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Analisis sobre la referencia a los acuerdos tacitos en algunos casos sobre delimitacion maritima, con especial atencion al asunto de la delimitacion maritima entre Peru y Chile.

1. Los acuerdos tacitos en algunos casos llevados ante la Corte Internacional de Justicia y ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar

1.1. Asunto relativo a la delimitacion de la plataforma continental entre Tunez y Libia

El 1 de diciembre de 1978 la Republica Tunecina (Tunez) y la Jamahiriya Arabe Libia Popular y Socialista (Libia) acudieron a la Corte Internacional de Justicia y presentaron un acuerdo especial de sometimiento de ambos Estados a la competencia de ella, celebrado el 10 de junio de 1977, para solicitarle que determine los principios y reglas de derecho internacional que pudieran ser aplicados a la delimitacion de la plataforma continental de ambos Estados (1).

En la discusion de este caso se hizo referencia a un incidente ocurrido en 1913 en el que intervino Italia (que controlaba la zona de Tripolitania, que luego paso a formar parte de Libia), incidente que genero que los italianos fijaran una linea de delimitacion que habria adquirido el caracter de <<modus vivendi tacito>> (2). Sin embargo, es importante para los efectos de este articulo notar que la CIJ senalo, sobre este tema, que:
   [...] los elementos relativos a un modus vivendi de ese tipo
   [tacito], que reposan unicamente sobre el silencio o la ausencia de
   protesta de las autoridades francesas responsables de las
   relaciones exteriores de Tunez, no son suficientes para probar la
   existencia de un limite maritimo reconocido entre las dos partes
   (3).


Ademas, la CIJ agrego que:
   Sin embargo, a falta de limites establecidos de comun acuerdo o
   claramente definidos, el respeto de un modus vivendi tacito que,
   durante muy largo tiempo, jamas ha sido oficialmente rechazado ni
   por una parte ni por la otra, autorizaria a ver en el una
   justificacion historica en la eleccion del metodo de delimitacion
   de la plataforma continental entre las dos partes (4).


Como se puede apreciar, este supuesto modus vivendi tacito estaria siendo entendido por la CIJ como un caso de aquiescencia (5). La referencia que hace la Corte al <<largo tiempo>> en que esta situacion no fue rechazada, podria hacernos pensar en la existencia de una costumbre. Sin embargo, si tomamos en cuenta los elementos que constituyen la costumbre y las circunstancias del caso bajo analisis, queda claro que la intencion de la CIJ fue enfatizar que transcurrio un tiempo razonable durante el cual se pudo haber rechazado la situacion de facto, evidenciando que, al no haberse hecho esto, se habria configurado la figura de la aquiescencia que, precisamente, exige el transcurso de dicho <<tiempo razonable>>.

Luego, volviendo al caso, la CIJ hace mencion a la existencia de otra linea de facto, distinta de la antes mencionada, precisando que:
   Esta linea entre las concesiones [petroleras] adyacentes [de cada
   parte], que ha sido observada tacitamente durante anos y que
   coincide tambien sobre la perpendicular a la costa en el punto de
   la frontera aplicada en el pasado como limite maritimo de facto, le
   parece a la Corte que es de gran pertinencia para la delimitacion
   (6).


Una vez mas, la referencia de la CIJ a que esta linea <<ha sido observada tacitamente>>, esta indisolublemente ligada al comportamiento de las partes. En ese sentido, a diferencia del supuesto anterior, si ambas partes se han comportado de una manera determinada a lo largo del tiempo, esto nos podria llevar a la determinacion, eventual, de una costumbre internacional, razon por la que la Corte senala que este hecho le parece de <<gran pertinencia para la delimitacion>> (7).

Finalmente, en la sentencia de este caso, en la que no hay definicion alguna de lo que serian los acuerdos tacitos y, mas bien, una aparente vinculacion de ellos con la figura del estoppel, se establece que:
   La Corte desea precisar que ella no concluye en la existencia de un
   acuerdo tacito entre las partes--lo que seria imposible, dado el
   alcance mas amplio y la consistencia de las pretensiones de
   ellas--y que no piensa, tampoco, que el comportamiento de las
   partes les impida formular pretensiones contrarias [a ciertas
   situaciones de facto] por efecto de una suerte de estoppel (8).


1.2. Asunto relativo a la delimitacion de la frontera terrestre y maritima entre Camerun y Nigeria

El 29 de marzo de 1994 Camerun presento una demanda ante la Corte Internacional de Justicia referida a la soberania sobre la peninsula de Bakassi, que estaba en disputa con Nigeria. Ademas, Camerun le solicito a la Corte que determinara el trazado de la frontera maritima entre ambos Estados, pues consideraba que esta solo se habia delimitado de manera parcial (9).

En relacion con la frontera maritima, Camerun le pidio a la Corte que confirmara que aquella seguia el curso fijado conforme con la Declaracion de Yaunde II, del 04 de abril de 1971, y la Declaracion firmada en Maroua el 01 de junio de 1975. Por su parte, Nigeria sostenia que la CIJ debia negarse a llevar a cabo, en todo o en parte, la delimitacion solicitada por Camerun, porque dicha delimitacion afectaba a zonas reivindicadas por terceros Estados y porque no se habia cumplido con el requisito de negociaciones previas requerido por el articulo 83 de la Convencion de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convemar). Ademas, Nigeria sostenia que cualquier delimitacion debia respetar los derechos existentes a explorar y explotar los recursos minerales de la plataforma continental (concesiones petroleras), pues asi fue reconocido el 29 de marzo de 1994 por ambas partes, sin protesta alguna.

En su sentencia del 10 de octubre de 2002 la Corte decidio que la soberania sobre la peninsula de Bakassi correspondia a Camerun, ya que la frontera estaba delimitada por el acuerdo anglo-aleman del 11 de marzo de 1913. Con relacion a la delimitacion maritima, la CIJ resolvio que en las Declaraciones de Yaunde II y de Maroua se trazo, efectivamente, una frontera hasta un punto en el mar que denomino <<G>>, mas alla del cual aplico el metodo de la equidistancia y las circunstancias pertinentes. En cuanto a las concesiones petroleras la Corte indico que ellas no se consideran, por si mismas, circunstancias pertinentes que justifiquen un reajuste o cambio de la linea de delimitacion; en particular, preciso que no eran un factor que debiera tenerse en cuenta para la delimitacion maritima en el caso planteado.

Precisamente, al hacer referencia a las concesiones petroleras, la CIJ menciona a los acuerdos tacitos, pero sin definirlos. La Corte senalo que:
   En general, se desprende de la jurisprudencia que si bien la
   existencia de un acuerdo expreso o tacito entre las partes sobre la
   ubicacion de sus respectivas concesiones petroleras puede indicar
   un consenso sobre los espacios maritimos a los cuales esas partes
   tienen derecho, las concesiones petroleras y los pozos de petroleo
   no estarian siendo, en si mismos, considerados como circunstancias
   pertinentes que justifiquen el ajuste o el desplazamiento de la
   linea de delimitacion provisional. Dichas concesiones o pozos solo
   podrian ser tomados en cuenta como circunstancias pertinentes si
   ello se basa en un acuerdo expreso o tacito entre las partes. En el
   presente caso, no existe acuerdo alguno entre las partes en materia
   de concesiones petroleras. La Corte, por tanto, considera que la
   practica petrolera de las partes no constituye un factor a tomarse
   en cuenta para los fines de la delimitacion maritima en este caso
   (10).


Es mas, en el contexto de este caso, cuando la CIJ analiza la jurisprudencia sobre otros casos similares en los que existen concesiones petroleras, se refiere al caso de la plataforma continental entre Libia y Malta, senalando que en ese caso: <<la Corte ha estimado que las indicaciones alegadas por las partes no podian ser consideradas como una prueba de aquiescencia>> (11).

Esto, evidencia que el comportamiento de las partes en una controversia similar, referida a delimitacion maritima y que involucra la existencia de concesiones petroleras, es considerado por la CIJ, en un caso, como susceptible de generar aquiescencia, aunque en dicho caso la descarto; y, en otro caso, considera que el comportamiento de ubicar tales concesiones podria, eventualmente, reflejar la existencia de un acuerdo tacito, acuerdo cuya existencia en este segundo caso, por cierto, tambien descarto. En otras palabras, pareciera que la CIJ no tiene clara la diferencia entre comportamientos que pueden generar aquiescencia y comportamientos que pueden reflejar la existencia de un acuerdo tacito; quiza, porque tal diferencia no existe.

1.3. Asunto relativo a la delimitacion de la frontera terrestre y maritima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe

El 8 de diciembre de 1999 Nicaragua presento una demanda contra Honduras ante la Corte Internacional de Justicia para el establecimiento de una frontera maritima unica entre las zonas del mar territorial, la plataforma continental y las zonas economicas exclusivas de los dos paises en el Mar Caribe. Ademas, las Partes pidieron a la Corte que decida sobre la soberania de cuatro islas situadas en la zona en disputa (Bobel Cay, Savanna Cay, Port Royal Cay y South Cay) (12).

