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Analysis of "Acclimatization" trust of the Brazilian law: The case of trust property/Analise da "Aclimatacao" do trust ao direito Brasileiro: o caso da propriedade fiduciaria.

Sumario: 1. Introducao; 2. Fundamentos axiologicos do modelo trust; 2.1. Truste fiducia; 2.2. Truste seguranca; 3. "Aclimatacao" ao Direito brasileiro: a propriedade fiduciaria; 3.1. Problemas de sinedoque; 3.2. Os valores do trust na propriedade fiduciaria; 4. Consideracoes finais; 5. Referencias.

"Everybody knows that the story of the trust is the story of how an obligation was turned into a right of property."

Leonel Smith

Introducao

O trust pode ser definido como a situacao juridica na qual alguem (denominado de trusteeou fiduciario) adquire determinado bem, em carater fiduciario e mediante um regime especial de protecao patrimonial, assumindo o dever de emprega-lo em determinada finalidade. (3)

O estudo desse instituto e um dos temas mais caros a analise promovida em Direito comparado, principalmente quando versam sobre a comparacao entre os sistemas da common law e da civil law. (4) Nesse sentido, diversos foram os trabalhos de cunho doutrinario que se debrucaram sobre o assunto, (5) mesmo que para, ao final, apenas concluir que a nocao de trust seria ininteligivel a linguagem juridica da familia romano-germanica. (6)

Afinal, a pedra-de-toque dessa situacao juridica e o reconhecimento do fenomeno denominado de "dupla-propriedade", (7) isto e, sobre um mesmo bem--aquele transferido ao fiduciario--coexistiriam mais de um direito de propriedade: (8) um titularizado pelo proprio fiduciario e reconhecido pela common law; outro tendo o beneficiario como sujeito ativo e reconhecido por uma equitylaw. (9) Esse segundo direito de propriedade, considerado pelos tribunais como superior ao do fiduciario, permitiria ao trust assumir uma eficacia real, (10) de forma a tornar o instituto um mecanismo seguro para a pratica de determinadas atividades, como a constituicao de garantias ou a administracao de patrimonio por terceiros.

Nos ordenamentos da tradicao romano-germanica, por outro lado, o direito de propriedade se mostraria menos flexivel a aceitacao dessa estrutura, (11) tendo em vista a prevalencia do principio da unicidade do dominio e da incindibilidade do direito subjetivo do proprietario. (12)

Nesse sentido, numa analise que se limite ao aspecto estatico ou formal do trust, seria silogisticamente necessario reconhecer, como fizeram os estudos precedentes, que a figura estaria condenada aos limites do direito anglosaxao. (13) Ocorre que tal analise peca em um ponto essencial: considerar o fenomeno juridico apenas em seus aspectos fatico-normativos, desprezando aquilo que lhe e essencial, ou seja, os valores que lhe sao subjacentes.

Para seguir um caminho diferente do trilhado ate entao, a analise do trust deve, portanto, desconsiderar as idiossincrasias do sistema em que surgiu para perquirir sua funcionalidade e seus valores.

Em tal empreitada, e de grande valia a analise do instituo atraves da concepcao proposta por Miguel Reale de "modelo". Propoe-se, portanto, a analise do trust nao como um conjunto de elementos constituidos a partir de uma construcao historica peculiar e vinculados a determinados aspectos de um sistema juridico, mas como uma "estrutura normativa" que ordena as situacoes faticas "segundo valores, numa qualificacao tipologica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequencias". (14)

Dessa analise exsurgira sua funcionalidade e, para surpresa de alguns, verificarse-a--como Lepaulle bem observou (15)--as razoes que levam, por um lado, particulares a tentarem adaptar o trust aos seus ordenamentos atraves de negocios juridicos indiretos (16) ou mesmo negocios juridicos atipicos; (17) e, por outro, paises filiados ao sistema da civil law (18) tentarem "aclimata-lo" em seus respectivos ordenamentos juridicos. Este e o caso, por exemplo, da Colombia, Argentina, Porto Rico, Japao, Quebec, Sri Lanka, Mexico, El Salvador, (19) Liechtenstein etc. (20)

Dessa forma, a analise a seguir recaira pura e tao-somente sobre os valores que subjazem ao instituto, atribuindo-lhe um carater teleologico (dever ser): a fiducia e a seguranca. (21) A partir da identificacao e compreensao destes valores, verificar-se-a como eles foram depurados pelo nosso ordenamento juridico para criar o que poderiamos qualificar de a solucao brasileira para o trust, qual seja, a "propriedade fiduciaria".

Tal estudo faz-se necessario na medida em que a "propriedade fiduciaria", tal como entendemos e sera exposta na segunda parte deste trabalho, foi introduzida no direito brasileiro de forma esparsa e erratica, sem qualquer preocupacao sistematica. Assim e suprindo tal lacuna legislativa, verificar-se-a, a luz dos principios da seguranca e da fiducia, se seria possivel reconduzir as esparsas especies de "propriedades fiduciarias" existentes em nossa legislacao a um grupo unitario, em cuja base se assentaria a proposta brasileira de "aclimatacao" do modelo trust.

O objetivo final deste trabalho e verificar a validade da provocacao feita pelo Prof. Arnoldo Wald, (22) sobre se, como um dos personagens de Moliere que falava em prosa e verso sem sabe-lo, estariamos utilizando a figura do trust, sob as mais diversas denominacoes, sem querer admitir o reconhecimento de sua existencia no Direito brasileiro.

2. Fundamentos axiologicos do modelo trust

2.1. Truste fiducia

A compreensao do conteudo do valor fiducia e materia por demais extensa e controversa para os limites do presente trabalho. Entretanto, para os fins ora propostos, parece adequada a ideia apresentada por Fritz Schutz para a fiducia (fides), (23) em seu classico estudo sobre os principios da sociedade romana. Nesse sentido, o indigitado autor defende que o conteudo significativo minimo de fides, na sociedade romana antiga, seria o dever de agir conforme a palavra empenhada. (24)

Apesar de singela a definicao, e esse o valor fundamental que sustenta a posicao juridica de fiduciario: ele deve agir conforme a palavra empenhada.

Note-se que a utilizacao de uma ideia aplicavel a sociedade romana para buscar o sentido de fiducia nao e, por certo, gratuita. Afinal, em sua origem, o trust se aproximava do pacto fiduciario romano, (25) isto e, a convencao pela qual se transferia determinado bem a outrem, para atender uma finalidade especifica. (26) Apos cumprida essa finalidade pela qual se operou a transferencia, deveria o fiduciario romano restituir a propriedade ao proprietario original ou aquele designado como beneficiario, conforme o caso.

Tanto na fiducia romana quanto no trust, em seus contornos originais, a obrigacao tinha um carater meramente pessoal, na medida em que se houvesse a quebra da fides--pela venda da coisa a um terceiro, por exemplo--aquela parte que confiou na palavra alheia apenas teria o direito a indenizacao dos prejuizos e nao o direito de reaver a coisa. (27)

Assim, fiducia e trust estao um para o outro como verdadeira relacao de origem e desenvolvimento. (28)

E mesmo apos o reconhecimento, pela Corte de Chancelaria inglesa, de um direito assemelhado ao de propriedade e titularizado pelo beneficiario, nao e despiciendo a fundamentacao utilizado pela Corte para tanto. Segundo a Corte, tal direito decorreria do fato de o fiduciario ter empenhado sua palavra ao aceitar os encargos do trust, o que, por um lado, constituiu um dever de consciencia para o fiduciario e, por outro, levou a necessidade de protecao daquele que confiou na palavra deste, isto e, o beneficiario.

Nesse dever de consciencia passou a residir os limites de protecao do beneficiario. Nao apenas contra o fiduciario, mas tambem em relacao a terceiros que eventualmente viessem a interferir na situacao juridica do trust adquirindo o bem afetado. Assim, se estes terceiros estivessem com a consciencia limpa, isto e, atuando no que denominariamos de boa-fe (em seu aspecto subjetivo), a aquisicao do bem seria reconhecida pelo direito como legitima e passariam a ser proprietarios exclusivos do referido bem. Se, por outro lado, tivessem-no adquirido em violacao a sua propria consciencia, por conhecerem ou ter podido conhecer o trust, entao a aquisicao seria ilegitima e estes passariam a ter que atuar como trustees do bem adquirido, (29) no que ficou conhecido como constructivetrusts. (30)

E prova circunstancial desta correlacao entre fiducia e trust e que a violacao do dever de consciencia do fiduciario nao era analisada de outra forma pela Corte de Chancelaria que nao uma laesio fides. (31)

Mas tambem e importante notar que a fiducia nao exerce apenas uma funcao formativa do vinculo ou um efeito negativo--no sentido de justificar a responsabilidade civil do fiduciario--mas, principalmente, um efeito positivo, relacionado a criacao de obrigacoes para o fiduciario e estabelecendo uma finalidade, isto e, o rumo ou norte para o qual deve direcionar-se a atuacao do fiduciario. Entende-se, dessa forma, que as obrigacoes de um fiduciario nao sao aquelas de um "bom pai de familia", que deve administrar os bens de forma proba e honesta. Aocontrario, "el trustee debe poner en el ejercicio de sus funciones todas las cualidades que sean necesarias para la realizacion normal de la afectacion del patrimonio que se le ha confiado". (32)

Neste sentido, a referencia obrigatoria e o caso Meinhardvs.Salmon, decidido no Tribunal de Apelacao de Nova York, em que se decidiu que as relacoes de carater fiduciario impoem um estrito dever de cuidado e lealdade ao fiduciario da relacao. Conforme o voto do Juiz Benjamin Cardoso:

"Many forms of conduct permissible in a workaday world for those acting at arm's length, are forbidden to those bound by fiduciary ties. A trustee is held to something stricter than the morals of the market place. Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior. As to this there has developed a tradition that is unbending and inveterate. Uncompromising rigidity has been the attitude of courts of equity when petitioned to undermine the rule of undivided loyalty by the "disintegrating erosion" of particular exceptions (...). Only thus has the level of conduct for fiduciaries been kept at a level higher than that trodden by the crowd. It will not consciously be lowered by any judgment of this court." (33)

Assim, embora nao se possa caracterizar uma obrigacao de resultado para o fiduciario, (34) mesmo porque, em diversos trusts, principalmente com finalidade publica ou de caridade, os seus objetivos sao de todo inalcancaveis--pense-se no combate ao analfabetismo, na protecao das criancas abandonadas, na ajuda aos paises em desenvolvimento etc.--e adequado reconhecer que sua responsabilidade esta em um nivel moral superior ao de quem simplesmente gere bens alheios. isso, exclusivamente, em virtude de seu compromisso fiduciario.

