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ANALYSIS OF THE APPLICATION OF FOREIGN LAW IN LIGHT OF THE GENERAL PROVISIONS OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW IN THE NEW ARGENTINE CIVIL AND COMMERCIAL CODE/ANALISIS DE LA APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO A LA LUZ DE LAS DISPOSICIONES GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL ARGENTINO.

INTRODUCCION

El Codigo Civil y Comercial de la Nacion, puesto en vigencia en Argentina desde el 1 de agosto del 2015 por las leyes No. 26.994 y No. 27.077, vino a unificar en una misma legislacion y en un unico cuerpo juridico, las dos grandes codificaciones decimononicas--reformadas parcialmente con anterioridad--de Derecho Privado.

En virtud del Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional se puso en marcha un proceso de reforma del Codigo Civil y unificacion con el Codigo de Comercio a traves de la conformacion, en febrero de 2011, de una Comision Redactora integrada por los mas prestigiosos doctrinarios y juristas argentinos: el Dr. Ricardo Lorenzetti--Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion-, la Dra. Elena Highton de Nolasco--miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion--y la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci--ex--integrante de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza-. Dicha Comision designo como Secretario al Dr. Federico De Lorenzo y convoco a distintos sectores de la sociedad y a mas de cien profesores para que hicieran llegar sus primeros aportes conforme sus especialidades.

(HERRERA & LAFFERRIERE, 2012, p.16)

El sustituido Codigo Civil de Velez Sarsfield fue el acto de codificacion mas importante que se dio en el siglo XIX. Con una vigencia de mas de cien anos, constituyo una regulacion pionera, un Codigo extraordinario a la altura de su epoca, que supo dar respuestas a una Argentina que crecia y que se inscribia en el mundo. En esa epoca casi no se hablaba de los temas especificos de Derecho Internacional Privado--salvo del orden publico internacional--porque no se percibia su desarrollo, era un Derecho rudimentario y en formacion. En consecuencia, dicho Codigo no contenia una regulacion integral y sistematica del Derecho Internacional Privado. Sus normas, muchas veces contradictorias, destinadas a regular relaciones privadas internacionales en materias especificas, estaban dispersas y aisladas a lo largo de su articulado y con importantes categorias no reglamentadas. Las mismas consistian no solo en la determinacion del derecho aplicable al fondo del asunto, sino tambien en la atribucion de jurisdiccion a los jueces argentinos. Es de destacar que la labor de la doctrina y la jurisprudencia reforzada a traves de los casos iusprivatistas fueron llenando las lagunas de este Derecho Internacional Privado. (FERNANDEZ ARROYO, 2014; FERREYRA & DE ROSAS, 2016)

Pero en el Siglo XXI, se evidencio la necesidad de contar con un instrumento juridico acorde a las relaciones humanas y comerciales que receptara toda la elaboracion doctrinaria y jurisprudencial en este campo del Derecho. En este marco y frente a tales insuficiencias, aunque sin exento de criticas, se sanciono en Nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion Argentina, culminando un proceso de mas de cuarenta anos, llevado a cabo por los grandes doctrinarios del Derecho Internacional Privado, a fin de lograr la tan ansiada autonomia normativa. El nuevo Codigo Civil y Comercial contiene una regulacion general y autonoma, aunque incompleta (2) del Derecho Internacional Privado Argentino en sus ultimos setenta y siete articulos, en el Libro Sexto (Disposiciones comunes a los derechos personales y reales) Titulo IV (Disposiciones de derecho internacional privado) divida en tres capitulos: Capitulo 1 (Disposiciones generales) del articulo 2594 al 2600, Capitulo 2 (Jurisdiccion Internacional) comprende los articulos 2601 al 2612 y Capitulo 3 (Parte especial), mas extenso, del articulo 2613 al 2671.

Una de las cuestiones propias de esta rama del derecho es el tema de "aplicacion del derecho extranjero", la cual" nos enfrenta a una contradiccion fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos juridicos con un tratamiento procesal diferente" (FERNANDEZ ROZAS & SANCHEZ LORENZO, 2011, p. 154). El anterior Codigo--el Codigo de Velez-, contemplaba la problematica, en un unico articulo (art. 13), tomando como fuente a Story--doctrina anglosajona--desde una optica muy criticada por la doctrina internacionalista.

El presente trabajo abordara especificamente el articulo 2595 (Aplicacion del derecho extranjero), pero se debe recordar la especificidad de esta disciplina juridica, acercando al lector una conceptualizacion de esta rama del derecho, asi como una caracterizacion de las normas tipicas de esta disciplina.

CONCEPTO Y NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Titulo IV del Libro VI, inaugura, con el articulo 2594 (Normas aplicables), las Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado. Si bien este articulo establece el orden de prelacion de las fuentes, en este punto, el presente trabajo se centra en la primera frase de su articulado. La norma textualmente reza: "Las normas juridicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos juridicos nacionales... " Este articulo reconoce su fuente en el articulo 1 (3) de la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II, Montevideo, 1979) (4)

Para muchos internacionalistas como All, Albornoz, Perugini Zanetti (2012) (5), entre otros, hubiera sido mejor hablar de "relaciones juridicas", o de "situaciones y relaciones" en el sentido de abarcar no solo la posicion del sujeto en relacion a sus derechos y deberes--situacion--sino tambien el despliegue efectivo de sus conductas, activas y pasivas, en interaccion con otros sujetos dentro de una relacion social regulada por el derecho.

Ademas, la expresion "tratados y convenciones internacionales", que no tiene la Convencion Interamericana, no presentan diferencias significativas en el Derecho Internacional Publico, son vocablos similares. En definitiva, y mas alla de los problemas de redaccion apuntados, las normas de Derecho Internacional Privado entran en juego cuando el caso posee al menos un elemento relevante situado en un Estado extranjero.

A lo largo de la historia se han dado multiples definiciones de Derecho Internacional Privado, sin embargo, preferimos, siguiendo las ensenanzas de la Profesora Biocca afirmar que:

...la nocion, que hace mas flexible el concepto y el objeto de una rama del Derecho. Por eso decimos que el Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones juridicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrano al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de caracter civil, comercial o penal; es suficiente que el interes comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdiccion competente (BIOCCA et al, 1997, p.20)

De esta nocion distinguimos los siguientes elementos:

1. Una relacion privada que se practica o constituye en varios paises, o sea es de caracter multinacional. Una relacion es internacional cuando no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a mas de un Estado (6).

2. Que el caso aparece ligado o tiene conexion con dos o mas sistemas juridicos nacionales diversos.

3. Que cada Estado reclama para si el ejercicio de su potestad jurisdiccional sobre las controversias que caen bajo su ambito de validez estatal, por lo cual es necesario determinar el pais con el cual se relaciona esencialmente, a pesar de sus multiples relaciones con otros. A esa relacion esencial se le reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso.

La hipotesis es la de una relacion que esta vinculada con dos o mas ordenamientos juridicos que, como logicamente no pueden aplicarse todos a la vez, queda sometida a uno de ellos. El problema inmediato que surge es el del mecanismo para elegir tal derecho y jurisdiccion, para lo cual, el Derecho Internacional Privado, se vale de diferentes tipos de metodos y de normas--pluralismo normativo y metodologico (7)--, a saber:

1. Norma indirecta, tambien denominada regla de conflicto, norma de remision o norma de Derecho Internacional Privado, la cual indica o remite al Derecho que en definitiva resolvera la controversia, por lo cual el metodo es el indirecto, analitico-analogico o conflictual.

2. Norma directa, tambien denominada norma material, sustancial o de Derecho Privado, que resuelve ella misma la controversia, en consecuencia, el metodo es directo o material.

3. Norma internacionalmente imperativa, de aplicacion inmediata, necesaria o normas de policia, como se vale del derecho nacional, el metodo que se sigue es el unilateral.

A mediados de la decada del 60, autores franceses, entre ellos Francescakis (1966), observaron que, en la practica de los tribunales de su pais y pese a lo establecido por las normas indirectas o reglas de conflicto generales, ciertas normas y reglamentos de la lex fori (ley del juez)--en virtud de su contenido sustancial y de sus caracteristicas--eran inmediatamente aplicadas a la solucion de los casos multinacionales. El legislador, por razones de orden social, politico, economico o temas en que esta especialmente interesado en resguardar, autoelige o autoselecciona su propio derecho para ser aplicado, no remite la solucion (como haria el metodo indirecto) sino que aplica su propio derecho sustancial. A estas normas, dicho autor, las denomino "leyes de aplicacion inmediata o normas de policia". Son normas especiales, excepcionales, generalmente de fuente interna creadas por el legislador nacional segun la realidad y circunstancias de su Estado y que optan por rechazar a priori cualquier solucion que no sea basada en sus principales convicciones juridicas. (BOGGIANO, 2011, p.73,74)

Si bien es ampliamente reconocido este pluralismo normativo adoptado por el legislador argentino, la norma indirecta sigue siendo la mas numerosa y tipica del Derecho Internacional Privado tanto de fuente interna como de fuente internacional o convencional.

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO

Para el desarrollo de esta tematica propia y especifica de Derecho Internacional Privado el analisis se centra en una controversia internacional a resolver. Se destaca que la tematica de la Aplicacion del Derecho Extranjero, como las demas cuestiones tipicas de esta rama del Derecho, se plantean por la estructura de la norma indirecta, ya que, si el Derecho Internacional Privado se valiese unicamente de normas directas, la problematica desarrollada en el presente trabajo no se presentaria. El juez competente argentino debera consultar, en primer lugar, si existe un Tratado Internacional aplicable al caso, en su defecto al Derecho Interno Argentino (8) y, siempre que el caso objeto de litigio no se resuelva por la aplicacion de una norma directa, aplicara su norma indirecta o de conflicto la cual le indica el Derecho que resolvera la cuestion. Si declara aplicable el propio Derecho Privado del juez que entiende en la causa--la lex fori-, la situacion sera resuelta en el ambito del Derecho propio y por esa razon es una norma que no presenta dificultad porque lo remite al sistema de Derecho donde el juez esta capacitado y el cual conoce. En cambio, si la regla de conflicto declara aplicable al Derecho extranjero, se presenta la problematica de la calidad del Derecho extranjero aplicable, es decir se refiere a la manera en que debe aplicarse ese ordenamiento juridico extranjero indicado por la norma conflictual.

