Printer Friendly

Aspects historiques et analytiques de l'appel en matiere civile.

The first part of this article presents an historical overview of the ancient origins of French and English law, exploring the institutional and intellectual reasons for the slow emergence of the appeal in England before 1875. The contrary may be observed in France. First conceived as a sanction imposed upon erring judges, the recourse was transformed into a mechanism for correcting errors in judicial decisions. However, the notion of an error would slowly evolve over time. In Quebec, the appeal took shape between 1763 and 1849, the year its veritable general court of appeal was created. The second part addresses several analytical difficulties arising from the appeal in modern law. The sound utilization of judicial resources in a system of Anglo-American origin implies that the appeal serves functions other than the retrial of cases. The positive law also employs various techniques to ensure a fine balance between too many and too few appeals. The distinction between law and facts serves as a controlling notion. The notion has further inspired interesting theoretical insights that the author canvasses. In the twentieth century, and contemporaneous to the emergence of the American Legal Realism movement, a novel conception of the appeal appeared, clarifying appellate courts' role in deploying and systemizing the law. The prospective objective of consolidating the law's normative coherence substituted itself to the evanescent idea of error correction. However, regarding appellate techniques, considerable differences remain between western legal systems, as demonstrated, for example, by the place of oral argument in appellate proceedings.

Une premiere partie historique sur les origines lointaines des droits anglais et francais evoque les raisons institutionnelles et intellectuelles de la lente emergence de l'appel en Angleterre avant 1875. On observe le contraire en France. D'abord concue comme sanction infligee a des juges fautifs, cette voie de recours s'est transformee en un moyen de corriger des erreurs dans les decisions de justice. Mais cette notion d'erreur evoluera sensiblement a travers le temps. Au Quebec, l'appel prend forme entre 1763 et 1849, annee de la creation d'une veritable cour generale d'appel. La seconde partie du texte aborde certaines difficultes analytiques que souleve l'appel en droit modeme. Une utilisation sensee des ressources judiciaires dans un systeme de souche anglo-americaine implique que l'appel serve a autre chose que refaire les proces. Aussi le droit positif use-t-il de diverses techniques pour qu'un dosage optimal s'opere entre trop ou trop peu de pourvois. La distinction entre le droit et le fait sert ici de notion regulatrice. Elle a inspire d'interessants travaux theoriques que commente l'auteur. Au vingtieme siecle, sous fimpulsion du mouvement American Legal Realism, une nouvelle conception de l'appel s'impose et permet de preciser le role des cours d'appel dans l'elaboration et Fordonnancement du droit. Un objectif prospectif de consolidation de la coherence normative se substitue a l'idee evanescente d'erreurs a reformer. Mais, s'agissant de la technique de l'appel, des differences de taille demeurent entre systemes de droit occidentaux, comme le demontre par exemple la place faite a Foralite dans les debats.
Introduction

I. Considerations historiques sur l'appel
    A. Quelques reperes historiographiques
    B. Cadre d emergence de l'appel coniine vole de recours
    C. France et Angleterre: des chronologies tres differentes
    D. Angleterre : les raisons dune si lente emergence
    E. France: la trajectoire singuliere des Parlements
    F. Les transformations de la finalite de J'appela tracers
       les ages
    G. L 'appel en droit quebecois de 1763a 1849: une exclusion
       coloniaje
       1. L'Ordonnance dn 17 septembre 1764-un premier
          systeme judiciaire
       2. Les ameliorations apportees par VActe de Quebec
       3. La critique de Lord Durham
       4. L'emergence d'une cour d'appel modeme, 1843 a 1849
II. Certains aspects analytiques et actueis de l'appel
    A. Trois modes differents de revision
    B. Le controle des appels en fonction de leur objet
       1. Les notions regulatrices d'application simple
       2. Une notion regulatrice complexe : la distinction entre
          le fait et le droit
          a. Le Uiese d'Allen et Paid o
          b. In these d'Endicott
          c. Le fait et le droit en cassation
    C. L elaboration et Fordonnancement du droit par 1'appel
    D. Les a vantages et les incon venients de l'oralite en appel
Conclusion


Introduction

J'ai intitule ma conference << Aspects historiques et analytiques de l'appel en matiere civile >>. Elle est done divisee en deux parties qui, sans etre totalement etanches, traitent de questions souvent assez eloignees les unes des autres.

Je voudrais d'abord expliquer brievement pourquoi je me suis interesse a ce sujet. C'est, en somme, une banale application du vieux dicton francais << l'occasion fait le larron >>.

II y a maintenant une dizaine d'annees que j'ai quitte l'universite McGill, apres y avoir enseigne pendant vingt-cinq ans et y avoir connu de maniere continue ou presque de grandes satisfactions intellectuelles et professionnelles. En 2002, je suis devenu juge, et les juges canadiens de nomination federale ont l'avantage de pouvoir prendre un conge sabbatique apres un certain nombre d'annees de service (un peu comme les universitaires). C'est ce qui m'est arrive en septembre 2011, lorsque j'ai passe huit mois entre la Faculte de droit de l'Universite McGill et l'Ecole de droit de Sciences Po a Paris. II me fallait un programme de lectures et un theme de recherche. Je me suis dit: n'essayons pas d'etre original a tout prix. Essayons plutot de nous renseigner un peu plus en profondeur sur les origines historiques et sur le fonctionnement actuel de l'appel, de reflechir sur la chose, et puis voyons ce que ca donnera.

Quelques observations preliminaires s'imposent sur les choix que j'ai faits en delimitant le sujet.

Premierement, j'ai laisse de cote l'appel en matiere criminelle ou penale. Ce n'est pas que le sujet manque d'interet, loin de la, mais en traiter convenablement m'aurait entrame trop loin dans des chemins de traverse, car l'appel regi par le Code criminel souleve aussi, et souvent, des questions techniques (par exemple lorsqu'il vise indirectement un verdict de culpabilite prononce par un jury en attaquant les directives donnees par le juge aux jures). II faudrait tenir compte de ces particularismes et cela compliquerait inutilement un expose que je veux garder synthetique et simple. Je ferai quelques fois allusion au droit criminel, mais je laisse a d'autres le soin de donner au sujet l'importance qu'il merite.

Deuxiemement, je vais m'interesser surtout, mais pas exclusivement, a l'appel intermediaire, celui qu'entend une cour d'appel et non celui qu'entend une cour supreme. Ici encore, il y a des ressemblances, auxquelles je ferai quelques fois allusion, mais il y a aussi d'importantes differences, notamment pour ce qui concerne 1'acces aux cours supremes. L'appel de plein droit demeure largement la regle au niveau intermediaire, alors que c'est une exception presque infinitesimale au niveau des cours supremes, ce qui leur donne une tout autre texture institutionnelle.

Yves-Marie Morissette, Juge a la Cour d'appel du Quebec et anden titulaire de la chaire Arnold Wainwright Q.C. a l'Universite McGill. Ce qui suit est une version remaniee, quoique fidele a l'original, du texte que j'ai utilise pour prononcer la Conference Wainwright, le 4 octobre 2012, a l'Universite McGill. Quelques references posterieures a la conference apparaissent ici et la. Je tiens a remercier Daniel Jutras, doyen de la Faculte de droit, ainsi que Daniel Boyer, Wainwright Librarian de la Bibliotheque de droit Nahum Gelber, pour la grande amabilite de leur accueil. Je remercie egalement Me Elizabeth Sigouin et Me Sophie Gratton, mes recherchistes a la Cour d'appel, pour les longues excursions dans des bibliotheques de droit qu'ehes se sont imposees a ma demande, ainsi que M. Scott Home, etudiant en droit a 1'Universite McGill, pour les renseignements qu'il m'a fournis sur plusieurs aspects de l'appel en droit americain. II va sans dire que j'assume seul la responsabilite de ce qui est ecrit ici.

Troisiemement, autant pour l'interet de la chose que par deformation ancienne acquise a McGill, je vais proceder a de frequentes comparaisons. Et ici, je veux introduire rapidement une distinction qui risque de sembler pretentieuse, mais qui en realite est fort simple. Elle m'a bien servi en cours de route. J'ai etudie les questions qui m'interessaient de maniere comparative, c'est-a-dire diachroniquement et synchroniquement. Diachroniquement d'abord : a quand remontent les premieres formes de prise de decision judiciaire qu'on peut raisonnablement qualifier d'appel, comment ont-elles evolue dans le temps et en quoi different-elles notablement de ce qu'on connait aujourd'hui? Synchroniquement ensuite : aujourd'hui, dans les grands systemes de droit occidentaux, quelle est la place de l'appel et comment fonctionne-t-il? Le droit compare m'a occupe pendant toute ma vie professionnelle, ma these de doctorat en etait une de droit public compare, j'ai enseigne le droit compare a McGill pendant plusieurs annees; aussi me semblait-il naturel d'emprunter une voie familiere de comparatiste pour exploiter le theme qui m'interessait et pour tenter d'y voir plus clair.

