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Aspectos de comparacion entre el Ombudsman europeo y el defensor del pueblo latinoamericano.

Linee di confronto tra l'ombudsman europeo ed il defensor del pueblo latino americano

Lines of Confrontation between the European Ombudsman and the Latin American Public Defender

1. Introduzione

Il filosofo italiano Norberto Bobbio, nella sua famosa opera "L'eta dei diritti", sosteneva che: "Dopo la Dichiarazione universale del 1948, il problema di fondo relativo ai diritti dell'uomo e' oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli. E' un problema non filosofico ma politico" (Bobbio, 1990:16). Condividendo tale affermazione, va aggiunto che il "problema politico" si traduce inevitabilmente in un "problema giuridico".E, infatti, il mondo giuridico a dover individuare gli strumenti idonei a fornire quella "protezione" dei diritti dell'uomo, invocata da Bobbio.

Indubbiamente, il ruolo di protagonista viene svolto da istituti giurisdizionali, quali Tribunali nazionali ed internazionali, come la Corte europea dei Diritti dell'Uomo, con sede a Strasburgo, ai quali chiunque subisce una violazione di diritti fondamentali puo ricorrere per ottenere rispetto e protezione, o come il "recurso de Amparo", nato per la prima volta in Messico, e presente nelle legislazioni di numerosi paesi, latinoamericani, e anche europei come la Spagna. Tuttavia, in un mondo globalizzato, in cui si assiste ad un inarrestabile moltiplicarsi di diritti e di interessi collettivi e diffusi, lo strumento giurisdizionale, spesso troppo legato allo schema giuridico del diritto soggettivo, non fornisce una risposta efficace e rapida alle istanze dei cittadini. Per tale motivo la figura dell'ombudsman assume un ruolo centrale nell'ottica della tutela dei diritti fondamentali. Infatti, pur nascendo nel XIX secolo, in Scandinavia, nel seno del processo di trasformazione dello stato da monarchia assoluta a monarchia costituzionale, l'ombudsman si diffonde in quasi tutti gli stati dell'Europa occidentale, fino ad attraversare l'oceano e a diffondersi nel territorio centro e sud americano. La sua funzione originaria e quella di costituire un limite al potere dell'esecutivo del re, per poi trasformarsi, nelle moderne democrazie, in una sorta di "ponte" tra cittadino ed amministrazione, reso necessario dall'esigenza di modificarne radicalmente il rapporto, ponendo l'accento sul dialogo e l'interrelazione piuttosto che sul rapporto d'autorita. Cio sia per evitare che i pubblici uffici abusino del potere loro conferito, sia per scongiurare che aumenti il distacco tra cittadino e istituzioni e manchi uno dei principi fondamentali dello stato di diritto, ossia il senso civico diffuso nel rispetto delle regole e della convivenza pacifica. Il fine e quello di riattivare i meccanismi di partecipazione attiva, sia sociale che politica, al fine di contribuire alla diffusione del diritto nella sua forma educativa, capace tra l'altro di fornire le basi per l'integrazione culturale in un mondo multietnico e globalizzato.

Nel corso di questo lavoro si potra osservare che mentre il "difensore europeo" ha, soprattutto, un compito di intermediario tra Stato e cittadini (non a caso l'equivalente figura nell'Unione Europea si chiama Mediatore Europeo) e prende forma in Stati in cui il complesso fenomeno della burocratizzazione ha depersonalizzato, ne non disumanizzato, le relazioni tra l'amministrazione e l'amministrato, in Sud e Centro America il Defensor del Pueblo ha come sua finalita specifica e primaria la difesa dei diritti fondamentali, e quale missione principale la supervisione dell'attivita delle amministrazioni pubbliche in quelle sfere di sua competenza. Pertanto, possiede il potere di ispezionare, denunciare e pubblicare i risultati delle proprie indagini negli strumenti di divulgazione ufficiale degli atti giuridici di ciascun paese.

In definitiva si puo affermare che sia il Defensor del Pueblo, che l'ombudsman risultano estremamente attuali anche in un moderno Stato di Diritto, dal momento che e continuamente necessaria una formazione etico politica della cittadinanza, al fine di renderla cosciente delle condizioni materiali che determinano la mancanza di forza degli autentici valori democratici, quali giustizia sociale, benessere, solidarieta, nonche il complesso dei diritti umani.

2. Origine ed evoluzione dell'ombudsman in Europa

La figura dell'ombudsman, fa il suo ingresso sulla scena politico - istituzionale per la prima volta, contemporaneamente al progressivo fenomeno di limitazione del potere assoluto del Re, nella Costituzione svedese del 1809 la quale, traendo ispirazione dalla teoria della separazione dei poteri ma, mitigandone la rigidita, riusci a disegnare un sistema dualistico fondato sulla dicotomia e sul reciproco controllo tra la Corona e Parlamento (Astuti, 1946:27).

Per limitare le notevoli prerogative del Re e del suo Consiglio, si conferi al Parlamento, un energico potere di controllare l'attivita di governo del sovrano, tra cui, la non marginale facolta di indicare, un giurista di provata esperienza in qualita di Commissario del Parlamento. A tale organo (detto il Justitieombudsman) venne affidato il fondamentale compito di controllare, secondo gli obiettivi dichiarati dall'Organo Legislativo, l'effettivo rispetto delle leggi da parte dei pubblici funzionari, nonche di citare in giudizio, innanzi ai tribunali competenti, coloro i quali avessero commesso atti illeciti nell'esercizio delle loro funzioni, per comportamenti contrari ai doveri del proprio ufficio. Posto in essere, dunque, come una delle forme di controllo costituzionale per garantire l'equilibrato estrinsecarsi dei rapporti tra i poteri, l'istituto dell'Ombudsman fu, per alcuni, inizialmente estraneo alla logica della tutela delle posizioni soggettive dei singoli, affermatasi in seguito sino a divenirne connotazione essenziale; altri hanno invece posto in evidenza come l'Ombudsman si sia configurato subito come istanza cui era devoluta un'attivita di tutela dei diritti e delle liberta dei cittadini verso la P.A. (Bexelius, 1965:24).

Tuttavia, razionalizzando le due impostazioni, si puo osservare che tali funzioni (apparentemente opposte) sono intimamente connesse in quanto l'attivita dell'Ombudsman, realizzata a seguito dei reclami del cittadino, oltre a difendere quest'ultimo dai casi di maladministation, concorre a rendere pio penetrante il controllo del Parlamento e tale attivita, anche se svolta nell'ambito del controllo del legislativo sull'esecutivo, tende a perseguire quale finalita che l'operato della P.A., sia conforme al diritto, evitando, come immediato riflesso, che i diritti dei cittadini siano lesi dal cattivo uso del potere amministrativo. Si puo percio asserire che fin dall'inizio erano presenti in tale organo entrambe le nature, quantunque si siano sviluppate in misura differente in relazione alle esigenze dei vari momenti storici e della situazione politco-istituzionale dei vari paesi (Legrand, 1973:852).