El articulo 2595 (Aplicacion del derecho extranjero) establece una regla de aplicacion del Derecho extranjero. Se trata de una vision superadora en comparacion con la adoptada por el anterior Codigo de Velez que, en el articulo 13, contemplaba la problematica tomando como fuente a Story--doctrina anglosajona--desde una optica muy criticada por la doctrina internacionalista. El mismo afirmaba "la aplicacion del derecho extranjero en los casos en que este Codigo lo autoriza, nunca tendra lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo sera la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuense las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Republica por convenciones diplomaticas" dando lugar a tres interpretaciones diferentes. Una literal, otra propiciaba su negacion y una intermedia restrictiva que interpretaba el vocablo "autoriza", sosteniendo que cuando el Codigo imponia la aplicacion del Derecho extranjero, debia serlo de oficio, y cuando la autorizaba deberia alegarse y probarse. Si las partes no le probaban al juez argentino el contenido del Derecho extranjero, significaba que el juez aplicaba su propio Derecho Privado interno, lo que transformaba todas las reglas de conflicto en facultativas y no obligatorias. (LAZCANO, 1965, p. 134) Posteriormente, tanto la doctrina como la jurisprudencia, fueron elaborando interpretaciones para admitir la aplicacion de oficio, acudiendo a diversos argumentos que incluian desde el articulo 377 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion-el cual se desarrollara en el proximo punto-hasta las diferentes reglas adoptadas en las Convenciones InternacionalesTratados de Montevideo de 1889 (9) y de 1940 (10) y la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II)--esta ultima receptada en el actual Codigo.

A continuacion, se explicara brevemente las diferentes posiciones doctrinarias formuladas, presentando la problematica desde su doble vertiente, intimamente ligadas: la sustancial y procesal:

1. Calidad o naturaleza del Derecho extranjero: esto es si el Derecho extranjero tiene la misma jerarquia que el del juez, es tan Derecho como el nacional o es inferior y es un mero hecho

2. Tratamiento procesal del Derecho extranjero: si su aplicacion es de oficio, o por el contrario es a pedido de parte interesada quien debe alegar y probar el Derecho extranjero. La primera responde a considerar el Derecho extranjero como Derecho y la segunda a considerarlo como un hecho.

CALIDAD O NATURALEZA DEL DERECHO EXTRANJERO

En este aspecto, podemos agrupar en dos grandes teorias:

Teorias Realistas: consideran al Derecho extranjero como un hecho y dentro de ellas:

1. Teoria de la Comitas Gentium o Cortesia Internacional: originada en la Escuela Estatuaria Flamencoholandesa y formulada por Story (1934), perteneciente a la Doctrina Anglosajona y juez de la Corte Suprema de Justicia de Norteamerica, quien mediante el empleo del metodo inductivo resumio, de las decisiones judiciales, los principios generales que inspiraban la solucion de los conflictos de leyes.

Sintetizo las reglas generales de la siguiente manera:

a. Las reglas sobre conflicto de leyes son nacionales.

b. El Derecho extranjero es un hecho.

c. El fundamento a la extraterritorialidad del Derecho radica en la Comitas Gentium, es decir los jueces pueden aplicar el Derecho extranjero por cortesia intencional, entendiendo esta ultima como una facultad discrecional del juez y no como un deber, ni como una obligacion juridica sino como un acto de conveniencia, de utilidad o si hay reciprocidad (BIOCCA et al, op. cit., p.111)

2. Teoria del Uso Juridico: desarrollada por Goldschmidt, tambien denominada sentencia probable del juez extranjero. Dicho autor parte de la base que el mundo juridico extranjero, como el nacional, tambien es tridimensional (11). Sin embargo, cuando la norma indirecta declara aplicable al Derecho extranjero, se refiere unicamente a las dimensiones nomologica--leyes--y sociologica--jurisprudencia y conductas colectivas--del ordenamiento juridico extranjero aplicable. Descarta la dimension dikelogica--valores--ya que nos reservamos nuestras propias concepciones. Por lo tanto, para el juez que entiende en la causa, el Derecho extranjero es bidimensional. (GOLDSCHMIDT, 1976, p.16)

Este razonamiento deriva en que, si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mayor grado asequible de probabilidad le daria el juez del pais cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Dicho con otras palabras, segun esta teoria los jueces deben dar un tratamiento respetuoso al Derecho extranjero y la manera de realizarlo es no solo aplicando las normas juridicas extranjeras sino tambien deben someterse a la interpretacion que los jueces extranjeros le dan a su respectivo derecho, para no desnaturalizarlo ni alterarlo con las propias convicciones juridicas del juez. En realidad, los jueces nacionales no realizan la "aplicacion" sino "imitacion del derecho extranjero". Textualmente afirma: "aplicamos el Derecho propio; observamos, remedamos, en una palabra: imitamos el Derecho extranjero" (GOLDSCHMIDT, 1990, p.138). El juez debe ubicarse mentalmente en el pais cuyo Derecho debia aplicarse e interpretar sus normas como esta autoridad lo haria. Por supuesto que, si se afirma que al Derecho extranjero hay que darle un trato respetuoso, considerarlo un mero hecho contradice el razonamiento, entonces Goldschmidt lo considera como un hecho notorio. Un hecho notorio no es un hecho que todo el mundo conoce sino un hecho que todo el mundo es capaz de averiguar de manera fidedigna. La notoriedad es un conocimiento relativo ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todas las personas, lo que lo caracteriza consiste en la capacidad de obtener informacion del mismo y recibe el mismo tratamiento procesal que las normas juridicas. (Ibidem, p.137).

Esta teoria reconoce como antecedente el caso Collier c. Rivaz '(1841), a partir del cual, los tribunales ingleses desarrollaron, desde 1926, la teoria denominada foreign court theory. El juez Herbert Jenner decia, en tal cas o: "the court sitting here decides from the persons skilled in that (Belgan) law, and decides as it wouldif sitting in Belgium."De modo que el juez nacional debe fallar "como lo haria" el juez del pais cuyo derecho resulta aplicable. (BOGGIANO, 2011, p.238)

Teorias Juridicas o Normativistas: consideran al Derecho extranjero como un derecho. Dentro de ellas se pueden diferenciar dos concepciones: A) nacionalizacion o incorporacion del Derecho extranjero y B) la extranjeria

1. Nacionalizacion o Incorporacion del Derecho Extranjero al Nacional: exige, para su aplicacion extraterritorial, la apropiacion o nacionalizacion del Derecho extranjero al Derecho nacional. En esta corriente ubicamos al resto de la Doctrina Anglosajona, a saber:

a. En Inglaterra, la teoria de la cortesia internacional fue sustituida por la teoria de Vested Rights, es decir derechos revestidos o derechos validamente adquiridos. Dicey, su autor, parte de la diferencia entre derecho objetivo y derecho subjetivo y establece los siguientes postulados:

i. Como principio indiscutible afirma la territorialidad de la ley, lo que significa que sobre suelo ingles solo se aplica Derecho objetivo ingles, que es el unico que debe ser obedecido.

ii. Todo derecho validamente adquirido bajo una ley de cualquier Estado civilizado debe ser reconocido por la Corte inglesa.

iii. Como excepcion al segundo postulado menciona el orden publico. (KALLER DE ORCHANSKY, 1997, p.70; BIOCCA et al, op. cit, p.112)

b. En Estados Unidos: se pueden distinguir dos tendencias

i. Incorporacion legislativa de los derechos subjetivos: la teoria de Dicey fue tomada y reformulada por Beale de la Escuela de Harvard. Segun dicho autor, para el reconocimiento en Estados Unidos de los derechos adquiridos en el extranjero, debera corroborarse que los mismos hayan nacido como consecuencia de la aplicacion de una ley competente y, de ser asi, para que produzcan efectos extraterritoriales debera existir una ley norteamericana que los reconozca, que es la regla de conflicto nacional. En consecuencia, se recrean los derechos subjetivos adquiridos en el extranjero por su incorporacion a traves de la regla de conflicto nacional norteamericana. (Ibidem, p.71)

ii. Incorporacion judicial del derecho objetivo: sostenida por Lorenzen de la Escuela de Yale, quien critica fuertemente a la teoria de Beale, negando cualquier incorporacion de los derechos subjetivos u objetivos extranjeros. La Local Law Theory parte del principio judge made law, utiliza el metodo empirico--el experimental pragmatico--y considera que, cuando el juez norteamericano aplica el Derecho de otro pais, en realidad no esta aplicando el Derecho de otro Estado, sino que crea un Derecho nacional identico o al menos muy semejante a aquel que se encuentra vigente en otro pais. (BIOCCA et al, op. cit., p.113) Pero, aclara, que no se trata de un Derecho local correspondiente a las relaciones juridicas nacionales, sino otro, creado ex profeso y a posteriori por el juez, cumpliendo asi con el postulado territorialista. (KALLER DE ORCHANSKY, op. cit., p.74, 75)

Esta teoria fue continuada hasta nuestros dias, basada en un realismo juridico, una suerte de judicial behaviorism-conductismo judicial-en autores como Cavers, Currie y Ehrenzweig los que avanzaron en la construccion de una nueva teoria general de los conflictos de leyes, reaccionando contra los puntos de conexion rigidos y aplicando criterios flexibles.

Desde 1960, en Estados Unidos, se registro una fuerte reaccion doctrinaria, la denominada revolucion americana--lease norteamericana--contra los metodos tradicionales, priorizando el sistema juridico que tuviese las estrechas vinculaciones del caso, apartandose de criterios rigidos predeterminados. Cavers, uno de sus exponentes, en 1965 publica The Choice of Law Process, denomina peyorativamente a la norma conflictual como una norma mecanica. La norma de conflicto, afirma, se parece a la computadora de una oficina de correo ultramoderna que reparte las cartas segun el codigo postal, sin preocuparse en principio de si este reparto corresponde a su verdadero destino. En consecuencia, el juez debe elegir entre las leyes materiales en conflicto, la que conviene mejor al caso en cuestion. Para este autor el conflicto de leyes no deberia ser considerado como una superposicion de competencias legislativas y se podria decir que el sistema de Cavers se presenta como la busqueda de la justicia material en el caso concreto. Aparece la preocupacion por detectar the most closest connexions o the most significant relationships que podia ser seguido por el juez para determinar aquel Derecho que, por su estrecha vinculacion con la controversia, sea el indicado para brindar la solucion. En este caso se esta utilizando un criterio flexible que otorga mayor discrecionalidad al juez, a diferencia del criterio rigido. Esta teoria se encuentra receptada en el Second Restatement of the Conflict of La ws publicado en 1971. (FRESNEDO DE AGUIRRE, 2003a, p.285) y en Argentina, en el articulo 2597. Clausula de Excepcion que sera analizada finalizando el trabajo

2. Teoria de la extranjeria: considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad, por tanto, se aplica como Derecho y como extranjero, sin pasar por ningun proceso previo de nacionalizacion, incorporacion o apropiacion. Su exponente fue Federico Carlos Von Savigny (1849), fuente inspiradora del Codigo de Velez Sarsfield. En su obra Sistema de Derecho Romano Actual desarrollo una teoria completa de Derecho Internacional Privado siendo el primer autor en elaborar el fundamento juridico de la extraterritorialidad del Derecho, reaccionando contra los fundamentos invocados hasta entonces, por ejemplo, de la cortesia internacional de Story. Dicho fundamento juridico lo baso en la existencia, entre las naciones civilizadas, de una verdadera Comunidad de Derecho o Comunidad Juridica de las Naciones la cual se debe al contacto frecuente entre los pueblos, a la igualdad entre el nacional y el extranjero y al estado de interdependencia reciproca entre los que han alcanzado un mismo grado de civilizacion. Esto hace posible que los pueblos admitan los mismos principios por convicciones juridicas comunes. La Comunidad de Derecho es una forma de solidaridad social que obliga a todos los hombres a respetar reciprocamente sus derechos sin distincion de patrias, como miembros de una misma comunidad que persigue el mismo ideal. La fundamento en dos grandes pilares que dieron origen al Derecho: el Derecho Romano y el Derecho Canonico. Desarrollo en forma cientifica el tema del orden publico internacional, aunque sin designarlo de esa manera sino como limites a la aplicacion del Derecho extranjero o excepciones a la Comunidad de Derecho. (WEINBERG DE ROCA, 1997, p.19; BIOCCA et al, op. cit., p.124, 125)

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO

Este tema presenta una problematica de naturaleza procesal, lo que significa que, cuando la norma indirecta remite al Derecho extranjero, la pregunta radica en saber si el juez tiene la obligacion de investigarlo y aplicarlo de oficio, o, por el contrario, debe esperar a que la parte le pida la aplicacion y luego le pruebe su texto, vigencia y sentido. A este respecto se formularon tres criterios, dos de ellos perfectamente diferenciados: aplicacion a instancia de parte interesada, aplicacion de oficio y uno intermedio.

