiciaire, devant le Conseil d'Etat. Ce dernier, en 2011, par sa Section du contentieux (environ 120 membres actifs), a rendu 9 936 decisions (Conseil d'Etat, Rapport public 2012: Activite juridictionnelle et consultative des juridictions administratives, Paris, La documentation francajse, 2012 a la p 34). Sans doute faudrait-il distinguer, au sein de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat, l'activite habituelle de la Cour et du Conseil en contentieux des decisions rendues << toutes chambres reunies >> a la Cour ou << en Assemblee du contentieux >> au Conseil. Le fait demeure que ces deux institutions decident ensemble quelque 40 000 affaires par annee. Par contraste, la Cour supreme du Canada, en 2011, a rendu 71 jugements au fond (Cour supreme du Canada, Statistiques 2002 a 2012, Ottawa, Cour supreme du Canada, 2013 a la p 4). Ces ordres de grandeur sont constants a travers les annees.

(123) Friedman, supra note 2 a la p 149.

(124) Etant donne, bien evidemment, le controle que le juge de la mise en etat exerce en continu sur l'instruction du dossier.

(125) Friedman, supra note 2 a la p 149.

(126) Precision technique, c'est a cette date que la jurisprudence consacre le caractere ex debito justiciae du writ of error. Il devient des lors un recours que Ton peut exercer de plein droit (voir Holdsworth, 6e ed, supra note 5 a la p 215).

(127) Dont l'article 1114 enoncait:
   Il y a pourvoi pour erreur par bref d'erreur de tout jugement de la
   Cour Superieure fonde sur un verdict general donne par un jury
   special.

   Ce pourvoi est porte devant la Cour du Bane de la Reine siegeant
   en appel. Les questions de droit seules peuvent etre debattues sur
   semblable pourvoi.


(128) [1952] 1 KB 338, [1952] 1 All ER 122.

(129) Cet article visait << une decision ou ordonnance entachee d'une erreur de droit, que celleci soit manifeste ou non au vu du dossier >> (LRC 1985, c F-7, art 28(1), al (b), modifie par la Loi sur le service administratif des tribunaux judiciaires, LC 1990, c 8).

(130) Commentant les lacunes du writ of error devant les juridictions criminelles, Holdsworth ecrit la chose suivante :

The writ of error was, however, little used because the procedure upon it was cumbersome, and gave no useful result. The formal history of the case was stated at large on the record--the arraignment, the pleas, the issue, and the verdict. But, as the record took no account of some of the most material parts of the trial, where error was most likely to occur--the evidence and the directions of the judge to the jury--the writ could do nothing to remedy the only errors that were really substantial (Holdsworth, 6e ed, supra note 5 aux pp 215-16).

Les memes defectuosites se retrouvaient en matiere civile (ibid aux pp 222-24.) Ces observations rejoignent celles adressees ci-haut par Drewry, Blom-Cooper et Blake (supra note 29). Aussi, Pound, qui est particulierement critique a ce sujet, parle meme de record-worship (supra note 12 a la p 35) et ecrit: If a case is reviewed upon a record in the form of pleadings, averments and admissions, there is danger of reviewing the record rather than the case (ibid aux pp 28-29).

(131) Supreme Court of Judicature Act 1873 (R-U), 36 & 37 Viet, c 66; Supreme Court of Judicature Act 1875 (R-U), 38 & 39 Viet, c 77.

(132) Pour une description succincte de ces vices, voir Holdsworth, 6e ed, supra note 5 a la p 438.

(133) Friedman, supra note 2 a la p 149.

(134) Voir art 26, al 1 Cpc. II s'agit, comme on le sait, de la valeur du litige en appel. Le 1er septembre 1966, au moment de l'entree en vigueur du Code de procedure civile, ce seuil etait de 500 $ (LQ 1965, c 80, art 26, al 3). Selon les donnees colligees par la Banque du Canada (et qui bien sur ne donnent qu'une facon parmi d'autres d'evaluer la chose puisque ces donnees se fondent sur l'Indice des prix a la consommation), un montant de 100 $ en 1966 equivalait a 692,25 $ en 2012, de sorte que ce seuil d'origine, s'il avait ete preserve, serait aujourd'hui de 3 461,25 $. Ces chiffres pourraient donner a reflechir pour quiconque s'interroge sur la competence ad valorem de la Cour du Quebec. Voir a ce sujet le Renvoi relatif a la juridiction de la Cour de Magistrat, [1965] SCR 772, 55 DLR (2e) 701.

(135) Une exception a ce principe est l'article 984 du Code de procedure civile qui prevoit qu'il n'y a pas d'appel d'un jugement relatif a une petite creance. II en va de meme de la plupart des decisions de tribunaux administratifs; elles ne parviennent devant la Cour d'appel, sur permission, que si elles ont fait l'objet d'un jugement en revision judiciaire par la Cour superieure.

(136) Art 26, al 2 Cpc.

(137) Loi portant reforme du Code de procedure civile, LQ 2002, c 7, art 3 [Loi portant reforme du Cpc].