Fu, pero, a partire dalla seconda meta dell'800, con l'affermarsi della forma di governo parlamentare, che l'aspetto politico istituzionale dell'Ombudsman si attenuo progressivamente, in favore del ruolo di garante della corretta applicazione della legge da parte della P.A. a tutela dei cittadini..Naturalmente, vi furono anche numerose proposte di soppressione dell'istituto, in quanto, in molti vi vedevano un inutile duplicato del Cancelliere di giustizia (Napione, 1969:4).Tuttavia, a causa dell'intrinseco legame che intercorre tra Cancelliere di giustizia e potere esecutivo da un lato, tra Ombudsman e Parlamento dall'altro, i cittadini continuarono a rivolgere le loro istanze di tutela preferibilmente all'Ombudsman, in quanto fiduciosi nella sua imparzialita, anche dopo che il nuovo assetto dei rapporti tra Parlamento e Governo aveva di fatto reso obsoleto tale suo ruolo originariamente prevalente. Infatti, nonostante il suddetto controllo politico del Parlamento sul Governo, i ministri erano ritenuti responsabili del solo indirizzo politico, restando esclusa dal controllo parlamentare tutta l'attivita amministrativa non connessa a scelte politiche. Di conseguenza, fu proprio la facolta di effettuare motu proprio controlli sull'amministrazione, nonche la possibilita di rivolgersi all'Ombudsman, da parte dei cittadini uti singulis, che determinarono il successo sempre crescente dell'istituto.

Per quanto riguarda le funzioni attribuitegli dalla Costituzione Svedese del 1809 si annovera il potere di esercitare l'azione penale contro quei funzionari (giudici inclusi) che nell'esercizio delle loro funzioni avessero commesso atti illegittimi ovvero avessero omesso un fedele adempimento ai doveri scaturenti dall'Ufficio di cui erano titolari: Tuttavia, nel corso del tempo, tale potere e stato esercitato sempre pio saltuariamente dall'Ombudsman il quale ha optato con maggiore frequenza per la formulazione di ammonizioni nei confronti di tali funzionari colpevoli delle suddette inadempienze.

In relazione agli atti delle autorita da esso controllate, e bene chiarire che non aveva il potere di annullare, revocare o modificare tali atti, ma poteva solamente emanare inviti alle autorita amministrative investite dal suo controllo, affinche fossero riesaminati e se e il caso si procedesse al loro annullamento ovvero revoca. Occorre, a tal proposito, precisare che le raccomandazioni dell'Ombudsman non sono in alcun modo, giuridicamente vincolanti; pertanto, in caso di mancata conformita ad esse da parte della P.A., egli potra rivolgersi solo al Parlamento, affinche adotti eventuali provvedimenti in sede politica (intervenendo presso il Governo) ovvero in sede legislativa. A tal fine l'Ombudsman dispone di uno strumento molto incisivo, ovvero la relazione che presenta annualmente al Parlamento, che, una volta approvata, viene pubblicata e portata a conoscenza dell'opinione pubblica. Da quanto detto emerge come l'Ombudsman non sia titolare di poteri cogenti, bensi ampie facolta di persuasione, la cui efficacia dipende soprattutto dall'incidenza degli argomenti portati a fondamento dei rari interventi che fanno di tale organo una "magistratura di influenza".

Grazie alla diffusione dell'Ombudsman in Svezia e, pio in generale nei Paesi scandinavi, l'istituto comincio a diffondersi anche nel resto d'Europa. Tra i primi che si apprestarono ad introdurlo nei loro ordinamenti, ci furono i paesi di tradizione anglosassone. In tali paesi l'istituzione dell'Ombudsman suppliva, innanzi tutto, alla carenza di un organico sistema di giustizia amministrativa concorrente con la giustizia ordinaria, in relazione alla presa d'atto dell'insufficienza degli istituti apprestati da quest'ultima a porre rimedio agli abusi della P. A, da un lato perche comportano procedure formali lente e costose e dall'altro perche in sede giurisdizionale viene presa in esame solo la legittimita degli atti amministrativi con esclusione di ogni sindacato sulla loro opportunita e ragionevolezza (Le grand, 1969:227).

La sua istituzione nell'ordinamento inglese fu tramite il Parliamentary Commissioner Act del 1967: Si tratto del primo paese europeo ad accogliere il sistema dell'Ombudsman in un contesto ambientale diverso da quello scandinavo, caratterizzato, oltre che da ampie dimensioni geografiche e da una considerevole densita di popolazione, dalla presenza di una macchina amministrativa complessa nonche di una prestigiosa istituzione parlamentare. Infatti, l'Ombudsman svedese, nel momento della sua conversione inglese, e stato sottoposto ad una serie di trasformazioni che fanno del Commissario parlamentare un istituto solo ispirato all'Ombudsman ma dotato di proprie caratteristiche peculiari.

Per quanto riguarda l'elezione, essa e effettuata dalla Corona su proposta del Governo; e non dal Parlamento, con esclusione di ogni intervento dell'esecutivo, come nell'ordinamento svedese. L'esperienza inglese, dimostra che per garantire l'indipendenza dall'esecutivo non sono decisive le forme di elezione astrattamente considerate; infatti, in questo caso l'autonomia effettiva del Parliamentary Commissioner e assicurata dalla durata in carica che e indeterminata, e dai requisiti che legittimano la revoca, la quale e ammissibile solo in virto di una decisione regia su proposta di entrambe le Camere. In ogni caso il rapporto tra Parliamentary Commissioner e Parlamento e ispirato al modello scandinavo; attraverso l'istituzione del Select Committee, la Commissione Permanente istituita dalla Camera dei Comuni, come mezzo di l'intermediazione, di collaborazione e controllo. Sempre in ordine alla competenza del Parliamentary Commissioner, occorre sottolineare che la legge, nel limitare il suo potere all'esame dei reclami relativi alle ingiustizie in conseguenza di cattiva amministrazione (maladministration), non ha specificato ulteriormente il significato di tale espressione e il P.C. ne ha fornito una interpretazione restrittiva confinata ai vizi procedurali che afferiscono alle decisioni discrezionali, con esclusione di ogni controllo sulle decisioni ministeriali, per cosi dire di merito, per non pregiudicare le prerogative del Parlamento, in ossequio al principio della responsabilita ministeriale.

Tuttavia la principale novita rispetto al procedimento scandinavo consiste nel fatto che i reclami non possono essere presentati direttamente dal cittadino al P.C., bensi la persona danneggiata deve rivolgersi ad un membro della Camera dei Comuni (Commoner) che, accertando l'ammissibilita e la fondatezza del reclamo, svolge una funzione di filtro rispetto alla successiva trasmissione al Parliamentary Commissioner. Tale peculiarita ha, da un lato, la funzione di inserire pio facilmente il nuovo istituto nel tradizionale sistema dei controlli parlamentari inglesi, e dall'altro, contribuisce a rendere gli uffici del Parliamentary Commissioner pio efficienti, evitando, in tal modo, sovraccarichi che si prospettano frequenti in un paese densamente popolato..