Aplicacion del Derecho Extranjero a Pedido de Parte Interesada

Este criterio lo sostienen los partidarios de la cortesia internacional y de las modernas corrientes que de ella se derivan. Consideran que los Estados no estan obligados a aplicar las leyes extranjeras, o sea no es una obligacion juridica y si deciden hacerlo es en virtud de la cortesia internacional, conveniencia y la reciproca utilidad que con ello persiguen. No se aplica el principio iura novit curia, vocablo latino que significa el juez conoce el derecho. (WEINBERG DE ROCA, op. Cit., p.49). Como el Derecho extranjero no es Derecho, es un hecho, recae en las partes la carga procesal probatoria del Derecho extranjero de la misma manera que deben probar los hechos que le relatan al juez. La consecuencia de este criterio es que la parte que alega el Derecho extranjero debe probarlo y no solo el texto sino tambien el sentido y la vigencia. En ausencia de prueba o si el juez considera que no esta suficientemente probado por la parte, no lo aplica, aun cuando hubiere tomado conocimiento del mismo por otros medios.

Entre los paises que adoptan este criterio podemos mencionar a: Estados Unidos, Inglaterra, Canada, Australia.

En Francia tradicionalmente, incumbia a la parte que solicitaba la aplicacion de una ley extranjera establecer el contenido de esta y, mas concretamente, demostrar que la aplicacion de la Ley Francesa no permitia lograr un resultado equivalente. Segun una jurisprudencia relativamente reciente, de 1998, en adelante se admite que el propio juez debe buscar el contenido de la Ley extranjera aplicable, lo que debera hacer de oficio cuando el litigio de que se trate se refiera a derechos inalienables.

Ahora bien, para este criterio es importante detallar los medios de prueba del Derecho extranjero, y, en base a nuestra jurisprudencia, anterior al Codigo hoy vigente, se puede mencionar:

1. Copia autentica de la ley: con certificacion oficial de su vigencia y traduccion realizada por un traductor oficial.

2. Referencias de obras conocidas: las fuentes de conocimiento, son las obras de los jurisconsultos y doctrinarios para probar el sentido y la vigencia. El acceso a la informacion, la facilidad de las comunicaciones y la interaccion internacional permite hoy en dia confiar tanto en el jurista argentino como en el extranjero. El dictamen del especialista tiene una doble funcion: como medio de prueba del Derecho extranjero aplicable y como opinion solvente sobre la interpretacion de ese Derecho.

3. Jurisprudencia: tambien en cuanto a la aplicacion practica del Derecho extranjero. La jurisprudencia no solo reviste especial significacion para el conocimiento del Derecho de paises pertenecientes al common law, sino que suponen asimismo un importante aporte para informar acerca de la interpretacion y aplicacion de la normativa de los Estados de Derecho escrito.

4. Atestacion de escribano extranjero: en los documentos solemnes, es prueba suficiente de la observancia de la ley alli vigente.

5. Informe consular: reviste importancia para probar la vigencia y el sentido del ordenamiento juridico extranjero, pero la jurisprudencia argentina anterior al dictado del Codigo Civil y Comercial, establecio que no puede suplir el texto de la ley.

6. Intercambio reciproco de informacion entre los Estados: se trata de un procedimiento informativo, habiendose trasformado a nivel regional en el metodo mas utilizado para comunicar con exactitud y objetividad el Derecho foraneo. Esta actividad, a cargo del Estado, exige la puesta en funcionamiento de organismos capaces de llevarla a cabo, dotandolos de personal tecnico capacitado para el correcto cumplimiento de sus cometidos. Este mecanismo esta previsto en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, en la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) y en las demas convenciones que se analizaran al desarrollar el tema de la aplicacion del Derecho extranjero de fuente convencional. La Convencion de Bruselas sobre el Canje de Publicaciones Oficiales y Documentos Gubernamentales entre Estados de 1958 (12), no ratificada por Argentina, obliga a los Estados partes a canjear los diarios oficiales, documentos, informes y anales parlamentarios, las publicaciones e informes de caracter administrativo, las bibliografias nacionales, los repertorios administrativos, los repertorios de leyes y jurisprudencia, entre otros. En cada Estado contratante, el canje correra a cargo del servicio nacional de canje o, si este no existiere, de la autoridad o autoridades centrales designadas al efecto. Las autoridades encargadas del canje en los Estados contratantes fijaran, de comun acuerdo, la lista y el numero de las publicaciones oficiales y documentos gubernamentales destinados al mismo.

7. Informacion proporcionada por Instituciones especializadas como el Max Planck de Hamburgo, que ademas de las publicaciones tiene grupos de especialistas por regiones y materias que expiden informaciones sobre el Derecho de diferentes paises. La Union Internacional del Notariado Latino (13) creo la Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional--ONPI--con sede en Buenos Aires, la que tiene la finalidad de mantener informados a los paises miembros de la Union de los Derechos vigentes. Las informaciones suelen estar en la Revista Internacional del Notariado Latino.

8. Las nuevas tecnologias de la informacion y comunicacion--TICs--en especial Internet, son una de las principales fuentes para proporcionar informacion del Derecho extranjero en nuestros dias. La Informatica Juridica permite almacenar y recuperar en forma ubicua, sincronica e instantanea los datos juridicos. Si, ademas, el contenido del banco de datos abarca no solo las normas, sino la jurisprudencia y la doctrina, la informacion puede ser muy completa. Al respecto cabe recordar que en 1981 fue inaugurado el Sistema Argentino de Informatica Juridica--SAIJ-. Se trata de un banco de datos que almacena los documentos juridicos y funciona en el ambito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacion Argentina. (PERUGINI ZANETTI, 2012, p.666-668)

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO DE OFICIO

Esta postura la sustentan los partidarios de considerar al Derecho Extranjero como Derecho y como extranjero--que con tanto rigor cientifico formulara Savigny--y los que afirman que el Derecho extranjero es un hecho notorio--tesis elaborada por Goldschmidt y receptada en varias convenciones internacionales--ya que, un hecho notorio recibe el mismo tratamiento procesal que las normas juridicas. En virtud de este criterio, el principio iura novit curia es entendido con diferente alcance segun se trate del Derecho nacional o extranjero. En el primer caso como deber de conocimiento, pero en el segundo como deber de informacion ya que existe una imposibilidad factica del juez de conocer todos los derechos del mundo. Entonces el juez esta obligado a aplicar el Derecho extranjero, sobre el cual debe informarse personalmente sin perjuicio que las partes puedan facilitar esa mision informativa del juez por todos los medios de prueba arriba enumerados. Del mismo modo que las partes se empenan en interpretar y demostrar el alcance y sentido del Derecho nacional, se han de esforzar en interpretar y demostrar el alcance y sentido del Derecho extranj ero. La diferencia fundamental es que, en la aplicacion de oficio, la obligacion se encuentra en cabeza del juez competente, las partes pueden colaborar, pero si no lo hacen, el juez tiene la obligacion de aplicar el Derecho extranjero y no es excusa la falta de prueba. (FRESNEDO DE AGUIRRE, op. cit., p. 263, 264) Actualmente, la mayoria de los paises fueron adoptando este criterio, a saber: Austria, Alemania, Hungria, Venezuela, Espana, Turquia, Grecia, Suiza, Peru, Italia, Paraguay, Paises Bajos y Portugal--que trata al Derecho extranjero como Derecho, el juez debe, de oficio, intentar obtener informacion sobre el contenido cuando la parte no lo haya podido probar. Mexico, evoluciono hacia la aplicacion de oficio, ya que el sistema procesal mexicano que, tradicionalmente aceptaba el principio de instancia de parte, fue objeto de modificacion y ahora, tanto el articulo 14 del Codigo Civil para el Distrito Federal de 1988 como el 86 bis del Codigo Federal de Procedimientos Civiles de 1988 disponen que se aplique como lo haria el juez extranjero. En Uruguay, la jurisprudencia admite la aplicacion del Derecho extranjero de oficio y el articulo 2 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado uruguayo, establece que el mismo es Derecho y esta obligado a interpretarlo tal como lo harian los jueces del Estado al que pertenece la norma. (14)

SISTEMA INTERMEDIO

Este sistema parte de la base que las normas juridicas extranjeras vigentes en un Estado deben ser probadas por las partes solo cuando sean desconocidas por el juez. Para la aplicacion de tales normas, el tribunal no esta obligado a limitarse a las pruebas proporcionadas por las partes, sino que puede valerse tambien de otras fuentes de informacion. El principio general es la aplicacion de oficio del Derecho extranjero por parte del juez en la medida en que este le sea conocido, por el contrario, si el tribunal lo desconoce, puede requerir su prueba a las partes y valerse de otra informacion. (PARRA ARANGUREN, 1971, p.44)