(138) Voir Caisse populaire de Degelis c Nadeau, 2000 CanLII 6958, AZ-00011512 (Azimut) (CA); Maison Sami TA Fruits inc c Balcorp Ltd, 2003 CanLII 29848, AZ-03019698 (Azimut) (CA); Credit Ford du Canada Itee c Industrielle Alliance Pacifique, 2009 QCCA 755 (disponible sur CanLII); Investissements GP Cantor inc c Rybakova, 2012 QCCA 1120 (disponible sur CanLII); Sohmer c Trevi Fabrication inc, 2012 QCCA 528 (disponible sur CanLII); 2970-7528 Quebec inc (Vente d'autos H Gregoire) c Beaudoin, 2011 QCCA 848 (disponible sur CanLII).

(139) Entre le 1er septembre 1966, date d'entree en vigueur du Code de procedure civile, et 1969, aux termes de la premiere version de l'article 29, il n'etait pas necessaire d'obtenir une permission prealable pour inserire un appel d'un jugement interlocutoire. Si le jugement en question ne se qualifiait pas aux termes de l'article 26, il revenait a la partie intimee de demander le rejet de l'appel en vertu de l'article 501.

(140) Voir Jack H Friedenthal, Mary Kay Kane et Arthur R Miller, Civil Procedure, 4e ed, StPaul, Thomson West, 2005 aux para 13.1-13.3. Aussi, Pound ecrivait: [It] was generally the rule that error or appeal in the nature of error would not lie from an interlocutory judgment until there had been a final determination of the case in the lower court (supra note 12 a la p 117). De nos jours, il existe de nombreux temperaments et exceptions de source legislative a cette regle ancienne.

(141) Loi modifiant le Code de procedure civile, LQ 1986, c 55, art 2.

(142) Loi portant reforme du Cpc, supra note 137, art 1.

(143) Voir Imperial Tobacco Canada Ltee c Letourneau, 2012 QCCA 622 (disponible sur CanLII); Imperial Tobacco Canada Ltee c Canada (PG), 2012 QCCA 655 (disponible sur CanLII). Voir aussi Corporation Sun Media c Gesca Ltee, 2012 QCCA 682 au para 8 (disponible sur CanLII), juge Bich :
   La <<justice >> dont parle [l'article 511] n'est pas une justice
   absolue mesuree a l'aune du seul interet de la partie requerante,
   mais une justice pratique, tenant compte des interets de toutes les
   parties en cause et tenant compte aussi de la bonne marche et de
   l'economie du systeme judiciaire, qui accorde une importance
   desormais capitale a la proportionnalite, principe consacre par
   l'article 4.2 C.p.c. et qui s'applique egalement au stade de
   l'appel. C'est ce qui explique, par exemple, qu'un pourvoi dont le
   juge autorisateur estime qu'il est voue a l'echec ou a peu de
   chances de succes ne sera pas permis. II faut souligner enfin que,
   dans l'exercice du pouvoir que lui confere l'article 511 C.p.c., le
   juge saisi de la requete pour autorisation d'appel jouit d'une
   vaste latitude.


(144) Voir par ex Andre Rochon, Guide des requetes devant le juge unique de la Cour d'appel, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2013 a la p 10

(145) LRQcC-25.1.

(146) Voir Housen c Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 RCS 235; HL c Canada (PG), 2005 CSC 25, [2005] 1 RCS 401; R c Clark, 2005 CSC 2, [2005] 1 RCS 6. L'unanimite parait plus difficile a faire en droit criminel (voir R c Beaudry, 2007 CSC 5, [2007] 1 RCS 190). Cette jurisprudence, y compris l'arret cite a la note suivante, parait peu compatible avec une these deja developpee par le Professeur Adrian Popovici (<< Phenomenologie de l'appel>> (1972) 7 RJT 445).

(147) Voir Stein c Le nauire << Kathy K>>, [1976] 2 RCS 802, 62 DLR (3e) 1.

(148) II y a plus de soixante-dix ans, Adjutor Rivard ecrivait: << Cependant, il a paru juste de n'intervenir dans les decisions des tribunaux inferieurs, sur les questions de fait, que pour des motifs bien etablis; excepte dans les cas d'erreur manifeste ou clairement demontree, la Cour d'appel incline a tenir pour averes les faits constates par les premiers juges [notes omises] >> (Manuel de la Cour d'appel: Juridiction civile, organisation, competence, procedure, Montreal, Varietes, 1941 a la p 45). II cite a l'appui de cette proposition 1'arret Ruthman c Quebec (Ville de) (1912), [1913] 22 BR 147.

(149) Voir Therrien c Launay, 2005 QCCA 665 (disponible sur CanLII); Regroupement des CHSLD Christ-Roy (Centre hospitalier, soins longue duree) c Comite provincial des malades, 2007 QCCA 1068 aux para 53-56, [2007] RJQ 1753; PL c Benchetrit, 2010 QCCA 1505 aux para 23-24, [2010] RJQ 1853.

(150) Voir Jabez Fox, << Law and Fact>> (1899) 12 : 8 Harv L Rev 545.