Pour des raisons assez evidentes (linguistiques entre autres), je m'en suis tenu a quelques systemes de droit: les systemes canadiens, d'abord--mais qui ressemblent beaucoup au notre, y compris sous un angle historique--, les systemes americains, le systeme anglais et le systeme francais. Et j'ai decouvert, comme on le verra, qu'il y a bien des manieres de concevoir et de reglementer l'appel en matiere civile.

I. Considerations historiques sur l'appel

A. Quelques reperes historiographiques

A ma connaissance, il n'y a pas en langue anglaise d'ouvrage consacre specifiquement a l'histoire de l'appel (1). Bien sur, si l'on prend l'exemple du droit anglais (2), les historiens du droit les plus connus (Maine (3), Maitland (4),

Holdsworth (5), Baker (6) et Milsom (7)) abordent tous le sujet. En consultant Holdsworth, le plus encyclopedique, on trouve une description fort detaillee des institutions, de la procedure et de leur evolution, du lendemain de la conquete normande jusqu'au XXeme siecle. II s'en degage une image a la fois complexe et chaotique, un foisonnement de details qui, peut-etre, font ecran a l'essentiel (8). L'appel, en tant que tel, n'est pas le propos de ces historiens, et il manque a leurs exposes une theorie de l'appel, qui permettrait d'avancer une synthese du sujet.

En droit francais, par contre, il existe un tel ouvrage, fort erudit d'ailleurs : c'est YEssai sur l'histoire du droit d'appel de Marcel Fournier, publie a Paris en 1881 (9). L'auteur y retrace l'histoire de l'appel en droit romain puis en droit francais, depuis la periode franque jusqu'a la Revolution francaise. Fournier donne de l'appel une definition, tres simple, qui vaut encore aujourd'hui et qu'on peut utiliser comme point de depart de notre reflexion : << L'appel est une institution qui permet a une partie, qui se croit lesee par un jugement, de s'adresser a une juridiction superieure pour faire reformer la sentence du premier juge >> (10). Au fond, cette description ressemble d'assez pres a la conception que nous avons encore aujourd'hui de l'appel (11).

Par ailleurs, nous devons a deux auteurs americains, fort celebres l'un et l'autre, des ouvrages d'excellente tenue sur l'appel (12). II y est question ici et la de Involution de l'appel a travers le temps bien que ces ouvrages ne portent pas a proprement parler sur l'histoire de l'appel. J'aurai Foccasion d'y revenir, surtout dans la deuxieme partie de cet expose, lorsque je m'interesserai a certains aspects analytiques de l'appel comme nous le conceyons de nos jours.

B. Cadre d'emergence de l'appel comme voie de recours

Des les premieres lignes de son Essai, Fournier annonce une these : l'appel apparait lorsqu'il regne un certain ordre dans l'organisation politique, lorsqu'une administration deja assez perfectionnee fonctionne et lorsqu'une tendance a la centralisation se manifeste (13).

II poursuit et explique que, fondamentalement, si Fon envisage les choses sous l'angle de Fhistoire, et a tres long terme, quatre etapes doivent etre franchies pour qu'emerge Finstitution de l'appel dans les systemes de droit d'Europe continentale (je paraphrase, et tres librement, je dois le reconnaitre (14)):

1. Au premier stade, celle des droits primitifs, dans une societe traditionnelle regie par l'usage et la coutume--ce que le professeur Glenn appelle a chthonic legal tradition (15)--la justice est administree au sein meme de la famille, ou par la communaute immediate, le voisinage, la tribu ou le clan. L'idee d'un appel n'existe pas. Fournier ecrit: << C'est Fepoque ou la chose jugee avait toute sa puissance et des peines severes defendaient de remettre en question ce qui avait ete decide par la tribu >> (16).

2. Au second stade, les hostilites se declenchent entre families, tribus ou collectivites. Cela conduit a l'emergence de chefs de tribu, le plus souvent des chefs guerriers. La monarchie fait alors son apparition, avec une cour, qui est le lieu de certaines deliberations, et dont les membres se voient deleguer certaines responsabilites par le monarque qui ne peut pas tout faire tout seul (c'est le probleme de Guillaume le Conquerant). Les premieres formes d'appel emergent a ce moment et 1'appel, qui a l'origine s'apparente a un recours en grace, est porte aupres du souverain en personne. C'est le cas a Rome sous Auguste, c'est aussi le cas dans la Gaule tranque des premiers carolingiens.

3. Le troisieme stade survient avec la montee de l'aristocratie, lorsque l'administration royale gagne en envergure et se complique, contraignant le souverain a << se degager de la charge de juger en personne >> (17). Aussi nomme-t-il des delegues pour connaitre des appels qui anterieurement lui etaient adresses personnellement. Cette periode est traversee par les derniers carolingiens, Louis IX (Saint Louis) qui meurt en 1270 et Philippe le Bel (1268-1314), fils de Philippe le Hardi et petit-fils de Louis IX. On situe la creation du Parlement de Paris, la premiere veritable cour d'appel en France, << autour de 1250 >>. Le recours exceptionnel au souverain demeure cependant possible.

4. La quatrieme etape est celle des corps intermediaires specialement constitues pour juger les appels sans que le souverain ait desormais a assumer cette tache. Entre 1250 et 1768, annee de l'etablissement du Parlement de Nancy (le tout dernier cree, qui avait ete precede de treize autres), on percoit tres bien le developpement de l'administration royale et la croissance de l'appareil judiciaire, les Parlements etant les cours d'appel qui se repartissent sur le territoire francais et se partagent le travail de regularisation du droit pretorien (18).

Si l'on excepte la courte periode du regime militaire apres 1760 (et qui n'entre dans aucune des phases identifiees par Fournier), on peut avancer l'idee que l'histoire de l'appel au Quebec, de 1763 a aujourd'hui, s'insere tout simplement dans la quatrieme phase. II y a des nuances a faire, puisque le Quebec a longtemps ete une colonie, et j'y reviendrai, mais des 1763 on parle deja d'un corps intermediaire qui exerce au nom du roi une competence generale de revision des decisions judiciaires de premiere instance.

Bien entendu, il en va autrement du droit anglais et du droit francais dont l'histoire s'echelonne sur une periode beaucoup plus longue. II fau drait probablement remonter avant les rois saxons en Angleterre, et tres certainement avant les carolingiens en France, pour atteindre le premier stade de Fournier, celui de la tradition chthonienne. Rassurez-vous, je n'ai pas l'intention de remonter jusque-la. Mais, en considerant rapidement comment les choses ont evolue en Angleterre et en France a partir du second stade, on decouvre plusieurs choses interessantes et dignes de mention. II y aurait beaucoup a approfondir ici, mais faute de temps et d'espace, je vais me contenter d'un survol rapide, en mettant l'accent sur les convergences et les divergences. Entre ces deux troncs fondamentaux, il y a comme d'habitude des differences marquees et fecondes, bien qu'il y ait aussi quelques forts points de ressemblance, ancres dans l'idee meme du droit, comme on finira par la concevoir en Occident.

C. France et Angleterre : des chronologies tres differentes

L'appel comme voie de recours apparait beaucoup plus tot dans les systemes civilistes issus du droit romain, et notamment en France, que dans les systemes de common law. J'ai deja souligne que c'est << autour de 1250 >> que s'organisa ce qui, fonctionnellement, allait devenir la premiere cour d'appel en France, le Parlement de Paris, issu de la Curia Regis (19). Cette transformation s'opere en France entre 1235 et 1344, par un lent processus de professionnalisation de la magistrature (20). Ce processus presente certaines affinites avec revolution d'institutions paralleles en Angleterre (21), meme si les raisons profondes de la professionnalisation semblent avoir ete assez differentes. Et la s'arretent les ressemblances.

Il existait bien a cette epoque, et de l'autre cote de la Manche, une Curia Regis, lointain ancetre de la Court of King's Bench. Mais, en Angleterre, ou presque deux siecles s'etaient alors ecoules depuis la conquete normande, et ou les juges mandates par le Roi exercaient une juridiction de surveillance (22), on ne peut pas vraiment parler d'une competence en appel. Common law et equity ayant longtemps ete une chose et son contraire dans la tradition anglaise, la competence d'appel se developpa passablement plus tard du cote de la Court of Chancery (23), avec de nombreux inconvenients sur lesquels je reviendrai, mais du cote common law, ce fut beaucoup plus laborieux et tardif.

D. Angleterre : les raisons d'une si lente emergence

D'ailleurs, en Angleterre, plusieurs facteurs semblent avoir converge pour rendre nettement plus difficile la transition vers une conception moderne de l'appel.

