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ANALISANDO A CIDE-CONDECINE LICENCA A PARTIR DAS CONSEQUENCIAS DA SUA INCIDENCIA NO SEGMENTO DE VIDEO POR DEMANDA PROGRAMADO (VOD--NETFLIX).

Introducao. 1--Pragmatismo e Consequencialismo. 1.2) Pragmatismo e consequencialismo no direito tributario; 2--Segmento de mercado de VOD (Netflix). 3 A contribuicao de intervencao no dominio economic-CIDE Contribuicao para o Desenvolvimento da Industria Cinematografica Nacional-- Condecine (art. 32, II da MP 2.228-1/2001) 4. A problematica da incidencia e da nao incidencia da Condecine Licenca tendo em vista as consequencias geradas pela mesma no segmento de video por demanda. 4.1 Consideracoes quanto ao uso do metodo consequencialista na analise da incidencia da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.228-1/2001). 4.2 A analise consequencialista da incidencia da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.228- 1/2001) sobre segmento de VOD. 4.3--Breves consideracoes sobre a estrutura tributaria da Condecine licenca e sua relacao com as possiveis consequencias da incidencia e nao incidencia da Condecine Licenca no mercado de VOD. Conclusao

Introducao

Esse artigo tem por objetivo analisar as consequencias da incidencia e da nao incidencia da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.228-1/2001) sobre os agentes que atuam no segmento de video por demanda programado (video on demand--VOD) onde, no Brasil, o principal exemplo hoje e o Netflix, analisando os efeitos derivados da incidencia/nao- incidencia ajudam na concretizacao dos principios informadores dessa especie, notadamente os previstos no art. 170 (em especial a livre iniciativa e a livre concorrencia), alem de outros.

As contribuicoes de intervencao no dominio economico, tributo de competencia exclusiva da Uniao, tem por finalidade corrigir descompassos e falhas de mercado inerentes a determinados setores. Sua intervencao, entretanto, pode ser avaliada de suas formas: a primeira (escolhida no presente trabalho) a partir dos efeitos que a incidencia tributaria impoe aos agentes de um determinado dominio economico. A segunda, atraves da aplicacao dos recursos arrecadados nesse segmento. A analise de consequencias da intervencao ocasionada pela incidencia tributaria e de fundamental valia para que se avalie, de fato, se a intervencao ocasionada por essa especie, efetivamente, cumpre seu papel ou e apenas mais um meio de arrecadacao da Uniao que tanto fere o complexo e injusto sistema tributario nacional.

Para isso, traremos nocoes basicas sobre pragmatismo e consequencialismo, inclusive sua aplicacao no direito tributario, de forma verificar as possibilidades de aplicacao e o respectivo desenvolvimento desse pensamento neste campo. Depois, apontaremos caracteristicas basicas do setor audiovisual e do segmento de VOD, de forma a conhecermos a sua dinamica o que permitira, posteriormente, avaliar os efeitos da incidencia e da nao incidencia sobre este setor, inclusive e principalmente o segmento de VOD.

Na terceira parte, sera descrita as caracteristicas basicas da CIDE--Condecine Licenca para que, ao final, discutamos as consequencias da incidencia e nao-incidencia desta especie de CIDE, relacionando as com a possibilidade de concretizacao ou nao aos principios constitucionais informadores das CIDE e da propria Condecine. Ao final, uma breve conclusao quanto as possibilidades futuras da incidencia dessa exacao sobre o audiovisual (inclusive VOD), a partir da analise da estrutura da Condecine.

1--Pragmatismo e Consequencialismo

Quanto a sua origem etimologica (considerando sua propria polissemia), o pragmatismo pode ser sucintamente entendido como meio de resolucao de um problema, tendo uma utilidade pratica e tambem representando um metodo para isso (1). O pragmatismo filosofico (2) surge no final do seculo XIX nos EUA (3), idealizado por Charles Sanders Peirce e Willian James (4) ("Metaphysicalclub in Havard"). A origem para esse tipo de pensamento voltado a aspectos mais pratico esta na formacao de Charles Peirce (5), o que seria atenuado por Willian James, tambem entre outras razoes, em virtude sua formacao mais humanista (6). Apos um breve hiato na primeira metade do seculo XX, o movimento volta a ganhar forca como corrente filosofica ao final da decada de 70, notadamente com o trabalho dos autores como Richard Rorty, Hilary Putnan e Robert Brandom (7), apos um periodo de declinio no aspecto academico (8).