Ha, portanto, um dever de cuidado, informacao e de lealdade, (35) que, nos paises de tradicao romano-germanica, seriam associados aos standards impostos pela boa-fe objetiva, uma vez que a realizacao do trust requer-se uma maior exigencia de "prudencia, de competencia y de honradez". (36)

A fiducia, esta palavra empenhada, tambem determina a finalidade do trust, ou melhor, o seu aspecto funcional e teleologico. E mesmo impossivel compreender o trust sem levar em consideracao a sua finalidade. isso, na medida em que o trustee e investido do direito de propriedade sobre os bens objeto do trust exclusivamente em vistas a consecucao de determinado objetivo ou para beneficiar terceiros. (37)

Para tanto, sao atribuidos ao fiduciario um feixe de poderes instrumentais a esta finalidade, pre-determinada por aquele que instituiu o trust, de forma que todos os poderes, incluindo o direito de propriedade sobre seu objeto, estao vinculados, ou melhor, tem como causa final, alcancar estes objetivos (ainda que inalcancaveis). Em um juizo de equidade seria inconcebivel que alguem se valha de um direito de propriedade para fins pessoais, na medida em que isto seria inconsistente com a base de sua aceitacao da propriedade, (38) ou, dito de outra maneira, seria um "ato inconcebivel de violacao da fiducia".

2.2. Truste seguranca

Intrinsecamente ligado a fiducia esta o valor seguranca. Tamanha e a conexao e interpenetracao entre os dois que os estudos sobre o tema dividem-se em tres grupo: aqueles que alegam que haveria apenas o valor fiducia e mecanismos para sua protecao e preservacao; os que entendem que a seguranca seria o valor principal e a fiducia seria um mero "perfume", e ainda aqueles que, como sera aqui defendido, entendem que fiducia e seguranca sao os dois lados de uma moeda, que, embora um dos lados da moeda esteja virado para cima, em determinado momento, isto nao anula seu outro lado.

Tal confusao decorre, por certo, da ja referida protecao conferida a fiducia pelos tribunais anglo-saxoes, em relacao a terceiros que adquirem bens de um fiduciario, sabendo que tais bens sao objetos de um trust. Ocorre que este e apenas um dos pontos de contato entre os valores fiducia e seguranca. Este se autonomiza e ganha relevo, entretanto, quando se considera a estrutura de afetacao patrimonial do trust. (39)

Tamanha e a relevancia da afetacao patrimonial que a ja referida "Convencao sobre a Lei Aplicavel ao Trust e seu Reconhecimento" definiu como um dos elementos essenciais ao trust: "theassetsconstitute a separatefundand are not a partofthetrustee'sownestate" (art. 2). E mais, em seu art. 11, considera-se a separacao patrimonial como uma das consequencias minimas do reconhecimento extraterritorial de um trust, in verbis: "A trustcreated in accordancewiththelawspecifiedbytheprecedingChaptershallberecognized as a trust. Such recognition shall imply, as a minimum, that the trust property constitutes a separate fund (...)". (40)

Em primeiro lugar, e relevante conceituar o que seria essa afetacao patrimonial:

O patrimonio, conforme a tradicional teoria formulada no seculo XIX, por AubryetRau e inspirada nos estudos pandectisticos de Zachariae, e compreendido como o conjunto de bens de uma pessoa, formando uma universalidade de direito, (41) que, conforme definicao de nosso Codigo Civil viria a ser "o complexo de relacoes juridicas, de uma pessoa, dotadas de valor economico". (42)

Desta forma e segundo a mesma teoria tradicional, o patrimonio seria "une enveloppe indissociablement liee a la personne (...) et regroupant la totalite de ses biens et de ses dettes. Cette construction juridique, dynamique car no figee dans le temps, est vue comme permettant a ca resonne de s'engager, en garantissant que ses biens presents et futurs de ses dettes actuelles et a venir". (43)

Pela afetacao patrimonial, por outro lado, parte do patrimonio anteriormente detido pelo sujeito separa-se do seu patrimonio geral, tendo em vista que aquele passa a estar "afetado" a determinada finalidade, seja esta determinada pela vontade das partes ou por lei (44).

Nesse sentido, conforme esclarece Pierre Lepaulle, (45) a afetacao patrimonial ocorre quando se aplica sobre determinada parte do patrimonio uma "idearectora", um proposito essencial. Tal proposito, no caso do trust vem a ser, justamente, a finalidade que se persegue. Trata-se, portanto, da causa psicologica profunda--mas objetivamente aferivel--que se encontra por tras da criacao do trust.

Por conta dessa afetacao patrimonial, os bens (rectius as relacoes juridicas tendo por objeto tais bens) objeto do trust nao se confundem ou se misturam com o restante do patrimonio do fiduciario, na medida em que esse patrimonio carece de uma finalidade especifica, enquanto aquele outro o tem. (46)

Importante esclarecer que o patrimonio afetado nao queda sem titularidade, (47) nem constitui uma mera expectativa de direito. Ao contrario, o patrimonio taosomente ganha autonomia em relacao ao patrimonio restante, de forma que os feixes de relacoes juridicas que compoe cada um dos patrimonios nao se entrecruzam, mas tem no mesmo titular um dos seus polos. Tambem nao se pode considerar uma mera expectativa de direito, na medida em que o direito nao se encontra na pendencia de uma condicao resolutiva.

As consequencias de tal construcao sao inumeras:

Quando o fiduciario ou o beneficiario agem em nome proprio, no curso normal de suas vidas, contraindo obrigacoes etc., seus credores nao terao sobre os bens em trust uma garantia em caso de inadimplemento, tal como ocorre com o restante de seus patrimonios. (48) Por outro lado, caso tais obrigacoes venham a ser contraidas em relacao a administracao ou a consecucao das finalidades do trust, e licito que seus efeitos fiquem restritos aos ativos e passivos que compoe o patrimonio afetado, preservando, por outro lado, o restante de seus patrimonios. (49)

Da mesma forma, em caso de falencia do fiduciario, por exemplo, os ativos afetados nao constituem garantia para as dividas deste, de forma que seus credores nao teriam como excutir tais ativos. Tampouco, os direitos afetados estao sujeitos ao regime geral sucessorio ou podem ser objeto de doacao (50).

Importante notar que o valor seguranca afeta nao apenas o fiduciario e o beneficiario, mas tambem o proprio instituidor do trust. Este fica impedido nao apenas de retomar os bens em trust, como de, mediante acordo com o fiduciario, atribuir aos bens objetos do trustuma nova finalidade, (51) na medida em que tanto este quanto o fiduciario perderam o poder de livre disposicao sobre o bem.

Desta forma, fica claro que a seguranca se coloca como um dos valores sobre os quais se construiu a figura do trust, nao apenas de forma autonoma em relacao a fiducia, mas tambem permitindo que esta se desenvolvesse.

3. "Aclimatacao" ao Direito brasileiro: a propriedade fiduciaria

3.1. Problemas de sinedoque

Sinedoque e um tropo que consiste em tomar a parte pelo todo, o todo pela parte; o genero pela especie, a especie pelo genero etc. Se tal figura e responsavel pelas mais belas construcoes literarias, sendo um espaco privilegiado para a criatividade do artista, parece-nos que deveria ser usada com uma certa parcimonia pelo legislador. Isso na medida em que, ao contrario do artista, o legislador nao deve ter como objetivo abrir o leque de possibilidades hermeneuticas para o interprete, mas sim o de delimita-lo.

Apesar desta advertencia parecer banal, ela nao e de todo despicienda quando aplicada as tentativas de "aclimatacao" do trust ao Direito brasileiro, atraves da denominada "propriedade fiduciaria". Apesar da ja referida abundancia de estudos dedicados a erigir os fundamentos dogmaticos sobre os quais se poderia construir uma solucao brasileira para a incorporacao do trust, conforme bem observado por MelhimChalhub, as tentativas ate agora tem sido empreendidas de forma "timida, esparsa e erratica". (52)

Num voo rasante, como de quem quer apenas observar os contornos de determinada paisagem, o que se verifica e a profusao de nomen iuris, aliada a falta de um tratamento sistematico da denominada "propriedade fiduciaria". Vejamos:

A propriedade fiduciaria foi incorporada ao direito brasileiro, atraves da Lei 4.728, de 14.07.1965 (Lei do Mercado de Capitais). Na ocasiao, ao regular o negocio juridico da "alienacao fiduciaria em garantia", em seus arts. 66 e paragrafos, e posteriores alteracoes, (53) o legislador referiu-se ao novo instituto como um "dominio resoluvel" (conforme a redacao alterada pelo Dec. 911, de 01.10.1969).