(151) Voir Lord Justice Atkin, << Appeal in English Law >> (1927) 3 :1 Cambridge LJ; Walter Wheeler Cook, << 'Facts' and 'Statements of Facts'>> (1937) 4 : 2 U Chicago L Rev 233; AL Goodhart, << Appeals on Questions of Facts >> (1955) 71: 3 Law Q Rev 402.

(152) Voir Michel Morin, << La Cour supreme et les motifs d'intervention d'une cour d'appel sur des questions de fait>> [1985] 3 RDJ 121; Frederic Bachand, << Le traitement en appel des questions de fait, questions de droit et questions mixtes >> (2007) 86 : 1 R du B can 97; Daniel Jutras, << The Narrowing Scope of Appellate Review: Has the Pendulum Swung Too Far? >> (2006) 32 : 1 Man LJ 61.

(153) Jacques Bore et Louis Bore, La cassation en matiere civile, 4e ed, Paris, Dalloz, 2008 aux pp 247-356

(154) Ronald J Allen et Michael S Pardo, << The Myth of the Law-Fact Distinction >> (2003) 97 : 4 Nw UL Rev 1769.

(155) Timothy Endicott, << Questions of Law >> (1998) 114 : 2 Law Q Rev 292 [Endicott, << Questions of Law >>].

(156) L'amendement stipule que << [n]o fact tried by a jury shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law >> (US Const amend VII). L'essai d'Allen et Pardo (supra note 154) se veut aussi une critique de 1'arret rendu par la Cour supreme des Etats-Unis dans l'affaire Cooper Industries v Leatherman Tool Group (532 US 424 (2001), 121 S Ct 1678 (2001)), ou une majorite des juges estima que des dommages punitifs de 4,5 millions de dollars accordes par un jury dans une affaire de concurrence deloyale n'etait pas le fruit d'un fact tried by a jury et n'etait done pas une conclusion de fait protegee par le VIPme Amendement. La norme d'intervention est tres contraignante pour le tribunal saisi d'une demande de revision.

(157) Allen et Pardo, supra note 154 a la p 1792.

(158) Ibid a la p 1806.

(159) Je m'etais interesse a cette question et, sur ce point, je n'ai pas change d'avis (YvesMarie Morissette, << Deux ou trois choses que je sais d'elle (la rationalite juridique)>> (2000) 45 : 3 RD McGill 591).

(160) Allen et Pardo, supra note 154 a la p 1795, n 149.

(161) Bernard Williams, Truth & Truthfulness: An Essay in Genealogy, Princeton (NJ), Princeton University Press, 2002 aux pp 53-54.

(162) Je me suis aussi penche sur cette question (Yves-Marie Morissette, << Peut-on "interpreter" ce qui est indetermine? >> dans Stephane Beaulac et Mathieu Devinat, dir, Interpretatio non cessat: Melanges en Thonneur de Pierre-Andre Cote, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2011, 9) en m'appuyant de nouveau sur les travaux de Timothy A O Endicott, et plus particulierement sur son remarquable essai (Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000 [Endicott, Vagueness in Law]).

(163) Endicott, << Questions of Law >>, supra note 155 a la p 292.

(164) Griffiths v J.P. Harrison (Watford) Ltd (1962), [1963] AC 1 a la p 21, [1962] 2 WLR 909 HL (Eng), Lord Denning, dissident. La question etait de savoir si a dividend-stipping transaction constitue une forme de trading.

(165) (1972), [1973] AC 854, [1972] 3 WLR 521 HL (Eng).

(166) Public Order Act, 1936 (R-U), 1 Edw VIII & 1 Geo VI, c 6, art 5.

(167) Endicott, << Questions of Law >>, supra note 155 a la p 293.

(168) Ibid aux pp 299-303.

(169) Ibid aux pp 310-12.

(170) Ibid aux pp 316-17.

(171) Ibid a la p 304.

(172) Ibid aux pp 317-18.

(173) Sans pour autant que cette autre appellation soit plus utile dans la resolution du probleme decrit ici.

(174) II n'existe qu'une seule exception a cette proposition, le cas d'un verdict deraisonnable, qui nous ramene au point 3.a de l'analyse d'Endicott ebauchee ci-dessus.

(175) Comme je l'ai deja dit a des couegues avec qui je discutais de ce probleme, le vehicule, dans ce contexte, est aussi depourvu de signification juridique que Test le buffet de la salle a manger.

(176) Paradis c R, autorisation de pourvoi a la CA accordee (20 janvier 2005).

(177) Voir Paradis c R, 2007 QCCA 281 (disponible sur CanLII).

(178) R c Paradis, 2004 CanLII 3327, AZ-50262905 (Azimut) (CQ).

(179) Paradis c R, 2004 CanLII 49126, AZ-50286790 (Azimut) (CS).

(180) Bore et Bore, supra note 153 a la p 276.

(181) Ibid a la p 276.

(182) Ibid aux pp 282-84.

(183) Voir Montreal (Ville de) c Societe d'energie Foster Wheeler, 2011 QCCA 1815 (disponible sur CanLII).