A maxima pragmatista diz respeito a necessidade de se analisar os fatos a partir das consequencias praticas deste. (9) Um dos objetivos inicialmente era resolver as supostas contradicoes entre ciencia, moral e religiao (10), trazendo esta analise pratica para a resolucao dos problemas concretos. O metodo pragmatico, assim, buscaria resolver a aparente falta de efetividade na resolucao de problemas praticos comparada a filosofia tradicional, dualista, clarificando conceitos e hipoteses que pareciam insoluveis, atraves da demonstracao das consequencias observadas (11). Mendonca (2014, p. 36) esclarece de forma didatica os principais objetivos do pragmatismo filosofico que:
   Seu proposito, se e que assim se pode falar de uma filosofia tao
   multitarifaria, e o de resgatar o valor da experiencia: num mundo
   cindindo em dualismos anodinos--objetos mentais versus mundo
   extrametal, teoria versus pratica, cultura humanistica versus
   cultura cientifica--, o pragmatismo quer depurar nossa compreensao
   de conceitos viciadamente abstratos. Como ha continuidade e nao
   separacao entre teoria e pratica, depurar nossos conceitos de
   muitas nocoes vagas que muitas correntes filosoficas fizeram correr
   em nossa consciencia cotidiana--e isso, por intermedio de um apelo
   a que olhemos as consequencias concretas da adocao desta ou daquela
   proposicao--, e, ao mesmo tempo, contribuir para que o pensamento
   possa ser mais eficaz e a conduta mais inteligente ..." (12)


Interessante para nosso trabalho, tendo em vista o foco na analise consequencialista (13) da incidencia da Condecine Licenca (art. 32, II da MP 2.228-1/2001) no mercado de VOD (Netfix), e a apresentacao da matriz pragmatica, trazida por Pogrebinschi (14): o antifundacionalismo, o consequencialismo e o contextualismo (matriz tambem citada por Mendonca (15)). O antifundacionalismo refere-se rejeicao dos dogmas, considerando, sim, que as verdades sao criadas e nao encontradas, alem de nao objetiva. O consequencialismo prioriza as consequencias do ato ou teoria ou conceito, devendo o significado e a verdade serem analisados a partir da diferenca que fazem na realidade. E o contextualismo trata do destaque ao contexto politico, social, historico e cultural, prezando pela diferenca pratica que as teorias possam fazer de fato (MENDONCA, 2014, P. 38). Essa matriz e fundamental, pois ela nos traz as diretrizes basicas desse pensamento, estando interligadas de forma bastante forte. E tambem serao uteis na analise consequencialista da incidencia da Condecine Licenca que faremos na ultima parte.

Quanto ao pragmatismo juridico (influenciado pelo pragmatismo filosofico), destaca-se a obra do autor americano Richard Posner, ainda que alguns autores (16) considerem que os escritos de Oliver Holmes Jr tenham sido as primeiras demonstracoes de transposicoes das teses e concepcoes do pragmatismo filosofico para o direito. Santini (2011, p.175) traz as ideias que marcam o pensamento de Richard Posner:
   "... i-sua postura relativista com relacao a moral; ii-as criticas
   ao moralismo academico, notadamente quanto a sua inepcia
   pragmatica; iii-a postura cetica quanto a invocacao da autoridade
   de textos classicos na busca de solucoes de problemas atuais; e
   iv-a rejeicao a importancia na identificacao de sobreposicoes
   parciais havidas entre deveres morais e deveres juridicos.... (17).


Reitera-se um pensamento voltado para o efeito pratico de decisoes no campo do direito (ou dando maior enfase a este), criticando-se posicoes fundacionalistas, dualistas ou ligadas excessivamente aos aspectos morais, sem que relacionadas a um efeito pratico, o que o aproxima, nesse sentido, do pragmatismo filosofico, inclusive quanto a sua matriz basica supracitada (18). Dessa forma, percebe-se a importancia do pragmatismo como parametro a ser utilizado para interpretacao e aplicacao das normas juridicas, especialmente no mundo contemporaneo, de forma a que se resolva problemas de ordem pratica, buscando atenuar as influencias ideologicas, considerando as possiveis consequencias de certas decisoes, dentro de um contexto especifico e variavel (19).