Em outra oportunidade, na Lei 8.668, de 25.06.1993 (Lei dos Fundos de Investimento Imobiliario), o legislador ja preferiu a denominacao de "propriedade fiduciaria", provavelmente por entender a inadequacao do tratamento de tal situacao como propriedade resoluvel. Para tanto, definiu que os bens que constituiam o patrimonio de um fundo de investimentos imobiliario, apesar de vinculados ao seu administrador, constituiam um patrimonio independente e incomunicavel. Assim e na forma do caput de seu art. 7: "Os bens e direitos integrantes do patrimonio do Fundo de investimento imobiliario, em especial os bens imoveis mantidos sob a propriedade fiduciaria da instituicao administradora, bem como seus frutos e rendimentos, nao se comunicam com o patrimonio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restricoes (...)". (grifou-se)

Posteriormente, entretanto, o legislador retomou o nomen juris "propriedade resoluvel", na Lei 9.514, de 20.11.1997 (Lei de Financiamento Imobiliario), que, em seus arts. 22 a 33, regula a "alienacao fiduciaria de coisa imovel". Em seu art. 22, assim esclareceu o legislador: "A alienacao fiduciaria regulada por esta Lei e o negocio juridico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferencia ao credor, ou fiduciario, da propriedade resoluvel de coisa imovel". Entretanto e na mesma lei, facultou-se, na operacao de securitizacao de recebiveis, a constituicao de um "regime fiduciario". (54)

No Codigo Civil, o legislador retomou a ideia da propriedade fiduciaria, inclusive para diferencia-lo da propriedade resoluvel, dedicando aquela um capitulo, compreendendo os arts. 1.361 a 1.368. Entretanto, atentando para tais artigos, verifica-se que se referem apenas a situacao tratada na Lei 4.728/1965, isto e, a alienacao fiduciaria em garantia de bem movel. Nao se refere a alienacao fiduciaria em garantia de bem imovel, nem ao que o proprio legislador ja havia definido como propriedade fiduciaria...

Na ultima oportunidade que teve, na Lei 10.931, de 02.08.2004, o legislador passou a tratar do tema atraves da denominada "afetacao patrimonial", um dos mecanismos de modernizacao do sistema de financiamento imobiliario, pelo qual os bens afetados ao desenvolvimento de uma incorporacao imobiliaria nao se confundiriam com o patrimonio do incorporador, permanecendo como patrimonio separado.

E assim vamos ... A impressao que se fica e que o legislador incutiu de forma tao profunda a maxima de que o trust e ininteligivel para a familia da tradicao romanogermanica, que tem preferido valer-se de sinedoques (cessao fiduciaria, regime fiduciario, patrimonio de afetacao) ou pseudo-sinedoques (transmissao do dominio resoluvel, propriedade resoluvel) do que aceitar e sistematizar a "aclimatacao" do trust, atraves da propriedade fiduciaria.

Sem uma tal aceitacao, por certo, e inviavel pensar na propriedade fiduciaria como aqui entendido e nao nos termos consagrados no Codigo Civil--como um direito real reconhecido pelo Direito brasileiro, salvo nas situacoes tratadas na legislacao especial. (55) Entretanto, o papel da doutrina e justamente realizar a ponte que separa a forma casuistica com que o legislador tratou o tema do conceito abstrato que lhe subjaz.

Portanto, e terminado o rasante para iniciar um mergulho sobre o tema, faz-se necessario verificar em que consiste esta propriedade fiduciaria e como ela incorpora os valores do trust.

Para tanto, deve-se comecar por estabelecer as distincoes entre a propriedade fiduciaria e a propriedade resoluvel. Tal distincao nao e, por certo, um mero esforco linguistico, mas para denominar de forma especifica situacoes que sao essencialmente diversas.

Em sua classica obra sobre os negocios juridicos indiretos, TullioAscarelli observou que novos conceitos nao costumam surgir no Direito de improviso. Eles sao objeto de adaptacao de antigas e historicas formas as necessidades de preencherem determinadas funcoes, que surgem com o desenvolvimento socio-economico. Nao se trata por certo de uma especie de misoneismo juridico, mas de uma tentativa de conciliar as novas exigencias da vida pratica, com a certeza e seguranca da disciplina juridica, atraves da criacao de novo direito sem comprometer a integridade do sistema.

Dessa forma, atende-se as necessidades da vida hodierna atraves de institutos conhecidos, de forma que a nova materia oferece-se um arcabouco juridico ja conhecido e seguro. (56)

A "aclimatacao" para o sistema juridico brasileiro da estrutura de dupla propriedade do trust, seguindo proposta ja vislumbrada por ocasiao do Anteprojeto de Codigo de Obrigacoes, se deu atraves da utilizacao da propriedade resoluvel, figura ja reconhecida no Codigo Civil de 1916, em seus arts. 647 e 648. (57) Nesse sentido, conforme propugnou Orlando Gomes: "A dupla propriedade--caracteristica do instituto [do trust]--torna-o incompreensivel, a primeira vista, por se chocar com o conceito de dominio predominante nos sistemas juridicos de filiacao romana (...). Embora seja, de fato, inconcebivel a dissociacao da propriedade nos termos admitidos no direito ingles, pode-se naturalizar o instituto, considerando-se resoluvel a propriedade do fiduciario em relacao aos imoveis, ainda tendo ele a faculdade de disposicao, mas obrigado quanto aos moveis que alienar a sub-roga-los". (58)

Entretanto, propriedade fiduciaria e propriedade resoluvel nao sao conceitos intercambiaveis, sendo antes duas especies distintas do genero propriedade limitada.

A propriedade, em linha de principio, e irrevogavel, dado que, por sua propria definicao, e esta absoluta, exclusiva e perpetua. Excecao a tal situacao e feita quando existe determinacao em lei estabelecendo a sua limitacao, ou, pela autonomia das partes, elas estabelecem, no titulo em que a aquisicao do direito se funda, a condicao para a sua extincao.

Nesta ultima hipotese, isto e, quando existe no titulo formal, do qual se origina o direito de propriedade, uma condicao resolutiva ou termo, (59) cujas ocorrencias implicam na extincao do dominio sobre o bem, estamos tratando de uma propriedade resoluvel.

Nesta modalidade de propriedade limitada, o proprietario (resoluvel) que adquire um bem, sob condicao ou termo, atua como proprietario para todos os fins, sendo-lhe licito praticar os atos de administracao e disposicao sobre a coisa. Com o implemento da condicao ou o advento do termo, resolve-se os direitos reais concedidos na sua pendencia, retornando a coisa ao seu proprietario anterior (o proprietario diferido), em favor do qual operou-se a resolucao. Caso caduque a condicao, o proprietario resoluvel torna-se o proprietario pleno da coisa, uma vez que desapareceu a restricao que pendia sobre a propriedade.

Diferente do que ocorre no trust, nao ha uma dupla titularidade sobre o mesmo bem. O proprietario diferido, enquanto pendente a condicao ou o termo, tem apenas uma expectativa de direito, ou seja, nao e proprietario do bem. Apenas apos o implemento da condicao ou o advento do termo e que este pode reivindicar a coisa em poder de quem quer que esteja, como lhe faculta o art. 1.359 do CC/2002.

A propriedade resoluvel esta presente em uma serie de outros negocios juridicos, como a venda a contento, a doacao com clausula de reversao, (61) a compra e venda com clausula de preempcao ou preferencia, a compra e venda com clausula de reserva de dominio (62) etc.

A propriedade fiduciaria tambem e uma propriedade limitada, mas nao pela vontade das partes, como ocorre no negocio suspensivo, mas sim por determinacao legal, (63) em decorrencia da celebracao de um negocio juridico que atribui ao bem ou ao conjunto de bens determinada finalidade especifica, seja ela de garantia, de administracao ou de inversao, segundo a triparticao do negocio fiduciario defendida por Orlando Gomes. (64)

Assim, enquanto na propriedade resoluvel a autonomia da vontade apoe uma limitacao ao direito de propriedade, a fim de subtrair parte da finalidade economica desse direito, utilizando-se dele para outro fim pratico que nao aquele determinado em lei, a propriedade fiduciaria e criada, por lei, justamente para atender determinadas necessidades. (65) Nesse sentido, conforme YaellEmerich, tratando da propriedade fiduciaria no direito frances: "il est vrai que laproprietefiduciaireconstitueunmodeparticulaire de lapropriete. Il s'agit d'abord d'une propriete finalisee. La fiduciaire ne dispose, pas de l'integralite des prerogatives d'un propriete ordinaire, puisqu'il doit agir dans un 'but determine' par le constituant". (66)

Na "alienacao fiduciaria em garantia", quer de bem movel ou imovel, a propriedade fiduciaria tem a finalidade, atribuida por lei, de garantir o adimplemento de uma obrigacao. Quando houver a cessacao deste escopo, por perdao da divida, adimplemento da obrigacao ou a renuncia a garantia havera a extincao da alienacao fiduciaria e, consequentemente da propriedade fiduciaria. (67)

No "patrimonio de afetacao" da incorporacao imobiliaria e na "propriedade fiduciaria" dos Fundos de Investimento Imobiliario, por outro lado, a finalidade e a administracao, isto e, determinada universalidade de bens e transferida para um terceiro, com o proposito exclusivo de ser administrada por este. Isso, na medida em que presumidamente o incorporador e o administrador do fundo tem maiores condicoes tecnicas do que aqueles que cederam, fiduciariamente, seus bens para gerir tal patrimonio.