En su demanda Nicaragua afirmo, entre otras cosas, que habia sostenido por decadas que su frontera maritima con Honduras en el Mar Caribe nunca habia sido determinada. Por su parte, Honduras manifesto que existia una frontera maritima tradicionalmente reconocida a lo largo del paralelo 15, que se sustentaba en el principio del uti possidetis juris y que se confirmaba por la practica de ambos Estados y por el comportamiento de terceros Estados.

En efecto, como indica la CIJ:

87. Honduras alega, tambien, que la conducta de las partes desde la independencia demuestra la existencia de un acuerdo tacito segun el cual el paralelo 15 ha sido considerado desde hace mucho como la linea que separa sus zonas maritimas. Argumenta que la conducta en relacion a las islas en litigio y la frontera maritima estan estrechamente relacionadas. Muchos de los actos por los cuales se ha ejercido la soberania sobre sobre las islas representan, igualmente, un comportamiento que equivale al reconocimiento del paralelo 15 como la frontera maritima. En ese sentido, Honduras hace hincapie, particularmente, en las concesiones petroleras, las licencias de pesca y las patrullas navales, que, sostiene, se constituyen como pruebas de la aceptacion por las partes de la linea de frontera tradicional en el mar.

89. Honduras invoca igualmente la practica de las partes que se desprende de sus intercambios diplomaticos, de sus legislaciones y de sus cartografias para demostrar la existencia, mutuamente reconocida, de una frontera maritima tradicional a lo largo del paralelo 15. Alega, tambien, que el paralelo 15 ha sido reconocido como tal por terceros Estados y organizaciones internacionales.

90. Si bien afirma que el paralelo 15 constituye una linea tradicional que se funda sobre el principio de uti possidetis juris y esta confirmado por una practica ulterior que demuestra que las partes habian, ambas, aceptado esta linea, Honduras busca igualmente demostrar que su linea reviste, en cualquier caso, un caracter equitativo (13).

Es importante notar que en la argumentacion de Honduras se hace constante referencia a una situacion <<tradicional>> o <<de facto>>, segun se quiera considerar, vinculandola con la existencia de un acuerdo tacito, pero que seria una situacion <<confirmada>> por comportamientos de los Estados en litigio y de terceros Estados. Es decir, Honduras le otorga gran importancia a su comportamiento, al comportamiento de Nicaragua y al de terceros Estados.

Esta referencia al comportamiento de los Estados en litigio y de terceros Estados, una vez mas, podria llevarnos a entender que se esta invocando una practica reiterada que podria, eventualmente, configurar una costumbre internacional, antes que un acuerdo tacito como alega Honduras. Del mismo modo, en lugar de un acuerdo tacito, esta referencia a practicas podria llevarnos, tambien, a pensar que se esta intentando demostrar la existencia de una aquiescencia dada por Nicaragua.

Ahora bien, para refutar la existencia de una frontera ya fijada, Nicaragua por su parte senalo que:
   [...] no hay una linea divisoria de las zonas maritimas de
   Nicaragua y de Honduras fundada sobre un acuerdo tacito o cualquier
   otra forma de aquiescencia o de reconocimiento que sea resultado de
   una practica constante y de larga duracion (14).


En este alegato de Nicaragua se observa que ella pareciera considerar a los acuerdos tacitos como una forma de aquiescencia o de reconocimiento por costumbre internacional (citada como practica constante y de larga duracion). Como se aprecia, Nicaragua no establece una definicion de acuerdos tacitos que permita distinguirlos de la aquiescencia o de la costumbre, sino que, por el contrario, los confunde con ellas. Quiza estas confusas referencias a dichos acuerdos, por parte de los Estados o de la misma CIJ, se producen porque esos acuerdos, algunas veces, estarian ocultando un supuesto de aquiescencia y otras, la existencia de una costumbre internacional, segun indicare mas adelante.

Volviendo al caso, Nicaragua presento luego una serie de alegatos para restar valor a las practicas invocadas por Honduras (15). Pareciera que buscaba mostrar que no habia practica valida alguna que permitiera concluir que se habria producido una aquiescencia o que se habria generado una costumbre internacional. Esto es pues, como se puede apreciar, un analisis sobre el comportamiento de los Estados que se suele seguir para efectos de la determinacion de la existencia o no de una costumbre internacional o de aquiescencia.

Asi, por ejemplo:
   En lo que concierne a los intercambios diplomaticos entre las
   partes, Nicaragua sostiene que <<la reivindicacion que presenta
   Honduras del paralelo 15 como limite entre sus zonas maritimas y
   las de Nicaragua no ha sido nunca oficialmente formulada antes de
   1982>>, y que, en ese momento, la rechazo inmediatamente (16).


Nicaragua estaria sosteniendo, con esta afirmacion, que en el marco de estos intercambios diplomaticos no ha dado su aquiescencia ni, mucho menos, permitio un transcurso de tiempo tal, que permita ser considerado como suficiente para que se haya formado una costumbre internacional.

Otro ejemplo se nos presenta cuando Nicaragua, analizando los elementos de prueba cartograficos <<hace observar que su ausencia de protesta contra estos ultimos no tiene relevancia, ya que las cartas estan desprovistas de todo valor probatorio>>17. Una vez mas, Nicaragua estaria tratando de demostrar que pese a que no protesto ante esta situacion en concreto, eso no significa que la consintio, por lo que no habria aquiescencia (18).

En suma, Nicaragua no hace senalamiento alguno para refutar la existencia de un acuerdo tacito, pese a haber negado tal existencia, sino solo para refutar la existencia de una costumbre internacional o de algun comportamiento de su parte que implique considerar que ha dado su aquiescencia a la situacion de facto existente. Esto, quiza, porque lo que se ha dado por llamar <<acuerdos tacitos>>, en realidad, son situaciones que se refieren a la existencia de un comportamiento que configura una aquiescencia o a la existencia de una practica que pudiere generar una costumbre internacional.

En su sentencia del 8 de octubre de 2007 la Corte resolvio por unanimidad que Honduras tenia soberania sobre Bobel Cay, Savanna Cay, Port Royal Cay y South Cay. Ademas, considero que no existia ningun limite a lo largo del paralelo 15, sobre la base de la <<practica>> de los Estados como pretendia Honduras, por lo que establecio el limite usando el metodo de la bisectriz. Se decidio que el punto de partida de tal frontera maritima se fijaria tres millas nauticas mar adentro. Ademas, ordeno a las partes que negocien el recorrido que tendria la linea de frontera maritima que uniria el punto de inicio de la actual frontera terrestre en la desembocadura del rio Coco, con el citado punto de partida de la frontera maritima determinado por la CIJ tres millas mar adentro. Por ultimo, la Corte ajusto la linea bisectriz tomando en consideracion una distancia de doce millas nauticas de mar territorial alrededor de las cuatro islas cuya soberania reconocio en favor de Honduras.

En cuanto al tema bajo analisis en este articulo, en la sentencia se establecio que:
   La Corte ha indicado ya, que no existe una frontera establecida
   sobre la base del uti possidetis juris (ver parrafo 236 supra).
   Ella debe ahora examinar si existe un acuerdo tacito suficiente
   para establecer una frontera. Los elementos de prueba que acrediten
   la existencia de un acuerdo tacito deben ser convincentes. El
   establecimiento de una frontera maritima permanente es una cuestion
   de gran importancia, y un acuerdo no debe ser presumido facilmente
   (19).


Como se observa, una vez mas, la CIJ no describe que es un acuerdo tacito. Ademas, pese a que senala que la existencia de un acuerdo tacito debe ser suficientemente probada, realiza un analisis de la practica de los Estados en el litigio y de terceros Estados, que es el que se suele utilizar para demostrar la existencia o no de un comportamiento capaz de generar aquiescencia o apto para generar una costumbre internacional. Pareciera, por tanto, que la Corte esta confundiendo los acuerdos tacitos con la aquiescencia o con la costumbre.

Prueba de lo anterior, es que en la sentencia se senala que:
   La Corte ha constatado que en determinados periodos, como lo
   muestran los elementos de prueba, el paralelo 15 parece haber
   jugado un cierto rol en la conducta de las partes [...] La Corte
   observa que, durante este periodo, las partes otorgaron varias
   concesiones petroleras indicando que sus limites septentrional y
   meridional se encontraban, respectivamente, en 14[grados]59'8".
   Ademas, lareglamentacion de la pesca en la zona pareceria, a veces,
   indicar que estaria entendido que el paralelo 15 dividiria las
   zonas de pesca respectivas de los dos Estados. Por ultimo, el
   paralelo 15 estaria tambien siendo considerado por ciertos
   pescadores como una linea que divide las zonas maritimas bajo
   jurisdiccion nicaraguense y hondurena. Sin embargo, estos
   acontecimientos, ocurridos durante un corto periodo de tiempo,
   no permiten a la Corte concluir que existiria una frontera
   maritima internacional juridicamente establecida entre los
   dos Estados (20).


Notese que la referencia de la CIJ a un <<corto periodo de tiempo>> pareciera un analisis tipico para la determinacion de la existencia o no de una costumbre internacional que, sabemos, requiere la existencia de una practica por cierto tiempo prolongado o relativamente prolongado, segun cada caso.