Con la legge 03.01.1973 n. 73-6, la Francia ha istituito il Mediateur de la Republique, sulla base di un progetto che desto aspre critiche soprattutto in relazione all'opportunita di un siffatto istituto nel contesto istituzionale francese, (Chapuisat,1974:110). La Francia, infatti, presenta una situazione differente da quella britannica, a causa, sicuramente, della presenza di un sistema di giustizia amministrativa assai evoluto. Molteplici furono le modifiche apportate al modello dell'ombudsman, come testimonia la denominazione stessa dell'istituto, che esprime l'idea di uno strumento dedicato alla funzione di mediare posizioni diverse, allo scopo di rispondere alle esigenze di dialogo tra poteri pubblici e cittadini. Infatti, la funzione principale del Mediateur e quella di sollecitare la P.A. a riconsiderare il proprio atteggiamento, a rimettere in discussione decisioni, regole, prassi. Si tratta tuttavia di un'attribuzione che non innova rispetto alla concezione scandinava, al contrario si tratta di un'interpretazione riduttiva dell'Ombudsman difficilmente inquadrabile nella linea evolutiva del modello svedese. Senza dubbio, una sostanziale differenza rispetto alla versione originaria consiste nell'eccessiva attenuazione dei rapporti con il Parlamento, e nella corrispondente intensificazione di quelli con l'esecutivo, il Mediateur e infatti nominato per sei anni, non rinnovabili, dal Consiglio dei Ministri con scelta informata ad assoluta discrezionalita.

Come il Parliamentary Commissioner inglese, il Mediateur non puo essere adito direttamente dal cittadino, il quale in primo luogo deve effettuare le "demarches necessaires" presso le amministrazioni competenti, successivamente deve inoltrare il proprio reclamo ad un deputato o ad un senatore, che lo trasmette al Mediateur dopo una delibazione in cui accerta se il reclamo rientri nella sua sfera di competenza e sia meritevole di intervento Appare opportuno osservare in proposito come questo meccanismo, gia criticato al momento dell'adozione in Gran Bretagna, non si colloca nel pio ampio progetto di miglioramento degli strumenti di controllo parlamentare sull'amministrazione, ma ha lo scopo di evitare che il Mediateur sia sommerso da ricorsi irricevibili che esorbitino dalla sua competenza. In relazione ai mezzi concessi al Mediateur, oltre al classico potere di raccomandazione, in virto del quale si invita la P.A a rivedere la sua posizione ed eventualmente a modificare le decisioni adottate, e inoltre prevista la facolta di avviare le procedure disciplinari e di adire l'autorita giudiziaria nei confronti del funzionario responsabile.

Va, pero, evidenziato, che l'istituto del Mediateur de la Republique e stato sostituito da un nuovo organo posto in essere dalla riforma costituzionale approvata con la "Loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve Republique>> che ha introdotto l'art. 71.1 con il quale si istituisce il Defenseur des droits, ossia il Difensore dei diritti.

La loi organique no 2011-333 e la loi ordinaire no 2011-334 del 29 marzo 2011 definiscono il suo perimetro di attivita ed i suoi poteri. Il Defenseur des droits e entrato in vigore a partire dal 1 maggio 2011.Tra le differenze sostanziali apportate all'istituto, rispetto al Mediateur, vi e, finalmente, la possibilita per tutti i cittadini, di adire direttamente e gratuitamente il difensore tutte le volte in cui essi sono stati lesi nei propri diritti e liberta fondamentali o nel funzionamento di un servizio pubblico, nonche lo stesso puo agire anche d'ufficio. Al contrario, ricordiamo che il mediateur non poteva essere interpellato direttamente dai cittadini, bensi attraverso un membro del parlamento. Per quanto riguarda le sue competenze si evidenziano la possibilita di pronunciare un'ingiunzione quando le proprie raccomandazioni non vengano eseguite, proporre una tranzazione, essere ascoltato da tutti gli organi giurisdizionali ed infine inviare al Consiglio di Stato una richiesta di parere per dirimere i conflitti sorti sulle divergenti interpretazioni dei testi normativi. Inoltre va chiarito che tale istituto assorbe non solo le competenze del Mediateur, ma anche quelle di altri organi preposti alla tutela dei diritti dei cittadini quali:il Difensore dei minori (Defenseur des enfants), la Commissione nazionale di deontologia della sicurezza, (Commission nationale de deontologie de la securite), ed infine l'Alta Autorita di lotta contro la discriminazione e per l'uguaglianza (Haute Autorite de lutte contre les discriminations et pour l'egalite) semplificando in tal modo il sistema di tutela dei diritti dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione. Nell'assorbire le competenzedi tali organi il Difensore dei diritti riprende anche l'essenza dei loro poteri, il che ha causato numerose critiche in quanto si concentrano nel medesimo organo sia la funzione di mediazione che quella di controllo. Tuttavia tale caratteristica rende tale istituto molto simile al Defensor del Pueblo latino americano, nel quale, appunto convivono entrambi questi aspetti, che solo apparentemente sono disgiunti, essendo sostanzialmente due faccie della stessa medaglia. Vi e stato, dunque all'interno del mondo giuridico francese, un dibattito intorno alla vecchia figura del Mediateur che ha portato alla sua evoluzione e alla nascita di questo nuovo organo, che a ben ragione puo inserirsi a pieno titolo nel sistema degli organi non giurisdizionali di tutela dei diritti dell'Uomo.

Per completare il quadro europeo manca la situazione presente nella penisola iberica,la quale senza dubbio e stata presa a modello dai paesi dell'America Latina. Anzi il successo di tale esperienza e stato determinante per la nascita dell'"ombudsman criollo".In Spagna l'istituto venne introdotto, con il nome di Defensor del Pueblo all'art 54 della Costituzione del 1978, mentre in Portogallo nel 1976 con il nome di Provedor de Justiga. La Costituzione spagnola sottolinea il legame col Parlamento, pur non rendendo il Defensor del Pueblo uno strumento di esso, bensi un soggetto al servizio dei cittadini, con il compito di assicurare il rispetto dei diritti fondamentali nonche a tutelarli contro i comportamenti illegittimi della P.A. contro cui e difficile ottenere protezione efficace in sede giurisdizionale. Caratteristica peculiare dell'istituto spagnolo e quella rappresentata dalla possibilita di adire il Tribunale Costituzionale per chiedere che venga dichiarata l'incostituzionalita di una legge (che dal Parlamento viene approvata --Art. 162 Costituzione Spagnola), cio consente al Defensor del Pueblo di disporre di uno strumento utile alla verifica della propria indipendenza dal Parlamento. Il Defensor de Pueblo ha inoltre la possibilita di proporre ricorso in amparo, per cui, appare evidente che e un soggetto dotato di funzioni maggiori rispetto a quelle della cosiddetta " magistratura di coscienza" propria del modello svedese, con una specifica funzione di tutela dei diritti e delle liberta fondamentali garantite ai cittadini dalla Costituzione. Occorre, infatti, tenere in considerazione che il Defensor del Pueblo si inserisce in un contesto politico dominato, fino a pochi anni prima, da un regime autoritario, macchiatosi di gravi violazioni dei diritti umani per cui si comprende l'esigenza di assicurarne una rafforzata protezione.