No "regime fiduciario", por outro lado, a finalidade da constituicao da propriedade fiduciaria e fundamentalmente de inversao, isto e, o futuro retorno de um certo capital ou credito investido, administrado pelo fiduciario.

Alem desta distincao quanto a finalidade, e relevante notar que seus regimes nao sao intercambiaveis. (68)

Em primeiro lugar, enquanto pendente a condicao da propriedade resoluvel, o proprietario resoluvel possui todas as faculdades juridicas que formam o conteudo da propriedade plena, com a restricao apenas de poder vir a deixar de ser proprietario, caso se verifique a condicao resolutiva. Na propriedade fiduciaria, por outro lado, o proprietario fiduciario possui limitacoes ao seu direito de propriedade, conforme a especie que se trate. Na alienacao fiduciaria em garantia, por exemplo, ele nao pode desfrutar de todas as faculdades juridicas da propriedade plena, em decorrencia do desdobramento da posse. Na propriedade fiduciaria da alienacao fiduciaria o credor sequer mantem a posse direta do bem. Nos fundos de investimento imobiliario e no patrimonio de afetacao, por outro lado, o proprietario, mesmo mantendo a posse do bem, apenas pode emprega-lo para as finalidades as quais foi constituido.

Em segundo lugar, caso se verifique a condicao, no caso da propriedade fiduciaria, opera-se a resolucao extunc da propriedade, que retorna a titularidade do alienante. Na propriedade fiduciaria, uma vez atingida a finalidade a qual se destinou a sua constituicao, opera-se em regra a restituicao da propriedade, nao nas condicoes em que haviam sido entregues ao proprietario fiduciario, mas o seu produto, operando-se a transferencia com eficacia ex nunc.

Em terceiro lugar, caso nao se verifique a condicao, na propriedade resoluvel, a propriedade torna-se plena para o proprietario--ate aquele momento resoluvel--na medida em que desaparece a restricao que sobre ela pendia. Na propriedade fiduciaria, por outro lado, as consequencias do nao implemento da condicao variam conforme a propriedade e a finalidade a que se destina. Na alienacao fiduciaria em garantia, por exemplo, nao se resolve a propriedade, mas se consolida a posse na figura do credor, que passa a ter o onus de vende-la para pagar-se e devolver o bem ao alienante. No patrimonio de afetacao, por outro lado, podem os adquirentes do imovel tomar para si a administracao do bem afetado a fim de empregar tal patrimonio na consecucao das finalidades da propriedade fiduciaria.

Uma vez assentada esta diferenca, resta verificar como os valores do trust refletem-se na propriedade fiduciaria:

3.2. Os valores do trust na propriedade fiduciaria

a) Fiducia.

A ideia de uma propriedade fiduciaria, em qualquer uma de suas modalidades, e indissociavel do valor fiducia e nao apenas por uma questao onomastica. Por tras da propriedade fiduciaria reside, em toda a sua forca motriz, um ato de fiducia, menor no caso daquelas com o escopo de garantia, maior nas de administracao, mas sempre presente.

Quem bem percebeu a existencia deste valor foi Pontes de Miranda, ao observar que subjacente a toda outorga da titularidade ou da posse de um determinado bem ou direito a um terceiro existe o elemento fiduciario. (69)

Tanto e este o caso que na alienacao fiduciaria em garantia, encontraremos dois atos fiduciarios, quais sejam: de um lado, a transferencia da propriedade em garantia ao proprietario fiduciario e, de outro, a transferencia da posse direta do bem ao devedor. Por conta desse duplo ato de transferencia fiduciaria teremos a necessidade de uma dupla protecao. Pelo lado do devedor fiduciante, ha previsao expressa, no art. 66-B, [section] 2, da Lei 4.728/1965 que aquele que "alienar ou der em garantia a terceiros, coisa que ja alienara fiduciariamente em garantia, ficara sujeito a pena prevista no art. 171, [section] 2, I, do Codigo Penal". Pelo outro lado, entretanto, conforme bem esclareceu Alfredo Buzaid, o dominio nao era apenas formal ou limitado, "todavia, nao se pode deixar de reconhecer que o fiduciario esta indiretamente vinculado, no exercicio de suas faculdades de proprietario, a obrigacoes assumidas em face do fiduciante ou que derivam, quanto a ele, da natureza da boa-fe do negocio fiduciario; se ele deseja evitar responsabilidade, deve comportar-se, em relacao a coisa, de modo a nao contravir as obrigacoes". (70)

Entretanto, deve-se notar que a fiducia tem contornos diferentes no ordenamento brasileiro, em relacao ao sistema anglo-saxao. Conforme ja aludido no trust, este elemento produz efeitos tanto em relacao ao reconhecimento de um direito de propriedade ao beneficiario que confia no fiduciario, como atraves do fortalecimento dos deveres gerais do fiduciario, que supera ao paradigma do "bom pai de familia".

No Direito brasileiro, por outro lado, a fiducia, enquanto elemento da relacao obrigacional, provoca o estreitamento, ou melhor, o fortalecimento dos vinculos da relacao juridica obrigacional. Afinal, a parte da relacao juridica marcada pelo elemento fiduciario necessariamente se coloca em uma posicao de maior vulnerabilidade, sujeitando-se aos possiveis efeitos nocivos do comportamento do auter. isso na medida em que a fides leva o fiduciante a "abrir suas guardas", impossibilitando-o de se precaver contra todas as consequencias nefastas de uma quebra do dever fiduciario.

Como consequencia, tanto no Direito brasileiro como nos demais paises da tradicao romano-germanica, (71) o carater fiduciario da relacao juridica provoca um acirramento dos deveres laterais decorrentes da boa-fe, (72) de forma a proteger a posicao da parte vulneravel na relacao juridica.

Sem prejuizo de tal dever geral de boa-fe, as especies de propriedade fiduciaria do ordenamento brasileiro foram positivadas em conjunto com uma serie de deveres laterais de conduta, visando resguardar o fiduciante.

Para os fundos de investimento imobiliario (Lei 8.668/1993), por exemplo, ha nao apenas a previsao geral de responsabilidade do administrador do fundo por "ma gestao, gestao temeraria, conflito de interesses, descumprimento do regulamento do fundo ou de determinacao de assembleia de quotista" (art. 8), como deveres expressos de informacao (art. 15) e deveres de diligencia com a administracao do Fundo, com a previsao de atos considerados vedados (art. 12).

Na incorporacao imobiliaria (Lei 4.591/1964), em havendo a constituicao de patrimonio de afetacao, deve o incorporador "promover todos os atos necessarios a boa administracao e a preservacao do patrimonio de afetacao" (art. 31-D, I). Deve, sem prejuizo deste dever geral, atender aos deveres de informacao (art. 31-D, IV, VI, VII, VIII), diligencia (art. 31-D, III) e cuidado (art. 31-D, IV e V).

b) Seguranca.

Ao lado da fiducia teremos tambem presente, tal qual no trust, o valor seguranca, assumindo, na propriedade fiduciaria, um duplo efeito. Em primeiro lugar, no seu aspecto interno, a seguranca fundamenta a afetacao patrimonial, na medida em que sua causa nada mais e do que a mitigacao de riscos externos a relacao juridica.

Assim como ocorre com o trust, o conjunto relacoes juridicas que compoe o patrimonio fiduciario ganha autonomia (73) em relacao ao restante do patrimonio geral do fiduciario. isso na medida em que aquele possui uma destinacao especial em relacao ao patrimonio comum, sendo tal destinacao reconhecida em lei.

E importante notar que a ideia de um patrimonio autonomo ao comum nao e uma exclusividade da propriedade fiduciaria. Ao contrario, a autonomia patrimonial, isto e, a sujeicao de parte de um patrimonio a um tratamento especial esta presente, por exemplo, na falencia, na ausencia, em regimes matrimoniais, na heranca quanto as dividas do falecido etc. (74)

Na propriedade fiduciaria, entretanto, a afetacao patrimonial assume um carater instrumental a consecucao das especificas finalidades economicas e/ou financeiras, reconhecidas pelo legislador em cada uma das especies dessa propriedade. Isso na medida em que a afetacao patrimonial visa "resguardar tais negocios contra riscos patrimoniais estranhos ao ambiente especifico da situacao que se visa proteger e as obrigacoes a ela vinculadas de forma especifica".75

Assim e, por exemplo, o tratamento da propriedade fiduciaria no regime fiduciario da securitizacao de recebiveis imobiliarios, que estabelece: "os creditos objeto do regime fiduciario: i--constituem patrimonio separado, que nao se confunde com o da companhia securitizadora; ii--manter-se-ao apartados do patrimonio da companhia securitizadora ate que se complete o resgate de todos os titulos da serie a que estejam afetados (...)". (76)

No mesmo sentido, o patrimonio de afetacao das incorporacoes imobiliarias assim estabeleceu: "O patrimonio de afetacao [da incorporacao imobiliaria] nao se comunica com os demais bens, direitos e obrigacoes do patrimonio geral do incorporador ou de outros patrimonios de afetacao por ele constituidos e so responde por dividas e obrigacoes vinculadas a incorporacao respectiva". (77)

Ate na alienacao fiduciaria em garantia, ha a ideia de um patrimonio de afetacao. Nao de forma expressa e clara, como ocorre nas outras especies, mas de forma indireta, atraves da divisao do dominio sobre o bem objeto do negocio juridico. E esse entendimento e respaldado pelo STJ:

"Processual civil. Locacao. Penhora. Direitos. Contrato de alienacao fiduciaria. Violacao ao art. 535 do CPC. inexistencia. i Nao ocorre ofensa ao art. 535, ii, do CPC, tampouco recusa a apreciacao da materia, se o E. Tribunal de origem fundamentadamente apreciou a controversia. II--O bem alienado fiduciariamente, por nao integrar o patrimonio do devedor, nao pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos. Recurso nao conhecido." (78)

Em consequencia desta afetacao patrimonial, temos a segunda funcao da seguranca, em seu aspecto externo, qual seja, limitar os efeitos das relacoes juridicas do credor em relacao ao conjunto de bens que constituem a propriedade fiduciaria.