Otra muestra del tipo de analisis que hace la CIJ se presenta cuando, revisa la practica diplomatica entre los Estados en litigio, es decir, una vez mas el comportamiento de los Estados, pero no cualquiera, sino el que se desprende de los actos de los Ministerios de Relaciones Exteriores, principales voces de los Estados fuera de sus fronteras, que servirian, fundamentalmente, para determinar si el comportamiento del Estado puede interpretarse como un acto de aquiescencia. Aqui la Corte senalo:
   Habiendo examinado el conjunto de esta practica [...] concluye que no
   existia en 1982--ni con mayor razon en cualquier otra fecha
   posterior--un acuerdo tacito entre las partes de naturaleza tal que
   permita establecer una frontera maritima juridicamente obligatoria
   (21).


En este orden de ideas, llama mucho la atencion que la CIJ emplee metodologias de analisis que se suelen utilizar para la determinacion de la existencia de una costumbre internacional o de un acto que muestre la aquiescencia de un Estado respecto de una situacion determinada, para concluir senalando que este analisis la lleva a considerar que no existe un <<acuerdo tacito>>, que por cierto no define ni ella ni, claramente, la doctrina.

1.4. Asunto relativo a la delimitacion de la frontera maritima entre Bangladesh y Myanmar en el Golfo de Bengala, llevado ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar

El 14 de diciembre de 2009 la Republica Popular de Bangladesh presento ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) una demanda contra la Union de Myanmar (que luego paso a llamarse Republica de la Union de Myanmar), referida a la delimitacion de la frontera maritima entre ambos Estados en el Golfo de Bengala. Bangladesh solicito que el Tribunal delimite integral y satisfactoriamente la frontera maritima con Myanmar en el mar territorial, la zona economica exclusiva y la plataforma continental, de conformidad con el Derecho del Mar (22).

En cuanto a la zona que comprende el mar territorial, Bangladesh sostuvo que la frontera maritima entre los dos Estados era una linea inicialmente acordada entre ellos en 1974 y reafirmada en el 2008. Myanmar, por su parte, senalo que nunca habia aceptado tal frontera maritima en dicha zona.

Al resolver el caso, el Tribunal Internacional del Derecho del Mar sostuvo que:
   Al examinar la conducta de las partes, el Tribunal ha tomado
   conocimiento de la declaracion del Ministro de Relaciones
   Exteriores de Myanmar hecho en Rangun el 19 de noviembre de 1985
   durante la sexta ronda de negociaciones, y de la nota verbal del 16
   de enero del 2008 dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores
   de Bangladesh por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
   Myanmar. El Tribunal es de la opinion de que estos documentos no
   manifiestan un acuerdo tacito o de facto de Myanmar sobre la linea
   descrita en el proceso verbal de 1974. En el primer documento, el
   Ministro de Relaciones Exteriores de Myanmar declara que su pais no
   acepta la linea propuesta por Bangladesh, salvo que se cumpla con
   una condicion, a saber, que todas las cuestiones de delimitacion
   deberian estar resueltas en el cuadro de un solo instrumento. En el
   segundo documento, Myanmar subrayo que los dos Estados <<no han
   delimitado todavia sus fronteras maritimas>> y que <<es en el
   espiritu de buena vecindad>> que solicita la amable cooperacion de
   Bangladesh (23).


Lo que ocurria en este caso es que Bangladesh sostenia que existia un acuerdo tacito, mientras que Myanmar lo negaba. Notese que el Tribunal, como lo hace la CIJ, examina la conducta de las partes. Por otro lado, el TIDM no define que es un acuerdo tacito, como tampoco lo hace la CIJ, y, ademas, lo llama <<acuerdo tacito o de facto>>. Analizado el caso, el Tribunal considero que tal acuerdo tacito alegado por Bangladesh no existia y recordo lo que la CIJ menciono en el ya citado caso de Nicaragua contra Honduras, senalando que:
   [...] el Tribunal comparte el punto de vista de la Corte
   Internacional de Justicia segun el cual <<los elementos de prueba
   que acrediten la existencia de un acuerdo tacito deben ser
   convincentes>> [...] El Tribunal concluye que los elementos de
   prueba presentados por Bangladesh no prueban la existencia de un
   acuerdo tacito o de facto sobre la frontera en el mar territorial
   (24).


Algo curioso en este caso es que cuando el Tribunal estudia el comportamiento de las partes, hace referencia a un proceso verbal desarrollado en 1974 y a una nota verbal del 2008. Ahora bien, en este contexto, cabrian dos preguntas: ?por que se esta discutiendo la existencia o no de un acuerdo tacito en vez de discutir la existencia o no de un tratado expreso, pero de naturaleza verbal?, ?acaso el TIDM considera que los acuerdos tacitos y los tratados verbales son lo mismo?

2. La referencia a los acuerdos tacitos en la sentencia de la CIJ en el asunto de la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile

El 16 de enero de 2008 la Republica del Peru presento una demanda contra la Republica de Chile ante la Corte Internacional de Justicia, referida a la delimitacion de la frontera maritima entre ambos Estados. En esa demanda, el Peru solicito dos cosas: en primer lugar, que la Corte determine la frontera entre las zonas maritimas de ambos paises en el oceano Pacifico, a partir de un punto situado en la costa, llamado Concordia, que es el punto de inicio de la frontera terrestre, segun lo determina el Tratado de Lima de 1929; en segundo lugar, se solicito a la CIJ que determine la pertenencia al Peru de una zona maritima que, estando situada dentro de las doscientas millas nauticas desde la costa peruana, era considerada por Chile como parte de alta mar (25).

El Peru consideraba que no existia tratado de limites alguno que haya fijado la frontera maritima entre ambos Estados y baso en ello su argumentacion. Por su parte, Chile sostenia que si existian acuerdos de limites, celebrados por ambos Estados, que fijaban la frontera maritima entre ellos.

Este caso es particularmente especial por dos razones. La primera, es que en el marco de esta controversia ninguna de las dos partes alego la existencia de un acuerdo tacito referido a la delimitacion fronteriza maritima. En efecto, como he senalado, el Peru sostenia que no existia tratado alguno sobre limites maritimos celebrado con Chile y, por su parte, Chile sostenia que existian acuerdos expresos sobre tales limites maritimos. La segunda razon que hace de este caso uno particularmente especial, es que es el primero sobre delimitacion fronteriza maritima en el que la Corte Internacional de Justicia considero que si existe un acuerdo tacito aunque, como de costumbre, no define esta figura juridica.

En otras palabras, luego de analizar los instrumentos juridicos sometidos a consideracion de la Corte por las partes en el litigio, ella no le dio la razon ni al Peru ni a Chile; senalo que no existia un acuerdo expreso sobre delimitacion fronteriza maritima, negando el argumento chileno, pero que si existia un acuerdo tacito sobre la materia, negando el argumento peruano.

En efecto, cuando la CIJ estudio el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Maritima de 1954, recordo lo siguiente:

80. El preambulo del acuerdo de 1954 relativo a una zona especial fronteriza maritima senala lo siguiente:

<<Considerando que la experiencia ha demostrado que debido a las dificultades que encuentran las embarcaciones de poco porte tripuladas por gente de mar con escasos conocimientos de nautica o que carecen de los instrumentos necesarios para determinar con exactitud su posicion en alta mar, se producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera maritima entre los Estados vecinos;

Considerando que la aplicacion de sanciones en estos casos produce siempre resentimientos entre los pescadores y fricciones entre los paises que pueden afectar al espiritu de colaboracion y de unidad que en todo momento debe animar a los paises signatarios de los acuerdos de Santiago;

Considerando que es conveniente evitar la posibilidad de estas involuntarias infracciones cuyas consecuencias sufren principalmente los pescadores>>

81. Las disposiciones sustantivas del acuerdo se leen como sigue:

<<1. Se establece por el presente acuerdo una Zona Especial, a una distancia de [a partir de] 12 millas marinas de la costa, de 10 millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye la frontera maritima [el limite maritimo] entre los dos paises.

2. La presencia accidental en la referida zona de una embarcacion [de uno o del otro de los] paises adyacentes, del tipo descrito en el parrafo del preambulo del presente acuerdo que comienza con las palabras <<Considerando que la experiencia ha demostrado>>, no sera considerada como violacion de las aguas de la zona maritima, sin que esto pueda ser interpretado como reconocimiento de derecho alguno para ejercer faenas de pesca o caza con proposito preconcebido en dicha zona especial.

3. La pesca o caza dentro de la zona de 12 millas marinas a partir de la costa esta reservada exclusivamente a los nacionales de cada pais>>.

El articulo 4 reafirma la clausula tipo, presentada dentro de cada uno de los seis acuerdos de 1954, en los terminos en los cuales las disposiciones del acuerdo son consideradas <<parte integrante y complementaria>> de los textos de 1952 y no los derogan en ningun caso (26).