En premier lieu, et c'est probablement la raison la plus fondamentale, 1'idee meme d'erreur en common law ancienne n'a pratiquement pas de referent et n'a done que peu de prise sur les jugements de cour. Je sais que cela peut sembler etonnant, mais il faut comprendre que, pendant plusieurs siecles, et peut-etre meme jusqu'a Blackstone (done jusqu'a la seconde moitie du XVIIIeme siecle), le droit substantiel, en droit anglais, demeure largement le fait du juge (24). C'est Patrick Glenn, a mon avis, qui a le mieux depeint la chose. Il ecrit d'abord : There were only first-instance judges, no courts of appeal. The judges worked out themselves what was to be allowed. It was better not to suggest they had erred. And the jury, of course, could not (25). Puis il ajoute en note, dans un passage qui cerne parfaitement cette caracteristique de la tradition de common law, les raisons de cette absence d'appel:
   Notably because there were few criteria external to [the judges] to
   conclude that they had. There were, of course, exceptional
   possibilities for doing so, notably by alleging error of law on the
   face of the record (of the trial), such subsequent review (by a
   group of first-instance judges sitting together--the Court of
   Exchequer Chamber) was possible. But since there was no written
   substantive law, there could be no error in its application. The
   jury, then as now, worked in strange and wondrous ways, doing
   'their own justice' [...]. In the common law there is no (written)
   law beyond the judges, so those (even) of first instance have a
   final say, and along with the jury on the merits. Given the
   prominence of the judge in the common law, the finality of their
   judgments came to have fundamental importance in the emergence of
   common law conceptions of positive law, in spite of the judges'
   protest (26).


Deuxiemement, et Glenn fait aussi allusion a ce facteur (27), tres tot dans l'histoire du droit anglais, l'institution du jury va gagner en importance et devenir indissociable des tribunaux de common law. Ce facteur, a lui seul, va retarder de plusieurs siecles l'emergence dune veritable procedure d'appel--apres tout, ce n'est qu'en 1873 que l'institution moderne fera son apparition (28), vingt-quatre ans apres la creation- d'une veritable cour d'appel au Quebec.

Troisiemement, le systeme des forms of action et des brefs de prerogative va lui aussi entraver le mouvement vers une procedure d'appel unifiee. Le writ of error, qui est l'ancetre du bref de certiorari accorde notamment en cas d'error of law on the face of the record, tiendra longtemps lieu d'appel, mais sous une forme archa'ique et extremement formaliste qui sera universellement decriee par la suite (29).

Enfin, et quatriemement, il convient de rappeler le role du Parlement, et tout particulierement de la House of Lords, dans l'appareil judiciaire anglais, un role qui est apparu sous les Tudors, soit relativement tot (fin XVeme, debut XVIeme siecles) dans l'histoire anglaise (30), avec toutes les ambiguites que cela comportait. Outre l'entorse apparente au principe de la separation des pouvoirs, l'existence de cette procedure malgre tout assez frequentee (31) permettait a des pairs, meme sans formation juridique, de prendre part a la decision. Ils ne cesserent generalement de le faire qu'a partir de 1844 (32) et, aussi tard que 1883, l'un d'entre eux tentait encore, mais sans succes, d'ajouter sa voix a celles des juges professionnels (33). Un peu a la maniere de la Curia Regis entre 1200 et 1400, la House of Lords va pourtant parvenir a se transformer, par une sorte de transsubstantia- tion, et elle aura deja les caracteristiques d'une cour supreme a la fin du XIXeme siecle. Mais la transition sera longue et delicate (34).

Une derniere nuance s'impose, cependant, et elle est de taille. L'appel s'est bel et bien developpe assez tot en Angleterre, quoique de maniere empirique et apparemment fort desordonnee, du cote de la Court of Chancery. C'est en partie pourquoi il faudra attendre l'unification des juridictions de common law et d'equity, le 1er novembre 1876, pour qu'une cour d'appel intermediaire de competence generale s'integre a la hierarchie judiciaire anglaise et exerce des pouvoirs du type de ceux anterieurement confies a la Cour d'appel du Quebec en 1849. Les resistances aux reformes semblent avoir ete moins fortes ici qu'en Angleterre.

E. France : la trajectoire singuliere des Parlements

Abordons brievement la tradition civiliste puisqu'elle est la premiere qui ait metabolise, en quelque sorte, l'idee de l'appel.

On a vu que la demarcation entre les pouvoirs judiciaire, legislatif et executif a longtemps ete poreuse en droit anglais. En un sens, d'ailleurs, ce qu'en dira Montesquieu dans l'Esprit des lois est autant une vue de l'esprit qu'une realite. Mais une confusion d'un meme genre, quoique bien differente dans ses effets, se retrouve avec les Parlements du droit civil francais.

Les Parlements ont en effet competence pour enregistrer les edits royaux dans leur ressort. On dit en langage moderne que cette formalite << correspond a peu pres a ce qu'est actuellement la publication au Journal Officiel >> (35). Mais la formalite n'en demeure pas moins essentielle, car sans elle l'edit royal ne peut recevoir application dans le ressort. Or, et c'est la ce qui est interessant, les Parlements tres tot ont pris l'habitude de verifier la compatibilite des edits royaux avec les coutumes locales (coutumes ecrites la plupart du temps) avant de les enregistrer. En 1757, le Parle ment de Bordeaux, dans ses Arretes et remontrances, tient a ce sujet le propos suivant:
   Le parlement, sans participer aucunement au pouvoir legislatif qui
   reside d'une maniere incommunicable dans la personne du seigneur
   roi, est neanmoins le conseil legal du souverain en matiere de
   legislation; il est tenu par ce devoir et par la religion du
   serment, de verifier la loi, de juger l'avantage dont elle peut
   etre pour le monarque et ses sujets, de la comparer aux lois
   anciennes et fondamentales de l'Etat; et il ne peut et ne doit
   l'enregistrer qu'autant qu'elle ne renferme rien de contraire a ces
   lois primitives d'ou dependent la surete du trone et le bonheur des
   peuples (36).


Bien entendu, cette prerogative invoquee par les Parlements fait rarement l'affaire du monarque lorsqu'elle sert a neutraliser ses edits. Il se developpe meme avec le temps une sorte de jeu d'escalade en plusieurs etapes. Le roi envoie un edit, le Parlement refuse de l'enregistrer et transmet ses remontrances au Roi, qui repond par des lettres de jussion enjoignant le Parlement d'enregistrer, ce a quoi le Parlement riposte par des iteratives remontrances. Le roi doit alors se deplacer, venir lui-meme au Parlement et tenir un lit de justice pour que soit enregistre l'edit qui donne effet a ses volontes (37). Il existe une riche iconographie de ces occasions solennelles, dont certaines tiennent veritablement de l'affrontement symbolique avec le monarque.

Mais on considere egalement que, lorsque le monarque tient bien le pays, il controle les Parlements. Il en fut ainsi de Louis XIV : sa grande Ordonnance Civile d'avril 1667, voulue par Colbert, redigee par Pussort (38), et promulguee (lire imposee) par Louis XIV, met rudement au pas les Parlements et contient de nombreuses dispositions sur l'appel. Cette ordonnance, qui en est une avant tout de procedure civile, reprend avec insistance un theme recurrent dans les ordonnances royales des XVIeme XVIIeme siecles : l'injonction faite aux juges de << garder et faire garder >> les ordonnances royales, << sans y contrevenir sous quelque pretexte que ce soit, d'equite ou autrement>>. Il s'agit, ecrit Jacques Krynen, historien du droit, d'une << machine de guerre tournee contre la haute magistrature >> (39). Son but est de << reduire la fonction de jugement a une simple application mecanique de la loi >> (40). En somme, cessez de vous defiler, faites votre travail et appliquez la loi telle qu'elle est ecrite.

Ces idees ont la vie dure et elles survivront a la Revolution francaise lorsque le pouvoir politique changera radicalement de mains. En une serie d'expressions-chocs, Krynen parle de la << negation revolutionnaire du pouvoir judiciaire >> (41), dun << complet basculement legicentriste >>, dune << loi sacralisee >> et dun << juge mecanise >>; << la loi dans le discours revolutionnaire ambiant se voit celebree avec une ferveur d'intensite au moins egale a celle qui entourait precedemment la figure du monarque >> (42). Bien que les choses se soient beaucoup nuancees depuis, je crois qu'il demeure dans la culture juridique francaise un attachement a la loi ecrite--parions de legicentrisme si l'on veut--qui, pour des raisons profondes et tres anciennes, ne pouvait apparaitre en droit anglais.

F. Les transformations de la finalite de l'appel a travers les ages

Je voudrais mentionner un dernier aspect des choses, qui m'a frappe lors de mes lectures sur l'histoire de l'appel, et qui tient a ceci : l'appel a travers le temps se transforme sous un aspect fondamental qui est celui de sa finalite intime.

Il est evident que, plus l'on remonte dans le temps, plus les institutions qui administrent la justice (je serais tente de dire << qui administrent l'idee qu'on se fait de la justice a une epoque donnee >>) s'eloignent des notres. Et cela vaut pour l'appel comme pour les autres composantes d'un systeme de justice. Il devrait aller de soi que, l'appel a l'epoque des ordalies et des duels de justice, ce n'est vraiment pas la meme chose que l'appel au XVIIIeme siecle ou a plus forte raison aujourd'hui.