Estas limitacoes decorrem do reconhecimento de que, se o patrimonio afetado constitui um feixe ou centro de relacoes juridicas proprias, vinculados a finalidade para a qual foi constituido, nao poderiam relacoes juridicas estranhas a estas finalidades e que constituem o patrimonio comum (do fiduciario ou do fiduciante) ou um outro patrimonio afetado a outra finalidade, interferir ou prejudicar aquele objetivo.

Assim tratou-se de regular, por um lado, a contaminacao da propriedade fiduciaria pelos passivos do fiduciario e, por outro, que a propria situacao economicofinanceira do fiduciario viesse a resvalar nessa propriedade.

Exemplo paradigmatico dessa protecao e o patrimonio de afetacao nas incorporacoes imobiliarias. (79) Conforme a regra geral prevista no [section] 1.2 do art. 31-A: "O patrimonio de afetacao nao se comunica com os demais bens, direitos e obrigacoes do patrimonio geral do incorporador ou de outros patrimonios de afetacao por ele constituidos e so responde por dividas e obrigacoes vinculadas a incorporacao respectiva".

Em havendo patrimonio de afetacao numa incorporacao imobiliaria, os bens e direitos que estiverem compreendidos no patrimonio fiduciarios (nao apenas o terreno, mas todo o complexo de relacoes juridicas vinculados ao desenvolvimento de um empreendimento imobiliario) nao podem se comunicar com o patrimonio do fiduciario ou com os demais empreendimentos imobiliarios desenvolvidos pelo proprio incorporador. (80)

Outrossim, em decorrencia desta afetacao patrimonial, nao apenas o incorporador sofre restricoes em relacao a utilizacao dos bens e direitos relacionados objeto da propriedade fiduciaria, (81) como os proprios frutos do patrimonio de afetacao passam a integra-lo, nao se comunicando com o restante do patrimonio do devedor, e devendo ser aplicados no custeio das despesas relacionadas a incorporacao. (82)

E mais: a manutencao da efetiva afetacao patrimonial passa a constituir uma obrigacao do incorporador, conforme os termos do seu art. 31-D: "Incumbe ao incorporador: (...) ii--manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporacao", cabendo-lhe nao apenas manter e movimentar os recursos financeiros do patrimonio de afetacao em conta de deposito aberta especificamente para tal fim, como manter uma escrituracao contabil completa e especifica para cada patrimonio de afetacao, ainda que esteja desobrigado pela legislacao tributaria.

Mas tao relevante quanto proteger o patrimonio das demais relacoes juridicas do fiduciario com terceiros e a protecao do patrimonio de afetacao, em relacao a propria situacao economico-financeira do fiduciario.

Para tanto, em primeiro lugar, no caso de falencia do incorporador os seus efeitos nao atingem os patrimonios de afetacao constituidos, "nao integrando a massa concursal o terreno, as acessoes e demais bens, direitos creditorios, obrigacoes e encargos objeto da incorporacao". (83)

E mais, como de nada adiantaria proteger o ativo afetado se a sua utilizacao ficasse a cargo de um administrador judicial ou do incorporador falido, a propria lei autorizou os adquirentes de unidades imobiliarias a assumirem o patrimonio afetado e o empregarem na consecucao do objetivo previamente definido, a construcao de um empreendimento imobiliario. (84)

Apesar de o patrimonio de afetacao ter regulado da forma mais adequada e completa os efeitos do valor fiducia, encontraremos estes dois vetores (protecao contra as demais relacoes juridicas do fiduciario e de sua propria situacao juridica) em todas as especies de propriedade fiduciaria. (85)

CONSIDERACOES FINAIS

Em um trabalho afeto ao Direito Comparado, a principal preocupacao do jurista deve ser, por certo, evitar o que Capistrano de Abreu denominou de "transoceanismo", (86) isto e, a incorporacao acritica e mecanica dos conceitos e institutos alienigenas.

Para tanto, fugiu-se de numa analise ao estilo "cara-cracha", pela qual os elementos do trust ou as idiossincrasias do sistema juridico da common law seriam comparados, respectivamente a propriedade fiduciaria e ao ordenamento juridico brasileiro. Mesmo porque, como e inegavel, cada especie de propriedade fiduciaria consagrada no direito brasileiro possui suas peculiaridades, o que de todo condenaria ao fracasso tal empreitada. Em uma modalidade vamos encontrar a posse dos bens divididas em posse direta e posse indireta, em outra vamos ter a constituicao de um fundo para promover a adequada segregacao patrimonial em relacao ao fiduciario, em outra teremos a mera segregacao contabil do patrimonio, e por ai vamos.

Para superar esta encruzilhada, os elementos de comparacao escolhidos foram os valores que subjazem ao trust e como eles foram refletidos em nosso ordenamento juridico, na categoria da propriedade fiduciaria.

Com isso, mesmo nesta pluralidade de situacoes de propriedade fiduciaria espalhadas pelo ordenamento juridico brasileiro, foi possivel nao apenas uni-los em uma categoria unica, como encontrar os reflexos do trust.

Nesse sentido, verificou-se que na propriedade fiduciaria do Direito brasileiro encontram-se de forma implicita os mesmos valores que subjazem ao trust e que lhe conferem uma funcao relevante nas relacoes juridicas hodiernas dos paises que o reconhecem. E nao e por outro motivo que a propriedade fiduciaria, em especial na modalidade da alienacao fiduciaria em garantia, vem sendo o instrumento preferido em relacao aos institutos civilistas mais tradicionais.

Por certo nao e a propriedade fiduciaria a unica tentativa brasileira de "aclimatar" o trust, mas se trata da mais viavel das alternativas "civilisticas" para tanto.

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RAPHAEL MANHAES MARTINS (2)

(1) O presente trabalho foi apresentado como requisito parcial para aprovacao na disciplina "Contratos em Especie" ministrada pela Prof. Dra. Vera Maria Jacob de Fradera, no Programa de Pos-Graduacao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. O autor agradece, ainda, as sugestoes da Prof-DrGisela Sampaio Cruz.

(2) Advogado no Rio de Janeiro

(3) Conforme sera melhor detalhado ao longo deste trabalho, o trust e especie do genero de negocio fiduciario, dentro do qual figuram ainda a fudicie francesa, a Treuhand do direito germanico, o fideicomisso, os negocios fiduciarios romanos, bem como diversas outras figuras assemelhadas.

(4) Tal interesse decorre do reconhecimento do trust como um dos mecanismos juridicos mais flexiveis e dinamicos da sociedade contemporanea, sendo o instrumento preferencial para o desenvolvimento de atividades tanto empresariais quanto filantropicas, tanto nos paises anglo-saxoes que deram origem ao instituto, como naqueles paises que o incorporaram aos seus ordenamentos.

(5) O tema do trust e/ou do negocio fiduciario foi largamente estudado pela doutrina brasileira. Dentre estes, citamos: Alves, Vilson Rodrigues. Alienacao fiduciaria em garantia. Campinas: Millenium, 1998; Buzaid, Alfredo. Ensaio sobre a alienacao fiduciaria em garantia. RT 401/9-29. Sao Paulo: Ed. RT, mar. 1969; Chalhub, MelhimNamem. Trust: perspectivas do direito contemporaneo na transmissao da propriedade para administracao de investimentos e garantia. Rio de Janeiro: Renovar, 2001; Fabian, Christoph. Fiducia: negocios fiduciarios e relacoes externas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007; Ferreira, Waldemar. O "trust" anglo-americano e o "fideicomisso" latino-americano. Revista da Faculdade de Direitoda USP 51/182-202. Sao Paulo: USP, jan.-dez. 1956; Gomes, Orlando. Contrato de fiducia ("trust"). RF 211/11-20. Rio de Janeiro: Forense, jul.-set. 1965; Lima, Otto de Souza. Negocio fidiciario. Sao Paulo: Ed. RT, 1962; Martins-Costa, Judith. Os negocios fiduciarios (consideracoes sobre a possibilidade de acolhimento do "trust" no direito brasileiro). Ajuris 48/54-79. Porto Alegre: Ajuris, dez.mar. 1990; Moreira Alves, Jose Carlos. Daalienacao fiduciaria em garantia. 2. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979; Opitz, Oswaldo; Opitz, Silvia C. B. Alienacao fiduciaria em garantia: aplicacao da lei 4.728, de 14.07.1965. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970; Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3. ed. Sao Paulo: Ed. RT, 1982; Restiffe Neto. Paulo. Garantia fiduciaria: direito e acoes. 2. ed. rev., aum. e atual. Sao Paulo: Ed. RT, 1976; Salomao Neto, Eduardo. O trust e odireito brasileiro. Sao Paulo: Ed. LTr, 1996; Wald, Arnoldo. Algumas consideracoes a respeito da utilizacao do "trust" no Direito brasileiro. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Economico e Financeiro 99/105-120. Sao Paulo: Malheiros, jul.-set. 1995.