Luego, analizados los argumentos de las partes sobre este acuerdo, la CIJ concluyo que:

90. En opinion de la Corte, las disposiciones y la finalidad del acuerdo de 1954 relativo a una zona especial fronteriza maritima eran, efectivamente, estrechas y especificas. Esta, sin embargo, no es la cuestion que la Corte debe examinar en esta etapa; ella si debe, mas bien, centrarse en un punto esencial, a saber, la existencia de una frontera maritima. Y sobre este punto, la formulacion del acuerdo de 1954 relativo a una zona especial fronteriza maritima, en particular la del articulo primero, considerada a la luz del preambulo, es clara: ella reconoce, en el marco de un acuerdo internacional vinculante, que una frontera maritima ya existe. No habiendo las partes distinguido en este contexto entre la expresion <<limite maritimo>>, que figura en el articulo primero, de una parte, y, de otra parte, la expresion <<frontera maritima>>, que figura en el preambulo, la Corte no lo hara tampoco.

91. El acuerdo de 1954 relativo a una zona especial fronteriza maritima no indica cuando ni por que medios esta frontera ha sido acordada. El reconocimiento expreso de su existencia por las partes reposa, necesariamente, sobre un acuerdo tacito celebrado entre ellas en una fecha anterior. En este sentido, la Corte ha senalado anteriormente que ciertos elementos de las proclamaciones de 1947 y de la declaracion de Santiago de 1952 sugieren que la manera en que las partes consideraban su frontera maritima habia evolucionado [...]. En un caso anterior, cuando reconocio que <<el establecimiento de una frontera maritima permanente es una cuestion de gran importancia>>, la Corte ha subrayado que <<los elementos de prueba que demuestran la existencia de un acuerdo tacito deben ser convincentes>> [...]. En el presente caso, la Corte tiene delante de ella un acuerdo que muestra claramente que existia ya entre las partes una frontera maritima que sigue un paralelo. El acuerdo de 1954 es un elemento decisivo respecto a esto. El tiene por efecto consagrar el acuerdo tacito en cuestion.

92. El acuerdo de 1954 sobre una zona especial fronteriza maritima no ofrece indicacion alguna sobre la naturaleza de la frontera maritima. El no precisa tampoco su extension, pero sus disposiciones muestran claramente que ella continua mas alla de las 12 millas nauticas desde la costa>> (27).

Es importante hacer notar en este punto, por razones que explicare mas adelante, que la Corte da cierto valor a los instrumentos juridicos internos de 1947, de cada una de las partes, y a la Declaracion de Santiago de 1952 en la que intervienen tanto ellas como el Ecuador. Por otro lado, conviene notar tambien que la CIJ reconoce no saber cuando o por que medios se fijo la frontera, por lo que concluye en la existencia de un acuerdo tacito que, como he adelantado, es una figura que utiliza sin definir. Finalmente, debe resaltarse que la CIJ reconoce la vaguedad del acuerdo tacito, en el sentido de que no brinda descripcion alguna de la frontera que supuestamente estaria fijando, ni en cuanto a su naturaleza juridica ni en cuanto a su extension.

En los parrafos siguientes de la sentencia bajo analisis la Corte determino la ubicacion del paralelo que constituye la frontera, sobre la base de las actas de 1968 y 1969, que se refieren al paralelo geografico de latitud sur que atraviesa el Hito No 1. La CIJ indico, tambien, que esta es una frontera general, es decir, que se refiere a todas las zonas descritas en la Convemar. Finalmente, la Corte establecio que la extension de la frontera concertada en este acuerdo tacito es de ochenta millas nauticas, luego de las cuales ella fijo una frontera maritima basada en la regla de la equidistancia y las circunstancias especiales.

Para terminar este punto, quiero mencionar que el analisis que realizo la Corte para llegar a las conclusiones senaladas en el parrafo anterior se baso, fundamentalmente, en el comportamiento de las partes, en sus declaraciones y en instrumentos juridicos concertados entre ellas. Se podria decir, en otras palabras, que la CIJ considero la conducta de los dos Estados antes y despues de 1954, incluidos los acuerdos celebrados en ese ano; fundamentalmente, analizo el comportamiento de las partes entre los anos 1947 y 1986, cuando el Estado peruano presento el llamado <<memorandum Bakula>>, a traves del que invitaba a Chile a negociar una frontera maritima.

3. Analisis sobre los acuerdos tacitos

Lo primero que se hace evidente luego de revisar la jurisprudencia sobre el tema, es que en ella no hay una definicion para los acuerdos tacitos. Asi, una pregunta inicial valida seria ?que son los acuerdos tacitos? En la doctrina se puede encontrar algunas referencias a ellos, pero con el mismo resultado: ninguna definicion someramente clara ni, mucho menos, seguida por un grupo significativo de autores; por el contrario, la doctrina suele confundir a los acuerdos tacitos con otras categorias juridicas como la costumbre internacional, la aquiescencia o el estoppel, por razones que detallare mas adelante.

En este orden de ideas, un primer punto que convendria aclarar es si cuando hacemos referencia a los acuerdos tacitos estamos o no ante <<tratados>> tacitos, pues pareciera que cuando se hace referencia a los primeros, se estaria haciendo mencion a un nuevo tipo de tratados que seria distinto de los escritos y los verbales. Sin embargo, ?los acuerdos tacitos podrian, realmente, ser un nuevo tipo de tratados, distinto de los escritos y verbales?

Para poder hacer esta aclaracion, es necesario recordar que es lo que se entiende por <<tratado>> y, al margen de la definicion sobre ellos contenida en la Convencion de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, prefiero utilizar una definicion mas amplia. En ese sentido, se puede decir que un tratado es un acuerdo de voluntades; verbal o escrito; celebrado entre dos o mas sujetos de derecho internacional con capacidad para ello; sometido al derecho internacional general; con caracter normativo, es decir, destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relacion juridica internacional; que puede constar en un instrumento unico o en dos o mas instrumentos conexos; y cualquiera que sea su denominacion.

Ahora bien, al margen de que la definicion de tratados recoge, tradicionalmente, la alternativa de que estos sean escritos o verbales, no podriamos negar, considerando unicamente este criterio, la posibilidad de que haya surgido una nueva tipologia que incorpore a los acuerdos tacitos.

Para llegar a una conclusion en cuanto a la posibilidad de considerar a los acuerdos tacitos como <<tratados>> tacitos, es necesario centrarse en la naturaleza juridica de los tratados, antes que en uno de sus criterios de clasificacion. Asi, conviene recordar que los tratados son normas juridicas de naturaleza convencional.

En ese sentido, la necesidad de que exista un vinculo convencional para poder considerar que estamos ante un tratado, me lleva a pensar que referirse a <<tratados tacitos>> representa una contradiccion en los terminos, a tal punto insubsanable, que se me hace sumamente dificil aceptar su existencia como un tipo de tratados.

El hecho de que los tratados tengan naturaleza convencional representa la exigencia de que, en su formacion, haya existido un acuerdo de voluntades entre los sujetos de derecho internacional que lo celebran. Por otro lado, la unica forma de conocer la voluntad de un ente juridico, como un Estado o una Organizacion Internacional, es a traves de la exteriorizacion verbal o escrita de esa voluntad, por parte de sus representantes autorizados. En otras palabras, para que haya un tratado tiene que existir una exteriorizacion de voluntades de dos o mas sujetos con capacidad para celebrarlo que, ademas, sean coincidentes en el sentido de expresar un deseo comun de obligarse en ciertos terminos.

Como recuerda Reuter, para la formacion de un tratado <<es necesario que haya <<manifestacion>>, es decir, la exteriorizacion de las voluntades en presencia [...] el jurista no puede tomar en cuenta nada de lo que permanece velado en la mente de las partes>>28. Esto se aplica, con mayor razon, si consideramos que los sujetos de derecho internacional que celebran tratados, en estricto, son entes juridicos, no seres humanos, y, por tanto, estan desprovistos de <<mentalidad propia>>.

Agrega Reuter que <<es por ello que los debates del Derecho nacional, que tienen lugar entre los partidarios de las teorias de la voluntad <<declarada>> y los partidarios de la voluntad <<real>>, pueden considerarse esteriles en gran medida, porque la voluntad expresada es la unica voluntad real sobre la que las partes han podido llegar a un acuerdo>>29.

Ahora bien, seria justo preguntarnos si ademas de la exteriorizacion escrita o verbal de la voluntad, puede considerarse valida, para la formacion de un vinculo convencional, la manifestacion de voluntad tacita. Reuter senala que <<toda conducta de las partes puede expresar una voluntad>> (30). Sin embargo, ?la conducta o comportamiento de los sujetos de derecho internacional podria llevar a la formacion de un vinculo convencional, o llevaria mas bien a la generacion de derechos y/u obligaciones de naturaleza juridica distinta?

Personalmente considero que para la formacion de un tratado, que es una norma de naturaleza convencional, se requiere un acuerdo de voluntades; ademas, estimo que la unica forma de conocer esas voluntades es a traves de su exteriorizacion expresa, sea a traves de un medio escrito o verbal. Si no hay una exteriorizacion por uno de estos dos medios, solo habria una voluntad expresada a traves de comportamientos. Sin embargo, en el derecho internacional los comportamientos no muestran una voluntad con capacidad para formar un tratado, sino que evidenciarian una voluntad con capacidad para formar otro tipo de normas juridicas internacionales, como la costumbre internacional, o con capacidad para generar directamente derechos u obligaciones en virtud de otras figuras juridicas, como la aquiescencia o el estoppel.