(184) Francois Gendron est explicite : << L'interpretation d'un contrat est, pour l'essentiel, une question de fait >> (L'interpretation des contrats, Montreal, Wilson & Lafleur, 2002 a la p 15). D'autres signalent que << le tribunal a toute discretion pour decider si un contrat est clair ou ambigu >> (Pierre-Gabriel Jobin avec la collaboration de Nathalie Vezina, Baudouin et Jobin: Les obligations, 6e ed, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2005 a la p 443), alors que d'autres encore, contrastant la qualification et l'interpretation d'un contrat, rappellent avec raison qu'en matiere de qualification << la Cour d'appel [peut] directement censurer une qualification inappropriee du juge de premiere instance, sans etre obligee d'invoquer la fameuse "erreur manifeste" >> (Didier Lluelles et Benoit Moore, Droit des obligations, 2e ed, Montreal, Themis, 2012 a la p 962).

(185) Voir Bahamas Trust Co v Threadgold (1974), [1974] 3 All ER 881, 1 WLR 1514 HL (Eng).

(186) II ecrit:

[T]he construction of a written document is a question of law. It is for the judge to decide for himself what the law is, not to accept it from any or even all of the parties to the suit; having so decided it is his duty to apply it to the facts of the cases. He would be acting contrary to his judicial oath if he were to determine the case by applying what the parties conceived to be the law, if in his own opinion it was erroneous (ibid a la p 884).

(187) Agricultural Holdings Act, 1948 (R-U), 11 & 12 Geo VI, c 63, art 2(1).

(188) II ne fait aucun doute a mon sens que, pour des raisons institutionnelles, procedurales et relatives au droit de la preuve, le Quebec s'inscrit dans ce grand ensemble. Quelques emprunts lexicaux au droit judiciaire prive francais ne sont pas de nature a modifier cette realite.

(189) J'en donnerai deux exemples locaux. Pour un jugement passe inapercu, voir par ex SL c Commission scolaire des Chenes, 2010 QCCA 346 (disponible sur CanLII), conf par 2012 CSC 7, [2012] 1 RCS 235. Pour des jugements tres probablement promis a l'oubli, voir par ex Droit de la famille--102866, 2010 QCCA 1978, [2010] RJQ 2259; Quebec (PG)c A, 2013 CSC 5, [2013] 1 RCS 61.

(190) En pratique, les exemples jurisprudentiels d'authentiques erreurs, au sens strict du terme, c'est-a-dire d'erreurs dont la demonstration est d'ordre apodictique et ne laisse aucune place au desaccord, sont rares. Voir par ex R c Lavoie, 2009 QCCA 662, [2009] RJQ 953.

(191) J'emploie le terme au figure : faconner signifie aussi << creer par un travail de l'esprit >> (Le Grand Robert de la langue francaise, supra note 44, sub verbo << faconner >>).

(192) La notion de jurisprudence contradictoire (en anglais, conflicting judicial precedents) est d'ailleurs en droit quebecois un critere important pour permettre l'appel d'un jugement qui ne peut faire l'objet d'un appel de plein droit (voir art 26, al 2 Cpc).

(193) Je m'en remets ici a Endicott, qui traite de ce probleme en divers endroits, mais surtout dans son second chapitre, ou il ecrit:

[E]veryone more or less agrees, sometimes in spite of themselves, with Hart's platitude that there are clear cases and unclear cases of the application of linguistic expressions. The very great theoretical differences over the nature of clarity have not been resolved, and it is unclear how much is clear >> (Vagueness in Law, supra note 162 a la p 29).

(194) Jerome Frank, Law and the Modern Mind, New York, Brentano's, 1930. Presente par plusieurs comme une critique de l'mtegrisme juridique--Forrest Revere Black le qualifie de the most effective attack that has been made on legal fundamentalism (Recension de Law and The Modern Mind de Jerome Frank (1931) 15 : 6 Minn L Rev 729 a la p 729)--cet ouvrage decapant qui provoqua de multiples reactions pretait assez largement flane a la critique. Charles T McCormick, par exemple, ecrit:

[T]o the reviewer the picture seems distorted by an over-emphasis upon the uncertainty of the outcome of cases in appellate courts, and a discounting of the vast range of rules which are reasonably certain and predictable in their operation and which, in consequence, seldom give occasion for court-house controversy. In North Carolina, a lawyer can tell his client rather exactly what will happen if he sues to enforce specifically an oral contract for the sale of land, or the amount of liability upon a forged note. It is their very certainty that makes such doctrines rarely important in court, but it does not follow that they are equally unimportant as guides to conduct (Recension de Law and the Modern Mind de Jerome Frank (1930-31) 9 : 3 NCL Rev 338 a la p 341).

Henry Rottschaefer faisait remarquer dans une autre recension : The most glaring instance of overemphasis is his assumption that, because complete predictability is impossible, therefore no practical degree of it is either realizable or desirable; here, overemphasis has resulted in defective analysis (Recension de Law and the Modern Mind de Jerome Frank (1931) 44 : 3 Harv L Rev 481 a la p 484).

(195) Benjamin N Cardozo, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University Press, 1921.