Anche in Portogallo (dove, come in Spagna, lo stato democratico e stato conquistato dopo anni di dittatura), si concede al Provedor de Justina il potere di ricorrere, su istanza di singoli cittadini o di gruppi, al Consiglio della Rivoluzione affinche esso sancisca l'incostituzionalita di una legge, di un decreto o di un regolamento e dall'esperienza emerge che spesso i ricorsi del Provedor vertono su normativi anteriori alla nuova Costituzione o comunque su materie inerenti ai diritti fondamentali. L'esperienza di un lungo regime autoritario, accomuna i paesi della penisola iberica con quelli del centro e sud America, e spiega la vocazione di tutela dei diritti umani propria dell'ombudesman criollo a differenza di quello scandinavo, con il defensor del pueblo spagnolo e portoghese che assumono il ruolo di "anello di congiunzione" di questa catena evolutiva.

3. La difesa civica in Italia

Sull'onda di cio che avveniva nello stesso periodo negli altri Stati, anche in Italia, verso la seconda meta degli anni '60, si intraprese il dibattito circa l'opportunita di inserire nel nostro ordinamento un'istituzione simile all'Ombudsman. In relazione alla reale utilita di tale istituto, fin dall'origine, sono state manifestate opinioni piuttosto scettiche, giacche, da una parte, si evidenziava l'assenza, in Italia, di quelle connotazioni (popolazione omogenea e poco numerosa, superficie territoriale ristretta, senso civico, rispetto della legalita) che ne avevano favorito il positivo sviluppo negli ordinamenti scandinavi, dall'altro si temevano illegittime invasioni di competenza nei confronti dei tradizionali strumenti amministrativi e giurisdizionali di tutela del cittadino (Corso, Guglielmi, La Torre, 1965:333).

Nonostante cio, la parte pio consistente della dottrina, giudico compatibile l'istituto dell'Ombudsman con il sistema giuridico italiano, considerando quanto avvenuto negli altri ordinamenti in cui vi sono state modifiche al modello originario proveniente dalla Svezia, proprio con l'obiettivo di adattarlo alle condizioni ambientali ed istituzionali differenti. L'orientamento prevalente fu quello di privilegiare la funzione di tutela del cittadino rispetto a quella di controllo generale sulla pubblica amministrazione, pur non potendosi escludere un'intrinseca relazione strumentale tra l'azione di tutela e quella di controllo. Si sarebbe in tal modo delineato un organo di garanzia nei rapporti tra amministrazione e cittadino, avente carattere integrativo rispetto ai rimedi giurisdizionali e amministrativi.

Si individuarono diverse strade per giustificare l'introduzione di tale istituto. Una prima proposta riconduceva tale soggetto all'ambito degli strumenti parlamentari di controllo sulla pubblica amministrazione con particolare riferimento alle Commissioni parlamentari di inchiesta, (Mortati, 1974:370) qualificando il nuovo organo come un commissario parlamentare destinato a porsi come inquirente all'interno di una Commissione bicamerale di inchiesta per il controllo della Pubblica Amministrazione, costituita per tutta la durata della legislatura e con il compito di seguire l'operato del Commissario senza peraltro impartirgli istruzioni vincolanti. Tuttavia in tal modo il Commissario parlamentare diventava un soggetto in posizione strumentale rispetto al Parlamento per il controllo sull'esecutivo, divenendo cosi secondario il profilo della tutela dei singoli nei confronti della P.A. Un ulteriore fondamento di tale istituto fu ravvisato nell'art. 97 della Costituzione, che sancisce il principio del buon andamento e l'imparzialita dell'amministrazione (La Pergola, 1971:4). Altri, ancora videro in tale organo, un tentativo di realizzare una sorta di responsabilita diretta del funzionario ex art. 28 della Costituzione, oppure un "progresso iniziale sulla linea di attuazione dell'art. 1 della Costituzione e del principio in esso sancito della sovranita popolare".

Tuttavia, si devono, aspettare gli anni 90, con un evidente ritardo rispetto ad altri paesi dell'Europa occidentale, per avere la prima legge nazionale che ne parla, ossia la legge 142 del 12/06/1990 che all'art. 8 definisce il ruolo del Difensore Civico "garante dell'imparzialita e del buon andamento della P.A. Comunale e Provinciale segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze e i ritardi dell'Amministrazione nei confronti dei cittadini" e demanda, quindi, allo Statuto Comunale o Provinciale la disciplina dell'istituto del Difensore Civico.

La scansione temporale della prima legge statale e significativa, giacche, in quello stesso anno, ed esattamente il 7 agosto del 1990, con la legge 241 (successivamente modificata dalla legge 15/2005, dalla legge 80/2005 e legge 40 del 2007) vengono stabilite: "Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi"; e che, tra l'altro, all'articolo 22, co. 2, afferma che"l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalita di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attivita amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialita e la trasparenza; ed attiene ai livelli delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell'art. 117, 2 co., lettera m) della Costituzione".Si tratta di una vera e propria inversione di tendenza che coincide con il declino della cd. eta provvedimentale della P.A., ovvero con una concezione--accentuata durante il fascismo--secondo la quale la P.A era stata sempre considerata come portatrice dell'interesse generale e, per cio, dotata di un potere e di un'autorita forte e difficilmente contestabile da parte del singolo che viene a trovarsi in difficolta qualora deve contestare un ente che rappresenta il bene comune.

Dopo la richiamata norma di cui all'art. 8 della legge 142/90, nella legislazione italiana la figura del Difensore Civico viene recepita nella legge 15/05/1997 n. 127 (cd. Bassanini bis), che all'art. 16 co. 1, "Istituisce i difensori civici nelle Regioni e nelle Province autonome, i quali, sino all'istituzione del Difensore Civico nazionale, esercitano anche nei confronti delle Amministrazioni periferiche dello Stato, con esclusione di quelle competenti in materia di difesa, di

sicurezza pubblica e di giustizia, le medesime funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di informazione che i rispettivi ordinamenti attribuiscono agli stessi nei confronti delle strutture regionali e provinciali". Successivamente tale norma viene ribadita con la legge 16/06/1998 n. 191 (cd. Bassanini ter) che precisa che le funzioni dei difensori civici regionali sono "limitate ai territori di rispettiva competenza", e "da la potesta al Difensore Civico regionale di surrogare, con la nomina di un Commissario le Amministrazioni comunali e provinciali che risultano inadempienti agli atti obbligatori per legge".(In precedenza, tale facolta spettava ai Co.Re.Co., poi soppressi con la L.C. 3/2001, ai sensi dell'art. 48 L. 62/53--cd. legge "Scelba"). Da sottolineare che questo e uno dei pochi casi in cui si permette ad un ombudsman di sostituirsi alla Pubblica Amministrazione, seppure per un atto obbligatorio per legge.