Quanto as criticas feitas ao pragmatismo tem-se: i--o uso do utilitarismo ligado a sua forma de decidir, o que violaria no caso em concreto (ou nao se importaria) com os valores e principios fundamentais; ii--a ampliacao do poder discricionario do juiz, deixando de ser esta a boca da lei ou principialista pratico; iii--a ineficiencia em termos de resultado, pois o formalismo seria o caminho mais pratico para se produzir melhores consequencias (alem de mais seguras) e iv--instrumentalismo que derrotaria a ideia de bem comum (20). Walter Kennedy, apud Mendonca (2014, p.68-69), diz que o pragmatismo "e, em certa medida, anarquico e desprovido de standards ou principios, quando o direito requer um razoavel grau de uniformidade, estabilidade e certeza ..." (21). Ou seja, o pragmatismo seria fonte de incerteza no direito por representar decisionismo judicial onde o utilitarismo, casuistico, seria o principal fundamento da decisao do juiz.

Ronald Dworking tambem criticou de forma forte tanto a AED (22) como o pragmatismo juridico. Na mesma linha da apresentada acima, traz que a analise economica do direito pressupoe, implicitamente, uma justificacao moral da tese da maximizacao da riqueza da sociedade, independentemente de como essa riqueza esta concentrada ou distribuida, representando assim um valor politico com prioridade sobre os demais. No caso especifico do pragmatismo juridico, o autor aponta que ha neste a crenca moral que o autor americano tanto combate, querendo, na verdade, fazer prevalecer a sua teoria moral:
   Ele (Richard Posner) pede a morte da teoria moral, mas, como todos
   os pretensos coveiros da filosofia, deseja apenas o triunfo de sua
   propria teoria. Seus argumentos mostram o contrario do que ele
   pretendia: mostram que a teoria moral nao pode ser eliminada e que
   a perspectiva moral e indispensavel, mesmo para o ceticismo ou o
   relativismos morais. O proprio Posner e guiado por uma crenca moral
   tacita, dissimulada e pouco atraente, porem inexoravel. (23)


Modernamente, mais ligado ao consequencialismo, ha criticas ao fato deste ser utilizado mais como um estilo de decisao (que considera consequencias) que como um dos parametros de controle de decisao (que procura de fato estuda-las de forma mais profunda, identificando, medindo e comparando-as (24) para ai sim tomar decisoes).

Estas criticas tambem possuem problemas, pois num contexto de consequencialismo fraco (25), deve destinar-se aos hard cases (casos de decisoes dificeis, com alto grau de ambivalencia (26)), temos, ai sim, um aumento de ganho intelectual por parte do responsavel pela decisao, na medida em que este demandara conhecimento de doutrina, precedentes, legislacao, usando-os de forma pragmatica, inclusive atraves do uso de conteudos interdisciplinares. Neste sentido, a decisao tende a ter um grau de motivacao muito maior, sendo este estimulado pelo pragmatismo--aumentando, inclusive, a intelectualidade dos aplicadores do direito (27). Ademais, nao nos parece violador do direito a medida em que deve buscar concretizar os valores e principios constitucionais.

Como sugere Mendonca, deve incidir o pragmatismo em consequencias que possam ser reconduzidas a constituicao (28). Assim, as consequencias deverao ser integralmente compativeis, o que reduz as criticas relativas a nao valoracao de principios. As consequencias a serem analisadas e escolhidas devem ser aquelas compativeis com os principios e valores constitucionais.

Apesar dessas limitacoes, o pragmatismo e o consequencialismo, este vem sendo usado cada vez mais atualmente (29), visto, inclusive, por alguns autores como uma forma de pensamento adequada para caso que dependam de analise eminentemente prospectivas, como e o caso exemplificativamente das analises de impacto regulatorio (30). A mudanca da tecnica juridica com a crescente utilizacao de principios ao inves de regras (31) tambem tem demandado analises consequencialistas, inclusive quando da utilizacao do postulado da proporcionalidade. Tracaremos agora um breve panorama do consequencialismo no direito tributario