(196) Dans Southern Pacific Co v Jensen, le juge Holmes ecrivait en dissidence, dans un passage reste celebre : I recognize without hesitation that judges do and must legislate, but they can do so only interstitially; they are confined from molar to molecular motions. A commonJaw judge could not say I think the doctrine of consideration a bit of historical nonsense and shall not enforce it in my court (244 US 205 a la p 221 (1917)).

(197) Dans Burnet v Colorado Oil & Gas Co, le juge Brandeis ecrivait en dissidence, dans un autre passage reste celebre:

Stare decisis is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be settled right. [...] But in cases involving the Federal Constitution, where correction through legislative action is practically impossible, this Court has often overruled its earlier decisions. The Court bows to the lessons of experience and the force of better reasoning, recognizing that the process of trial and error, so fruitful in the physical sciences, is appropriate also in the judicial function (285 US 393 aux pp 406-08, 76 L Ed 815).

(198) Voir notamment Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12.

(199) Voir KN Llewellyn et E Adamson Hoebel, The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, Norman, University of Oklahoma Press, 1941.

(200) Voir KN Llewellyn, << The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method >> (1940) 49 : 8 Yale LJ 1355. Dans cet article, Llewellyn jette les fondements d'une methode de sociologie du droit.

(201) Cette distinction pourrait lui etre disputee par le doyen Roscoe Pound de l'Universite Harvard, mais l'un et l'autre ont longtemps travaille de concert: sur cette collaboration, voir NEH Hull, Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for an American Jurisprudence, Chicago, University of Chicago Press, 1997, dont le chapitre V est particulierement stimulant. Sur l'ensemble de l'oeuvre, etonnamment variee, de Llewellyn, l'ouvrage de William Twining regorge de precieux renseignements (Karl Llewellyn and the Realist Movement, 2e ed, Cambridge (Mass), Cambridge University Press, 2012). Les annees passees par Llewellyn en Allemagne expliquent peut-etre pourquoi sa prose est souvent difficile d'acces. Aussi l'ouvrage de Twining fournit-il une boussole commode aux lecteurs de Llewellyn.

(202) II contient 565 pages avec tables et index (Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12).

(203) Ibid a la p 189 (le mot a plusieurs sens).

(204) Ibid a la p 220, n 214.

(205) Ibid a la p 18, n 11a.

(206) Ibid a la p 388, n 355.

(207) Ibid a la p 384.

(208) McCormick, supra note 194; Rottschaefer, supra note 194. Commentant la demonstration offerte par Frank, Llewellyn, ecrit: He is concerned with showing that the rules of law do not dictate outcome by way of formal logic. The gatherings [les extraits cites par Frank] make clear, I think, that they do not, always. Such gatherings cannot, of course, support a conclusion that they do not, ever [emphase dans l'original] (Llewelly, Deciding Appeals, supra note 12 a la p 104, n 135).

(209) Llewellyn annonce d'emblee : I am dealing throughout this particular study with predictability of the outcome in life of one particular phase of litigation, to wit, appeals (ibid a la p 17).

(210) II est difficile de traduire ce terme. II faudrait forger un mot en francais pour y arriver : << estimabilite >>, << mesurabilite >> ou << appreciabilite >>.

(211) Llewellyn, ibid a la p 18.

(212) Ibid.

(213) Ibid aux pp 24-25. L'expression un-"foredoomed" cases renvoie a une remarque de Cardozo dans The Nature of the Judicial Process (supra note 195 a la p 164). Lewellyn explique, dans une note que je ne reproduis pas ici, qu'il faut entendre par foredoomed ces affaires, 70 % de celles entendues en appel, ou un jugement est rendu without opinion, apparemment parce qu'il se passe d'explication (ibid a la p 25, n 16).

(214) Endicott, Vagueness in Law, supra note 162 aux pp 72-74.

(215) Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 a la p 237. Twining qualifie ce theme recurrent de << central>> dans la pensee de Llewellyn et le reprend comme suit:

A faith in doctrine as productive of certainty is misplaced, first because absolute certainty is an unattainable ideal and secondly because no case merits an appeal unless a technically good doctrinal argument can be put forward by each side, and when this is done doctrine alone cannot decide the matter. In nearly all such cases at least one lawyer is shown to have been 'wrong' about 'the law' [...] [emphase dans l'original] (supra note 201 a la p 205).

(216) Cardozo, supra note 195 aux pp 163-67. Cardozo indiquait notamment la chose suivante : Of the cases that come before the court in which I sit, a majority, I think, could not, with semblance of reason, be decided in any way but one. Die law and its application alike are plain. Such cases are predestined, so to speak, to affirmance without opinion (ibid a la p 164).

(217) Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 a la p 189.

(218) Ibid a la p 189.

(219) Ibid aux pp 190-91.

(220) Voir texte correspondant aux notes 200-01, 203, 207.

(221) Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 a la p 18.

(222) Ibid a la p 237.

(223) Je pense ici, par exemple, et m'en tenant au droit quebecois, au principe de proportionnalite, a la gestion d'instance, a la necessite dans beaucoup de cas d'obtenir une permission d'appeler, aux requetes en rejet in limine litis en premiere instance comme en appel et a l'encadrement preventif des plaideurs querulents.