La legislazione sul Difensore Civico e l'azione degli stessi nella prassi italiana non ha, in verita, avuto grande successo. I cittadini continuano di gran lunga a preferire il ricorso all'Autorita Giudiziaria che emette provvedimenti giurisdizionali vincolanti a fronte di decisioni del Difensore Civico che hanno un prevalente valore morale (moral suasion), anche se non indifferente nei riguardi delle P.A. La recente abolizione dell'istituto a livello degli enti locali (comuni e provincia) dimostra tutto il fallimento di questo esperimento in Italia, che si e rivelato essere troppo estraneo alla cultura e alla prassi del cittadino medio italiano e delle stesse istituzioni. Questa scarsa fiducia nell'istituto del Difensore Civico, ha fatto perdere un'occasione unica per creare un dialogo tra i cittadini e le istituzioni regionali e locali, pio vicine alle sue esigenze,ed in ossequio al principi di sussidiarieta, e allo stesso tempo in grado di incidere su numerosi aspetti della vita del cittadino e di decongestionare l'intensa attivita giurisdizionale dei Tribunali italiani.

4. Il Mediatore Europeo

Se il complesso fenomeno della burocratizzazione dello Stato contemporaneo ha depersonalizzato, se non disumanizzato, le relazioni tra l'amministrazione e l'amministrato, tale da richiedere l'intervento di una figura, quale quella dell'ombudsman, per fungere da intermediario, nonche da difensore dei diritti e degli interessi legittimi della popolazione, a maggior ragione, tale esigenza e presente all'interno dell'Unione Europea, dove la distanza politica, amministrativa ed economica, tra organi ed istituzioni e popolazione degli stati membri, e da sempre un'endemica caratteristica.

La figura del Mediatore europeo e stata introdotta dal Trattato di Maastricht, istitutivo dell'Unione Europea, del 1992, anche se l'attivita e poi concretamente iniziata soltanto nel 1995. Le fonti normative che si riferiscono a tale istituto sono individuabili negli art. 21 e 195 del Trattato delle Comunita europea; la Decisione del Parlamento europeo del 9 marzo 1994 (di seguito denominata Statuto del Mediatore europeo), emanata ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 195 TCE, che demandava al Parlamento il compito di fissare lo statuto e le condizioni generali per l'esercizio delle funzioni del Mediatore; nonche alcune disposizioni della Carta di Nizza e del Trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa.

Innanzi tutto l'art. l'articolo 21, comma 2, del TCE, sancisce, tra i diritti spettanti ad ogni cittadino dell'Unione, quello di rivolgersi al Mediatore, istituito conformemente all'art. 195, dello stesso TCE. Tale articolo contiene una dettagliata descrizione della figura del Mediatore europeo, nonche delle modalita di nomina e delle competenze dello stesso, prevede che sia il Parlamento Europeo a nominare il Mediatore. In particolare, il secondo comma della norma stabilisce che la nomina avviene dopo ogni elezione del Parlamento per la durata dell'intera legislatura. Lo stesso comma precisa che il mandato del Mediatore e rinnovabile.

I compiti e le funzioni del Mediatore sono descritti dagli art. 195 TCE e gli articoli 1-5 della Statuto: l'attivita principale e l'accertamento dei casi di cattiva amministrazione degli organi della Comunita europea. Tra gli esempi di cattiva amministrazione che un difensore civico puo contribuire a correggere vi sono i ritardi ingiustificati, l'inosservanza delle politiche o delle procedure stabilite, la mancanza di imparzialita o di equita, la fornitura di informazioni o consigli inadeguati, l'incoerenza e la scortesia, il rifiuto d'informazione, le discriminazioni e l'abuso di potere.

Nella relazione annuale al Parlamento Europeo del 1997, il Mediatore, affrontando il tema della definizione di " cattiva amministrazione" afferma che "vi e cattiva amministrazione quando un organismo pubblico non opera conformemente a una norma o a un principio per esso vincolante" In questo contesto si inserisce il Codice europeo di buona condotta amministrativa, approvato nel 2001 dal Parlamento Europeo, diventato uno strumento essenziale per il Mediatore nello svolgimento del suo ruolo. Infatti, Il Mediatore usa il Codice quando esamina se sussiste un'ipotesi di cattiva amministrazione, basandosi sulle disposizioni del Codice stesso per la sua funzione di controllo.

II Mediatore, possiede, dunque, il potere di ricevere da parte di qualsiasi cittadino dell'Unione o di qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro o da parte di un membro del Parlamento europeo, le denunce che segnalino presunte situazioni di cattiva amministrazione nell'azione delle istituzioni o degli organi comunitari. (M. D'Amico -G. Arconzo:2009) Ne e pero escluso l'intervento nei casi riguardanti le amministrazioni nazionali, regionali o locali, anche se le denunce riguardano il diritto comunitario. In presenza di queste situazioni, il Mediatore europeo puo soltanto limitarsi a trasferire la denuncia ad altri enti, oppure--ed e la maggior parte dei casi - invitando il cittadino che effettua la denuncia a contattare il Difensore Civico nazionale o altri organi locali (2).

A tal fine occorre ricordare che nel settembre del 1996 e stata istituita, la Rete europea dei difensori civici, che riunisce, su base volontaria, i difensori civici nazionali e regionali e altri organi simili degli Stati membri dell'Unione europea, i difensori civici nazionali dei paesi candidati, nonche di Islanda e Norvegia, ovviamente anche il Mediatore Europeo e la Commissione per le petizioni del Parlamento europeo. I difensori civici nazionali e regionali appartenenti alla Rete possono chiedere al Mediatore europeo di rispondere per iscritto a quesiti concernenti il diritto comunitario e la sua interpretazione, ivi compresi quelli che emergono nella gestione di casi specifici. La Rete inoltre puo rendere possibile la trasmissione delle denunce all'organo pio idoneo per la loro trattazione.

Un'ipotesi di esclusione dell'azione del Mediatore e data dai procedimenti avviati dinanzi agli organi giurisdizionali (3) infatti, ai sensi dell'art. 1 dello Statuto, "il Mediatore non puo intervenire mai nei procedimenti gia avviati dinanzi ad un organo giurisdizionale, ne rimettere in discussione la fondatezza di una decisione giudiziaria di un siffatto organo" Il problema che ne discende e quello dalla cosiddetta alternativita fra denuncia al Mediatore e ricorso al Tribunale. Vi e, infatti, una possibile sovrapposizione fra l'area di azione del Mediatore e quella degli organi giurisdizionali: sia l'uno sia gli altri, infatti, sono deputati al controllo sull'amministrazione illegittima delle Istituzioni comunitarie. Se a questo si aggiunge che l'articolo 195 TCE e l'art. 1 dello Statuto precludono al Mediatore di esaminare fatti sui quali e pendente un giudizio, e che l'art. 2 dello Statuto prescrive che i termini per fare ricorso ai giudici non sono interrotti dalla presentazione della denuncia al Mediatore, pare alquanto evidente che, cosi come e stato affermato anche dagli organi giurisdizionali, di fronte all'azione illegittima dell'amministrazione comunitaria, il cittadino puo scegliere tra la denuncia al Mediatore oppure il ricorso a Tribunale e Corte di Giustizia. In una pronuncia del 14 settembre 2005, il Tribunale, pur riconoscendo la valenza di rimedio alternativo al ricorso davanti al giudice comunitario, ha affermato che "spetta al singolo cittadino valutare quale dei due rimedi a disposizioni possa meglio soddisfare i suoi interessi". Di conseguenza, prosegue il Tribunale, "la decisione della ricorrente di presentare le denunce al Mediatore rappresenta una sua scelta autonoma, e (...) essa non era in alcun modo tenuta a procedere in tal modo prima di poter validamente presentare ricorso al Tribunale".