En otras palabras, la celebracion y el contenido concreto de un tratado no se acuerdan por el comportamiento de los sujetos de derecho internacional con capacidad para celebrarlo, sino por la coincidencia de sus voluntades exteriorizadas por escrito o verbalmente. El comportamiento de los sujetos de derecho internacional tiene reservado, en ese ordenamiento, otros efectos juridicos distintos a la formacion de vinculos de naturaleza convencional.

Conviene recordar, sobre este punto, lo senalado por la propia CIJ en el Asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Dinamarca y los Paises Bajos sostenian que si bien la Republica Federal Alemana no estaba contractualmente obligada por la Convencion de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental, en tanto que no la habia ratificado, esta Convencion se habia convertido en obligatoria para la Republica Federal en razon de su comportamiento, de sus declaraciones publicas y de sus proclamaciones; en otras palabras, consideraban que por tales razones la Republica Federal habria asumido unilateralmente las obligaciones de la Convencion, o que habria aceptado el regimen convencional, o reconocido este regimen como generalmente aplicable; es decir, se habria producido una suerte de <<manifestacion tacita>> del consentimiento en obligarse por el tratado (31).

Sin embargo, la Corte fue enfatica sobre este punto al senalar que no podria aceptar esta tesis a menos que el comportamiento de la Republica Federal Alemana haya sido absolutamente claro y constante; e, incluso en ese caso, habria que preguntarse cuales serian las razones por las cuales no se habria cumplido con las medidas impuestas por tal Convencion para manifestar el consentimiento en obligarse por ella (ratificacion o adhesion). Finalmente, la CIJ concluyo que el comportamiento de la Republica Federal Alemana solo podria, si fuera el caso, generar la aplicacion de la figura del estoppel (32).

Como se puede apreciar, la CIJ no estaba dispuesta, en el caso citado, a aceptar una suerte de manifestacion tacita del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado. Cuando senala que solo aceptaria esto, y no tan facilmente, si hubiere un comportamiento claro y constante, esta haciendo una clara referencia a la costumbre internacional. En otras palabras, estaria diciendo que solo por costumbre internacional podria aceptar que la Convencion, sin haberse formado el vinculo convencional, se habria convertido en obligatoria para la Republica Federal. Es decir, estaria reconociendo que el comportamiento de los Estados no puede llevar a la formacion tacita de un vinculo convencional, sino solo a la formacion, en el supuesto de una practica clara y constante, de una costumbre internacional, evidentemente, siempre que se verifiquen los demas elementos que esta ultima requiere (33).

En todo caso, lo que la Corte reconoce es que si un Estado se ha comportado de una manera determinada, en aplicacion de la doctrina de los actos propios (estoppel) no podria alegar, en el proceso ante ella, algo que contradiga su comportamiento previo. Asi, el comportamiento de un Estado, por si mismo, le podria estar generando ciertas obligaciones internacionales, pero sin que se haya formado, evidentemente, vinculo convencional alguno.

Ahora bien, si por las razones expuestas concluimos que los acuerdos tacitos no pueden ser considerados <<tratados>> tacitos, tendriamos que preguntarnos si estos acuerdos serian una nueva fuente del derecho internacional. La respuesta a esta interrogante reviste una importancia fundamental, ya que: o los acuerdos tacitos son <<tratados>> tacitos, supuesto que acabo de negar, o dichos acuerdos son una nueva fuente de derecho internacional, o simplemente el nombre <<acuerdo tacito>> estaria siendo utilizado por la CIJ para referirse a otras figuras juridicas ya existentes, como la costumbre internacional o la aquiescencia.

Entonces, ?pueden los acuerdos tacitos ser considerados como una nueva fuente del derecho internacional? Para responder a esta pregunta hay que tomar en cuenta la labor que viene realizando la Comision de Derecho Internacional de la Organizacion de las Naciones Unidas (ONU), a la luz de los objetivos fundamentales de esta organizacion internacional, establecidos en el articulo 1 de su Carta, que senala que:

Los propositos de las Naciones Unidas son:

1. Mantener la paz y la seguridad internacionales [...]

2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad [...] y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.

Este mandato general contenido en la Carta de la ONU se busca cumplir de diversas maneras. Una de esas formas para lograr la paz y seguridad internacionales, basadas en relaciones de amistad, es buscando que en el sistema internacional exista la mayor seguridad juridica posible. Con la existencia de normas juridicas internacionales claras y cuya aplicacion ofrezca a los Estados resultados previsibles, se contribuye a que las relaciones entre esos Estados sean pacificas.

Asi, para lograr esa ansiada seguridad juridica, el articulo 13.1.a, establece que:

1. La Asamblea General promovera estudios y hara recomendaciones para los fines siguientes:

a. fomentar la cooperacion internacional en el campo politico e impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificacion.

Cumpliendo con este precepto, en el marco de la ONU se creo la Comision de Derecho Internacional que, de acuerdo con el articulo 1 de su Estatuto, tiene como funcion encargarse de las labores de codificacion y desarrollo progresivo del derecho internacional (34). Como recuerdan De la Guardia y Delpech: <<Las Naciones Unidas no son, ni pretenden ser, un centro de investigacion cientifica del Derecho, sino que aspiran a la armonizacion, en la medida de lo posible, de las aspiraciones y necesidades de los Estados [...] y de la comunidad internacional organizada [...] para contribuir, por medio del Derecho, al mantenimiento de la paz y seguridad, su fin primordial>> (35).

En efecto, <<el entusiasmo por el <<movimiento codificador>> [...] en general se debe a la creencia de que el derecho internacional escrito disiparia las incertidumbres del Derecho internacional consuetudinario, llenando las lagunas existentes en las normas, asi como dando precision a los abstractos principios generales cuya aplicacion practica no se resuelva>> (36).

En este orden de ideas, considerar que los acuerdos tacitos serian una nueva fuente del derecho internacional creada por la doctrina o por la propia jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia de la ONU, implicaria no solo desconocer, sino tambien ir en contra de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas y del trabajo realizado, en virtud de ella, por la Comision de Derecho Internacional para lograr seguridad juridica internacional, bajo el entendido de que esta ultima se constituye en un medio para lograr la paz y seguridad internacionales, garantizando relaciones pacificas entre los sujetos de derecho internacional.

Es evidente que la determinacion de la existencia de un acuerdo tacito no brinda seguridad juridica alguna. En la sentencia que puso fin a la controversia limitrofe maritima entre el Peru y Chile, la propia CIJ senala que no se puede determinar la fecha en la que se <<realizo>> el acuerdo tacito, que si considera que existe; tampoco puede la Corte precisar el contenido exacto de dicho acuerdo ni sus alcances ni la naturaleza juridica de la frontera que dice que en el se establece (37).

Como se puede observar, no habria instrumento juridico mas inseguro que un acuerdo tacito. En tanto la CIJ u otro tribunal no determinen la existencia de un acuerdo tacito, los Estados no serian capaces de conocer tal existencia; en tanto un tribunal no determine su contenido, los Estados supuestamente vinculados por dicho acuerdo, tampoco conocerian tal contenido.

En suma, es tan evidente y peligrosa la inseguridad juridica que generan los acuerdos tacitos, que me rehuso a reconocerlos como una nueva fuente del derecho internacional creada por la doctrina o la jurisprudencia de la CIJ. Adicionar mas normas inseguras a las que, por la naturaleza del derecho internacional ya existen, seria una locura; iria contra todo lo que significo la creacion de la Organizacion de las Naciones Unidas y el sistema ideado en torno a ella para lograr la paz y la seguridad internacionales.

En este orden de ideas, si ya he descartado la posibilidad de considerar a los acuerdos tacitos como <<tratados>> tacitos y ya he senalado, tambien, que es imposible, desde mi punto de vista, considerarlos como una nueva fuente del derecho internacional: ?seran los acuerdos tacitos simplemente un recurso de la CIJ para poder emitir sentencias que logren el objetivo final de garantizar la paz y seguridad internacionales? En otras palabras: ?sera que cuando la CIJ quiere referirse a otras figuras juridicas ya existentes, pero encuentra problemas para acreditar la existencia de ellas, utiliza los acuerdos tacitos como un recurso, mas politico que juridico, aunque finalmente efectivo, para resolver un caso y lograr la tan ansiada paz entre los Estados?

En este sentido, parece quedar como tarea pendiente la determinacion de las normas juridicas internacionales o las categorias juridicas internacionales que podrian estar siendo confundidas o, quiza, escondidas detras del nombre <<acuerdos tacitos>>. Para lograr esto, es muy importante recordar que a lo largo de este articulo se ha podido observar que cuando la CIJ analiza la existencia o no de acuerdos tacitos, se basa siempre en el comportamiento de los Estados.