RECURSO DE EXTRAORDINARIO Y DE CASACION

Un aspecto que tambien ha dado lugar a posiciones encontradas referidas a la tematica procesal de la aplicacion del derecho extranjero estriba en si se admite o no la posibilidad de interponer un recurso de apelacion, de casacion o recurso extraordinario frente a la aplicacion erronea, incorrecta del Derecho extranjero o directamente frente a la ausencia de aplicacion del mismo por parte del juez de primera instancia. Los recursos procesales son esos medios tecnicos que las legislaciones ponen a disposicion de los sujetos de derecho para impugnar las decisiones judiciales. Con ellos se pretende subsanar los errores o vicios en que eventualmente se haya incurrido al dictarlas, mediante la revision del fallo por el mismo tribunal que lo dicto o por otro de superior j erarquia. Los recursos tienden a controlar la legalidad y la justicia de las decisiones judiciales. Al respecto, se pueden diferenciar tres tesis: 1. Tesis clasica o negativa: asimila el Derecho extranjero a una cuestion de hecho y, por consiguiente, plantea la improcedencia del recurso en los casos de infraccion o incorrecta aplicacion judicial de las normas del Derecho foraneo, con el argumento fundamental de que la casacion no conoce de los hechos sino del Derecho. La violacion de una ley extranjera no es motivo de casacion, su interpretacion, como la de cualquier otra cuestion de hecho, corresponde a la soberania de los jueces de instancia y no es revisable en casacion. (CALVO CARAVACA & CARRASCOSA GONZALEZ, 2005, p. 267-280) Los argumentos sobre los que esta tesis se edifica son los siguientes:

a. El Derecho extranjero es un hecho procesal, y visto que los hechos no se revisan en casacion, la casacion por infraccion del Derecho extranjero es imposible.

b. El objetivo del recurso de casacion es mantener una uniformidad de la jurisprudencia. Por tanto, no cabe para interpretar un Derecho extranjero.

c. De aceptarse ese recurso por infraccion del Derecho extranjero, podrian producirse contradicciones entre la interpretacion dada por el Tribunal Superior nacional y la sostenida por los jueces extranjeros sobre el Derecho extranjero. (FERNANDEZ ROZAS, 1995, p.1046-1048)

2. Tesis moderna o positiva: La doctrina moderna combate categoricamente la posicion clasica por ilogica, porque cuando el legislador ordena, por su regla de conflicto, la aplicacion de un Derecho Extranjero, es indudable que persigue la aplicacion de ese Derecho tal cual es, es decir, como Derecho y con arreglo a los principios de interpretacion del seno juridico de donde procede. Es ilustrativo la sentencia del 4 de julio de 2006 del Tribunal Supremo de Espana, cuyos argumentos resumen los principios de esta tesis:

3. Argumento funcional: cuando el Derecho extranjero es aplicable al fondo del asunto opera como Derecho y no como hecho procesal. En dicho supuesto, el Derecho extranjero desarrolla la misma funcion que el Derecho nacional: resolver la controversia. Por lo tanto, la infraccion de un Derecho extranjero supone un error juridico que desnaturaliza el Derecho extranjero y que lleva a una solucion antijuridica. Un error juridico debe ser revisable, precisamente por tal caracter, en casacion.

4. Argumento constitucional: si se permitiera la casacion por infraccion del Derecho nacional, pero no por infraccion del Derecho extranjero aplicable, ello impediria el acceso a los recursos establecidos por la Ley. Y ello supondria una infraccion de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso equitativo. Ademas, colocaria en una situacion de penosa e injustificada discriminacion a los individuos cuyos derechos subjetivos quedan regulados, por voluntad del legislador, por un Derecho extranjero y no por el Derecho nacional. Se privaria a tales sujetos de esa solucion justa.

5. Argumento conflictual. La incorrecta aplicacion del Derecho extranjero puede justificar tambien un recurso de casacion por infraccion de la norma de conflicto nacional, es decir se violaria la norma indirecta nacional y afectaria la seguridad juridica.

El Recurso de Casacion es procedente cuando se niegue la aplicacion de una norma extranjera, o se aplique indebidamente preceptos extranjeros, o se incurra en interpretacion erronea de la ley extranjera adecuada para resolver la controversia.

En los paises en que se admite el recurso de casacion por la incorrecta aplicacion del Derecho extranjero, ademas de Espana, son Belgica, Italia, Suiza, Grecia, Turquia, Tunez y Francia. (CALVO CARAVACA & CARRASCOSA GONZALEZ, 2007, p. 1857-1858). A nivel internacional la encontramos en los Tratados de Montevideo y en la CIDIP II los que se desarrollaran en el siguiente apartado.

6. Tesis intermedia: admite la casacion ante la falta de aplicacion del derecho extranjero y la niega cuando se aplica en forma incorrecta.

LEGISLACION ARGENTINA Legislacion Argentina de Fuente Interna

Codigo Civil y Comercial de la Nacion Argentina

El Codigo Civil y Comercial desarrolla esta tematica en el articulo 2595 (Aplicacion del derecho extranjero) de una extension considerable. Cuenta con tres literales, en los que resuelve diferentes cuestiones relacionadas, a saber:

1. la aplicacion e interpretacion del derecho extranjero,

2. la covigencia o vigencia simultanea o sucesiva de Derechos en el Estado cuyo ordenamiento juridico se declara aplicable y

3. la multiplicidad de Derechos aplicables a una o varias relaciones juridicas. Este ultimo, se refiere a la pluralidad metodologica y normativa.

A continuacion, se explicara el literal a) el que, textualmente reza:

Articulo 2595.--Apl icacion del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:

el juez establece su contenido, y esta obligado a interpretarlo como lo harian los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranj ero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino (15); (CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION CCyC, 2014, p. 446)

Para una correcta comprension es necesario analizar la primera oracion: "el juez establece su contenido." El problema radica en desentranar el sentido de esta expresion, si se la interpreta en forma literal, conduciria a un ilogico ya que el juez argentino no fija el contenido del Derecho extranjero. El Derecho extranjero ya esta establecido por decision del legislador foraneo, lo que puede hacer el juez argentino es constatar, averiguar, verificar. Toda la doctrina interpreta esta frase en consonancia con la siguiente: "y esta obligado", en el sentido que el juez argentino tiene la obligacion de aplicar el Derecho extranjero, es decir, aunque no lo dice expresamente, se infiere que el tratamiento del Derecho extranjero es de oficio. (SOTO, 2016)

Continua diciendo: "y esta obligado a interpretarlo como lo harian los jueces del Estado al que ese derecho pertenece". Claramente se puede notar que adopta el postulado central de la Foreign Court Theory formulado por la teoria del Uso Juridico de Goldschmidt, explicada en el punto anterior. No hay ninguna duda, se aparto de la teoria de la Comitas Gentium sustentada en el anterior articulo 13 del Codigo de Velez que en su nota citaba a Story, ampliamente criticada por toda la doctrina.

Entonces, el juez nacional debe valerse no solo del texto y vigencia del Derecho extranjero sino tambien de su alcance y sentido vale decir, doctrina, jurisprudencia, usos, practicas y costumbres del ordenamiento juridico extranjero--al igual que como se procede con la interpretacion de la ley nacional en forma coherente con el articulo 2 del Codigo--que equivale a tomar en consideracion a todas las fuentes del Derecho en sentido objetivo.

En este aspecto se resaltan las ensenanzas de Goldschmidt en cuanto a que el juez argentino debe interpretar el Derecho extranjero con la mentalidad del juez extranjero y no con la mentalidad argentina, el Derecho Chino se interpreta con la mentalidad china y no argentina. Como afirmara la sentencia del juez ingles, al aplicar el Derecho Belga en cuanto a que se consideraba sentado en Belgica, vale decir que se ubicaba en el pais de origen, como sentado en los estrados extranjeros. Este articulo es otro claro ejemplo del dialogo de fuentespropuesto por el Profesor Jayme (1995) (16)--ya que toma casi en forma literal (17) el articulo 2 de la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979 (CIDIP II) el que se desarrollara en el proximo apartado. Ademas, es acorde con la jurisprudencia argentina, por ejemplo, en el caso Soto, Javier c. EXXESA (18), la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplico, en un contrato de trabajo con lugar de cumplimiento en Peru, el articulo 2 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y el 2 de la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979, por el que no se requiere--reconoce la Suprema Corte--que el Derecho extranjero aplicable se alegue o pruebe por las partes.

En igual sentido, se expidio en los autos Banco de la Provincia de Buenos Aires c Melendi, Omar Dario y otra s/cobro ejecutivodel 2014 (19).

Sin embargo, la aplicacion de oficio de Derecho extranjero puede llegar a ser una tarea pesada sobre los jueces argentinos acostumbrados a aplicar el Derecho nacional. Tarea que consiste en averiguar, informarse, constatar un Derecho que muchas veces es esquivo, ajeno, extrano, por lo cual agrega el siguiente parrafo," sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada". Pero hay que resaltar que las partes acompanan al juez en el proceso de informarse, interpretar y constatar el Derecho extranjero, pero si las partes nada dicen, la aplicacion del Derecho extranjero sigue siendo obligacion en cabeza del juez. (TONIOLLO, 2015)

Esta formula es similar a la dispuesta en los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo, en las Convenciones Interamericanas dictadas bajo el marco de las CIDIP y en los Acuerdos de MERCOSUR (FELDSTEIN DE CARDENAS, 1994, p.35), como se anotara en el proximo apartado.

Si bien el articulo no detalla los medios de prueba, la mayoria de los mismos y vias de informacion son los que fueron enumerados en el apartado anterior y han sido previstos por los Convenios vigentes que son bastante semejantes.

Finaliza con una frase muy cuestionada y de delicada interpretacion. "Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino".

En primer lugar, surge la siguiente pregunta ?que quiso decir el legislador al afirmar que el Derecho extranjero no puede ser establecido? Se puede asumir que refiere a conocido, accedido, investigado, es decir, que no se puede llegar a el. En esta ultima frase el problema es mas teorico que practico ya que con el avance de las telecomunicaciones y las redes diplomaticas y consulares, virtualmente es posible establecer el contenido del Derecho extranj ero, mas aun cuando el juez tiene amplias facultades para investigar su existencia y contenido.

Tambien se puede interpretar que se refiere a las lagunas del Derecho que, como todo Derecho, el extranjero puede presentar vacios, ser insuficiente y podria ser que tampoco exista una jurisprudencia o doctrina que cubra los vacios legales ya que este articulo remite a la totalidad del Derecho extranjero, incluidos doctrina, jurisprudencia y usos y costumbres juridicas. Sin embargo, es una interpretacion muy forzada ya que no surge de esta ultima frase.

Esta frase no es clara y es criticada por la doctrina ya que si se aplica mas de lo debido puede llevar al juez a no investigar el Derecho extranjero, aun cuando fuere posible hacerlo, dandole la posibilidad de aplicar su propio Derecho que es el mas conoce. La idea es que esta frase no debe ser interpretada como que, en un caso concreto y ante la primera dificultad el juez deje de lado la legislacion extranjera y aplique el propio, como un incentivo a aplicar el nacional que es el conocido. Sumado a esto, en Argentina no existe un fuero especifico de Derecho Internacional Privado, por lo que, los jueces que estan acostumbrados a aplicar todos los dias el Derecho Argentino, ya sea civil, comercial, penal, se les presenta en un determinado momento una controversia internacional y deben adquirir los conocimientos de un Derecho que muchas veces es totalmente diferente al que suelen aplicar. No obstante, en Derecho Internacional Privado, siempre se mantiene la obligacion de aplicar de oficio el Derecho extranjero, o sea se deben agotar todas las vias de alcance antes de aplicar Derecho Argentino y unicamente en casos excepcionales en los que sea dificil establecer la existencia y contenido del extranjero se aplica el propio.