(6) Gambaro, Antonio. Problemi in materia di riconoscimento degli effetti dei trusts nei paesi di civil law. Revista di Diritto Civile, anno 30. Milano, genn.-febb. 1984, p. 93.

(7) "O traco marcante reside na concepcao de dupla propriedade, inaceitavel nos sistemas que a reunificaram sob inspiracao romana. Tem os mesmos bens dois proprietarios, sem serem condominos. E relativa a propriedade do fiduciario [trustee] porque, embora proprietario para todos, nao e para terceiro. Trata-se, desse modo, de construcao singular, alicercada na acumulacao do dominio pelo jogo da aparencia com a realidade admissivel, com tao largas consequencias, nos sistemas legislativos que nao se acham presos ao conceito unitario de propriedade." (Gomes, Orlando. Op. cit., p. 12).

(8) Nao ha de confundir-se o fenomeno da dupla propriedade, existente no trust, com o condominio, tal como reconhecido nos ordenamentos juridicos modernos. Naquele coexistem direitos de propriedade distintos sobre um mesmo bem, enquanto neste o mesmo direito de propriedade sobre o bem e titularizado por dois ou mais condominos.

(9) O queviria a serestedireito de equidade e explicadoporThimoty Walker: "It may be laid down in the meantime as a general proposition, that whenever one man has a legal title to land, to which another, on the established principles of equity, has a right, the latter may, by recourse to a court of chancery, render his equitable title available against the legal title. In all such cases, the owner of the legal estate is held to be a trustee, for the owner of the equitable estate: and chancery will compel him to execute the trust, for the use of the latter. Hence equitable estates have acquired the name of uses or trusts; under which name their properties will now be considered". (Introduction to american law apudHaar, Charles M.; Liebman, Lance. Property and law. 2. ed. Boston/Toronto: Little Brown and Company, 1985, p. 361). E mesmo impossivel compreender a natureza e evolucao do trust sem partir da peculiar distincao do Direito ingles entre o common lawe a equitylaw.Conforme esclarece Guido Soares: "os recursos ao Rei, fora das regras processuais da common law, aos poucos, se tornam possiveis, sendo que o Rei os decidia, em materia de consciencia, e nao mais por motivos estritamente juridicos. Um eclesiastico (ao tempo em que ainda nao existia a Reforma Anglicana, portanto catolico e altamente influencia do pelo Direito Canonico da epoca), o confessor do Rei, o Chanceler (Counsellor), cognominado 'thekeeperoftheking's' conscience', passaria a conceder certas medidas (...) a frequencia de tais procedimentos excepcionais, sempre concedidas quando nao houvesse um writ da common law, fez com que se firmasse a pratica de uma verdadeira justica paralela as [cortes da common law], com uma linguagem propria, seus precedentes proprios, e que acabaram por ser aplicados pelos tribunais do Chanceler: CourtsofChancery, que rivalizariam com as Courtsof Westminster, tribunais aqueles que acabaram por formar um corpo de normas, a Equity. Na verdade, as CourtsofChancery apoiavam-se nas normas do Direito Canonico, bem mais evoluidas e racionais que o casuismo dos procedimentos da common law". (Soares, Guido Fernando Silva. Common law: introducao ao direito dos EUA. Sao Paulo: Ed. RT, 1999, p. 34). Cumpre notar que mesmo apos a supressao das CourtsofChancerypeloJudicatureActsde 1873 e 1875, passando a competencia da Equity aos tribunais comuns da Inglaterra, suas caracteristicas e regras continuaram a ser aplicadas (Schauer, Frederick. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 122-123).

(10) A transposicao do direito equitativo de propriedade para as categorias da civil law, isto e, se ele seria um direito real ou obrigacional, e problematica, uma vez que os proprios autores da common law possuem dificuldades--ou falta de interesse--em classificar este direito. Nestesentido: "In modern law we think of the beneficiary as having an equitable interest in the land, but it is more historically correct to say that the beneficiary has personal remedies against the trustee. The use of the word personal does not signify that purchasers are not affected, but describes the nature of the remedy. This is enhanced when discretionary trusts are considered: it may be difficult to identify a normal property right possessed by the discretionary beneficiary. Fortunately, it is rarely necessary to decide the precise nature of the beneficiary's rights". (Smith, Roger. Property law. London/New York: Longman, 1996, p. 1215).

(11) Ascarelli, Tullio. Problemas das sociedades anonimas e direito comparado. Sao Paulo: Quorum, 2008, p. 85.

(12) Apesar de ser reconhecida a possibilidade de uma divisao do direito de propriedade em seus tres atributos (gozar, usar e dispor) e a limitacao ou cessao de um ou mais destes tres atributos, o direito de propriedade moderno, nos paises da tradicao romano-germanica, e reconhecido como "naturalmente pleno e exclusivo" (Bonaldo, Frederico. Consistencia teorica do direitosubjetivo de propriedade: uma leitura a luz da historica do pensamento juridico. Sao Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p. 8-9).

(13) Em interessante estudo promovido pela InternationalAssociationof Legal Science, William F. Fratcher demonstra, por outro lado, que mesmo esta alegacao contraria ao reconhecimento do trust nao seria de todo relevante, na medida em que diversos outros direitos de propriedade sao reconhecidos nos sistemas da civil law, nos quais haveria um direito de propriedade dividido (splitownership). In verbis: "The civil law systems recognize many types of split ownership, joint ownership, servitudes, usufruct, usus, habitation, pledge, mortgage, antichresis, lease, and emphyteusis, and modern French Law permits the substantial equivalente of almost every type of future interest known to the common laW (Property and trust: trust. International Encyclopedia of Comparative ?aw.Chapter 11.Tubigen: J. C. B. Mohr, 1973. vol. 6, p. 87). O grande obstaculo ao reconhecimento dos trusts, para o indigitado autor, seria o principio do numerusclausus que limita o reconhecimento dos direitos reais nos paises da civil law (idem, p. 8993).

(14) Reale, Miguel. Fontes e modelos no direito: para um novo paradigma hermeneutico. Sao Paulo: Saraiva, 1994, p. 17.

(15) Lepaulle, Pierre. Tratado teorico y pratico de lostrusts. Mexico: Porrua, 1975, p. 2.

(16) Pelo negocio juridico indireto "as partes recorrem a um determinado negocio juridico, mas o escopo pratico visado nao e afinal, ao normalmente realizado atraves do negocio adotado, mas um escopo diverso, muitas vezes analogo aquele de outro negocio (...)" (Ascarelli, Tullio. Op. cit., p. 156). TullioAscarelli reconhece que a denominacao utilizada nao e a mais adequada, sendo preferivel falar em "negocios com fins indiretos". Dada a aceitacao do termo negocio juridico indireto, entretanto, o Ascarelli tambem se rende ao conceito mais usual (Idem, 227, p. 156). Arnoldo Wald, analisando a criacao de negocios juridicos indiretos relacionados ao trust elencou: (a) estruturas societarias; (b) o fideicomisso; (c) o usufruto; (d) a comissao mercantil; (e) as fundacoes; (f) o negocio fiduciario; e (g) a procuracao em causa propria. Ao final do seu estudo, entretanto, o indigitado autor consternou-se em avaliar que nenhuma das solucoes seria plenamente satisfatoria se comparadas ao instituto anglo-saxao (Op. cit., p. 105-120).

(17) O trust comecou sua trajetoria nos paises da tradicao romano-germanica sendo tratado como uma modalidade de negocio juridico atipico, os chamados negocios fiduciarios. Estes nada mais seriam do que uma manifestacao da autonomia da vontade, materializado na celebracao de um negocio juridico tendo por objeto a transferencia de determinados bens a outrem, que se incumbiria de administra-los no interesse de terceiro ou do proprio transferidor. Tal negocio, no dizer de Orlando Gomes, caracterizava-se pela "excedencia do meio sobre o fim, desdobrando-se em negocio dispositivo e obrigacional. Compoe-se, assim, de dois elementos: a transmissao real de um direito e a obrigacao do adquirente restitui-lo. Mas, ao contrario do que ocorre no trust, o titular do direito a ser restituido nao pode compelir o fiduciario a faze-lo, nem lhe cabe reivindica-lo de terceiro que o adquiriu" (Op. cit., p. 12). Nesse sentido, e este e apenas um dos inconvenientes do negocio fiduciario, enquanto contrato atipico, nao existe qualquer seguranca juridica em relacao ao bem transferido em fiducia. Nao pode aquele que e o instituidor do negocio fiduciario exigir a restituicao do bem, nao haveria direito de sequela, o bem nao estaria alheio ao regime do regime sucessorio, em caso de falecimento do administrador etc. Orlando Gomes lembra tambem que outra dificuldade criada pelo negocio fiduciario e que a propria restituicao do bem confiado ao administrador, caso ocorra, implica em novo negocio juridico translativo de propriedade, dai decorrendo todos os efeitos deste ato (Loc. cit.).