1.2) Pragmatismo e consequencialismo no direito tributario

O direito tributario (32) possui um carater instrumental (33) mais acentuado quando comparado a outros ramos do direito (ou seja, apesar de o direito ser distinto dos fins que propoe alcancar, os meios (normas juridicas), se colocados em funcionamento de forma adequada e intencional, sao de alguma forma capazes de atingir finalidades especificas--ou seja, pode ser colocado como instrumento a servico de uma teleologia estatal), fazendo surgir, ao nosso ver, a possibilidade da filosofia pragmatica influenciar o direito tributario em funcao do foco quanto aos efeitos praticos obtidos. Aqui as decisoes possuem fins e efeitos na esfera economica e individual dos contribuintes e sobre o estado, especialmente as financas publicas. Alem disso, estes efeitos relacionam-se a direitos fundamentais dos contribuintes e do proprio estado, concretizando os principios e valores constitucionais e legais ligados a este campo como a isonomia, justica, seguranca juridica, entre outros (ainda que em algumas vezes encontram-se em lados opostos). (34)

Torres e Torres (2014, p. 118), ao tratar do consequencialismo no direito tributario, relata que "... o consequencialismo financeiro extrapolou-se recentemente da problematica da eficacia temporal do controle de constitucionalidade para o da eficacia prospectiva da alteracao dos precedentes anteriormente firmados pelo STF ..." (35) complementando especificamente quanto a modulacao temporal do efeito de decisoes que "... a modulacao dos efeitos da decisao judicial e fruto de pensamento consequencialista, seja favoravel ao fisco, seja favoravel ao contribuinte. E via de mao dupla. O argumento ad consequentiam passa a ter grande peso nas modernas teorias da justica constitucional ..." (36). Nota-se o ganho de importancia e a possibilidade de uso do consequencialismo no campo do direito tributario, ainda que hoje esteja mais voltado a questao da eficacia retroativa ou nao quando da modulacao de determinadas decisoes judiciais.

Alguns estudos empiricos sobre modulacoes de decisoes em direito tributario parecem nao se preocupar muito com os possiveis efeitos a serem gerados, enfatizando a questao da seguranca juridica e legalidade como nortes para tomada de decisao: De Santi (2018) ao analisar possiveis efeitos da decisao do STF de modulacao ou nao no caso da retirada do ICMS da base de calculo da Cofins para a Uniao destaca:

"Pesquisa em casos positivos de modulacao dos efeitos ex nunc revela que o posicionamento do STF e claro nesse sentido: a prospeccao de efeitos e ultima opcao, cabivel apenas nas hipoteses de grave inseguranca juridica ou de violacao de outro principio da ordem constitucional que consubstancia excepcional interesse social ... E descabido e juridicamente torpe admitir que o Fisco crie tributos em desrespeito a legalidade e a seguranca juridica mediante a edicao de norma inconstitucional, para depois de reconhecida a patente inconstitucionalidade perante o STF, pleitear a convalidacao dos efeitos de sua ilegalidade em nome da seguranca juridica. Portanto, e completamente descabida a pretensao do Fisco federal pleitear a modulacao dos efeitos da decisao do STF que decretou a inconstitucionalidade da parte do artigo 7, inciso I, da Lei 10.865, que se referia a inclusao do ICMS e do proprio PIS/COFINS-Importacao na base de calculo dessas contribuicoes: quem cria a inseguranca nao pode alega-la em beneficio proprio. Devendo os alegados R$ 34 bilhoes envolvidos na causa, servir taoapenas na dosimetria da pena dos responsaveis por tamanho dano ao cidadao contribuinte." (37)

Em outras decisoes de modulacao de efeito em direito tributario pelo STF, observa-se, muitas das vezes, a ausencia de estudos empiricos e dados sobre as prognoses feitas, o que tambem prejudica a aplicacao do pensamento consequencialista no direito tributario, criando decisoes casuisticas, mal fundamentadas, referindo-se as consequencias de forma muito generica. Dias e Leal (2017, p. 831) apontam em estudo sobreo uso de argumentos consequencialistas na jurisprudencia do Supremo Tribunal Federal--STF para a modulacao dos efeitos temporais da decisao declaratoria de inconstitucionalidade em julgamentos de direito tributario "que em relacao aos 25 casos em que houve a utilizacao de argumentos consequencialistas, somente em 5 fez-se referencia a algum estudo, dado ou documento que pudesse embasar as prognoses feitas pelos ministros ..." (38). Os autores, diante deste e de outros argumentos previstos no artigo, entendem que o STF deve ser deferente aos dados empiricos da parte, ao menos se puder trazer elementos empiricos que efetivamente sejam melhores que os trazidos pela parte, sob pena de agir arbitrariamente:

"Se inexiste evidencia demonstrando que os ministros tem capacidades epistemicas melhores do que a de um individuo qualquer para atribuir probabilidades a eventos que podem ou nao ocorrer no futuro entao a adocao de uma postura deferente aos dados e estudos apresentados pelas partes, talvez, seja a mais adequada se o que se pretende e evitar o decisionismo arbitrario do interprete ..." (39).