(224) Voir par exemple Hopital Notre-Dame c Patry (1974), [1975] 2 RCS 388, [1976] 10 NR 575; Shell Canada c Travailleurs unis du petrole, [1980] 2 RCS 181, 114 DLR (3e) 328. << Spectaculaire >> est une affaire de degre. Dans ces deux demiers arrets, la Cour supreme ecartait une jurisprudence constante d'une coin* d'appel etalee sur de nombreuses annees. Dans un arret comme Miglin c Miglin (2003 CSC 24, [2003] 1 RCS 303), elle innove, mais en accord avec la cour d'appel.

(225) Il ecrivait:

[M]uch of this paper will be concerned [...] with [...] the optimum and essential conditions for the functioning of adjudication. This whole analysis will derive from one simple proposition, namely, that the distinguishing characteristic of adjudication lies in the fact that it confers on the affected party a peculiar form of participation in the decision, that of presenting proofs and reasoned arguments for a decision in his favor. Whatever heightens the significance of this participation lifts adjudication toward its optimum expression. Whatever destroys the meaning of that participation destroys the integrity of adjudication itself. Thus, participation through reasoned argument loses its meaning if the arbiter of the dispute is inaccessible to reason because he is insane, has been bribed, or is hopelessly prejudiced. The purpose of this paper is to trace out the somewhat less obvious implications of the proposition that the distinguishing feature of adjudication lies in the mode of participation which it accords to the party affected by the decision (Lon L Fuller, << The Forms and Limits of Adjudication >> (1978) 92 : 2 Harv L Rev 353 a la p 364).

(226) Nicos Stavropoulos explique succinctement le sens de cette these :

Hart famously thought that the law is partly indeterminate.

[...]

He thinks that law is indeterminate, because both the rules law consists in and concepts including the concept of law are indeterminate. Hart treats both sources of indeterminacy as identical because he reduces both to an underlying problem of classification. Both rules on the one hand and expressions and concepts on the other have extensions or ranges of application. Indeterminacy consists in there being no fact of the matter as to whether an expression or a rule is applicable to certain things [notes omises, emphase dans l'original] (<< Hart's Semantics >> dans Jules Coleman, dir, Hart's Postscript: Essays on the Postscript to Hie Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, 59 aux pp 88-90).

(227) H L A Hart, The Concept of Law, 2e ed, Oxford, Oxford University Press, 1994. La premiere edition date de 1961 (The Concept of Law, Londres (R-U), Oxford University Press, 1961) et il existe une traduction francaise (Le concept de droit, 2e ed, traduit par Michel van de Kerchove, Bruxelles, Facultes universitaires Saint-Louis, 2005).

(228) Supposons une situation oh deux parents en instance de divorce reclament l'un et l'autre la garde exclusive de leurs deux enfants, qu'ils habitent en des lieux tres eloi gnes l'un de l'autre et que tous deux ont d'excellentes et identiques capacites parentales; un tirage pourrait presenter de nets avantages. Voir Neil Duxbury, Random Justice: On Lotteries and Legal Decision-Making, Oxford, Oxford University Press, 1999 a la p 91 et s. Il ecrit notamment la chose suivante : 7 also argue there that the merits of deciding child custody disputes randomly are not insignificant and that resistance to the idea is indicative of what I termed [...] attraction to reason (ibid a la p 93).

(229) Ibid.

(230) Ibid aux pp 114-16.

(231) Ibid aux pp 158-73.

(232) La question est posee en ces termes au debut de l'ouvrage :

The process of legal decision-making is generally, if of ten only implicitly, considered to be more important than the quality of decisions reached; and so a highly contentious legal decision furnished with reasons is likely to meet with greater approval than would a genuinely impartial (and, in consequentialist terms, welcome) decision arrived at by lot. Why should this be so? (ibid a la p 14).

(233) Ce que fon peut illustrer par le passage suivant:

The fact of the matter is that many hard cases centre upon disputes and issues that cannot satisfactorily be formulated as problems suitable for resolution through random selection. Consider, for example, the case of The Regents of the University of California v. Allan Bakke. If a lottery had been used in this case, precisely what would it have decided? Whether or not Bakke should have been admitted to the University of California at Davis medical school? Whether or not the University's race-discrimination policy was constitutional? Whether or not the policy contravened Title VI of the Civil Rights Act? Whether or not race is a factor which can be taken into account in admissions decisions? If a lottery had been used simply to determine whether or not Bakke should have been admitted to the medical school, most of the key issues raised by the case would have remained unanswered. Yet if lotteries had been used to tackle all of the key questions highlighted by the case, an incoherent decision might have been produced [notes omises] (ibid aux pp 169-70).

(234) Sur cette controverse theorique qui a fait long feu, je me contenterai d'une seule reference, recente, et qui resume tres bien mon propre sentiment: Paul Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des regles en general, Paris, Armand Colin, 2012 aux pp 515-30.