In ordine alle opportunita di scelta, merita di essere evidenziato che il Mediatore europeo e competente ad intervenire per tutte le ipotesi di "cattiva amministrazione", nella cui nozione rientra non solo l'amministrazione illegittima--per cui, in effetti, e prevista anche la tutela giurisdizionale ma anche l'amministrazione "impropria" sulla quale, al contrario, il Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia non sono competenti a pronunciarsi. La preclusione di un ricorso al Mediatore, una volta intentato il ricorso in via giurisdizionale sembra dunque lasciare prive di tutela le diverse ipotesi della c.d. "amministrazione impropria" (4).

Nel momento in cui viene accertato un caso di cattiva amministrazione, il Mediatore ne da notizia all'istituzione interessata, che entro tre mesi deve comunicare un parere circostanziato e trasmettere poi una relazione al Parlamento europeo e all'Istituzione suddetta, alla quale puo eventualmente aggiungere alcune raccomandazioni. Nel caso in cui una soluzione amichevole non sia possibile o la ricerca di quest'ultima non abbia avuto esito positivo si possono individuare due strade percorribili, a seconda che il caso possa essere ancora utilmente risolto oppure no. Nella prima ipotesi, il Mediatore puo inviare un progetto di raccomandazione all'istituzione interessata, invitandole a porre in essere, gli atti necessari per eliminare il caso di cattiva amministrazione. Successivamente l'organismo interessato ha l'obbligo di inoltrare un parere entro tre mesi. In caso contrario, o qualora il Mediatore non ritenga soddisfacente la soluzione adottata, egli ha come ultima soluzione la possibilita di presentare una relazione speciale al Parlamento europeo. Se invece il caso di cattiva amministrazione non puo essere in alcun modo eliminato, il Mediatore puo limitarsi a rivolgere una valutazione critica all'istituzione interessata..

Dall'analisi del quadro normativo ed istituzionale effettuato, si puo, definire il Mediatore Europeo, come un'istituzione capace di consentire al cittadino di vedere rispettati tutti i diritti riconosciuti dalle norme comunitarie e difendersi dai soprusi della pubblica amministrazione comunitaria. Del resto, con l'approvazione della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, nel dicembre del 2000, si e sancito, all'art. 43, il diritto al ricorso al Mediatore, che viene cosi consacrato al ruolo di diritto fondamentale, e, contestualmente, all'art. 41, il diritto alla buona amministrazione, che si concretizza nel diritto, appartenente ad ogni cittadino dell'Unione Europea, di vedere le questioni che lo riguardano trattate in modo imparziale, equo ed entro un termine ragionevole; nel diritto ad essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio nel diritto di accedere al fascicolo che lo riguarda (5) e nell'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni (6).

5. Tra popolo e Stato, la natura dell'ombudsman europeo e dell'ombudsman criollo a confronto

Occorre, a questo, punto mettere a confronto l'esperienza del Defensor del Pueblo in America Latina con quella dell'ombudsman in Europa per concludere quest'analisi sulla difesa civica, quale strumento non giurisdizionale dei diritti dell'Uomo. Cominciando proprio da questo aspetto, punto nevralgico di tutta l'indagine, si deve sottolineare che, con modalita diverse, e presente in entrambe le versioni. Infatti, con riferimento specifico al Mediatore Europeo, ma estendibile anche agli ombudsman nazionali, la dottrina ha affermato che, oltre a controllare l'operato delle amministrazioni pubbliche, costituisce, nello stesso tempo, un mezzo di tutela non giurisdizionale per i cittadini comunitari.

Ed e proprio l'esercizio delle funzioni di tutela non giurisdizionale che puo dar adito a significative interferenze col sistema di tutela giurisdizionale, e che ha posto in essere, tra l'altro, il principio dell'alternativita. tra i ricorsi, che nel caso del Mediatore Europeo e in realta asimmetrica, nel senso che, il ricorso alla Corte preclude le denunce al Mediatore, mentre non vale il contrario, tanto pio che neppure vengono interrotti i termini per i ricorsi nei procedimenti giurisdizionali. Il principio dell'alternativita asimmetrica tra tutela giurisdizionale e tutela non giurisdizionale, e presente, sostanzialmente in entrambe le versioni, europea e sudamericana, in quanto e una diretta conseguenza dell'impossibilita dell'Ombudsman di modificare le decisioni prese dall'autorita giudiziaria.

Infatti, i rapporti con la magistratura, ed il mondo giurisdizionale, in generale, consentono, al pio, un controllo sull'attivita dei funzionari, ed in particolare sul rispetto di alcuni principi fondamentali, quale ad esempio, "il giusto processo", nonche dei diritti e delle garanzie fondamentali sancite nelle Carte Costituzionali e dagli strumenti di diritto internazionale, inserendosi nel naturale processo di tutela di un'intera gamma di diritti fondamentali esistenti in capo alla persona umana, legati all'attivita giudiziaria. D'altronde, non si deve dimenticare l'intrinseca incapacita degli atti dell'ombudsman di modificare i provvedimenti provenienti dalla pubblica amministrazione, uniformemente assoggettata al suo controllo.

Di conseguenza a maggior ragione, un atto privo di forza vincolante, non potrebbe in nessun modo, modificare una sentenza, decreto o ordinanza proveniente da un giudice. In virto di cio, e possibile affermare che l'azione, sia del Defensor del Pueblo latino, che dei vari ombudsman euro pei, e,nei confronti dei tradizionali strumenti di difesa dei diritti., preventiva e sussidiaria. La tutela preventiva opera al fine di risolvere le controversie in maniera pio rapida, informale, gratuita, e non conflittuale, attraverso l'attivita di mediazione ed investigazione, evitando in tal modo, lo svolgimento di processi ed azioni giudiziali in generale. La difesa sussidiaria invece, si manifesta nella possibilita di proteggere diritti ed interessi lesi che non possono ricevere un'adeguata tutela da parte dei tradizionali mezzi di protezione, vuoi perche si tratta di diritti non ancora pienamente riconosciuti dagli strumenti normativi, ma emergenti, come i c.d. "interessi di fatto" o interessi "superindividuali", che hanno in comune il fatto di essere ascrivibili ad una pluralita di soggetti non identificabili in base alla preesistenza di un rapporto giuridico con il bene protetto e dunque non riconducibili allo schema classico del dritto soggettivo, sia perche, come nel caso del mediatore europeo, l'azione dell'ombudsman si estende a situazioni, ad es. la "cattiva amministrazione impropria", sulla quale, al contrario, gli organi giurisdizionali non sono competenti a pronunciarsi.