Et done, on peut comprendre, par exemple, qu'entre le XIeme siecle et la fin du XVeme siecle (en gros, l'epoque medievale jusqu'a la fin du bas Moyen Age), alors que la monarchie est theorisee comme etant de droit divin (en anglais, the divine-right theory of kings), on concoit l'appel bien differemment d'aujourd'hui. Il faut nuancer, bien sur. La monarchie de droit divin, chere a Louis XIV qui va regner jusqu'en 1715, avait deja fait long feu en Angleterre au moment de la Glorieuse Revolution (1688-89) et du Bill of Rights. Mais, ce qui est certain, e'est que tout au long des quatre ou cinq premiers siecles du deuxieme millenaire, la monarchie se veut de droit divin, et rendre justice (au temps de Louis IX, par exemple) est une prerogative capitale du monarque, meme s'il peut en deleguer la responsabilite. La monarchie feodale se definit comme une institution qui, dans son essence, est dispensatrice de justice pour les sujets du roi (43).

Dans une telle perspective, commettre une injustice alors qu'on rend justice au nom du Roi qui, lui, tient sa prerogative de Dieu, est une forfaiture, un acte en quelque sorte blasphematoire et extremement grave. Et on comprend alors pourquoi l'appel, a cette epoque, la ou il existe, revet souvent sinon habituellement la forme d'une procedure dirigee contre le juge, contre la personne du juge.

Il y a d'ailleurs un mot pour decrire cette procedure, un substantif, c'est le <<faussement>>, dont vous trouvez la definition encore aujourd'hui dans le Grand Robert. <<Faussement>> signifie << voie de recours par laquelle un plaideur faussait son jugement >> (44). Et << fausser >> signifie << declarer "faux et menteur" son juge, et le provoquer en duel judiciaire >> (45), puisque pendant longtemps au cours de cette periode le duel est un mode de preuve privilegie (46). Montesquieu a decrit par le menu detail les rapports entre le << combat judiciaire >> et l'appel (47), et comment Louis IX, dans ses propres domaines, avait aboli le duel dans les procedures de faussement. C'est la multiplication des appels qui en transforma la configuration. Montesquieu, lui-meme president a mortier du Parlement de Bordeaux, ecrit assez drolement:
   Dans la suite, ce qui n'etait que deux cas particuliers [le
   faussement et l'appel de defaut de droit] etant devenu general pour
   toutes les affaires, par l'introduction de toutes sortes d'appels,
   il parut extraordinaire que le seigneur fut oblige de passer sa vie
   dans d'autres tribunaux que les siens, et pour d'autres affaires
   que les siennes. [...] Et, quand l'usage des appels devint encore
   plus frequent, ce fut aux parties a defendre l'appel; le fait du
   juge devint le fait de la partie (48).


A quelques variations pres, on observe un phenomene semblable en droit anglais. Maitland et Pollock ecrivent: The idea of a complaint against a judgment which is not an accusation against the judge is not easily formed (49). A cette epoque, en droit anglais, et sous reserve de certaines nuances (50), l'appel n'existe pas encore en common law, mais les jurys occupent deja une place importante dans l'administration de la justice et il faut un moyen de controler leurs decisions. Aussi les jures sont-ils ceux que vise la principale voie de recours en revision, le writ of attaint. Et ce n'est pas une mince affaire. Holdsworth en situe l'apparition en 1202 (51); techniquement, son abolition date d'une loi de 1825 (52) mais il tomba en desuetude plus d'un siecle auparavant. Les jures, a l'origine, jouaient un role de temoins. Ce n'est que plus tard qu'ils sont appeles a prononcer un verdict sur une preuve faite devant eux. Le writ of attaint se fonde sur la suspicion qu'un premier jury de 12 membres a trahi son serment en rendant un faux verdict; si le jury de 24 membres qui est alors forme conclui a la faussete du verdict, les premiers jures sont emprisonnes pour un an et leurs biens meubles (chattels) sont confisques (53). On voit que porter un jugement comportait deja, et la aussi, certains risques ...

Mais la morphologie du writ of attaint se modifiera assez rapidement. Deja vers 1230, Bracton distingue les verdicts parjures des verdicts fatuous ou mistaken, hypothese qui selon lui doit attenuer la rigueur de la sanction imposee aux jures (54). L'idee d'errare humanum est progresse, lentement mais surement. Comme nous sommes en droit anglais, c'est vers la jurisprudence qu'il faut nous tourner, et nous avons sous la main une espece qui sera lourde de consequences sur la maniere de concevoir, en appel ou autrement, l'erreur revisable par une juridiction superieure.

Une affaire celebre, Bushell's Case (55), va servir de revelateur. En 1670, William Penn, le futur fondateur de la Pennsylvanie, est un Quaker militant de 26 ans. Il a recu une excedente education et il est le fils d'un amiral celebre. Avec un nomme William Mead, Quaker lui aussi, il est accuse d'avoir pris part a un attroupement illegal (unlawful congregating and assemblies) et il est traduit devant un jury. Le jury l'acquitte, malgre les protestations du juge qui, devant ce resultat, fait emprisonner les jures pour avoir prononce un verdict contraire a ses directives. L'un des jures, Edward Bushell, obtient un bref d'habeas corpus. L'affaire est jugee par la Court of Common Pleas. Le juge en chef Sir John Vaughan prononce un jugement unanime, qui est particulierement savant et documente pour l'epoque. Il aura plusieurs impacts importants (56) sur la competence de la Court of Common Pleas, sur la portee du bref d'habeas corpus, sur la notion de jury nullification, sur l'independance des jurys et sur l'usage inapproprie de writ of attaint pour les priver de leur autonomie. A compter de cette date, d'ailleurs, le writ of attaint tombe rapidement en desuetude, sauf dans les cas de veritable subornation de jures (57). Mais l'affaire est surtout remarquable, a mon avis, parce qu'on y voit sourdre une premiere distinction entre, d'une part, ce qui ne constitue que des opinions divergentes mais acceptables dans un cadre donne, et d'autre part, ce qui est une opinion erronee par rapport a une opinion correete. Je cite un extrait, etincelant quand on songe a l'epoque, de cet ancien jugement:
   I would know whether any thing be more common, than for two men
   students, barristers, or Judges, to deduce contrary and opposite
   conclusions out of the same case in law? And is there any
   difference that the two men should infer distinct conclusions from
   the same testimony: Is any thing more known than that the same
   author, and place in that author, is forcibly urged to maintain
   contrary conclusions, and the decision hard, which is in the right?
   Is anything more frequent in the controversies of religion, than to
   press the same text for opposite tenets? How then comes it to pass
   that two persons may not apprehend with reason and honesty, what a
   witness, or many, say, to prove
   in the understanding of one plainly one thing, but in the
   apprehension of the other, clearly the contrary thing: must
   therefore one of these merit fine and imprisonment, because he
   [does] that which he cannot otherwise do, preserving his oath and
   integrity? And this often is the case of the Judge and jury (58).


C'est etonnamment moderne. Vaughan ecrit ceci en 1670; il est un contemporain de Locke, de Spinoza et de Newton, et l'on sent deja poindre les Lumieres a l'horizon, le souffle novateur des idees de demain. Il y a dans ce passage un indice serieux de ce qui distingue encore de nos jours la conception de l'appel en droit francais et en droit anglo-americain. J'y reviendrai, mais avant cela je voudrais nous rapprocher du Quebec et faire quelques observations sur l'appel tel qu'il est apparu ici, en droit local. Une histoire somme toute parfaitement honorable.

G. L'appel en droit quebecois de 1763 a 1849 : une excursion coloniale

La creation de la Cour d'appel du Quebec, telle qu'elle existe dans sa forme actuelle, date de 1849. Bien entendu, au cours des 160 dernieres annees, beaucoup de choses ont change--le nom de la Cour, le nombre des juges qui y siegent, le contour general de sa competence, la frequence et la duree des periodes ou elle siege, et bien d'autres choses encore.

De maniere plus fondamentale, cependant, la Cour demeure aujourd'hui l'institution qu'elle etait au moment de sa creation. J'entends par la que sa composition (les membres d'une magistrature independante choisis au sein du barreau local) et sa principale fonction (entendre les appels de tous les tribunaux de premiere instance au Quebec) montrent qu'elle descend en droite ligne de la cour creee en 1849 par l'Acte pour etablir une cour ayant juridiction en appel et en matieres criminelles, pour le Bas-Canada (59). Et on peut meme affirmer que la Cour telle que nous la connaissons aujourd'hui doit son existence a deux figures importantes de l'histoire du Canada, fort probablement John George Lambton, mieux connu comme Lord Durham, et certainement aussi Louis-Hippolyte Lafontaine (60), qui etait premier ministre de la Province Unie du Canada au moment de l'adoption de la loi de 1849.

Des 1663, en Nouvelle-France, Louis XIV avait cree le Conseil souverain, appele par la suite le Conseil superieur, et dont cinq des membres exercaient une competence generale d'appel pour tous les tribunaux inferieurs (par exemple, la prevote de Quebec). Mais le Conseil etait egalement dote de pouvoirs legislatifs et executifs, en tant que plus haute autorite de la colonie a une epoque ou l'idee de separation des pouvoirs etait encore en gestation. Tel etait l'etat des choses lorsque, en 1760, Pierre de Vaudreuil capitula a Montreal devant Jeffery Amherst, un an apres que Jean-Baptiste de Ramezay eut lui-meme rendu les armes a Quebec devant George Townsend. Commence alors une periode de 80 ans au cours de laquelle les institutions judiciaires seront plusieurs fois transformees, parfois de maniere a engendrer des resultats imprevisibles et une grande confusion (61).