(235) Encore que, meme en genie civil, tout n'est pas toujours inexorablement evident lorsqu'on affronte les faits. Voir notamment Canadian Industrial Risks Insurers Tembec c Texel Geomenbrane, 2004 QCCA 39124 (disponible sur CanLII); Layne Christensen Company c Forages LBM, 2009 QCCA 1514 (disponible sur CanLII); Clouatre c Factory Mutual Insurance Company, 2011 QCCA 1690 (disponible sur CanLII). Le grand avantage d'un raisonnement arithmetique, c'est qu'il est vrai ou faux, qu'il fait erreur ou non, independamment des faits (sauf les inscriptions qui parfois servent a l'exprimer).

(236) Cette theorie souvent decriee n'en conserve pas moins d'eloquents partisans. Voir Allan Beever, << The Declaratory Theory of Law >> (2013) 33 : 3 Oxford J Legal Stud 421.

(237) Sur cette approche ingenieuse pour une juridiction de haute allegeance civiliste, voir Bore et Bore, supra note 153 aux pp 715-18. La solution pragmatique du prospective overruling peut sembler manipulatrice a certains. Si tel est le cas, on doit lui preferer, a mon avis, la solution realiste que proposait Lord Browne-Wilkinson, en dissidence, dans le remarquable arret Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council (1998), [1999] 2 AC 349 HL (Eng) aux pp 357-58 (disponible sur QL).

(238) Voir RCI Environnement c Commission des transports du Quebec, 2007 QCCA 666, [2007] RJQ 1152 aux para 89-92.

(239) Quand ce n'est pas << en faits et en droit >>.

(240) On se rapproche alors, qu'on le veuille ou non, de ce que la jurisprudence appelle une << question polycentrique [c'est-a-dire qui] fait intervenir un grand nombre de considerations et d'interets entremeles et interdependants >>, comme la definit le juge Bastarache (Pushpanathan c Canada (MCI), [1998] 1 RCS 982 au para 36, 160 DLR (4e) 193), citant Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, 3e ed, Oxford, Oxford University Press, 1996 a la p 35).

(241) [1996] 2 RCS 27 au para 49, 134 DLR (4>>) 321.

(242) [1997] 1 RCS 1015 aux para 48, 58, 146 DLR (4e) 1.

(243) Au sens premier du terme, soit<< [T] impossibilite de parvenir a la certitude >> (Tresor de la langue francaise, 11, 1971, sub verbo << acatalepsie >>).

(244) Llewellyn, Deciding Appeals, supra note 12 aux pp 24-25.

(245) John A Jolowicz, << Appeal and Review in Comparative Law: Similarities, Differences and Purposes >> (1986) 15 : 4 Melbourne UL Rev 618. II s'agit de la Southey Memorial Lecture prononcee le 15 aout 1986.

(246) Ibid aux pp 633-34.

(247) Voir Rapport annuel, supra note 122.

(248) Une autre maniere de poser la question, en utilisant les termes de Jolowicz (supra note 245 a la p 634) serait de demander : le systeme tel qu'il est ainsi configure encourage-t-il les juges au plus haut niveau de la hierarchie judiciaire a donner libre cours a leur humanitarian but misplaced desire to do justice to the parties, un peu comme des cadis?

(249) La question ainsi posee ne saurait appeler une reponse affirmative et sans nuance au Canada. Voir R c Hinse [1995] 4 RCS 597, 130 DLR (4e) 54; R c Hinse, [1997] 1 RCS 3, 207 NR 74.

(250) A ce sujet, Guinchard, Chainais et Ferrand ecrivent:

L'article 786 va plus loin dans l'amoindrissement de Toral que d'autres mesures, en limitant l'ecoute des plaidoiries a un seul juge qui en fera rapport a ses collegues. En effet, ce texte permet de tenir l'audience des plaidoiries devant le [juge des la mise en etat] ou le juge charge du rapport, a condition que les avocats ne s'y opposent pas. On voit mal en pratique comment ils pourraient s'y opposer (supra note 113 au para 1879).

(251) Le juge Cote de la Cour d'appel de l'Alberta en donne une breve description (JE Cote, << The Oral Judgment Practice in the Canadian Appellate Courts >> (2003) 5 : 2 J App Pr & Pro 435).

(252) Voir William H Rehnquist, << From Webster to Word-Processing: The Ascendance of the Appellate Brief>> (1999) 1: 1 J App Pr & Pro 1; R Kirkland Cozine, << The Emergence of Written Appellate Briefs in the Nineteenth-Century United States >> (1994) 38 : 4 Am J Legal Hist 482.

(253) Void ce qu'en dit son biographe :

There are two schools of thought about whether judges should read the evidence beforehand. Denning was against it. As a judge he feared that if the papers were read before the hearing the judge might come to a conclusion before hearing counsel and that was not fair to counsel. Counsel should be able to put his case in his own way and persuade the judge without any predisposition on the part of the judge. He was critical of Lord Atkin who read the papers carefully beforehand and was ready to ask searching questions right from the start (Edmund Heward, Lord Denning: A Biography, 2e ed, Chichester (R-U), Barry Rose Law, 1997 a la p 80).

(254) Leabeater, supra note 28 a la p 32.

(255) R-U, Final Report of the Committee on Supreme Court Practice and Procedure, Londres, Her Majesty's Stationery Office, 1953 aux para 570-75.

(256) Leabeater, supra note 28 a la p 31.