(18) O Projeto de Codigo das Obrigacoes, de autoria dos juristas Cario Mario da Silva Pereira, Orozimbo Nonato, Silvio Marcondes, Teofilo Azevedo Santos, Nehemis Gueiros, e Orlando Gomes, tipificou o trustem seus arts. 672 a 683, tendo denominado este negocio juridico de contrato fiduciario. Lamentavelmente, entretanto, o novo Codigo Civil nao tratou do negocio fiduciario de forma generica, tendo disciplinado apenas a alienacao fiduciaria em garantia que sera objeto de analise infra. Sobre o contrato de fiducia no Projeto de Codigo das Obrigacoes, v. Gomes, Orlando. Op. cit., p. 11-20.

(19) Lepaulle, Pierre. Op. cit., p. 372-373.

(20) No plano internacional, e relevante a Convencao de Haia para a Lei Aplicavel ao Trust e o seu Reconhecimento, concluida em 01.07.1985, cujo objeto e estabelecer os parametros minimos para o reconhecimento do trust em paises nao vinculados a tradicao do direito anglo-saxao. Ate o momento, a convencao ja esta em vigor em 11 paises. Disponivel em: [www.hcch.net]. Acesso em: 17.05.2009.

(21) Em semelhante analise, mas focando o tema sobre outros fundamentos, MelhimChalhub assim tambem observou: "o trust se caracteriza por dois elementos essenciais, a saber, a segregacao dos bens ou direitos, que permanecem destacados no patrimonio do trustee, e a atribuicao de uma obrigacao fiduciaria ao trustee, seja em razao de uma convencao ou de disposicao legal" (Op. cit., p. 22). 22Op. cit., p. 105.

(23) "Es gehort zu ihnen Lebensprinzipien, treu zu sein. Naturlich haben auch sie sich gelegentlich des Treubruchs schuldig gemacht, aber die Existens ihrer Maxime wird dadurch so Wenig beeintrachtigt wie die Existenz einer Rechtsnorm durch ihre Ubertretung. Sie streben in der Tat ernstlich nach Treu; Treulosigkeit ist ihnen ein sozialer Makel" (Prinzipien des romischen Rechts. Berlin: Duncker & Humbolt, 1954, p. 151).

(24) 5idem, ibidem.

(25) Sobre essa aproximacao entre a fiducia romana e o trust v. por todos Ferreira, Waldemar. Op. cit., p. 196-197.

(26) Conforme lembra Orlando Gomes: "na fiducia romana a obrigacao de restituir o bem transferido ao fiduciario era meramente pessoal, ao contrario do que ocorre no trust bretao. Fundava-se exclusivamente na confianca do alienante no adquirente. Se o fiduciario nao quisesse devolver o bem recebido, respondia, tao-somente, por perdas e danos, enquanto, no trust, a obrigacao de reverte-lo ao beneficiario e de carater real, nisso consistindo sua grande superioridade" (Op. cit., p. 11).

(27) Sohm, Rudolf. Institutionen, Geschichte und System des romischenPrivatrechts.Berlin: Drucker & Humboldt, 1949, p. 60 e ss., 341 e ss.

(28) Como B. A. Wortley ja destacou: "La grant secret du trust repose ici non pas sua la propriete mais sur les standards de confiance et de conscience imposes par le cour" (Wortley, B. A., Les trust et ses applications modernes en droit anglais. Revue Internationale de Droit Compare n. 4, 14eme annee. Paris, oct.-dec. 1962, p. 702).

(29) Nessesentido, conforme Roger Smith aoanalisando a posicao do terceiroquecomprara um bem do trustee: "The chancellor considered that a purchaser who was aware of the trust was implicated in the breach, conscience dictated that the purchaser should also be bounded by the trust" (Op. cit., p. 25).

(30) Conforme Wortley esclarece: "C'est donne pour amener le trustee qu'elle controle--l'homme de confiance--a purifier sa conscience que la cour le contraindra de s'en tenir au trust qui lui a ete confie par un autre ou, dans le cas ou le trustee lui-meme a cree le trust, de suivre la volonte qu'il a formellement manifestee. L'idee de conscience marque aussi les limites de la protection accordee aux beneficiaires. C'est-a-dire que, quand le trustee, proprietaire legal du bien objet du trust, vend celui-ci a un acquereur de bonne foi, qui paye le prix et qui ne connait ni ne devrait connaitre rien du trust cet acquereur acquirent le bien qu'il a achete sans que sa conscience soit affectee par le trust, et il sera proprietaire legal sans avoir a s'occuper de ce denier; il ne sera en aucun sens un trustee institue par la cour" (Loc. cit.).

(31) Chalhub, Melhim. Op. cit., p. 22.

(32) Lepaulle, Pierre. Op. cit., p. 200.

(33) Disponivel em: [www.courts.state.ny.us]. Acesso em: 24.05.2009.

(34) Cf. SalomaoNeto, Eduardo. Op. cit., p. 46.

(35) V. idem, p. 43 e ss.

(36) Lepaulle, Pierre. Op. cit., p. 204.

(37) Chalhub, Melhim. Op. cit., p. 2.

(38) Smith, Roger. Op. cit., p. 22.

(39) Conforme Lepaulle: "La afectacion es un elemento esencial de su existencia. Si no se ha previsto ninguna afectacion, el trust es nulo" (Op. cit., p. 124).

(40) Assimesclareceu o "RelatorioExplicativo" destaConvencao, elaboradopor Alfred E. von Overbeck, "The conference wanted to emphasize that the trust assets constitute a fund separated from the trustee's own estate (...) This is an essential element of a trust, without which its recognition would have no meaning" (Disponivelem: [http://hcch.e-vision.nl]. Acesso em: 29.05.2009).

(41) Emerich, Yaell. Les fondements conceptuels de la fiducie francaise face au trust de la common law: entre droit des contrats et droit des biens. Revue internationale de droit compare n. 1, 61eme annee, jan.mar. 2009, p. 61.

(42) Art. 91 do CC/2002.

(43) Emerich, Yaell. Op. cit., p. 61-62.

(44) Conforme Pontos de Miranda: "Todo patrimonio especial tem um fim. Esse fim e que lhe traca a esfera propria, lhe cria a pele conceptual, capaz de arma-lo ainda quando nenhum elemento haja nele (...) A especialidade do patrimonio faz nascerem direitos, pretensoes, acoes e excecoes que nao tinha o titular do patrimonio geral, de que foi separado (...)" (Op. cit. t. V. p. 379). 45Lepaulle, Pierre. Op. cit., p. 21.

(46) E mesmorelevantequea eventual impossibilidade de umaefetivaafetacao patrimonial terminaporimpossibilitar a propriaconstituicao do trust, conformeexemplifica William F. Fratcher: "although enforceable obligations of other, arising from bonds, notes, insurance policies, special contracts or torts, may serve as trust property, an obligation of the trustee cannot, because it is not enforceable by him. Hence a corporation cannot be trustee of its obligation under a general deposit, and an insurance company cannot be trustee of its own obligation to pay the proceeds of a policy at maturity. if, however, a bank or a trust company agrees to segregate funds from its own, invest them and hold the fund upont trust, a trust arises when the funds are actually segregated" (Op. cit., p. 28).

(47) Em sentido contrario, vide Salomao Neto, Eduardo. Op. cit., p. 62.

(48) Emerich, Yaell. Op. cit., p. 63.

(49) Conforme Pierre Lepaulle esclarece: "Si el trustee, por cualquier razon llega a tener que responder con sus propios bienes de una obligacion legalmente contraida por el trust, tiene naturalmente derecho a resarcirse sobre el patrimonio del trust"(Op. cit., p. 222--grifos no original).

(50) idem, p. 9.

(51) "Whereas the parties are always free to change it by mutual agreement, a trust, once established, is regarded by the courts as irrevocable because it creates rights for the third party beneficiary which the trustee and the promissor are not entitled to change" (Stone, Richard. Principlesofcontractlaw. 3. ed. London: Cavendish, 1997, p. 96).

(52) Afetacao patrimonial no direito contemporaneo. Revista Trimestral de DireitoCivil 29/112. Rio de Janeiro: Padma, jan.-mar. 2007.

(53) Posteriormente o art. 66 e seus paragrafos foram substituidos pelo art. 66-A e paragrafos, pelo Dec. 911, de 01.10.1969, que, por sua vez, foi substituido pelo art. 66-B e paragrafos, pela Lei 10.931, de 02.08.2004, atualmente em vigor.

(54) Pelo aludido regime, nos termos do artigo seu art. 11, "Os creditos objeto do regime fiduciario: I constituem patrimonio separado, que nao se confunde com o da companhia securitizadora; II--manterse-ao apartados do patrimonio da companhia securitizadora ate que se complete o resgate de todos os titulos da serie a que estejam afetados; iii--destinam-se exclusivamente a liquidacao dos titulos a que estiverem afetados, bem como ao pagamento dos respectivos custos de administracao e de obrigacoes fiscais; iV--estao isentos de qualquer acao ou execucao pelos credores da companhia securitizadora; V--nao sao passiveis de constituicao de garantias ou de excussao por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais privilegiados que sejam; Vi--so responderao pelas obrigacoes inerentes aos titulos a ele afetados".

(55) Tal entendimento e reforcado com a inclusao do art. 1.368-A, ao Codigo Civil, pela Lei 10.931/2004, que assim dispoe: "As demais especies de propriedade fiduciaria ou de titularidade fiduciaria submetem-se a disciplina especifica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposicoes deste Codigo naquilo que nao for incompativel com a legislacao especial".

(56) Ascarelli, Tulio. Op. cit., p. 156.

(57) "Art. 647. Resolvido o dominio pelo implemento da condicao ou pelo advento do termo, entendem-se tambem resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendencia, e o proprietario, em cujo favor se opera a resolucao, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha.