Ahora bien, como he senalado ya, el comportamiento de los sujetos de derecho internacional puede llevar, fundamentalmente, a la formacion de una costumbre internacional o a la generacion de derechos y obligaciones en virtud de la doctrina de los actos propios, entiendase, por aquiescencia o estoppel. Asi, podria considerarse que cuando en un caso la CIJ hace referencia a los acuerdos tacitos, quiza esta confundiendolos con la existencia, en dicho caso, de una situacion que ha generado una costumbre internacional o que ha generado derechos y obligaciones producto de la aplicacion de la doctrina de los actos propios.

Para ejemplificar esto, la controversia limitrofe maritima entre el Peru y Chile, primera de este tipo en la que la Corte ha considerado que si existe un acuerdo tacito, resulta de suma utilidad. Es decir, analizando los hechos de este caso, vamos a poder plantear algunas hipotesis sobre la norma o categoria juridica que podria estar presentandose en el caso, detras de lo que la Corte ha venido a llamar <<acuerdo tacito>>.

Los hechos que quiero destacar son los siguientes. El 23 de junio de 1947, a traves de una norma interna, Chile reivindica una zona de mar de doscientas millas nauticas de ancho desde sus costas hasta una linea imaginaria, matematicamente paralela a ellas. Notese que Chile no hace mayor precision, en atencion a los limites laterales con los paises vecinos, sobre como es que el ancho de esas doscientas millas debia medirse.

Por su parte, un poco mas de un mes despues, el 01 de agosto de 1947, se emite en el Peru el decreto supremo 781, a traves del cual se reivindica tambien una zona de mar de doscientas millas nauticas desde las costas. El citado decreto senala en su numeral 3 que esta zona estara: <<comprendida entre esas costas y una linea imaginaria paralela a ellas y trazada sobre el mar a una distancia de 200 millas marinas, medida siguiendo la linea de los paralelos geograficos>>.

Como se puede observar hasta aqui, la utilizacion de los paralelos geograficos para la medicion de las doscientas millas nauticas es <<propuesta>> o senalada por el Peru. Pareciera o podria considerarse, entonces; aunque esto no se dice expresamente, pero se deduce logicamente; que el Peru estimo que los limites laterales con los paises vecinos debian estar determinados por los paralelos geograficos.

Anos despues, en 1952, Ecuador, Chile y Peru celebraron un tratado, reconocido asi por la CIJ, llamado <<Declaracion de Santiago de 1952>> (38). En el numeral IV de dicho instrumento se precisa que:
   En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se
   aplicara en todo el contorno de la isla o grupo de islas. Si una
   isla o grupo de islas perteneciente a uno de los paises declarantes
   estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona maritima general
   que corresponde a otro de ellos, la zona maritima de esta isla o
   grupo de islas quedara limitada por el paralelo del punto en que
   llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos.


En este sentido, la Declaracion de Santiago de 1952 precisa, para el caso de islas, es decir, entre Ecuador y Peru, que el paralelo geografico sera el limite lateral si esas islas estan a menos de doscientas millas nauticas de zona maritima del otro Estado. En otras palabras, se estaria reforzando la idea--considerando el tema de las islas--de que los paralelos geograficos eran considerados para la determinacion de los limites laterales de las zonas maritimas de los tres Estados involucrados.

Luego, en 1954 se celebra el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Maritima entre Ecuador, Chile y Peru. En el primer considerando del preambulo de este acuerdo se senala que: <<se producen con frecuencia, de modo inocente y accidental, violaciones de la frontera maritima entre los Estados vecinos>>. De pronto, sin explicacion alguna, los tres Estados estan reconociendo que ya existe una frontera maritima entre ellos.

Es mas, el primer articulo del citado acuerdo de 1954 establece una zona especial: <<a partir de las doce millas marinas de la costa, de diez millas marinas de ancho a cada lado del paralelo que constituye el limite maritimo entre los dos paises>>. Asi, no solo se reconoce la existencia de una frontera maritima, sino que se precisa que esa frontera es un paralelo geografico, quiza siguiendo lo propuesto por el Peru en su decreto de 1947.

En 1954 no se precisa, sin embargo, la ubicacion del paralelo que estaria siendo considerado como la frontera maritima entre los Estados, en concreto, entre Chile y Peru. Sin embargo, en los anos 1968 y 1969 se realizaron labores en la zona de frontera para la colocacion de marcas de enfilacion visibles desde el mar (faros) que, segun senala el acta del 26 de abril de 1968: <<materialicen el paralelo de la frontera maritima que se origina en el Hito No 1>>.

En ese sentido, pareciera que el acta de 1968 no solo confirma, una vez mas, que el paralelo geografico es el limite lateral entre las zonas maritimas de Chile y Peru, sino que, ademas, determina su ubicacion al senalar que sera el paralelo geografico que atraviesa el Hito No 1 de la frontera terrestre entre ambos paises.

En este contexto surge una pregunta evidente: ?como asi, aparentemente de la nada, se considera que la frontera maritima entre los Estados es un paralelo geografico? La respuesta de la CIJ es que entre 1952 y 1954, nadie sabe exactamente cuando ni con que contenido preciso, se produjo un acuerdo tacito. Sin embargo, habiendo descartado que los acuerdos tacitos sean <<tratados>> tacitos y aclarado que estos acuerdos no pueden considerarse una nueva fuente del derecho internacional, me gustaria plantear algunas alternativas sobre la norma o categoria juridica que podria estar presentandose en el caso, detras de lo que la Corte llamo <<acuerdo tacito>>.

En primer lugar, ?podria decirse que el acuerdo de 1954 es un tratado expreso de limites maritimos? No voy a entrar en la discusion sobre la forma que suelen tener o debieran tener los tratados de limites. Quiero, en lugar de ello, centrarme en el contenido del acuerdo de 1954.

La CIJ ha senalado que las frases inicialmente propuestas en las negociaciones del acuerdo de 1954: <<zona neutral>> y <<paralelo que pasa por el punto sobre la costa que marca la frontera entre los dos paises>>, fueron reemplazadas por las frases: <<zona especial fronteriza maritima>> y <<paralelo que constituye la frontera maritima entre los dos paises>>. ?Podria esto llevarnos a pensar que el acuerdo de 1954 buscaba ser un tratado de limites? Considero, definitivamente, que esta no era la intencion.

Notese que ya desde el preambulo del acuerdo se reconoce que existe una frontera maritima; entonces, si ya habia frontera, como podria el acuerdo de 1954 buscar ser un tratado que estableciera tal frontera ya existente. Por otro lado, hay que advertir que la segunda frase que se modifico: <<paralelo que constituye la frontera>>, evidencia, tambien, que la frontera ya existe. Dicha frase no se lee: paralelo que <<se>> constituye <<como>> frontera maritima. Entonces, o este es un pesimo y muy mal redactado tratado de limites o simplemente, como creo, no lo es.

En segundo lugar, ?podria senalarse, como lo hace la CIJ, que el acuerdo de 1954 consagra un acuerdo tacito? Personalmente, considero que el citado acuerdo no materializa ni reconoce ni consagra un acuerdo tacito. Esto, por la sencilla razon de que los acuerdos tacitos, como he senalado, no pueden ser considerados <<tratados>> tacitos ni tampoco una nueva fuente del derecho internacional.

Entonces, ?podria, tal vez, decirse que se produjo un tal <<acuerdo tacito>> durante el proceso de celebracion del acuerdo de 1954 y como parte de ese proceso, que luego se evidencio en la redaccion final de dicho acuerdo? Una vez mas, estimo que no es posible afirmar esto. Sumado a lo recien senalado lineas arriba, recuerdese que he precisado antes que los tratados tienen naturaleza convencional, es decir, que exigen la exteriorizacion de las voluntades, por escrito o verbalmente, de los Estados que intervienen en su celebracion, tanto en el momento de la determinacion de su contenido, como en el momento de la manifestacion del consentimiento en obligarse.

En tercer lugar, ?podria haberse formado una costumbre instantanea entre 1947 y 1954, en el sentido de reconocer que la frontera maritima es el paralelo geografico? Esta, en efecto, es una posibilidad que seria interesante considerar. Para la determinacion de la existencia de un acuerdo tacito, la CIJ ha valorado el comportamiento de las partes; sin embargo, como he senalado, el comportamiento de los Estados no lleva a la formacion de un vinculo convencional, pero si puede llevar a la formacion de una costumbre internacional.

Analizadas con detalle, se puede advertir que las disposiciones de 1947 antes citadas, tanto de Chile como del Peru, no son contradictorias y, por el contrario, podrian considerarse complementarias. Asi, quiza en esa epoca existio una coincidencia entre estos Estados sobre la vision que tenian respecto de la forma en que debia medirse el ancho del mar de cada uno de ellos y establecerse las fronteras laterales.

En ese sentido, si entendemos la coincidencia senalada en el parrafo anterior como una opinio iuris formada, que luego fue seguida por una practica, podria decirse que se habria generado una costumbre internacional instantanea. Evidentemente, este proceso de formacion seria bastante heterodoxo, en el sentido de que lo que suele ocurrir primero es una practica que luego se torna obligatoria porque los Estados la van entendiendo asi con el paso del tiempo; y en este caso se habria producido un proceso inverso, en el que primero aparece la opinio iuris motivada, evidentemente, por el contexto internacional de la epoca en lo que concierne al mar, los problemas que en el ocurrian y las declaraciones que otros Estados habian hecho al respecto (39).