Ahora bien, al ser una salida extrema, el juez debe seguir el procedimiento de aplicar el Derecho extranjero de oficio, es decir, en forma obligatoria. Por lo tanto, cuando no acceda al mismo, debe fundar razonablemente su decision y justificar la imposibilidad de establecer la legislacion extranjera, obligacion que le recae tambien por el articulo 3 (deber de resolver) del mismo Codigo. Dicho articulo obliga a los jueces y se aplica extensivamente a todos aquellos que deban decidir sobre una controversia juridica, lease los arbitros, a resolver los asuntos sometidos a su jurisdiccion mediante una decision razonablemente fundada, es decir no pueden amparase en la insuficiencia del Derecho. Se entiende que este deber de fundar razonablemente las sentencias se vincula con las fuentes del Derecho y con los usos, buenas practicas y costumbres juridicas, la jurisprudencia, las decisiones de los tribunales internacionales en los supuestos previstos por la Constitucion y las fuentes de conocimiento, es decir, la doctrina. (LORENZETTI, 2014, p.39-41)

En lugar de establecer esta regla de cierre de acudir directamente al Derecho Argentino, la mayoria de la doctrina internacionalista, entre ellos, Fernandez Arroyo (2014), All (2014) Albornoz (2014) (20) opinan que hubiese sido preferible acudir a un criterio flexible, es decir al del ordenamiento que presenta vinculos mas estrechos que, en algunos casos, es facilmente identificable. (MEDINA et al, 2014, p. 782)

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Antes de continuar con el analisis del literal b) se dedicaran unas lineas a una problematica que se plantea en base a la aplicacion del Derecho extranjero de modo que el juez argentino debe fallar como lo haria el juez del pais cuyo Derecho resulta aplicable, consistente en admitir o no la posibilidad del control de constitucionalidad del Derecho extranjero. Como observa el Profesor Boggiano (op. cit., p.238) la imitacion de la probable sentencia del juez extranjero requiere tomar en cuenta todas las disposiciones que el tomaria. Asi el juez argentino debera considerar la constitucionalidad de una norma extranjera segun lo haria el juez foraneo. Para aclarar al lector, el tema que se plantea no es la constitucionalidad del Derecho extranjero en base a la Constitucion Argentina, tema que corresponde a Orden Publico Internacional, sino la constitucionalidad del mismo referida a la propia constitucion del Estado cuya legislacion fue declarada aplicable por la norma de conflicto. Asi, el Profesor Goldschmidt, cuando se debatia la aprobacion del articulo 2 de la Convencion Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, puso enfasis en la tolerancia que debe regir entre los Estados que forman parte de la comunidad internacional y esa tolerancia exige que, si se aplica el Derecho extranjero, no se le tergiverse ni se le distorsione. (FERME, 1987)

Henriquez Maionica (2006, 219-221) al comentar la Ley de Derecho Internacional Privado venezolana considera que, si el Derecho extranjero declarado aplicable por la regla de conflicto establece la posibilidad al juez para controlar la constitucionalidad del Derecho, este debera hacerlo, ya que deriva del principio iura novitcuria,y, por ende, de su aplicacion de oficio. Y tambien plantea la situacion inversa, es decir la posibilidad de que un juez extranjero controle la constitucionalidad del Derecho nacion al y l o resuelve diciendo que, si el Tribunal extranjero observa contraste entre la Constitucion y una norma de cualquier rango que fuere, no se aplicara la norma en cuestion, en beneficio de la aplicacion de la disposicion constitucional.

En contra de esta postura, Batiffol & Lagarde (1995) indican que el control de la constitucionalidad es, al menos en Francia, una actividad politica que le corresponde solo al Consejo Constitucional, por lo que un juez frances no puede presumir tenerla, porque en su pais, carece de tal competencia. En consecuencia, al juez no se le permite controlar la constitucionalidad.

Fernandez Rozas (1995, p.1004-1013), siguiendo a Siehr, sistematiza cuatro variantes en las cuales se puede producir el control de constitucionalidad del Derecho extranjero:

1. Que un Tribunal o un organo politico del Estado extranjero cuyo Derecho reclama la norma de conflicto del foro haya afirmado con eficacia erga omnesXa legitimidad constitucional de la norma.

2. Que ese Tribunal o, en su caso, organo politico, haya afirmado con eficacia erga omnes la ilegitimidad constitucional de la norma.

3. Que el procedimiento de control constitucional del Derecho reclamado por la norma del conflicto del foro este pendiente de solucion.

4. Que el Tribunal o, en su caso, el organo politico, del Estado extranjero no se haya pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma reclamada.

En relacion con los dos primeros supuestos, el Juez del foro debe resolver de acuerdo con los criterios expresados por el Tribunal u organo politico extranjero. Dicha asuncion deriva del propio mandato contenido en la norma de conflicto de aplicar el Derecho extranjero en su propio contexto, tal y como lo harian las autoridades del pais en cuestion. Naturalmente, la aplicacion de la norma extranjera declarada constitucional encontrara siempre el limite de no ser contraria al orden publico del foro.

En el tercer supuesto cabe la posibilidad de suspender el proceso en el foro siempre que sea relevante para el Juez del foro. Dicha relevancia requiere, claro esta, que exista un procedimiento abierto en el extranjero acerca de la constitucionalidad de dicha norma ante el organo constitucional competente para ello; y que el cambio de la norma impugnada obligue a todos los organos que deban aplicarla y, por ende, al juez del foro.

La cuarta y ultima situacion si en el sistema constitucional extranjero se entiende que la norma impugnada es valida hasta que no exista un pronunciamiento expreso por parte del organo constitucional, dicha norma sigue produciendo toda su eficacia juridica y vincula al juez del foro, es decir tiene la obligacion de aplicarla.

En Argentina, la Profesora Feldstein de Cardenas (2008, p.50-54) opina que los tribunales judicialesnacionales o extranjeros, especializados o no-, carecen de competencia para declarar la inconstitucionalidad de la ley extranjera en base a la Constitucion extranjera, por cuanto su mision consiste en interpretar las leyes o preceptos de leyes extranjeras que no afecten la propia Constitucion.

Es de lamentar que el legislador (21) no haya aclarado el tema y se haya desperdiciado esta oportunidad, por lo tanto, habra que esperar a la jurisprudencia para visualizar alguna tendencia al respecto.

SISTEMAS JURIDICOS COVIGENTES

Retomando el analisis del articulo, el literal b. expresamente dispone:

b. si existen varios sistemas juridicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema juridico en disputa que presente los vinculos mas estrechos con la relacion juridica de que se trate; (CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION--CCyC, 2014, p. 446)

En este apartado se plantean diversos supuestos de covigencia, es decir vigencia simultanea y sucesiva de las leyes.

Los casos de vigencia simultanea se producen en los Estados plurilegislativos donde coexisten diversos ordenamientos juridicos de Derecho Privado ya sea en el ambito territorial, por ejemplo, como los Estados Unidos, Canada y en regiones autonomas de Espana o Escocia, los cantones en Suiza y en Polonia. Tambien puede ser la vigencia simultanea de Derechos en el ambito personal, por ejemplo, en Nigeria, Indonesia, Israel y otros Estados de Africa o de Asia, donde el Derecho tiene en consideracion cuestiones etnicas o religiosas. Los de vigencia sucesiva aluden a una modificacion o reforma de la legislacion en el tiempo. En ambos casos, la directiva es que el Derecho aplicable lo determinen las reglas en vigor dentro del Estado al que ese Derecho pertenece, adoptando la teoria de la remision interna. Esto significa que, en los casos de vigencia simultanea, si hay un Derecho Federal o Derecho interregional central o normas distribuidoras, sera ese el que resuelva el problema y en los de vigencia sucesiva la solucion hay que buscarla en el Derecho transitorio extranjero, que mandan aplicar el anterior o el nuevo Derecho. (HERRERA, et al, 2015, p. 317, 318)

La teoria de la remision interna adoptada en esta parte del articulado para la solucion de los problemas del ambito territorial y espacial del Derecho extranjero, esta en sintonia con la teoria del uso juridico, ya que, el juez argentino debera indagar como procederia un juez del Estado correspondiente, segun los mecanismos que prevea su propio ordenamiento para resolver los problemas de covigencia.

En caso de ausencia de disposiciones del Derecho extranjero aplicable y como punto de conexion subsidiario, se aplica el Derecho en disputa que presente los vinculos mas estrechos con la relacion juridica de que se trate. Por ejemplo, si el punto de conexion en la regla de conflicto es el domicilio y la persona se encuentra domiciliada en el Estado de Nueva York, no hay duda que el juez argentino aplicara la ley del Estado de Nueva York y no la ley del Estado de California. La solucion no seria tan clara si el punto de conexion fuese la nacionalidad. Puntualmente, en Estados Unidos cobra un papel protagonico la jurisprudencia como fuente de Derecho Internacional Privado estatal y la inexistencia de un Derecho Internacional Privado federal ya que los Restatements no son obligatorios. Entonces, el juez tendra que examinar en cada caso los vinculos y grado de proximidad que se aprecien, para tomar decisiones equitativas, adoptando un criterio mas flexible conforme lo dispuesto en el articulo 2597 (Clausula de excepcion) tambien denominada clausula escapatoria ya establecida en forma doctrinaria, por ejemplo, por Batiffol (1981) y en algunas legislaciones como Suiza, Macedonia, Belgica y la Union Europea. (SOTO, op. cit.)

CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ARGENTINA

El articulo 377 (Carga de la Prueba) establece la carga de la prueba en cabeza de la parte que afirme la existencia de un precepto juridico que el juez no tenga el deber de conocer. Sin embargo, en el caso que la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podra investigar su existencia, y aplicarla al litigio, facultando al juez a aplicarla de oficio. De la redaccion de la norma se infiere que ha adoptado la teoria intermedia. En efecto, con la reforma efectuada por la Ley No. 22.434, se anade a dicho precepto un tercer parrafo que, si bien continua colocando como carga de las partes alegar el Derecho extranjero, concede al juez argentino la potestad de aplicarlo de oficio.

LEGISLACION ARGENTINA DE FUENTE INTERNACIONAL O CONVENCIONAL

Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940

Los articulos 2 de los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 establecen que el Derecho de un Estado Parte debe ser aplicado de oficio, lo que significa que es Derecho en los demas Estados Partes--siguiendo la filosofia de Federico Carlos de Savigny--aun cuando las partes no lo prueben, sin perjuicio que ellas puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley.