(257) Drewry, Blom-Cooper et Blake indiquent ce qui suit:

There was an overwhelming case for changing the system. The Bar liked it for the very bad reason that it is easier to argue an appeal by this oral process, and the judges liked it because they did not have to prepare cases with any more than minimal advance reading. The expense of such indulgent practices fell either on private parties or on public funds where legal aid funded one or both of the parties (supra note 29 a la p 37).

(258) Voir Sir John Donaldson MR, << Practice Note (Court of Appeal: Skeleton Arguments) >> (1983) 1 WLR 1055; Lord Donaldson of Lymington MR, << Practice Direction (Court of Appeal: Presentation of Argument)>> (1989) 1 WLR 281; Court of Appeal, << Practice statement (Court of Appeal: Procedural Changes)>> (1995) 1 WLR 1188 (les plans d'argumentation en question comportent un maximum de 10 pages, ou 15 si l'appel porte sur des faits); Court of Appeal, << Practice direction (Court of Appeal: Amended Procedure) >> (1997) 1 WLR 1013; Court of Appeal, << Practice direction (Court of Appeal: Leave to Appeal and Skeleton Arguments) >> (1999) 1 WLR 2.

(259) If the issues raised in a skeleton argument are not expressly or implicitly abandoned at the hearing, the usual view is that the judgment must deal with them (The Rt Hon Lady Justice Arden DBE, << Judgment writing: Are shorter judgments achievable? >> (2012) 128 : 4 Law Q Rev 515 aux pp 515-16).

(260) Le lundi 26 mars de 10hl2 a 11h41, le mardi 27 mars de 10hoo a 12h02 et le mercredi 28 mars de 10h19 a 11h50.

(261) 567 US (2012).

(262) Re Employers' Liability Policy Trigger Litigation, [2012] UKSC 14, [2012] 3 All ER 1161.

(263) Par exemple, le pourvoi dans le dossier Foster Wheeler (supra note 183), ou le proces avait dure environ 360 jours entre le 9 septembre 2004 et le 15 septembre 2008, fut entendu en deux jours et demi en octobre 2010. Dans le dossier Wightman c Widdrington (Succession de) (2013 QCCA 1187, [2013] RJQ 1054), le plus long proces de l'histoire du Quebec, qui s'est echelonne sur une periode de 17 ans, le pourvoi a la Cour d'appel fut entendu en trois jours.

(264) 48 % de tous les appels formes devant ces tribunaux en 2009 et en 2010, chiffre qui semble-t-il nest pas nouveau et est stable. Voir Laural Hooper, Dean Miletich et Angelia Levy, Case Management Procedures in the Federal Courts of Appeals, 2e ed, Washington, Federal Judicial Center, 2011 a la p 38.

(265) Ainsi, void la description de la pratique consacree pour la United States Court of Appeals for the First Circuit (Maine, Massachussets, New Hampshire, Puerto Rico et Rhode Island): The following types of cases are typically submitted on the briefs and referred to staff attorneys to prepare for nonargument disposition: pro se cases, bail appeals, recalcitrant witness matters, social security appeals, Anders brief cases, and cases in which all parties waive argument (ibid a la p 64). La reference est a 1'arret Anders v California (386 US 738 (1967)), qui concerne la pratique a suivre lorsqu'un avocat souhaite cesser d'occuper en defense. La delegation de fonctions qui normalement seraient exercees par les juges ne fait evidemment pas 1'unanimite. Voir Peneloppe Pether, << Sorcerers, Not Apprentices: How Judicial Clerks and Staff Attorneys Impoverish US Law >> (2007) 39 Ariz St LJ 1. L'auteure de ce dernier article donne un compte rendu detaille de la longue et vive controverse qui preceda l'adoption de la Regle 32.1 des Federal Rules of Appellate Procedure (Etats-Unis, United States Court of Appeals for the Federal Circuit Rules of Practice, r 32.1).

(266) Hooper, Miletich et Levy ecrivent:

Judges have three basic options regarding how a decision of the court is provided to the public: (1) a signed published opinion; (2) a per curiam opinion; or (3) an unpublished nonprecedential opinion or order. National data show that during [year] 2010, 30,914 opinions or orders were filed in cases terminated on the merits after oral hearings or submissions on the briefs [...]. Of this total, 84% of the opinions or orders were unpublished. The percentage of unpublished opinions or orders ranges from 59.8% in the Seventh Circuit to 93% in the Fourth Circuit. Some of the variation in publication practices can be attributed to circuit culture, docket size, and whether an appeal was argued (supra note 264 a la p 30).

Sans doute doit-on y voir la demonstration que, devant ces tribunaux, ce que Llewellyn appelait the obnoxious but persistent body of appeals {Deciding Appeals, supra note 12 a la p 189) n'a cesse de croitre depuis 1960. II serait interessant d'approfondir la question.

(267) Pascal, supra note 111, pensee 294.
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Title Annotation:II. Certains aspects analytiques et actueis de l'appel B. Le controle des appels en fonction de leur objet through Conclusion, with footnotes, p. 518-556
Author:Morissette, Yves-Marie
Publication:McGill Law Journal
Date:Mar 1, 2014
Words:24573
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