Sans doute peut-on s'etonner de voir qu'il existe d'importants et tres serieux travaux de recherche, dont certains sont tout recents, sur Involution des institutions judiciaires de la Nouvelle-France jusqu'a la Confederation (62). La question est a la fois complexe et tres technique. Je n'ai pas l'intention d'entrer ici dans le vif de ce sujet mais je tiens a m'arreter brievement sur les principales etapes historiques qui ont mene a la loi de 1849.

Les membres du Montreal History Group (le professeur Donald Fyson de l'Universite Laval et ses coauteurs) ont publie une etude extremement precise et detaillee de la structure des tribunaux quebecois entre 1764 et 1860. Ils distinguent sept periodes et identifient un veritable labyrinthe de tribunaux de premiere instance allant de la Cour de plaids communs (63) ou Cour des plaidoyers communs (64) (la Court of Common Pleas) a la Cour des requetes, la Cour des Commissaires, la Cour de district, la Cour provinciale, la Cour de chancellerie et la Cour d'homologation. Cette enumeration de certains tribunaux ayant competence en matiere civile est tres incomplete--et ne parlons meme pas des juridictions criminelles, qui elles aussi etaient fort nombreuses. Cependant, comme je vais me limiter aux juridictions d'appel en matiere civile, il ne m'est pas necessaire de tenir compte de tous ces details ni de respecter la periodisation, tout a fait vraisemblable mais trop complexe pour mes fins, qu'adoptent ces derniers auteurs.

Entre 1760 et 1764, periode du gouvernement militaire, l'autorite judiciaire d'appel est confiee a des officiers militaires (65). Par la suite, on peut dire que la structure des juridictions d'appel au Quebec traverse quatre phases, dont chacune commence par une circonstance et une date precises : l'Ordonnance du Gouverneur Murray du 17 septembre 1764, YActe de Quebec entre en vigueur le 1er mai 1775, la reorganisation des tribunaux par Lord Durham en juin 1838 et, finalement, la loi de 1849 que j'ai mentionnee plus tot.

1. L'Ordonnance dn 17 septembre 1764--un premier systeme judiciaire

La premiere periode s'annonce avec la Proclamation Royale du 7 octobre 1763. James Murray, le Gouverneur de la Province de Quebec, recoit des directives detaillees qui lui sont adressees de Londres par le Roi. Se conformant a ces directives, il promulgue le 17 septembre 1764, done presque un an apres la proclamation royale, une Ordinance for regulating and establishing Courts of Judicature (66). Deux cours sont etablies a cette occasion, la Cour des plaidoyers communs et la Cour du Banc du Roi, concues Tune et l'autre comme les institutions du meme nom en Angleterre. Mais la ressemblance est loin d'etre parfaite. Le Gouverneur nomme les juges de la Cour des plaidoyers communs alors que le juge en chef de la Cour du Banc du Roi--qui est aussi le seul juge de cette cour--recoit sa commission directement du Roi. On sait assez peu de choses sur le fonctionnement reel de ces deux tribunaux, mais on sait que la Cour du Banc du Roi entend comme tribunal de premiere instance toutes les affaires criminelles d'importance et qu'elle siege avec un jury. Fyson et ses coauteurs ecrivent de la competence civile de la Cour : Its actual civil jurisdiction is more difficult to gauge, since in theory it overlapped that of the Court of Common Pleas; however, it was probably limited to more important civil cases (67).

Neanmoins, je releve trois choses. Premierement, dans les affaires ou le montant en litige est de 10 [pounds sterling] ou plus, la Cour du Banc du Roi exerce une competence d'appel sur la Cour des plaidoyers communs. Deuxiemement, dans les affaires ou le montant en litige est de 300 [pounds sterling] ou plus, les jugements de la Cour du Banc du Roi peuvent faire l'objet d'un appel au Gouverneur et son conseil. Cette procedure, 1'appel au Gouverneur en conseil, est la norme a 1'epoque dans toutes les colonies britanniques et elle va survivre a l'adoption de Y Acte de Quebec de 1774 (68). Troisiemement, lorsque le montant en litige est de 500 [pounds sterling] ou plus, il est possible de porter en appel les decisions du Gouverneur en conseil en s'adressant au Roi, c'est-a-dire au Conseil Prive a Londres (69).

Ce premier systeme judiciaire souffrait de quelques faiblesses qui le rendaient peu fonctionnel. J'en mentionnerai trois.

D'abord, avant l'entree en vigueur de l'Acte de Quebec, on pouvait tegitimement s'interroger sur le droit applicable dans les litiges entre habitants locaux, ceux qu'on appelait les << Canadiens >>. Etait-ce l'ancien droit francais (les coutumes), etait-ce le droit anglais, devait-on distinguer entre les affaires nees avant 1760 et celles posterieures a la capitulation (70)?

Ensuite, la Cour des plaidoyers communs instituee par l'Ordonnance de Murray avait pour vocation particuliere de statuer sur les litiges entre << Canadiens >> et, de fait, elle rendra 352 jugements durant la periode initiate qui m'interesse ici (71). Mais tes juges de la Cour des plaidoyers communs, pour acceder a la fonction, devaient preter serment d'allegeance, ce qui a l'epoque semblait incompatible avec la foi catholique. Place dans la position delicate d'avoir a choisir des protestants parlant le francais, te Gouverneur donne priorite a la langue sur le droit. Il choisit tes juges de la Cour des plaidoyers communs non pas en fonction de leurs connaissances juridiques mais parce que, bien que protestants, ils parlent le francais. lis seront done marchand, militaire ou medecin, Suisse, Huguenot ou simplement bilingue--peu importe--, mais certainement pas des juristes verses en droit francais et rompus aux habitudes du pretoire (72). Cela dit, il semble bien, selon des recherches recentes sur les archives de l'epoque, que les juges en question, peut-etre parce qu'ils n'etaient pas juristes, se montraient comprehensifs lorsqu'il fallait trancher des litiges entre << Canadiens >> et que l'on invoquait devant eux les preceptes du droit francais anterieur a 176073.

Troisiemement, la plupart des jugements de la Cour des plaidoyers communs pouvaient faire l'objet d'un appel a la Cour du Banc du Roi. Or, selon l'Ordonnance de 1764, la Cour du Bane du Roi devait decider des affaires qui lui etaient soumises in a manner agreeable to the Laws of England and to the Ordinances of the Province. Par consequent, les memes affaires faisaient l'objet de jugements rendus en premiere instance et en appel en vertu de regles de droit souvent differentes. Cette anomalie ne semble pas avoir preoccupe le premier juge en chef de la Province, William Gregory (dont on s'accorde a dire qu'il etait a la fois pusillanime de temperament et mediocre juriste). Son successeur, William Hey, qui entre en fonctions en fevrier 1766, etait mieux qualifie et remedia a cet etat de choses en posant comme principe que les memes regles recevraient application en premiere instance comme en appel (74).

2. Les ameliorations apportees par 1 'Acte de Quebec

La seconde periode, qui en est une de consolidation, commence par l'entree en vigueur de YActe de Quebec le 1er mai 1775. Le principal effet de cette loi, on l'a vu, est de retablir << officiellement >> par son article VIII les << loix et coutumes du Canada >> (75) pour tout ce qui concerne dans le cas des << sujets Canadiens [...] leurs proprietes et leurs droits des citoens>> (76). L'Acte de Quebec dissipe done les ambigui'tes qui subsistaient depuis 1760. En outre, il confirme que la plus haute autorite gouvernementale au Quebec sera le << Conseil pour les affaires de la Province de Quebec >>, constitue d'au moins dix-sept et d'au plus vingt-trois personnes et preside par le Gouverneur (article XII). Id Acte de Quebec a peu a dire sur les tribunaux (article XVII). Des son entree en vigueur, cependant, le Gouverneur, Sir Guy Carleton, recoit de nouvelles directives royales pour la constitution de tribunaux de competence civile et criminelle (77). Elies prevoient que le meme Conseil, qui est investi des pouvoirs legislatif et executif, continue ra egalement d'exercer la competence dune cour d'appel (78) pour la Province. Cette cour d'appel est constituee d'un quorum de cinq membres du Conseil, sous la presidence du Gouverneur, ou en son absence du Lieutenant-Gouverneur, ou en leur absence du Juge en chef de la Cour du Banc du Roi (qui est membre d'office du Conseil) (79). Les choses en resteront la jusqu'en 1794. Cette annee-la, dans le sillage de l'Acte constitutionnel de 1791 (80) et en raison de la croissance de la colonie, deux Cours du Banc du Roi sont creees, l'une pour le district de Quebec et l'autre pour le district de Montreal, chacune ayant son juge en chef (le juge en chef du district de Quebec est aussi le juge en chef de la province); un juge de la Cour du Banc du Roi est nomme comme resident aux Trois-Rivieres, avec rang de juge puisne. Ce sont ces developpements qui engendreront la situation tres anormale denoncee en 1838 par Lord Durham (81).