En los articulos 5 y 6 tratan de la informacion del Derecho extranjero y obligan a los gobiernos a intercambiarse reciprocamente dos ejemplares autenticos de las leyes vigentes y de las que posteriormente se sancionen en sus Estados.

Conforme los articulos 3 de ambos Protocolos, todos los recursos acordados por la ley procesal del lugar del juicio para los casos resueltos segun su propia legislacion, seran igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes extranjeras de los Estados partes, es decir admiten el recurso de casacion. (FELDSTEIN DE CARDENAS, op. cit.,1994, p.36)

II Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado--CIDIP

II--Montevideo 1979

Convencion Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado

El articulo 2 recepta la teoria del uso juridico de Goldschmidt y, como ya se menciono, esta Convencion fue fuente del nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nacion, por lo tanto, es similar a lo desarrollado anteriormente.

Textualmente dice:

Los jueces y autoridades de los Estados parte estaran obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harian los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada (CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1979, ART. 2)

En el articulo 4 adopta el principio de no discriminacion procesal entre el nacional y el extranjero, admitiendo todos los recursos procesales en terminos similares que los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940.

Convencion Interamericana sobre Pruebas e Informacion del Derecho Extranjero (22)

En los articulos 2 y 3 dispone la cooperacion internacional en la materia del Derecho extranjero, obligando a las autoridades de cada uno de los Estados parte a proporcionar los elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho.

Seran considerados medios idoneos, entre otros, los siguientes:

1. La prueba documental, comprendiendo copias certificadas de textos legales con indicacion de su vigencia, o precedentes judiciales;

2. La prueba pericial, consistente en dictamenes de abogados o expertos en la materia;

3. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.

Convenio Argentino-Uruguayo sobre Aplicacion e Informacion del Derecho Extranjero de 1980

De igual manera que la Convencion sobre Normas de Derecho Internacional Privado de 1979, en el articulo 1, considera que el Derecho extranjero es un hecho notorio y el tratamiento procesal es de oficio.

Los informes se efectuaran a traves de los Ministerios de Justicia quienes estan obligados a responder a la brevedad sobre los siguientes aspectos que se le soliciten:

1. legislacion vigente aplicable;

2. resena de los fallos de los tribunales de justicia o de organos administrativos

3. usos y costumbres del lugar, cuando constituyan fuente de derecho;

4. resena de la doctrina nacional.

En el articulo 2 admite todos los recursos procesales

Mercado Comun del Sur--MERCOSUR (23)

Protocolo de Las Lenas de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y

Administrativa de 1992 con la reforma de 2002 (24)

En los articulos 28 y 29 obliga a las Autoridades Centrales de los Estados Partes a suministrar informes en materia civil, comercial, laboral, administrativa y de Derecho Internacional Privado. Tal informacion podra tambien efectuarse a traves de informes diplomaticos o consulares del Estado Parte de cuyo derecho se trate.

Acuerdo de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y la Republica de Bolivia y la Republica de Chile del 2002.

Establece la igualdad de trato procesal y los Estados Partes se comprometen a designar una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar pedidos de asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa y a enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado Parte, los exhortos en materia civil, comercial, laboral o administrativa, cuando tengan por objeto diligencias de mero tramite, tales como citaciones, intimaciones o apercibimientos, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes y recepcion u obtencion de pruebas.

CLAUSULA DE EXCEPCION

En el articulo 2597 (Clausula de excepcion) establece una via escapatoria que es toda una novedad en el Derecho Argentino, ya que el anterior Codigo no contenia ningun articulo similar. Es una tecnica reconocida en el derecho comparado cuando se trabaja en la armonizacion de los diferentes sistemas. Los casos multinacionales son complejos y muchas veces son rebeldes a una solucion rigida. La norma indirecta utiliza puntos de conexion rigidos-domicilio, residencia, situacion de los bienes-. Sin embargo, en la actualidad hay una cierta tendencia a la flexibilizacion, porque se van incorporando puntos de conexion flexibles basados en conceptos juridicos indeterminados, que le otorgan al juez un margen de discrecionalidad y una cierta libertad de apreciacion sobre la concrecion del punto de conexion, como es el caso del mencionado articulo. Los jueces pueden marginar el derecho que declara aplicable la norma de conflicto cuando el caso carece de relacion con ese derecho. Se abre paso, con caracter general, a un abandono de las conexiones rigidas que caracterizan al Derecho Internacional Privado Argentino con un considerable aumento de la discrecionalidad judicial. (MENICOCCI, 2014, 200, 201)

Textualmente reza:

articulo 2597.--Clausula de excepcion. Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razon del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situacion tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vinculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicacion resulta previsible y baj o cuyas reglas la relacion se ha establecido validamente. Esta disposicion no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. (CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, 2014, p.447)

En primer lugar, se resalta que es una excepcion a la regla general y como tal, es de interpretacion restringida sujeta, a determinadas condiciones y presenta ciertas limitaciones.

El funcionamiento es el siguiente: frente a una controversia, el juez competente argentino debe consultar, en primer lugar, si existe un Tratado Internacional aplicable al caso, en su defecto al Derecho Interno Argentino y, siempre que el caso objeto de litigio no se resuelva por la aplicacion de una norma directa, sino que, a traves de la norma indirecta, se remita al derecho aplicable que, en definitiva, solucionara el caso. Sin embargo, esa norma de conflicto puede conducir a un derecho que tiene vinculos poco relevantes con el caso y se ha tornado abstracta, injusta o discordante con la vida real. Pero, simultaneamente, el magistrado encuentra otro derecho con el cual se encuentra estrechamente conectado. Entonces, por via de excepcion, la norma le otorga la posibilidad al juez, que en definitiva es el que va a decidir, dejar de lado el derecho normalmente competente, seleccionado por la norma indirecta y resolver la controversia aplicando ese derecho que presenta vinculos mas estrechos con el caso. Generalmente se aplica en los casos de responsabilidad civil por hechos ilicitos, contaminacion transfronteriza y responsabilidad del fabricante. (SOTO, op.cit.)

Para una mejor comprension del tema, a continuacion, se relatara el leading case es decir, el caso que dio origen a este criterio flexible y fue resuelto por la Corte del Estado de Nueva York, en los autos caratulados Babcock vs. Jackson de 1963. Se trato de un reclamo de compensacion economica por responsabilidad civil por un hecho ilicito (en idioma original torts). En septiembre de 1960, el matrimonio Jackson, en compania de la Sra. Georgia Babcock, todos residentes en Rochester, salieron desde esa ciudad con destino a Canada en un paseo de fin de semana. La Sra. Babcock habia sido invitada por los Jackson y el viaje se realizo en automovil de propiedad de William Jackson. Pasaron a Canada y en la carretera perdio el control del auto cuando estaba atravesando la provincia canadiense de Ontario. La Sra. Babcock resulto seriamente herida y luego de su regreso al Estado de Nueva York demando al Sr. Jackson. La demandante no alego ninguna ley, lo que hizo presumir que ella suponia que se aplicaba la ley del Estado de New York. Por su parte, el demandado adujo que la ley aplicable era la ley del lugar donde ocurrio el accidente, o sea Canada, por lo tanto, no era responsable ya que, segun esa ley el conductor de un vehiculo que no hubiese sido utilizado para transporte de pasajeros no era responsable por las heridas corporales o muerte de cualquiera de las personas que se encontrasen en el automovil. El juez competente era el del Estado de Nueva York y la ley aplicable era la de Canada ya que el First Restatement of Conflict of Laws receptaba la teoria de la incorporacion legislativa de los derechos subjetivos anteriormente analizada--conforme lacual los derechos sustantivos y las responsabilidades extracontractuales se regian por la ley del lugar del hecho que las originaban. Sin embargo, la sentencia se aparto de la ley competente, del criterio rigido, y tuvo en cuenta the center of gravity--centro de gravedad--o grouping of contacts--agrupacion de conexiones y formula la regla de la ley mas intimamente relacionada con el objeto del litigo. Como fundamento para la adopcion de esta nueva regla flexible y apartarse del criterio rigido realizo una comparacion entre los intereses y las diferentes conexiones del Estado de New York y las de Ontario, dejando en claro que es el Estado de Nueva York el que incuestionablemente tenia un interes directo porque tanto el damnificado como el demandado residian en Nueva York, la licencia y el seguro del automovil tambien se otorgaron en ese Estado, tanto el punto de partida del viaje como el del destino era Nueva York. La unica relacion con Ontario era que el accidente ocurrio alli, por lo tanto, existia una acumulacion de contactos en el Estado de Nueva York. En consecuencia, la ley que presentaba vinculos mas estrechos era la del foro y resolvio ordenar la compensacion en base su ley, es decir, a la ley del Estado de Nueva York (25) (DOS SANTOS, 1990, 248-250).

Ademas de este fundamento, se baso en otro principio no receptado por el legislador argentino y era el interes del Estado. Justamente, en este caso la finalidad de la disposicion canadiense era prevenir demandas fraudulentas contra las companias de seguros por confabulacion entre los pasajeros y conductores, protegia a las companias de seguro de Ontario y no del Estado de New York.

De alli, ha tenido una gran repercusion mundial, como lo demuestra la Convencion de La Haya de 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de circulacion por carretera y, en nuestro ambito, el Protocolo mercosureno de San Luis sobre accidentes de transito (26). En la Ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 y en el Codigo de Derecho Internacional Privado de Belgica de 2004, la flexibilidad tiene alcance general, ya que los articulos 15de la Ley Suiza y 19--Codigo de Belgica--respectivamente consagran la llamada clausula de excepcion sin limitacion material. (FRESNEDO DE AGUIRRE, op. cit., p.271)

La aplicacion de estos criterios flexibles (a partir de la "revolucion (norte) americana") tambien ha merecido criticas ya que estos enfoques contemporaneos sacrifican los objetivos tradicionales de esta rama del Derecho, tales como la certeza, la uniformidad, previsibilidad y la cohesion e integracion internacional. Los abogados no pueden dar consejos definitivos a sus clientes; la incertidumbre y la inseguridad juridica alientan los litigios, fomenta apelaciones y disminuye la posibilidad de arreglos amistosos entre las partes. Resulta mas costosos y prolongados los metodos flexibles que la vieja regla rigida. (FRESNEDO DE AGUIRRE, 2003b, p. 1173, 1174)

Relacionando el leading case norteamericano con la reforma del Codigo Civil y Comercial, por primera vez, el Derecho Argentino cuenta con una flexibilizacion expresa. En efecto, el legislador argentino, en plena conciencia de la atipicidad de los casos, ha flexibilizado la eleccion rigida al adoptar, en el articulo comentado, la clausula general de excepcion y las especiales, en materia de responsabilidad parental (articulo 2639) y contractual (articulo 2653). Las mencionadas clausulas permiten escaparse de la eleccion operada por el legislador en abstracto, cuando se reunan los requisitos por ellas exigidos y aplicar otro derecho mas conectado, mas justo, mas protector del derecho humano, como el interes superior del nino del articulo 2639. (RABINO, 2016, p.11)