Precisamente, quiza esta situacion heterodoxa en el proceso de formacion de esta hipotetica costumbre instantanea haya generado que la CIJ prefiera no tratar el tema y recurrir a la idea de los acuerdos tacitos. Sin embargo, si aceptamos la hipotesis de la costumbre instantanea, el acuerdo de 1954 estaria declarando una costumbre existente; lo que en las relaciones entre los tratados y la costumbre internacional se conoce como el efecto declarativo (40).

En cuarto lugar: ?En todo caso, si no hubo costumbre instantanea, se podria considerar que habia una costumbre en formacion, cristalizada en el acuerdo de 1954? En efecto, esta seria otra variable interesante. Es posible, en el contexto de la epoca, considerar que dado el escaso desarrollo del derecho del mar, los asuntos vinculados a ese tema no estaban del todo <<claros>>. En ese sentido, se podria afirmar, como hipotesis, la posibilidad de que entre 1947 y 1954 se haya empezado a llevar a cabo una practica entre Ecuador, Chile y Peru, en el sentido de considerar como fronteras laterales a los paralelos geograficos.

En este supuesto, la practica citada en el parrafo anterior no habria contado con una opinio iuris o, en todo caso, no habria quedado claro, en el contexto de la epoca, si tal conciencia de obligatoriedad realmente existia. Asi, podria afirmarse, bajo esta hipotesis, que existia una costumbre en formacion aun no consolidada.

Ademas, podria afirmarse que cuando la Declaracion de Santiago de 1952 establece, para el caso de paises adyacentes que tengan islas en la zona de frontera, que se consideraria al paralelo geografico como frontera lateral entre esos dos paises, estaria aportando elementos de juicio para la determinacion futura de una opinio iuris o, incluso, que estaria cristalizando una conciencia de obligatoriedad de la practica, pero para el caso concreto de la existencia de islas.

Asi, cuando en 1954 el Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Maritima se refirio a una frontera existente, lo que habria hecho, en este hipotetico caso, seria consolidar finalmente la costumbre que, hasta ese momento, estaba en formacion, referida a que el paralelo geografico debe ser considerado como la frontera maritima entre dos paises adyacentes. En las relaciones entre los tratados y la costumbre internacional, a esto se le conoce como el efecto cristalizador.

El punto debil de esta hipotesis, sin embargo, es precisamente la referencia a una frontera ya existente y a la aplicacion de sanciones en los casos de violacion de tal frontera, que se puede leer en el preambulo del acuerdo de 1954. Si los Estados estan considerando que ya existe tal frontera e, incluso, que imponen sanciones en casos de violacion de esa frontera, tendria poco sentido considerar que estamos ante una costumbre en formacion que seria luego cristalizada y, por el contrario, tendria mas sentido considerar que ya existia una costumbre instantanea que luego fue declarada, segun he explicado.

Finalmente, en quinto lugar, si negamos los supuestos anteriores, ?podria considerarse que Ecuador y Chile habrian dado su aquiescencia a la posicion peruana, logicamente deducida del decreto supremo 781, de considerar que los paralelos geograficos son la frontera lateral entre las zonas maritimas de estos tres paises? Quiza esta sea otra alternativa que pueda discutirse.

En efecto, recordemos que el citado decreto senala en su numeral 3 que la linea imaginaria paralela a la costa peruana seria: <<trazada sobre el mar a una distancia de 200 millas marinas, medida siguiendo la linea de los paralelos geograficos>>. Como he senalado tambien, esta forma de medir el ancho del mar que propone el Peru podria considerarse, validamente, como una intencion peruana de reconocer que los limites laterales con los paises vecinos debian estar determinados por los paralelos geograficos.

Si partimos de la premisa de que lo senalado al final del parrafo anterior es correcto, seria el Peru el que habria propuesto que los paralelos geograficos sean la frontera maritima lateral entre el y sus paises vecinos. Luego, en tanto que Ecuador y Chile no protestaron esta pretension peruana, quiza por considerarla adecuada a sus intereses, podria entenderse que dieron su aquiescencia a ella. Notese que ni en la epoca ni en los anos posteriores, por lo menos hasta 1986, hubo comportamiento alguno referido al reconocimiento del paralelo geografico como frontera maritima lateral, que haya sido considerado inamistoso o perjudicial por cualquiera de estos tres Estados.

En este orden de ideas, habiendo Ecuador y Chile dado su aquiescencia y, por tanto, considerando que la frontera maritima lateral entre cada uno de ellos y el Peru seria el paralelo geografico, no tuvieron ningun problema en celebrar los citados acuerdos de 1952 y 1954 que, bajo esta hipotesis, habrian reconocido por escrito una situacion consentida ya, en el sentido de que los paralelos geograficos serian el limite maritimo lateral entre ellos y el Peru. En otras palabras, estos Tratados, y sobre todo el de 1954, no reflejarian acuerdo tacito alguno, sino que habrian plasmado la posicion peruana que antes habria sido consentida por Ecuador y Chile (aquiescencia).

Ahora bien, en las tres ultimas hipotesis, habria quedado pendiente la determinacion de la ubicacion del paralelo que constituye la frontera maritima lateral. Sin embargo, como he indicado, en cuanto a la frontera entre Chile y Peru, las actas de los anos 1968 y 1969 solucionaron la anterior omision, al considerar que el paralelo que constituye el limite maritimo lateral es aquel que atraviesa el Hito No 1, hoy determinado a 18[grados]21'00.42>> de latitud sur, siguiendo el Sistema de Referencias Geocentrico para las Americas (Sirgas) (41).

Por otro lado, en cualquiera de esas tres hipotesis, como tambien en el supuesto de la Corte de entender que existe un acuerdo tacito, habria quedado pendiente la determinacion de la extension del paralelo geografico que constituye la frontera lateral entre los dos paises. Asunto, este, solucionado con el Ecuador en el ano 2011 a traves de la celebracion de un tratado, via intercambio de notas reversales; y solucionado con Chile a traves de la determinacion hecha por la CIJ.

En suma, tal como se puede observar, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia se puede encontrar una definicion clara de los acuerdos tacitos. Desde mi punto de vista estos acuerdos que, por lo expuesto, no podrian ser una nueva fuente del derecho internacional, tampoco pueden ser considerados <<tratados>>, pues su determinacion por la CIJ se ha basado siempre en el comportamiento de los Estados que, como he senalado, no puede llevar a la formacion de un vinculo convencional, sino a la formacion de una costumbre internacional o a la generacion de derechos y/u obligaciones como consecuencia de la aplicacion de la doctrina de los actos propios (aquiescencia o estoppel, segun cada caso). Sin embargo, como indique al inicio, este analisis no pretende zanjar la discusion sobre el tema, sino todo lo contrario, generarla.

(1) Plataforma Continental (Tunez v. Jamahiriya Arabe Libia). Sentencia del 24 de febrero de 1982 (fondo), CIJ, Recueil 1982, p. 18. Version en frances.

(2) Ibid., p. 70, parr. 93. Traduccion propia.

(3) Ibid., p. 70, parr. 95. Traduccion propia.

(4) Ibid., p. 70 y 71, parr. 95. Traduccion propia.

(5) La aquiescencia, en el derecho internacional, puede ser definida como aquel comportamiento, activo o pasivo, de un sujeto de derecho internacional que otro u otros sujetos pueden entender o interpretar en el sentido de que implica la aceptacion o consentimiento tacito de una determinada situacion, generandose, para los sujetos involucrados, una serie de consecuencias juridicas internacionales.

Para profundizar en el estudio de este tema, se puede revisar: Jimenez Garcia, Francisco. Los comportamientos reciprocos en Derecho internacional. A proposito de la aquiescencia, el estoppel y la confianza legitima. Madrid: Dilex, 2002.

(6) Plataforma continental (Tunez v. Jamahiriya Arabe Libia). Ob. cit., p. 71, parr. 96. Traduccion propia.

(7) Conviene recordar que la costumbre internacional puede ser definida como: <<la expresion de una practica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho [...] De lo anterior se desprende que la costumbre esta formada por dos elementos: el elemento material, de repeticion de actos o practica constante y uniforme de los sujetos y el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la conviccion por parte de los sujetos de Derecho internacional de que se trata de una practica que obliga juridicamente>>. Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Publico. 16ta edicion. Madrid: Tecnos, 2007, p. 134.