Avant de m'arreter sur cette anomalie et sur les mesures qui seront prises pour y remedier, je veux dire quelques mots des personnes qui a l'epoque occupent des fonctions judiciaires. Depuis l'Acte de Quebec, l'obstacle que constituait le serment d'allegeance est leve et il est possible de nommer a la Cour des plaidoyers communs ou a la Cour du Banc du Roi des juges issus des professions juridiques locales. Ainsi, Jean-Antoine Panet sera le premier francophone nomme successivement a chacune de ces deux cours en janvier puis en decembre 1794, mais il demissionna rapidement de la premiere et refusa la nomination a la seconde pour se consacrer a la politique (82). Pierre-Amable de Bonne, personnage influent dans la vie politique de la colonie et juriste de qualite, sera juge a la Cour du Banc du Roi de Quebec de 1794 a 1812. Joseph-Remi Vallieres de SaintReal sera le premier francophone a presider la Cour du Bane du Roi, en 1842, a Montreal (83). Ces deux derniers juges eurent l'un et l'autre des carrieres judiciaires qu'on peut qualifier de brillantes.

Mais je vais plutot prendre comme exemple le juge Jonathan Sewell (84), qui fut juge en chef du Quebec de 1808 a 1838. Il n'etait peut-etre pas le plus representatif, mais il etait certainement l'un des plus influents. Ne a Cambridge, Massachusetts, en 1766, Sewell etait le fils de Jonathan Sewell pere, alors Procureur general de cette colonie (85). En raison des troubles prerevolutionnaires aux Etats-Unis, la famille de Sewell rentre en Angleterre, ou il fait ses etudes a l'Universite d'Oxford. Il devient membre du Barreau a Londres en 1788 puis vient s'etablir au Quebec l'annee suivante dans le but d'y exercer le droit. La pratique du droit lui reussit puisque des 1793 il est nomme solliciteur general par le Gouverneur, puis Procureur general deux ans plus tard en 1795.

Sewell a rapidement appris le francais et s'est mis a l'etude du droit francais. C'est un violoniste de talent qui mene une vie sociale tres active a Quebec. Il aura seize enfants (86) avec sa femme Henrietta Smith, filie de William Smith qui fut lui-meme juge en chef du Quebec de 1786 a 1793, apres avoir ete juge en chef de New York a compter de 1780.

Sewell devient juge en chef du Quebec le 22 aout 1808. En cette qualite, il est membre du Conseil executif et du Conseil legislatif (il fait incontestablement partie de ce que Louis-Joseph Papineau et quelques autres appellent << la clique du Chateau St-Louis >>). Il preside le Conseil executif lorsque celui-ci siege comme cour d'appel et il preside aussi le Conseil legislatif. Cela dit, il semble avoir ete un excellent juriste, quelqu'un pour qui la coexistence du droit civil francais et du droit criminel anglais au Bas-Canada is the triumph of good sense over national prejudice (87). De passage a Paris, il achete quelque 600 volumes de droit francais pour la bibliotheque du Barreau de Quebec. Il est membre elu de l'American Philosophical Society (une distinction tres prestigieuse a l'epoque) et l'Universite Harvard lui decerne en 1832 un doctorat honorifique. Au moment de sa mort, sa succession comprenait une bibliotheque de pres de 1500 ouvrages, une riche cave a vin et un domaine rural en Auvergne. En d'autres termes, on a manifestement affaire ici a un personnage de grande stature intellectuelle et sociale. Son ancienne demeure, magnifique pour l'epoque, existe toujours a Quebec. Situee rue Saint Louis, elle est la voisine du Cercle de la Garnison, ce qui, on en conviendra, est une adresse respectable ...

3. La critique de Lord Durham

Ce qui m'amene a la troisieme phase de cette longue evolution vers une cour d'appel moderne. Les membres de la magistrature de l'epoque semblent avoir ete convenablement qualifies pour exercer leurs fonctions, la n'est pas le probleme qui preoccupera Lord Durham. L'anomalie de principe tient evidemment a ce que le sommet de la hierarchie judiciaire locale soit un organe a la fois executif et judiciaire. Or, un facteur vient aggraver les choses, le fait qu'il existe desormais deux districts d'appel, l'un a Quebec et l'autre a Montreal. Lord Durham donnera de la situation qu'il trouve au Bas-Canada une description tres peu flatteuse, comme l'avait d'ailleurs fait avant lui Alexis de Tocqueville dans ses carnets de voyage au Bas-Canada lorsqu'il decrivit un proces pour diffamation observe le 27 aout 183 (188).

Je crois que la meilleure facon d'evoquer cette question est maintenant de ceder la parole a Lord Durham :
   I must now turn from the lowest to the highest civil tribunal of
   the Province. In a country in which the administration of justice
   is so imperfect in all the inferior stages, and in which two
   different and often conflicting systems of law are administered by
   judges whose professional education and origin necessarily cause
   different leanings in favour of the respective systems in which
   each is more particularly versed, the existence of a good and
   available appellate jurisdiction, which may keep the law uniform
   and certain, is a matter of much greater importance than in those
   countries in which the law is homogeneous, and its administration
   by the subordinate tribunals is satisfactory. But the appellate
   jurisdiction of Lower Canada is vested in the Executive Council, a
   body established simply for political purposes, and composed of
   persons in great part having no legal qualifications whatsoever.
   The Executive Council sits as a court of appeal, four times in the
   year, and for the space of ten days during each session; on these
   occasions the two Chief Justices of Quebec and Montreal were, ex
   officio, presidents, and each in turn presides when appeals from
   the other's district were heard. The laymen who were present to
   make up the necessary quorum of five, as a matter of course, except
   in some instances, in which party feelings or pecuniary interests
   are asserted to have induced the unprofessional members to attend
   in unusual numbers, to disregard the authority of the Chief
   Justice, and to pervert the law. In the general run of cases,
   therefore, the decision was left to the President alone, and each
   Chief Justice became, in consequence, the real Judge of appeal from
   the whole court of the other district. It is a matter of perfect
   and undisputed notoriety, that this system has produced the results
   which ought to have been foreseen as inevitable; and that, for some
   time before I arrived in the Province, the two Chief Justices had
   constantly differed in opinion upon some most important points, and
   had been in the habit of generally reversing each other's judgments
   (89). Not only, therefore, was the law uncertain and different in
   the two districts, but, owing to the ultimate power of the Court of
   Appeal[s], that which was the real law of each district, was that
   which was held not to be the law by the Judges of that district.
   This is not merely an inference of my own; it is very clear that it
   was the general opinion of the profession and the public. The Court
   of Appeal[s], as re-modelled by me, at the only sitting which it
   held, reversed all but one of the judgments brought before it. This
   induced a member of the court to remark to one of the Chief
   Justices, that so general a reversal of the law of a very competent
   court below, by a tribunal so competent as the Court of Appeals
   then was, appeared to him utterly inexplicable, inasmuch as it
   could nowise be attributed, as it was before, to the influence of a
   single Judge. The reply of the Chief Justice was, that the matter
   was easily accounted for; that the system previously adopted in the
   Court of Appeals had rendered the decision of the court below so
   complete a nullity, that the parties and counsel below often would
   not take the trouble to enter into the real merits of their case,
   and that the real bearing and law of the case were, generally, most
   fully stated before the Court of Appeals.

   As the business of the Court of Appeals was thus of great extent
   and importance, it became necessary that, having, from political
   considerations, altered the composition of the Executive Council, I
   should re-organize the Court of Appeals. I determined to do this
   upon the best principle that I could carry into effect, under the
   circumstances of the case; for, as the constitution of the Court of
   Appeals is prescribed by the Constitutional Act, I could not vest
   the appellate jurisdiction in any other body than the Executive
   Council. I called, therefore, to the Executive Council the Chief
   Justice and Puisne Judge from each of the two districts of Quebec
   and Montreal, and by summoning also the Judge of Three Rivers, I
   gave the members of the two conflicting tribunals an impartial
   arbiter in the person of M. Valliere de [Saint-Real], admitted by
   universal consent to be the ablest French lawyer in the Province.
   But the regulations of the Executive Council, which it was supposed
   I could not alter in this case, required the presence of a quorum
   of five; and as no Judge could sit on an appeal from his own court,
   I had now only provided three for every appeal from the two greater
   districts. In order to make up the quorum, the court was therefore
   attended by two other executive councillors, one of whom, by his
   thorough knowledge of commercial law, and his general experience,
   was commonly admitted to have rendered essential service. I believe
   I may confidently say that the decisions of this court carried far
   greater weight than those of any previous court of appeals (90).


Avant meme la publication de son rapport et peu de temps apres son arrivee au Bas-Canada, Lord Durham avait transmis une note a Lord Glenelg (91) qui contenait l'observation suivante :
   The Executive Council is still the Court of Appeals. The only
   alteration in practice is, in having sworn in as Executive
   Councillors an additional number of judges, and not having summoned
   to the Council, when it sat as a Court of Appeals only, such
   members as had received no legal education (92).