Orbene, posto che entrambi i modelli di ombudsman sono, senza dubbio un mezzo di tutela non giurisdizionale di diritti, bisogna passare all'analisi della natura degli stessi, per comprendere se in questo campo esiste una differenza tra i due modelli. La funzione di protezione del Defensor del Pueblo latino si esercita principalmente sui diritti umani, tra i quali si annoverano, oltre ai classici diritto alla vita, alla liberta, alla salute, al lavoro, alla giustizia, quelli inerenti alle minoranze etniche, all'ambiente sano, al rispetto della privacy, ecc. Quindi si fa riferimento a diritti riconosciuti nelle Carte Costituzionali, nonche nei trattati internazionali e nelle leggi nazionali, sia individuali, che collettivi, appartenenti non soltanto ai cittadini, ma in generale a tutti gli esseri umani.

La funzione principale dell'ombudsman europeo, al contrario, e nella protezione del cittadino dagli atti di cattiva amministrazione che ledono i loro diritti, attraverso un'attivita di controllo, in alcuni casi anche costituzionale, che permette di trovare un equilibrio tra i poteri pubblici, nonche di garantire la conformita al diritto da parte degli organi della P.A. evitando, come immediato riflesso, che i diritti dei cittadini siano lesi dal cattivo uso del potere amministrativo. Come si nota, i diritti umani non sono contemplati come campo d'azione direttamente attribuito all'ombudsman, ma solo indirettamente, qualora vengano danneggiati dagli atti illeciti o impropri della P.A. In tale aspetto vi e l'essenza stessa della differenza tra l'ombudsman europeo e il Defensor del Pueblo, da cio deriva la propensione del primo verso un' attivita di mediazione tra organi dello stato e popolo, e del secondo verso l'attivita di investigazione e risoluzione delle violazioni dei diritti umani.

Le ragioni storico -politiche che hanno determinato tale divergenza sono evidenti. Non bisogna dimenticare, infatti, che l'istituto del Defensor del Pueblo in America Latina si e affermato come elemento fondamentale del fenomeno della traslazione alla democrazia realizzatasi tra la fine degli anni ottanta e l'inizio degli anni 90, con la fine dei regimi dittatoriali. In effetti, e indubbio che il dibattito intorno ai diritti umani acquisti una particolare attualita laddove gli Stati non ne riescono a garantire un rispetto effettivo, come e accaduto durante gli anni bui delle finte democrazie e delle vere dittature in Centro e Sud America. Del resto, anche in Spagna e Portogallo, il Defensor del Pueblo e un soggetto dotato di funzioni maggiori, almeno nell'ambito della tutela dei diritti e delle liberta previste dalla Costituzione, rispetto a quelle della cosiddetta "magistratura di coscienza" propria del modello svedese. Cio, come si e detto, e dovuto al fatto che nei paesi della Penisola Iberica, fino a non molto tempo prima, vigevano regimi autoritari, poco inclini ad assicurare la tutela dei cittadini e delle liberta pubbliche.

Nel resto dei paesi europei nei quali l'istituto e nato e diffuso, vi erano, e vi sono, situazioni di consolidata democrazia, in cui lo Stato di Diritto non pone in essere violazioni continue e diffuse dei diritti umani. Piuttosto l'esigenza e quella di porre un freno al potere esecutivo- amministrativo dello Stato, soprattutto di fronte all'eccessivo sviluppo della macchina burocratica pubblica, spesso incapace di rispondere al moltiplicarsi dei diritti e delle esigenze della civilta contemporanea. Di qui la diversa natura dell'ombudsman europeo rispetto all'ombudsman "criollo".

In ordine agli altri elementi caratteristici della Difesa Civica, un'ulteriore difformita deve riscontrarsi nelle modalita per il cittadino di adire tale organo. Nell'ipotesi del Defensor del Pueblo vi e, in tutte le legislazioni, la possibilita per chi ha subito la lesione di un diritto o un interesse, di rivolgersi direttamente ad esso, in maniera totalmente gratuita e senza l'espletamento di particolari formalita. Dall'esame delle norme costituzionali e non, dedicate al defensor, si nota, dunque, che non esiste alcun filtro, ma e la stessa Defensoria, che appena ricevuta la denuncia, si pronuncia sull'ammissibilita della stessa. Al contrario in Europa e presente, in alcuni paesi, la presenza di un filtro da parte del Parlamento (Gran Bretagna) che impedisce il ricorso diretto all'ombudsman da parte del cittadino. Anche dal punto di vista dell'attivita investigativa vi sono sostanziali difformita, in ordine all'obbligo di collaborazione imposto ai pubblici funzionari che, con le loro azioni o omissioni, ostacolano l'attivita del Defensor del Pueblo. Orbene, nelle legislazioni dei paesi latino americani tale attivita e qualificabile senza dubbio, come un comportamento illegittimo, sussistendo un vero e proprio obbligo di collaborazione tra l'Ufficio del Defensor del Pueblo e i membri della P.A., comportamento che in alcuni casi puo addirittura trasformarsi in un reato, di "disobbedienza" o di "oltraggio". Al contrario, nella versione europea, tale obbligo risulta essere molto pio attenuato, non costituendo in nessun modo un reato, e rientrando nel normale dovere di collaborazione tra pubbliche amministrazioni.

Viceversa sono riscontrabili analogie per quanto riguarda la forza degli atti posti in essere dall'Ombudsman. Infatti, come gia affermato ampiamente in precedenza, in nessun caso le risoluzioni, raccomandazioni o tentativi di conciliazione emanati dal Defensor hanno carattere obbligatorio, ne hanno la possibilita di sostituirsi, o modificare o annullare un atto amministrativo, anche se spesso le legislazioni nazionali stanno provvedendo ad elaborare un correttivo in grado di conferire reale vigenza agli atti dell'ombudsman (vedi il nuovo potere di ingiunzione nei confronti delle P.A. inadempienti del Difensore dei diritti in Francia). Tradizionalmente, pero, la forza dei provvedimenti dell'ombudsman, e strettamente connessa con il suo prestigio personale, con i risultati ottenuti nello svolgimento delle sue attivita, con la capacita di sollevare la questione dinnanzi all'organo legislativo e all'Autorita Giudiziaria, nonche con la facolta di influenzare l'opinione pubblica.

Infine, si deve sottolineare il carattere di indipendenza dagli altri organi della pubblica amministrazione, che e tipico dell'istituto, sia in America Latina, che in Europa, con eccezione del caso francese, nel quale il Mediateur, oggi Defenseur des Droits, e nominato per sei anni, non rinnovabili, dal Presidente della Repubblica con decreto del Consiglio dei Ministri. Nelle altre ipotesi, compreso il Mediatore Europeo, invece, si ravvisa un certo legame di dipendenza solo con l'Assemblea legislativa, in particolar modo dipendenza di tipo finanziario, e, in alcuni casi, dovuta alle procedure d'elezione. In Gran Bretagna e, prima in Francia, va ricordato, che il Parlamento e responsabile anche dell'ammissione dei ricorsi all'ombudsman. Comune a tutti i paesi, ed anche all'Unione Europea, e poi la relazione sulle attivita svolte che viene presentata al Parlamento con scadenza annuale.

In conclusione, la seguente tabella riassume le suddette analogie e differenze dei due istituti a confronto (Cuadro 1).