Art. 648. Se, porem, o dominio se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que o tiver adquirido por titulo anterior a resolucao, sera considerado proprietario perfeito, restando a pessoa em cujo beneficio houve a resolucao acao contra aquele cujo dominio se resolveu para haver a propria coisa, ou seu valor." 58Gomes, Orlando. Op. cit., p. 13.

(59) A distincao entre condicao e termo e mais do que trabalhada pela doutrina. A distincao fundamental entre as duas especies residiria em que, a condicao subordinaria a existencia ou a exercibilidade dos efeitos de um negocio juridico ao acontecimento de eventos futuros e incertos, enquanto no caso do termo, tais acontecimentos seriam tambem futuros, mas certos (MotaPinto, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 4. ed. atual. por Antonio Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Ed. Coimbra, 2005, p. 561 e 577).

(60) Goncalves, Aderbal da Cunha. Da propriedade resoluvel: sua projecao na alienacao fiduciaria em garantia. Sao Paulo: Ed. RT, 1979, p. 151. 61 Fachin, Luiz Edson. Comentarios ao Codigo Civil: parte especial: direito das coisas. Sao Paulo: Saraiva, 2003. vol. 15, p. 320.

(62) Viana, Marco Aurelio S. Comentarios ao novo Codigo Civil: dos direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. vol. 16, p. 571.

(63) Sem a determinacao legal, estariamos diante de um negocio fiduciario em garantia, cujos problemas ja foram objeto de analise supra.

(64) Op. cit., p. 15. Para o referido autor, os negocios fiduciarios poderiam ser de tres especies: (a) de garantia, que visa a substituir o penhor e a hipoteca, aproximando-se da retrovenda; (b) de administracao, quando o bem e transferido para ser administrado por um terceiro e nao pelo seu beneficiario, na medida em que este pode nao ter capacidade ou competencia para faze-lo por si; ou (c) de inversao, assim considerando aqueles em que concede-se ao fiduciario certa soma de dinheiro para que a aplique, com a obrigacao de pagar a renda estipulada e devolver o capital transferido, logo que seja reclamado.

(65) MoreiraAlves, Jose Carlos. Op. cit., p. 115. Neste sentido, o Codigo Civil de 2002, no art. 1.361, tratou de distinguir as duas figuras, esclarecendo que propriedade fiduciaria seria uma especie de propriedade resoluvel (sic), criada com o escopo exclusivamente de garantia ("Considera-se fiduciaria a propriedade resoluvel de coisa movel infungivel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor").

(66) Op. cit., p. 68--grifo no original.

(67) idem, p. 120.

(68) As distincoes a seguir sao desenvolvidas por Moreira Alves, Jose Carlos. Op. cit., p. 120 e ss.

(69) Curiosamente, Pontes de Miranda denominava o negocio fiduciario de garantia atipico como "transmissao em garantia" e reservava para o negocio tipico a alcunha de "transmissao fiduciaria, em garantia" (op. cit., t. LII, p. 339).

(70) Op. cit., p. 19.

(71) Este pontofoiobservado Anthony H. Angelo, in verbis: "what was provided for in the civil law systems by the general causes of action in obligations with their supporting requirements of good faith, was dealt with in Anglo-American system by the morality and discretionary rules of equity" (Restitution of benefits acquired in breach of fiduciary relations. International encyclopedia of comparative law: restitution--unjust enrichment and negotiurumgestio. Chap. 9. Tubigen: MohrSiebeck, 2006. vol. 10, p. 742-5).

(72) Para uma analise da relacao entre boa-fe, deveres laterais e a relacao obrigacional, remetemos ao nosso trabalho anterior: Martins, Raphael Manhaes. A teoria do inadimplemento e transformacoes no direito das obrigacoes. RDPriv 33. Sao Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2008, p. 250-289. Neste trabalho, assim tratamos de caracterizar os deveres laterais: "as normas heteronomas produzidas pela boa-fe, no caso concreto, que implicam na imposicao de deveres aos sujeitos, sao os denominados 'deveres laterais'. Elas surgiram da observacao de que a simples ideia de 'possibilitar o cumprimento' demandava nao apenas o estado passivo de permitir o adimplemento, havendo mesmo a necessidade de impor determinadas condutas de colaboracao ao devedor. Nesse sentido, os deveres laterais nao sao orientados ao cumprimento do dever principal da prestacao. Seu papel e auxiliar a realizacao positiva do fim da relacao obrigacional, principalmente, protegendo as pessoas envolvidas ou os bens da outra parte da relacao contra os riscos de danos concomitantes" (Idem, p. 279).

(73) Esta autonomia significa que um mesmo sujeito pode vir a ser titular de mais de um patrimonio, na medida em que o que os definira nao e a titularidade, mas a destinacao comum das relacoes juridicas que o compoem. A questao foi bem observada por Uinie Caminha. Para a indigitada autora, a teoria classica ou subjetiva do patrimonio vinculava este a propria personalidade do sujeito, de forma que a existencia de um unico titular seria o elemento de coesao do conjunto de direitos e deveres que o compunham. Pela teoria moderna ou objetiva, entretanto, o fator de coesao deixa de ser a ligacao com determinada pessoa, para ser a destinacao comum a um conjunto de bens e direitos. Assim: "ao contrario da teoria classica, pela teoria moderna e factivel uma pessoa possuir mais de um patrimonio, desde que afetados a fins diferentes" (Caminha, Uinie. Securitizacao. Sao Paulo: Saraiva, 2005, p. 118-119).

(74) Chalhub, MelhimNamem. Negociofiduciario: alienacao fiduciaria. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 91-92.

(75) Idem. Afetacao patrimonial no direito contemporaneo cit., p. 115.

(76) Art. 11 da Lei 9.514/1997. Comentando esse dispositivo, assim entendeu Uinie Caminha: "A exemplo do que ocorre com os fundos imobiliarios, a lei criou um regime fiduciario especial para operacoes de securitizacao de recebiveis, protegendo expressamente o patrimonio segregado para a securitizacao de eventuais demandas contra o originador ou mesmo contra o VPE [Veiculo de Proposito Especifico]" (Op. cit., p. 153).

(77) Art. 31-A, [section] 1.2, da Lei 4.591/1964.

(78) REsp 679.821/DF, 5.^ T., j. 23.11.2004, rel. Min. Felix Fischer. No mesmo sentido, vide ainda: REsp 916782/MG, 2.^ T., j. 18.09.2008, rel. Min. Eliana Calmon.

(79) As referencias a seguir foram introduzidas pela Lei 10.931/2004, na Lei 4.591/1964.

(80) Esta afetacao e um mecanismo interessante para evitar o que o mercado denomina de "pedalar" os resultados das incorporacoes, isto e, o incorporador, tendo em vista nao haver uma separacao patrimonial entre suas incorporacoes, passa manipular o resultado e as receitas de um empreendimento com o dos demais. O resultado da incorporacao superavitaria serve para encobrir o resultado das deficitarias. Alem dos problemas evidentes relacionados a aspectos de governanca corporativa, tal pratica criava a preocupante situacao de que, em caso de falencia da incorporadora, os empreendimentos, ainda que superavitarios, eram arrastados pelos prejuizos da empresa falida pelas dividas acumuladas com os demais empreendimentos deficitarios, derrubando todos como se fossem pinos num jogo de boliche.

(81) Por exemplo, no caso do [section] 3.2 do art. 31-A da Lei 4.591/1964: "Os bens e direitos integrantes do patrimonio de afetacao somente poderao ser objeto de garantia real em operacao de credito cujo produto seja integralmente destinado a consecucao da edificacao correspondente e a entrega das unidades imobiliarias aos respectivos adquirentes".

(82) "Art. 31-A (...) [section] 4.2 No caso de cessao, plena ou fiduciaria, de direitos creditorios oriundos da comercializacao das unidades imobiliarias componentes da incorporacao, o produto da cessao tambem passara a integrar o patrimonio de afetacao, observado o disposto no [section] 6.2 (...) [section] 6.2 Os recursos financeiros integrantes do patrimonio de afetacao serao utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes a incorporacao."

(83) Caput do art. 31-F da Lei 4.591/1964.

(84) "Art. 37-F. (....) [section] 1.2. Nos 60 (sessenta) dias que se seguirem a decretacao da falencia ou da insolvencia civil do incorporador, o condominio dos adquirentes, por convocacao da sua Comissao de Representantes ou, na sua falta, de 1/6 (um sexto) dos titulares de fracoes ideais, ou, ainda, por determinacao do juiz prolator da decisao, realizara assembleia geral, na qual, por maioria simples, ratificara o mandato da Comissao de Representantes ou elegera novos membros, e, em primeira convocacao, por 2/3 (dois tercos) dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocacao, pela maioria absoluta desses votos, instituira o condominio da construcao, por instrumento publico ou particular, e deliberara sobre os termos da continuacao da obra ou da liquidacao do patrimonio de afetacao (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construcao, a convocacao podera ser feita pela instituicao financiadora."

(85) Sobre este ponto, v. na doutrina brasileira fundamentalmente o trabalho de Fabian, Christoph. Op. cit., passim.

(86) Sobre o termo e uma analise critica de sua utilizacao, v. Wehling, Arno. Pensamento politico e elaboracao constitucional no Brasil: estudos de historia das ideias politicas. Rio de Janeiro: IHGB, 1994, p. 14.
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Author:Martins, Raphael Manhaes
Publication:Quaestio Iuris
Date:Jun 1, 2013
Words:12389
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