Mais le moyen utilise par Lord Durham n'etait qu'un expedient temporaire auquel il fallait substituer tot ou tard une solution durable. Entre 1843 et 1849, une formule emergerait finalement pour completer la longue gestation de la Cour d'appel.

Le passage de Durham au Canada fut somme toute fort bref. Peu de temps apres son arrivee, il avait adopte un decret pour exiler aux Bermudes certains des rebebes de 1837 et pour prohiber le retour d'exil de ceux des Patriotes qui avaient fui aux Etats-Unis. Les adversaires politiques de Durham a Londres mirent en doute la legalite de ces mesures et le gouvernement britannique resolut assez rapidement de repudier le decret controverse. Apprenant cette decision, Durham, qui etait arrive au Canada le 27 mai 1838 (93), demissionna de son poste de Gouverneur le 9 octobre 183893. Il est assez remarquable, dans ces conditions, que son rapport, paru a Londres en fevrier 1839, eut le retentissement que l'on sait et un impact considerable sur la politique coloniale du gouvernement britannique.

L'idee maitresse de Durham pour redresser la situation politique dans les Canadas etait d'y introduire ce qu'on appellera par la suite le principe du << gouvernement responsable >> (94), un principe qui entrera progressivement en action a partir de YActe d'Union de 1840 (95). II est clair qu'entre 1840 et 1848, la controverse du << gouvernement responsable >> monopolise les esprits dans les milieux politiques. Mais c'est aussi pendant cette periode qu'une autre institution consideree par Durham comme essentielle au bon fonctionnement du gouvernement colonial (a good and available appellate jurisdiction, which may keep the law uniform and certain (96)) va prendre forme peu a peu. Sans doute cela n'est-il pas passe completement inapercu, mais on ne peut dire pour autant que cet aspect des reformes souleva de grandes passions.

4. L'emergence d'une Cour d'appel modeme, 1843 a 1849

La premiere serie de mesures apparait en 1843. Thomas Cushing Aylwin, solliciteur general dans l'administration Baldwyn/Lafontaine, joue un role important dans leur adoption (97). Aylwin, qui representa Portneuf puis la Ville de Quebec a l'Assemblee legislative entre 1841 et 1848, avait une reputation enviable comme juriste. En 1849, il devint juge a la Cour du Bane de la Reine a Montreal et par la suite, en 1858, il fut un membre influent du tribunal special constitue pour mettre fin au regime de tenure seigneuriale de l'ancien Bas-Canada. Trois mesures specifiques doivent etre considerees ici; toutes trois s'inscrivent dans la pensee de Lord Durham et des autres penseurs whigs de l'epoque.

Une loi de 1843 (98) introduit d'abord une forme relative d'inamovibilite pour les juges. Sauf dans le cas des juges en chef, qui eux sont nommes par Londres (et detiennent leur commission du monarque), les juges du Quebec peuvent etre revoques ou destitues par simple decision du Gouverneur. Desormais, ces memes juges beneficieront d'un regime semblable a celui qui s'applique aux juges anglais depuis le Act of Settlement, 1700 (99). Une seconde loi (100) adoptee la meme annee prevoit que, desormais, les membres de la magistrature ne pourront plus, simultanement a l'exercice de leurs fonctions judiciaires, etre membres de l'Assemblee legislative ou du Conseil executif, et prevoit aussi qu'ils ne pourront plus voter aux elections de l'Assemblee. C'est la l'origine d'une disposition de la Loi sur les tribunaux judiciaires (101) qui ne manque pas de surprendre les lecteurs peu familiers avec l'histoire des tribunaux dans la premiere moitie du XIXeme siecle (102). Enfin, avec l'Acte pour etablir une meilleure cour d'appel au BasCanada (103) est constituee une cour d'appel composee des seuls juges de la Cour du Bane de la Reine (ce qui assure pour la premiere fois que seuls des juristes de formation pourront desormais entendre des appels). En vertu de l'article III de cette loi, la Cour a une competence semblable a celle des cours superieures anglaises et elle a une juridiction en appel et << en Erreur >>. L'article XV, une regle nouvelle, precise que les jugements devront desormais etre motives (104).

Tout est maintenant en place pour une derniere serie de transformations qu'apporte en 1849 l'Acte pour etablir une cour ayant juridiction en appel et en matieres criminelles, pour le Bas-Canada (105). Avec cette loi commence l'ere moderne de la Cour d'appel. II s'agit dans une large mesure d'une consolidation des modifications survenues depuis 1843 (106), mais la loi de 1849 contient beaucoup plus de details sur les sessions de la Cour, sa procedure et son fonctionnement interne. Elle s'appellera desormais la Cour du Bane de la Reine. La principale innovation tient au fait que dorenavant, en matiere civile, les juges de la cour d'appel (trois juges puisnes, un juge en chef) ne siegeront plus qu'en appel, ce qui elimine une fois pour toutes les difficultes anterieures decoulant de la regle qu'un juge ne peut sieger en appel de son propre jugement.

Il y aura encore bien des changements par la suite mais, comme je le disais au debut, rien ne viendra modifier les caracteristiques fondamentales de la Cour. Les regles de la procedure civile, quant a elles, subiront diverses transformations, parfois assez radicales. Ainsi, le Code de procedure civile qui entre en vigueur le 28 juin 1867 prevoit a son article 1118 que le delai pour former un appel est d'un an a compter du jugement attaque. Ce delai, que l'article 1209 du Code de procedure civile de 1897 avait reduit a six mois, fut ramene a deux mois en 1912 et il est de 30 jours depuis 1922 (voir l'actuel article 494 du Code de procedure civile qui en fait un delai peremptoire). Dans la meme veine, la procedure de l'Erreur sera assez rapidement abrogee dans son entierete--il semble d'ailleurs qu'elle n'a jamais ete tres prisee des plaideurs (107). En 1974, la Cour changera de nom une nouvelle fois et deviendra la Cour d'appel, sans << s >>. A diverses epoques, son fonctionnement interne sera modifie de facon substantielle (108). Les membres de la Cour seront parfois la cible de graves critiques (109). Mais la Cour telle qu'elle apparait en 1849 apres la reforme de Lafontaine survivra jusqu'a aujourd'hui et ne donne pas de signe d'une fin prochaine.

II. Certains aspects analytiques et actueis de l'appel

Le systeme procedural en vigueur au Quebec s'inscrit incontestablement dans la tradition anglo-americaine. A mon sens, Lawrence Friedman est celui qui a le mieux exprime, de la facon a la fois la plus lapidaire et la plus penetrante, ce qu'on pourrait appeler << la problematique fondamentale de l'appel>> telle qu'elle est comprise dans cette tradition. II ecrit dans son ouvrage A History of American Law : The basic problem of review or appeal is how to avoid doing everything over again--which would be a tremendous waste--but at the same time make sure that lower-court mistakes are corrected (110). Il y a evidemment une tension, on pourrait presque dire quelque chose de contradictoire, dans cette problematique : comment determiner s'il y a dans un jugement une erreur meritant rectification, sans justement, refaire ce qui s'est fait en premiere instance ou, a tout le moins, revoir en detail et dans sa teneur meme la contestation qui s'est deroulee au proces?

Le regime de l'appel tel qu'on le connait ici repose sur une serie de compromis et de dosages normatifs au moyen desquels on tente de concilier ces deux objectifs en procedant a un filtrage des dossiers traites en appel. On aurait bien tort de croire, cependant, que notre facon de faire les choses s'impose comme allant de soi. Une rapide comparaison avec le droit francais demontre combien, en ces matieres, tout est relatif, et combien les memes mots peuvent avoir des referents tout a fait dissemblables. << Verite au-deca des Pyrenees, erreur au-dela >> disait Pascal (111), il voyait juste...

En France, comme ici d'ailleurs, la justice civile est administree par une hierarchie judiciaire a trois niveaux : premiere instance, premier niveau d'appel, second niveau d'appel (ou plutot cassation, pour etre rigoureusement exact, mais cette nuance est sans importance ici). Cela dit, une fois notee cette ressemblance de surface, on constate que la dynamique de l'appel et de la cassation en France est fort differente de ce qu'on connait et de ce qu'on pratique ici.

En effet, l'appel, en France, correspond a ce que l'on nomme ici un << proces de novo >>. L'illustration la plus frappante de la chose se trouve probablement en matiere penale. L'article 296 du Code de procedure penale precise quelle est la composition de la Cour d'assises, celle qui a competence sur ce qu'on appelle ici les actes crimineis. L'article en question prevoit que << [l]e jury de jugement est compose de six jures lorsque la cour statue en premier ressort et de neuf jures lorsqu'elle statue en appel >> (112). Autrement dit, le president de la formation de jugement et les deux assesseurs, qui sont des magistrais de carriere, sont secondes par six jures en premiere instance et par neuf jures en appel. Ici, evidemment, il serait inconcevable que des jures participent a la prise de decision en appel et il serait inconcevable qu'on reentende toute la preuve, y compris les temoignages, en appel, et en ayant meme la faculte d'y ajouter des elements nouveaux.