Todos los razonamientos y las teorias utilizadas para resolver los problemas de la norma de conflicto no son neutros, sino que tienen en vistas la solucion material. En esa inteligencia es que la Comision Redactora, en los Fundamentos del Anteproyecto del Codigo Civil y Comercial senalo que, dada la complejidad intrinseca de las controversias vinculadas a mas de un derecho, se prefirieron soluciones a la vez sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptacion a las particularidades del caso. Especificamente, en materia de responsabilidad civil por hechos ilicitos, se admite tambien que, si del conjunto de circunstancias del caso se desprende que el hecho danoso presenta vinculos manifiestamente mas estrechos con otro pais distinto del indicado por la norma, se aplique el derecho de ese otro pais. (LORENZETTI et al, 2012, p.288, 298)

En el derecho argentino se incluyen, primordialmente, problemas de danos a personas o a sus bienes no contractuales referidos a accidentes de transito; danos derivados de productos; a la intimidad; propia imagen; al honor; al nombre. En los danos al ambiente se contempla la contaminacion del mar por hidrocarburos; nucleares; uso de plaguicidas; contaminacion de rios y aguas en general; afectacion a la fauna y flora, entre otros. Igualmente pueden presentarse problemas de responsabilidad civil por danos derivados de productos. La rigidez de la regla del lugar en donde se produce el dano ha llevado a la formulacion de correctores ya que el derecho aplicable puede resultar insuficiente para resarcir la lesion. Ese es el caso de la relacion obligacional constituida en el extranjero, cuyo producto alli fue fabricado y trasladado al pais para su uso o implante El defecto o vicio del producto no fue advertido por la apariencia de buena calidad y la victima no advirtio su defectuoso funcionamiento. En ese caso, el damnificado tiene derecho a que se aplique el regimen juridico que le brinde mayor extension en la reparacion al dano experimentado y en tal sentido, la regla del lugar donde se experimenta el dano debe ceder por la ley del lugar de fabricacion. Otro ejemplo, se advierte en el regimen patrimonial del matrimonio, que se rige por el primer domicilio conyugal, pero puede presentarse el supuesto que los conyuges convivieron en un Estado el primer ano y todo el resto del tiempo de duracion de su matrimonio en un pais que establece la separacion de patrimonios. No seria razonable someterlos a una ley que, con el curso de los anos, no presenta vinculos reales con los conyuges (Herrera et al, op.cit., p.320)

Volviendo al articulo, para aplicar esta regla de los vinculos mas estrecho se debe dar una serie de condiciones ya que la localizacion no es solo por proximidad geografica:

1. Que el derecho declarado aplicable por la regla de conflicto tenga vinculos poco relevantes con el caso.

2. Que exista una acumulacion de contactos en otra direccion, es decir que se encuentre estrechamente conectado con otro derecho.

3. Que ese derecho sea previsible, por una cuestion de seguridad juridica.

4. Que la relacion juridica haya nacido valida para ese derecho, porque de lo contrario, aplicaria el derecho mas permisivo y

5. Que las partes no hayan elegido el derecho aplicable para el caso, en otras palabras, esta regla no se aplica en los casos en que se ejerce la autonomia de la voluntad. (SCOTTI & BRODSKY, 2015, p.19, 20)

En materia de contratos y relacionandolo con el tema, el articulo 2653 (Clausula de excepcion) textualmente reza:

Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez esta facultado para disponer la aplicacion del derecho del Estado con el cual la relacion juridica presente los vinculos mas estrechos. Esta disposicion no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso. (CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, 2014, p.458)

Las condiciones para que el juez pueda aplicar esta excepcion son:

1. A pedido de cualquiera de las partes

2. No ejercicio de la autonomia de la voluntad

De la comparacion de ambos articulos, se advierte que son similares, pero en materia de contratos es a pedido de parte, requisito que, en el articulo 2597, omite mencionar si la excepcion funciona a pedido de parte o puede el tribunal, de oficio, instalar el caso de un derecho diferente al previsto. Y dice esta facultado, es decir faculta al juez, en cambio la clausula de excepcion en las demas materias dice debe, en consecuencia, es obligatoria. (SOTO, op. cit.)

El Reglamento de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma I) del 2008 en su articulo 4, adopta esta solucion y establece una serie de presunciones-general y especiales--que ayudan a determinarlo, dejando al juez un amplio margen de apreciacion, aunque no es exclusivo arbitrio del mismo. (27)

En el mismo sentido, no se puede dejar de advertir que esta solucion debe ser tomada como excepcion y que no sirva como clausula de escape al juez para no aplicar Derecho extranjero y ante el primer inconveniente aplicar su ley que es en definitiva la que mas conoce. En realidad, otorga tanto poder discrecional al juzgador que crea cierta incertidumbre ante la imposibilidad de predecir la posible sentencia, afectando la seguridad juridica.

Finalmente, el Profesor Toniollo (2015) considera que la regla del articulo 2597 encapsula la teoria de los derechos adquiridos que recepta, de manera general, la Convencion Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado-CIDIP II--afirmando que se reconoceran en otros Estados aquellas relaciones juridicas validamente creadas en un Estado, salvo que sean contrarias al orden publico.

Textualmente, el articulo 7 dispone:

Las situaciones juridicas validamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una conexion al momento de su creacion, seran reconocidas en los demas Estados parte, siempre que no sean contrarias a los de su orden publico. (CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, 1979, ART. 7)

La doctrina internacionalista espanola, entre ellos Aguilar Navarro, consideran importante recurrir a los derechos adquiridos porque se humaniza el Derecho Internacional Privado (MIAJA DE LA MUELA, 1974, p. 2123) y en definitiva este articulo promueve el dialogo de fuentes y sugiere brindar una coherencia al sistema en los casos de tal complejidad que necesitan una interpretacion con principios del Derecho Constitucional e Internacional de Derechos Humanos.

En igual sentido, Profesor Erik Jayme (1995), afirma que los derechos humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, propios del Derecho Internacional Privado. Su garantia y proteccion orientan a toda solucion que se busque para un caso de Derecho Privado con elementos extranjeros, ya sea a nivel legislativo--nacional o internacional-, como a nivel jurisprudencial.

CONCLUSION

El Codigo Civil y Comercial de la Nacion constituye un cuerpo normativo pluricultural que recepta la realidad actual de Argentina. Por un lado, un pais Latinoamericano, abierto a todas las personas del mundo, plasmado en el Preambulo y en el articulo 20 de la Constitucion Nacional (que garantiza a los extranjeros el goce de todos los derechos civiles), como factor de integracion del conjunto de los microsistemas del Derecho Privado que no existen en el aislamiento, en el vacio, sin interrelacion alguna. Y por el otro, un pais inserto en un contexto mundial de integracion, globalizacion y de negocios internacionales entre diferentes paises con diversas culturas y modalidades de comercializacion, en un mundo hiperconectado, con predominio de las tecnologias de la informacion y comunicacion, TICs, que producen un intercambio frecuente, simultaneo y ubicuo entre las regiones mas alejadas del planeta.

Ademas, sistematiza el Derecho Internacional Privado Argentino haciendolo mucho mas visible para todos los operadores juridicos del pais y del extranjero, codifica la extensa tradicion doctrinaria y jurisprudencial argentina en esta materia y se esfuerza por compatibilizar las soluciones adoptadas en las convenciones internacionales en vigor en Argentina.

Puntualmente en el tema objeto del presente trabajo, se resalta su adecuada resolucion, la finalizacion de los debates doctrinarios y jurisprudenciales que ocasiono el anterior articulo 13 del Codigo de Velez, la recepcion de la doctrina y jurisprudencia predominante y la concordancia con la reglamentacion de la normativa de fuente convencional o internacional.

Es de destacar la aplicacion de oficio del derecho extranjero, modificando la anterior regulacion, imponiendo al juez argentino a interpretarlo "como lo harian los jueces del Estado al que ese derecho pertenece", por lo cual remite no solo al texto de la ley sino a los usos y costumbres, a la doctrina y a la jurisprudencia.

Tambien es acertada la omision, en su articulado, de los medios de prueba del Derecho extranjero, frente a los avances tecnologicos no es conveniente circunscribirse a un catalogo predeterminado de modos de prueba ya que en un futuro pueden descubrirse novedades hoy impensadas.

Sin embargo, no esta exenta de criticas, fundamentalmente la ultima parte del inciso a. de articulo 2595 que deja una puerta abierta o una excusa para que el juez argentino, ante la primera dificultad, no investigue el Derecho extranjero y aplique el propio que es el que mas conoce.

De la misma manera, incorpora, en el articulo 2597, la clausula de excepcion o tambien llamada escapatoria, toda una novedad para la tradicion savignana argentina, que conduce a la no aplicacion del derecho normalmente competente por un criterio flexible otorgando facultades a los jueces, quienes deben ser cautelosos en la aplicacion del criterio de los vinculos mas estrechos para no lesionar la seguridad juridica, la certeza, la uniformidad, previsibilidad y la cohesion e integracion internacional.

DOI: 10.12957/rqi.2017.27527

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WEINBERG DE RO CA, Ines. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1997, 308 p.

Trabalho enviado em 23 de fevereiro de 2017.

Aceito em 28 de junho de 2017.

Adriana Margarita Porcelli (1)

(1) Magister en Relaciones Internacionales (Universidad Maimonides). Cursando la Actualizacion en Derecho Informatico (UBA). Miembro de Comisiones de Plan de Estudio de las carreras de Ingenieria Agronomica y Tecnicatura Universitaria en Inspeccion de Alimentos y del Comite Academico de Bioetica (Universidad Nacional de Lujan). E-mail: adporcelli@yahoo.com.ar

(2) Se afirma incompleta ya que en este cuerpo normativo no se encuentran todas las disposiciones de Derecho Internacional Privado. Se hallan compiladas, al menos la mayoria de sus normas de fuente interna en una sola fuente formal. Al afirmar de fuente interna, se resalta que esta disciplina toma como punto de partida aquellos casos que se vinculan con mas de un ordenamiento juridico estatal y, por este mismo motivo, los tratados o convenciones internacionales han sabido ser una fuente por excelencia del Derecho Internacional Privado, pero esa parte--ahora muy significativa--del sistema no puede estar, por definicion, dentro del Codigo. Por otra parte, no todas las leyes de Derecho Internacional Privado estan contenidas en este Codigo Civil y Comercial ya que no solo las cuestiones civiles y comerciales--reguladas en el nuevo Codigo--pueden enmarcarse dentro del contenido de esta materia sino tambien otras de tipo laboral, penal, notarial, tributario, procesal, navegacion aerea y maritima, propiedad intelectual, entre otras. Por tanto, se hace necesario acudir a las respectivas leyes especiales, por ejemplo, sobre sociedades, insolvencia, contrato de trabajo, codigo aeronautico, ley de navegacion, tributarias y en materia de regulacion del arbitraje, sin diferenciar interno o internacional, la encontramos en el Libro Tercero (Derechos Personales) Titulo IV (Contratos en particular) Capitulo 29 (Contrato de arbitraje). En noviembre de 2016, el Poder Ejecutivo envio un proyecto de ley para incorporar en el ordenamiento juridico argentino la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional. Ademas, un sector muy importante del Derecho Internacional Privado autonomo, como ser el que se ocupa de establecer los mecanismos y las condiciones para que las decisiones extranjeras puedan tener efectos en Argentina, se interpreto que, por mandato constitucional, su regulacion formaba parte de las atribuciones legislativas provinciales. En consecuencia, cada Codigo Procesal Privado provincial y federal son los que contienen las normas respectivas.