(8) Plataforma Continental (Tunez v. Jamahiriya Arabe Libia). Ob. cit., p. 84, parr. 118. Traduccion propia. Considero importante, en este punto, recordar que el estoppel puede ser definido como un <<termino de procedimiento empleado en la lengua inglesa para designar la objecion perentoria que se opone a una parte en un proceso que ha asumido una posicion que contraria la que anteriormente ha admitido, expresa o tacitamente, en la misma instancia>>. Basdevant, Jules. Dictionnaire de la Terminologie du Droit International. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1960, p. 203. Ahora bien, podriamos precisar un poco mas este concepto, recurriendo a lo senalado sobre el estoppel por el juez Alfaro en la opinion separada que emitio cuando la CIJ resolvio el asunto relativo al Templo de Preah Vihear. En dicha opinion, el entonces vicepresidente de la Corte senalo que: <<Este principio, segun lo entiendo, implica que un Estado parte en un litigio internacional esta obligado por sus actos o actitudes anteriores, cuando ellos estan en contradiccion con sus pretensiones en el litigio>>. Caso del Templo de Preah Vihear (Cambodia v. Tailandia). Sentencia del 15 de junio de 1962 (fondo), CIJ, Recueil 1962, p. 39, version en ingles, traduccion propia.

(9) Frontera terrestre y maritima entre Camerun y Nigeria (Camerun v. Nigeria; con la intervencion de Guinea Ecuatorial). Sentencia del 10 de octubre de 2002 (fondo), CIJ, Recueil 2002, p. 303. Version en frances.

(10) Ibid., p. 447 y 448, parr. 304. Traduccion propia.

(11) Ibid., p. 447, parr., 304. Traduccion propia. El caso citado por la Corte es: Plataforma Continental (Jamahiriya Arabe Libia v. Malta). Sentencia del 03 de junio de 1985 (fondo), CIJ, Recueil 1985, p. 28 y 29, parr. 24 y 25.

(12) Controversia territorial y maritima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras). Sentencia del 08 de octubre de 2007 (fondo), CIJ, Recueil 2007, p. 659. Version en frances.

(13) Ibid., p. 689 y 690, parr. 87, 89 y 90. Traduccion propia.

(14) Ibid., p. 691, parr. 94. Traduccion propia.

(15) Ibid., p. 691 y 692, parr. 95-97.

(16) Ibid., p. 691, parr. 96. Traduccion propia.

(17) Ibid., p. 692, parr. 97. Traduccion propia.

(18) Recuerdese que una forma para evitar que los sujetos de derecho internacional consideren que un Estado ha dado su aquiescencia a una determinada situacion, es que dicho Estado proteste contra esa situacion que, eventualmente, le pudiera estar afectando.

(19) Controversia territorial y maritima entre Nicaragua y Honduras en el Mar Caribe (Nicaragua v. Honduras). Ob. cit., p. 735, parr. 253. Traduccion propia.

(20) Ibid., p. 736, parr. 256. Traduccion propia.

(21) Ibid., p. 737, parr. 258. Traduccion propia.

(22) Controversia relativa a la delimitacion de la frontera maritima entre Bangladesh y Myanmar en el Golfo de Bengala (Bangladesh v. Myanmar). Sentencia del 14 de marzo de 2012 (fondo). Version en frances. Tomada de la pagina web: <<https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_16/C16_ Arret_14_03_2012_rev.pdf>>, visitada el 29 de marzo de 2014.

(23) Ibid., p. 44, parr. 116. Traduccion propia.

(24) Ibid., p. 44 y 45, parr. 117 y 118. Traduccion propia.

(25) Controversia relativa a la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile (Peru v. Chile). Sentencia del 27 de enero de 2014 (fondo). Version en frances. Tomada de la pagina web: http://www.icj-cij.org/docket/ files/137/17931.pdf, visitada el 31 de marzo de 2014.

(26) Ibid., p. 33 y 34, parr. 80 y 81. Traduccion propia.

(27) Ibid., p. 36 y 37, parr. 90--92. Traduccion propia.

(28) Reuter, Paul. Introduccion al Derecho de los Tratados. Mexico: Facultad de Derecho de la Universidad Autonoma de Mexico, Fondo de Cultura Economica, 1999, p. 45.

(29) Idem.

(30) Idem.

(31) Plataforma Continental del Mar del Norte (Republica Federal Alemana v. Dinamarca, Republica Federal Alemana v. Paises Bajos). Sentencia del 20 de febrero de 1969 (fondo), CIJ, Recueil 1969, version en frances, p. 25, parr., 27. Traduccion propia.

(32) Ibid., p. 25 y 26, parr., 28 y 30. Traduccion propia.

Ademas de lo senalado en la cita 8 (supra), conviene en este punto mencionar otra definicion de estoppel. <<En terminos generales, esta figura consiste en una regla del Derecho ingles que, por virtud de una presuncion iuris et de iure, impide juridicamente el que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, en virtud de haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmacion o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que, fiado en esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligacion o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio [...]. La esencia del estoppel es, principalmente, de caracter procesal (forma parte de las llamadas <<rules of evidence>>) y radica en que a una persona no le puede ser permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implicitamente a traves de su conducta, en algun momento anterior>>. Jimenez Garcia, Francisco. Ob. cit., p. 48 y 49.

(33) Una situacion similar se presenta, precisamente, en la controversia limitrofe maritima entre el Peru y Chile. La CIJ senalo que <<el agente del Peru formalmente ha declarado, en nombre de su gobierno, que <<la expresion 'dominio maritimo' que figura en la Constitucion peruana es utilizada de conformidad con la definicion de los espacios maritimos previstos por la Convencion de 1982 [CONVEMAR]>> [...] [y que] La Corte toma nota de esta declaracion que expresa un compromiso formal del Peru>> (Controversia relativa a la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile (Peru v. Chile). Ob. cit., p. 61, parr., 178).

Adicionalmente, en la Declaracion Conjunta de los Ministros de Relaciones Exteriores y Defensa del Peru y Chile con ocasion de la Reunion Extraordinaria del Comite Permanente de Consulta y Coordinacion Politica (2+2), se establece en el numeral 3 que: <<Conforme a lo dispuesto por la Corte Internacional de Justicia en el parrafo 178 del Fallo, el Peru ejercera sus derechos y obligaciones en toda su zona maritima, en forma consistente con el Derecho Internacional como se encuentra reflejado en la Convencion de 1982, tanto respecto de Chile como frente a terceros Estados>>.

Asi, en suma, se podria decir que estos actos; unilateral el primero y, desde mi punto de vista, convencional el segundo; implicarian que el Peru esta reconociendo que aplica y seguira aplicando las normas de la Convemar, en tanto que las considera costumbre internacional. En este supuesto, sin haberse formado el vinculo convencional entre el Peru y los Estados partes en la Convemar, dado que el primero no se ha adherido a dicha Convencion, el Peru estaria aceptando cumplir con todas las obligaciones contenidas en ella, pese a no poder beneficiarse de todos los derechos que tiene un Estado parte, en tanto que no tendria tal condicion.

Al respecto, recomiendo revisar: Namihas, Sandra. <<?Mar soberano de 200 millas o derechos soberanos hasta las 200 millas?>>. Panorama Mundial, Boletin Electronico del IDEI--PUCP, 6, 30 (enero-febrero 2014).

(34) El articulo 15 del Estatuto [de la Comision de Derecho Internacional] establece una distincion <<por conveniencia>> entre el desarrollo progresivo, en el sentido de la <<preparacion de proyectos de convenciones sobre temas que aun no han sido regulados por el Derecho internacional o en razon de que la norma aun no se ha desarrollado lo suficiente en la practica de los Estados>> y la codificacion, en el sentido de <<la mas precisa formulacion y sistematizacion de las normas del Derecho internacional en los campos en los que ya ha sido extensa la practica de los Estados, respaldada por precedentes y doctrina>>. En la practica, el trabajo de la Comision sobre un tema, por lo general, implica algunos aspectos del desarrollo progresivo, asi como de la codificacion del Derecho internacional, con el equilibrio entre estas dos variables segun el tema en particular>> (Tomado de: <<http://www.un.org/law/ilc/>>, visitada el 02 de abril de 2014).

(35) De la Guardia, Ernesto y Marcelo Delpech. El Derecho de los Tratados y la Convencion de Viena. Buenos Aires: La Ley, 1970, p. 133.

(36) Tomado de: <<http://www.un.org/law/ilc/>>, visitada el 02 de abril de 2014.

(37) Controversia relativa a la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile (Peru v. Chile). Ob. cit., p. 33 y ss., parr. 80 y ss.

(38) Al respecto, se puede revisar: Controversia relativa a la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile (Peru v. Chile). Ob. cit., p. 23, parr., 45-48.

(39) Sobre el tema, se puede revisar: Controversia relativa a la delimitacion fronteriza maritima entre Peru y Chile (Peru v. Chile). Ob. cit., p. 17, parr., 26.

(40) Sobre las relaciones entre los Tratados y la costumbre internacional, se puede revisar: Novak, Fabian y Luis GarcIa-Corrochano. Derecho Internacional Publico. Tomo I: Introduccion y Fuentes. Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP y Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 112 y ss.

(41) Esta determinacion, por cierto, no tendria relacion alguna con el acuerdo posterior entre Ecuador y Peru que, a la luz de la sentencia de la CIJ en el caso entre Peru y Chile, y sin impedimento juridico alguno, habria modificado un limite acordado entre los dos primeros paises, fijando uno nuevo con una ubicacion y extension claramente definidas.
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Author:Abugattas, Gattas
Publication:Agenda Internacional
Date:Jan 1, 2014
Words:13534
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