En droit francais, la dynamique de l'appel en matiere civile est egalement celle d'un << proces de novo >>. On sait que, dans une procedure mue devant un Tribunal de grande instance, un <<juge de la mise en etat>> controle le deroulement de l'instruction (113) qui se termine par une ordonnance de cloture (114) et le renvoi du dossier devant une formation de jugement collegiale composee de trois magistrats (bien que, curieusement, l'audience avec plaidoiries devant cette formation soit de moins en moins la regle (115)). Or, en appel, un conseiller de la Cour d'appel, le conseiller de la mise en etat, exerce exactement les memes pouvoirs que le juge de la mise en etat en premiere instance (116): l'article 907 du Code de procedure civile, qui prevoit qu'en appel << l'affaire est instruite sous le controle d'un magistrat de la chambre a laquelle elle est distribuee>>, renvoie purement et simplement aux articles 763 a 787 (qui regissent << [l]'instruction devant le juge de la mise en etat>> au tribunal de grande instance).

Qui plus est, l'effet devolutif de l'appel tel que nous le connaissons ici est nettement different de celui que connait le regime de l'appel en droit francais. On sait qu'ici, la preuve nouvelle en appel n'est per mise qu'exceptionnellement et qu'elle doit satisfaire a des conditions rigoureuses fixees par la jurisprudence (117). Mais on sait aussi, et en revanche, qu'on peut plaider en appel tous les moyens de droit supportes par le dossier, qu'ils aient ou non ete plaides en premiere instance, a condition bien entendu qu'ils ne necessitent pas le depot au dossier d'une preuve nouvelle velle inadmissible en appel (118). En France, grosso modo, c'est presque l'inverse. Je cite un ouvrage classique qui fait depuis longtemps autorite :
   Aux termes de l'article 563, CPC, les parties peuvent produire en
   appel des pieces nouvelles ou proposer des preuves nouvelles pour
   justifier les pretentions qu'elles avaient soumises au premier
   juge. Cette regle est liee au sens meme de l'effet devolutif de
   l'appel: le juge d'appel devant reprendre integralement le litige,
   en fait et en droit [...], il est normal que les parties puissent
   lui apporter tous les elements susceptibles d'eclairer sa decision
   et d'appuyer leurs pretentions, par la production de nouvelles
   pieces ou preuves. Ces deux dernieres notions ne soulevent aucune
   difficulte [italiques dans l'original] (119).


Toute preuve additionnelle est done permise. Mais, a l'inverse, toute nouvelle pretention est irrecevable (120). Cela ne veut pas dire, a mon avis, que tout nouveau moyen de droit est irrecevable, mais plutot qu'on ne peut demander en appel des conclusions ultra petita, qui outrepasseraient les limites de ce que l'on a demande en premiere instance; il en va d'ailleurs de meme ici. Neanmoins, le droit francais semble moins accommodant que le droit quebecois pour ce qui concerne la possibilite de soulever en appel des arguments de droit qui n'ont pas ete debattus en premiere instance (121).

J'ajoute que, sous plusieurs autres aspects importants en matiere d'appel, le systeme francais se distingue radicalement du droit en vigueur dans les systemes comme le notre, ou ceux (comme celui de l'Ontario, c'est evident) qui lui sont voisins122. II faut done se mefier des comparaisons, sans toutefois sous-estimer ce en quoi elles peuvent nous donner des pistes interessantes pour mieux comprendre l'appel. Le droit francais met d'ailleurs a contribution beaucoup de regles de procedure qui sont fort ingenieuses.

A. Trois modes differents de revision

Si l'on garde a l'esprit la remarque presciente de Lawrence Friedman123, il y a trois facons de conceptualiser la marge d'intervention souhaitable d'une cour d'appel: trop, pas assez, juste ce qu'il faut. Evidemment, une fois qu'on a dit cela, toute la difficulte consiste a s'entendre sur le sens de <<juste ce qu'il faut>>.

On aura compris de ce qui precede que le mot << appel >> evoque des realites bien differentes en France et ici. L'appel en France est ni plus ni moins que la reprise du proces et il n'est pas conteste en droit francais que les cours d'appel decident souverainement des faits comme du droit.

Il y a d'ailleurs de bonnes raisons pour lesquelles cette facon de faire peut se justifier dans un contexte comme celui du droit francais : le principe du contradictoire y est applique en premiere instance tres differemment d'ici, la place faite a l'oralite n'est pas du tout la meme qu'ici, le droit de la preuve et surtout les regles d'administration de la preuve sont egalement tres differents de ce que nous connaissons, de sorte que la facon d'apprehender les questions de fait a peu a voir avec nos methodes (largement inspirees de la common law), et enfin il est je crois beaucoup plus facile en droit francais qu'en droit canadien de faire respecter une idee de proportionnalite au proces (124). En somme, le dossier qui se presente a la formation de jugement en premiere instance est deja tres compacte, car le proces ne donne pas lieu au vaste etalage de moyens qui caracterisent ici certains proces civils. Aussi, l'expression << reprise du proces >> n'a pas non plus le meme sens qu'ici. Ce qui meriterait d'etre qualifie ici, selon l'expression de Lawrence Friedman, de <<tremendous waste>> (125) (en somme, tout recommencer et done avoir une marge d'intervention illimitee) ne me semble pas avoir cet effet en France compte tenu de contraintes procedurales exterieures a l'appel. Voila pour ce qui serait<< trop >> ici, sans necessairement 1'etre en France. Regar dons maintenant du cote de << pas assez >>.

J'ai mentionne tout a l'heure le writ of attaint, qui anciennement dans les systemes de common law servait a faire infirmer un premier verdict--et done un premier jugement. Mais un autre moyen de procedure se developpait sur une voie parallele. Apres que le writ of attaint soit tombe en desuetude, cet autre moyen, le writ of error, se developpe a partir du debut du XVIIIeme siecle, vers 1705126, et il sera longtemps utilise par les tribunaux de common law pour corriger un certain type d'erreur. Ce bref, qui est 1'ancetre au Quebec du << pourvoi pour erreur >> dans le Code de procedure civile de 1867 (127), remplissait a peu pres la meme fonction que le bref de certiorari dans les cas d'erreur manifeste a la lecture du dossier.

Ceux ou celles qui ont mon age et qui comme moi ont longtemps enseigne le droit administratif connaissent bien cette procedure et lui trouvent beaucoup de pittoresque, un charme suranne et bien anglais. La notion d'<< error of law on the face of the record >>, une erreur revisable par le bref de certiorari, a ete ressuscitee en 1952 par Lord Denning dans la fameuse affaire Rex v. Northumberland Compensation Appeal Tribunal, ex parte Shaw (128). Depuis lors, elle a longtemps servi a reviser certains types d'erreurs commises par des tribunaux administratifs; on a meme deja tente de codifier la notion, tout en la modifiant legerement, dans une disposition aujourd'hui abrogee de la Loi sur la Cour federale (129). La caracteristique universellement decriee de cette notion et de la procedure de writ of error tenait a ceci: elles exageraient au-dela de toute mesure raisonnable l'importance d'irregularites techniques (ou d'un legalisme obtus) en en permettant la revision au compte-gouttes, mais elles occultaient simultanement de reelles injustices qu'il etait impossible de corriger en raison des lacunes materielles du dossier. (130) C'est en quelque sorte une variante du probleme que pose le verdict d'un jury : seule l'erreur qui laisse des traces est revisable. Or, les deliberations du jury sont secretes et le jury prononce son verdict sans devoir le motiver. En ce sens, le jury est souverain dans son appreciation des faits. Si le dossier attaque par writ of error ne contient qu'une infime fraction de ce qui fut examine en premiere instance, l'appreciation par le premier juge de tout ce qui n'a laisse aucune trace au dossier devient souveraine elle aussi. Autrement dit, la procedure par writ of error va tomber a son tour en desuetude, comme le writ of attaint, parce qu'elle est irrationnelle.

Dans la deuxieme moitie du XIXeme siecle va done se poser de facon preeminente en Angleterre la question de l'insuffisance des moyens de se pourvoir contre les jugements. On va y remedier radicalement avec les Judicature Acts (131), en donnant un grand coup de balai, en generalisant aux tribunaux de common law l'appel (qui remplace le writ of error) et en s'inspirant de la procedure d'appel en Chancery, tout en corrigeant les lacunes et les vices les plus evidents dont etait affligee cette meme procedure d'appel en Chancery (132).
COPYRIGHT 2014 McGill Law Journal (Canada)
No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder.
Copyright 2014 Gale, Cengage Learning. All rights reserved.

Article Details
Printer friendly Cite/link Email Feedback
Title Annotation:Abstract through II. Certains aspects analytiques et actueis de l'appel A. Trois modes differents de revision, p. 481-517
Author:Morissette, Yves-Marie
Publication:McGill Law Journal
Date:Mar 1, 2014
Words:12056
Previous Article:Mondialisation et harmonisation du droit des suretes.
Next Article:Aspects historiques et analytiques de l'appel en matiere civile.
Topics:

Terms of use | Privacy policy | Copyright © 2019 Farlex, Inc. | Feedback | For webmasters