(3) Dicho articulo, en la parte que aqui interesa analizar, expresa lo siguiente: "La determinacion de la norma juridica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero se sujetara a lo establecido en esta convencion y demas convenciones internacionales..."

(4) Esta Convencion esta vigente en Argentina por la Ley 22.921 de 1983 y vincula a dicho pais con Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mexico, Paraguay, Peru, Uruguay y Venezuela.

(5) La vision de los autores se puede consultar en PERUGINI ZANETTI, Alicia Panorama general del Capitulo I del Titulo IV del Proyecto de Codigo Civil y Comercial de la Nacion. In: LAFFERRIERE, J. (comp.) Analisis del proyecto de nuevo Codigo civil y comercial2012: informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica Argentina. (pp.659-684) 1a ed.

Buenos Aires, Argentina: El Derecho, 2012, 695 p.

(6) Por ejemplo: la restitucion internacional de ninos a su lugar de residencia habitual, el Teletrabajo desde el hogar, un consumidor desde su domicilio adquiere por internet un bien y lo recibe con vicios que lo hacen defectuoso para su uso, un turista adquiere un viaje al extranjero por un precio global que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento, una persona fallece en el pa's y deja bienes en el extranjero, una sociedad establece agencias o sucursales fuera del Estado en el cual esta su domicilio o realiza diversos actos o posee bienes en otros Estados, una letra de cambio librada en un pas es pagadera en otro y puede ser endosada en terceros Estados, una empresa situada en un pas realiza una actividad productiva y produce danos por contaminacion transfronteriza, una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro, una sentencia necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana.

(7) Para ampliar sobre el tema vease: UZAL, Maria Elsa. El pluralismo en el Derecho Internacional Privado como una necesidad Metodologica. El Derecho. Tomo 161, 1995, p. 1056-1063.

(8) Conforme el articulo 75 inciso 22 de la Constitucion Argentina y el articulo 2594 del Codigo Civil y Comercial de la Nacion Argentina, los Tratados Internacionales tienen j erarquia superior a las leyes, j erarquia supralegal

(9) Los Tratados de Montevideo de 1889 son ocho tratados y un Protocolo Adicional, todos aprobados por Argentina por Ley 3.192 que vincula a dicho pas con Bolivia, Paraguay, Peru y Uruguay. Actualmente en vigor.

(10) Los Tratados de Montevideo de 1940 son ocho Tratados y un Protocolo Adicional fueron aprobados en su totalidad por Uruguay y Paraguay y actualmente se encuentran en vigor. El Tratado de Derecho Penal Internacional fue desdoblado en dos: el de Derecho Penal Internacional y el de Refugio y Asilo Politico En igual manera, el Tratado de Derecho Comercial tambien fue desdoblado en Comercial Terrestre y Comercial Maritimo. Argentina aprobo por Dec. Ley No. 7771/56 y Dec. Ley No. 468/63 casi todos, menos el Tratado de Derecho Penal, el Tratado sobre Refugio y Asilo Politico y el Tratado sobre Propiedad Intelectual

(11) Werner Goldschmidt sostuvo que el fenomeno juridico era una totalidad complej a que denomino 'Mundo Juridico' y propuso asi el estudio del Mundo Juridico mediante el analisis de los tres grandes elementos que lo integran (conductas, normas y valores) El trialismo sostiene que el mundo juridico consta de tres dimensiones Integradas, y que cualquier rama de la ciencia juridica debe reflejar esta Tridimensionalidad El Derecho Internacional Privado es tridimensional, si se mueve en la realidad social, se plasma en normas y se inspira en la justicia. El aspecto nomologico comprende la indicacion del contenido de las normas. La dimension sociologica--comprende la jurisprudencia judicial y administrativa, asi como las usanzas v costumbres de los habitantes y la doctrina forma parte de esta dimension La seccion dikelogica, por ultimo, se dedica a la critica de las normas, de las soluciones y a la elaboracion de normas justas. Ver GOLDSCHMIDT, Werner. Introduccion filosofica al Derecho--La teoria Trialista del mundo juridico y sus horizontes. Buenos Aires, Argentina: Depalma, 1976, 665 p.

(12) La Convencion de Bruselas no fue ratificada por Argentina, por eso no forma parte del derecho argentino. Los Estados ratificantes son: Alemania, Arabia Saudita, Australia, Belarus, Belgica, Brunei, Bulgaria, China, Cuba, Dinamarca, Republica Dominicana, Ecuador, Egipto, Eslovaquia, Espana, Estados Unidos de America ,Estonia, Federacion de Rusia, Finlandia, Francia, Georgia, Ghana, Guatemala, Hungria ,Indonesia, Iraq, Islas Salomon, Israel, Italia, Japon, Libia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Marruecos, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Paises Bajos, Panama, Polonia, Reino Unido de Gran Bretana e Irlanda del Norte ,Republica Centroafricana, Republica Checa, Rumania, San Vicente y las Granadinas, Sri Lanka, Suecia Tayikistan, Ucrania

(13) La Union Internacional del Notariado-UINL--es una organizacion no gubernamental constituida para promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en todo el mundo y para proteger la dignidad e independencia de los distintos Notariados. Fue Fundada en 1948 en Buenos Aires donde se encuentra su sede La Union cuenta actualmente con setenta paises miembros, la mayoria de los paises de la Union Europea y Latinoamerica, todos los paises del Este de Europa, Japon y muchos de Asia y Africa (recientemente se dio de baja el notariado de Sudafrica e ingresaron los notariados de Moldavia, Macedonia y Republica de Chad).

(14) Todas estas leyes se pueden consultar en la Red Judicial Europea en materia civil y comercial. COMISION EUROPEA. Red Judicial Europea en materia civil y comercial. Recuperado el 25 de noviembre de 2016 desde http://ec.europa.eu/civil]ustice/applicable_law/applicable_law_spa_es.htm

(15) Dicho articulo se puede consultar en: ARGENTINA. Codigos (2014) Codigo Civil y Comercial de la Nacion. 1 Edicion. Ciudad Autonoma de Buenos Aires, Argentina: Infojus, 2014, p.446

(16) Muchas veces el juez, al tener que resolver un caso con elementos extranjeros se encuentra con normas de fuente interna y normas de fuente internacional que reglamentan la misma situacion, pero con soluciones diferentes, o sea no complementarias sino abiertamente contradictorias. Para aliviar estas inconsistencias el Profesor Erik Jayme (1995), propuso un metodo denominado dialogo de las fuentes. En sintesis y partiendo de la base que LA PLURALIDAD DE FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO requiere de la coordinacion de las leyes en el interior del sistema juridico, el dialogo de fuentes consiste en la aplicacion simultanea, coherente y coordinada de todas las fuentes legislativas, tanto internacional como interna convergentes, en la medida en que sean complementarias y coherentes, de modo de eliminar la norma incompatible solamente cuando se verifica que la contradiccion que ella causa es insuperable. Vease JAYME, Erik. Identite culturelle et integration: le droit international prive postmoderne. Cours general de droit international prive Recueil des cours, no.251, 1995, p.9-268

(17) Se afirma casi literal porque esta Convencion no utiliza la palabra interpretar sino aplicar el derecho extranjero

(18) Dicha sentencia se puede consultar en: ARGENTINA. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires-SCBA Sote, Javier c. EXXE SA 28 de abril de 2004 LLBA, 2004, 18-1318.

(19) Para mayor informacion, vease: ARGENTINA. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires-SCBA. Banco de la Provincia de Buenos Aires c Melendi, Omar Dario y otra s/ cobro ejecutivo. 17 de diciembre de 2014. Recuperado el 5 de febrero de 2017, de: http://fallos.diprargentina.com/2015/06/banco-de-la-provincia-de-buenos-aires-c.html

(20) La opinion de los mencionados autores se puede consultar en: MEDINA, Graciela; RIVERA, Julio (dir.) ESPER, Mariano (coord.) Codigo Civil y Comercial de la Nacion. Tomo VI. Comentario de ALL, Paula; ALBORNOZ, Jorge. Buenos Aires, Argentina: La Ley, 2014, 1026 p.

(21) La alocucion 'legislador" es usada en sentido amplio, incluyendo a la Comision de mas de cien profesores que preparo el Proyecto del Codigo, presidida por los profesores y magistrados Ricardo L. Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci

(22) Vigente en los siguientes paises: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Espana, Guatemala, Mexico, Paraguay, Peru Uruguay y Venezuela

(23) El MERCOSUR fue creado por el Tratado de Asuncion de 1991 entre Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, al cual en fases posteriores se han incorporado Venezuela y Bolivia, esta ultima en proceso de adhesion. Es un proceso de integracion regional con el objeto de logar la libre circulacion de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo comun y de una politica comercial comun respecto a terceros Estados, la coordinacion de politicas macroeconomicas y sectoriales y el compromiso de armonizar sus legislaciones, objetivo no alcanzado. Basicamente, la estructura institucional del MERCOSUR esta organizada por el Protocolo Adicional al Tratado de Asuncion sobre la Estructura Institucional del Mercosur de 1994-Protocolo de Ouro Preto de 1994-.

(24) Vigente en los cuatro Estados Parte: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

(25) A partir de esta sentencia comienza la denominada revolucion judicial y con los aportes doctrinarios de Cavers, Currie y Ehrenzweig se plantea una reformulacion del First Restatement que culmina con el Restatement Second on the Conflict of Laws

(26) El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de transito entre los Estados parte del MERCOSUR fue aprobado por Dec. No. 1/96 del CMC

(27) Para mayor informacion sobre el tema se puede consultar en PORCELLI, Adriana. Regulacion juridica de los contratos internacionales en el Codigo Civil y Comercial de la Nacion Revista Electronica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioj a" Ano IX, no. 15, 2015, p.79-121
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Author:Porcelli, Adriana Margarita
Publication:Quaestio Iuris
Date:Aug 1, 2017
Words:16128
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