6. Conclusioni

La figura dell'ombudsman, emersa dal quadro in questa sede brevemente tracciato, appare, innanzitutto come un istituto perfettamente adatto alle esigenze della societa contemporanea, nonostante la sua nascita risalga, oramai, a due secoli fa. Le ragioni di tale successo risiedono nella sua duttilita, intesa come capacita di adattarsi alle caratteristiche del tessuto sociale in cui si trova; nell'assenza di formalismo, che consente l'accesso a tale istituzione anche al cittadino comune anche privo di una difesa c.d. tecnica; nella gratuita dell'istituzione, di fronte ad una giustizia ordinaria, che diventa, soprattutto in Europa, sempre pio costosa; nella celerita delle decisioni; nella possibilita di dialogare direttamente con l'organo legislativo; nel superamento dello schema del diritto soggettivo di fronte al moltiplicarsi di situazioni meritevoli di tutela che il diritto tradizionale non e in grado di proteggere adeguatamente.

I punti deboli, al contrario, sono rinvenibili principalmente nella mancanza di forza cogente delle sue decisioni, che, per avere effetto necessitano di un'opinione pubblica in grado di scandalizzarsi e di influenzare le istituzioni. Tuttavia, se cosi non fosse l'ombudsman si trasformerebbe in un organo giurisdizionale, anomalo ed eccezionale, con tutti i pericoli che ne deriverebbero da eventuali conflitti di attribuzione da parte del potere giudiziario costituzionalmente garantito. Al contrario, egli e un organo ibrido, che racchiude in se non solo l'aspetto giuridico, ma anche quello politico e sociale, e soprattutto, indipendente, dagli altri poteri, ivi compreso quello giudiziario, pena l'impossibilita di esercitare il proprio controllo anche su quest'ultimo.

Bene fa dunque, la Costituzione Venezuelana che lo inserisce tra gli organi del Poder Ciudadano, potere autonomo ed indipendente dagli altri poteri dello Stato. In ogni caso, va evidenziato che l'unico elemento in grado di determinare un reale successo di tale istituto, e far si che le sue potenzialita non rimangano sterili propositi delle Carte Costituzionali, e il popolo, sia scegliendo tale strumento per tutelare i propri diritti ed interessi legittimi, sia in quanto, facendosi opinione pubblica, si ponga in grado di costringere gli organi politici a rispettare le decisioni da esso emanate.

Recibido: 18-01-2011 * Aceptado: 24-04-2011

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Claudia Esposito

Universita degli studi di Napoli

"Federico II"

Napoli--Italia

claudiaspo@hotmail.come

Notas

(1.) Anche a questo proposito e interessante citare alcuni numeri riferiti al 2004: ben 2128 sulle 3726 denunce ricevute in totale (pio del 57%) sono state reinidirizzate ad altri organi. La percentuale sale quasi al 78% se si fa riferimento alle denunce complessivamente irricevibili. Sempre a proposito del rapporto sussistente fra il Mediatore europeo e i difensori civici degli Stati membri, si deve ricordare che il Mediatore, come espressamente sancito dall'articolo 5 dello Statuto, ha la possibilita "di cooperare con le autorita corrispondenti che esistono in taluni Stati membri" al fine di rendere pio efficaci le proprie indagini e migliorare la tutela dei diritti di coloro che sporgono denuncia.

(2.) Coerentemente, l'art. 2, comma 6 dello Statuto dispone che le denunce presentate al mediatore non interrompono i termini per i ricorsi nei procedimenti giurisdizionali o amministrativi.

(3.) Trib. I Grado 10 aprile 2002, causa T-209/00, Lamberts c. Mediatore europeo, cit., punto 65 della decisione ha affermato, ricostruendo il quadro della normativa sul Mediatore menzionata sopra, che "con l'istituzione del Mediatore il Trattato ha offerto ai cittadini dell'Unione e, pio in particolare, ai funzionari a agli altri agenti della Comunita, un rimedio alternativo al ricorso dinanzi al giudice comunitario per la difesa dei propri interessi. Tale rimedio alternativo extragiudiziale risponde a criteri specifici e non ha necessariamente lo stesso scopo di un'azione giudiziale".

(4.) La nozione di amministrazione impropria comprende i diversi profili di inefficienza o iniquita e puo, dunque, essere sinteticamente definita come l'esercizio dell'attivita amministrativa contraria a norme non giuridiche di buona amministrazione.

(5.) Si tratta del diritto di accesso, che in Italia e previsto dall'art. 22 della legge n. 241 del 1990, modificata dalla legge n. 15 del 2005,che ha riconosciuto come "principio generale dell'attivita amministrativa al fine di favorire l'imparzialita e la trasparenza

(6.) Si veda a tal proposito l'articolo 3 della legge n. 241 del 1990.
Cuadro 1

                        Defensor del Pueblo
Istituzione:            latino-americano        Ombudsman Europeo

Funzione Principale     Tutelare i diritti      Proteggere i
                        umani e la legalita     cittadini dalla
                                                "cattiva
                                                amministrazione"

Rapporti con il         Dipendenza              Situazione analoga al
Potere Legislativo      Finanziaria, par-       Defensor del Pueblo
                        tecipazione nel
                        procedimento di
                        elezione, obbligo di
                        presentare la
                        relazione annuale.

Rapporti con il         Indipendenza. Potere    Indipendenza, in
Potere Esecutivo e la   di Controllo su         quasi tutti i casi.
P.A. in genere          tutti gli atti ed       Potere di controllo
                        omissioni della         sugli atti ed
                        P.A, finanche del       omissioni della P.A.
                        potere militare, che    che ledono un diritto
                        ledono i diritti        del cittadino.
                        fondamentali degli      Insussistenza di un
                        individui obbligo       obbligo specifico di
                        di collaborazione       collaborazione.
                        in capo ai pubblici     Possibilita di
                        funzionari, reato       chiedere una sanzione
                        di disobbedienza in     disciplinare. Non e
                        caso di mancata         previsto alcun
                        collaborazione.         reato in caso di os-
                                                truzionismo

Rapporti con il         Indipendenza, Potere    Situazione analoga al.
potere giudiziario      di Controllo solo       Defensor del Pueblo
                        sul rispetto delle
                        norme procedurali e
                        del diritto al
                        "giusto processo".
                        Insuscettibilita
                        degli atti emanati
                        di modificare un
                        provvedimento
                        dell'Autorita Giu-
                        diziaria. Principio
                        dell'Alternativita
                        asimmetrica tra le
                        due tipolo gie di
                        ricorso. Pos-
                        sibilita di adire
                        l'autorita giu-
                        diziaria.

Provvedimenti           Risoluzioni,            Situazione Analoga al
                        raccomandazioni,        Defensor del Pueblo
                        tentativi di
                        conciliazione non
                        vincolanti.

Attivita                Attivita                Attivita di
                        investigativa, media-   intermediazione,
                        zione ed educativa      controllo ed
                        nel campo dei diritti   investigazione sugli
                        umani.                  atti amministrativi.
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Author:Esposito, Claudia
Publication:Revista Fronesis
Date:May 1, 2011
Words:9049
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