Assim, a decisao consequencialista implica na necessidade de estudos empiricos (40) e interdisciplinares, especialmente no direito tributario, dada a sua complexidade e a relacao direta com outros campos do conhecimento.

No nosso caso de nosso estudo, a analise consequencialista tera por objetivo ver os efeitos da incidencia da CIDE no dominio economico do audiovisual, especialmente o segmento de mercado de VOD, tendo, portanto, natureza diferente das analises consequencialistas feitas em direito ate hoje (focadas na decisao judicial que envolve modulacao de efeitos nos termos do art. 27 da lei 9.868/1999). Buscaremos, assim, uma resposta sobre os efeitos da incidencia no que se refere a parametros voltados para nossa ordem constitucional, de forma a verificarmos, efetivamente, se cumpre a Condecine Licenca o seu papel finalistico de reduzir descompassos economicos sobre o dominio em que incide.

2-Segmento de mercado de VOD (Netflix)

Antes de tratarmos, especificamente da CIDE Condecine, faremos uma brevissima introducao sobre o segmento de mercado objeto de nosso estudo, o video por demanda programado, o qual esta inserido no mercado audiovisual, de forma a que, posteriormente, possamos fazer algumas relacoes sobre os efeitos da incidencia da Condecine tendo em vista as caracteristicas desse mercado e dos agentes que nele atuam.

O mercado audiovisual e caracterizado pela compra e venda de direitos sobre os filmes produzidos para exibicao (41), em negociacoes de carater privado entre os entes da cadeia produtiva do setor (produtores, distribuidores e exibidores de conteudo (tendo os programadores e radiodifusores como principais players "exibidores" de conteudo no mercado de TV paga e aberta respectivamente)). O principal objetivo desse setor e a producao de publico/assinantes/audiencia, o que e alcancado por meio da producao

de conteudo, filmes (meros meios para o alcance daqueles objetivos). O art. 1[degrees], VI da MP 2.228-1/2001 (42) traz os segmentos de mercado do setor audiovisual onde sao explorados economicamente os conteudos, sem previsao quanto ao segmento de video por demanda; o mais proximo, dentre os que estao definidos legalmente, e o denominado video domestico (43). Esses segmentos de mercado nada mais sao que janelas de exploracao comercial e exibicao de conteudos audiovisuais, as quais competem entre si, apontando para uma forte concorrencia por publico/audiencia e renda nestas diferentes janelas, acirrando a competicao especialmente em virtude da inovacao tecnologica que frequentemente cria ou potencializa novas janelas, acirrando a competicao entre as janelas tradicionais (cinema, TV aberta, paga, entre outros) e as mais novas como video por demanda, uso de celulares para fruicao de conteudo audiovisual em qualidade cada vez melhor, etc.

Do ponto de vista economico, e mercado que apresenta alto nivel de concentracao e barreiras a entrada na area de distribuicao de conteudo, especialmente em funcao das altissimas economias de escalas (44) dada pela natureza do bem comercializado--conteudo audiovisual, que possui um custo fixo altissimo para sua producao e uma incerteza quanto a demanda do mesmo aumentando demasiadamente o risco economico para atuacao nesta atividade (45). Por outro lado, em especial pela caracteristica de bem publico (46) em sentido economico que tem o conteudo audiovisual, temos que pelo lado do ofertante, o custo marginal para adicionar um novo consumidor seja proximo a zero, incentivando a oferta desse bem face a possibilidade de ganhos de escala altissimos. (Ainda que, por outro lado, haja a possibilidade de comportamento de free rider por parte do demandante,. (47)

A Instrucao normativa 104/2012 da Agencia Nacional do Cinema--Ancine define o segmento de video por demanda como "prestacao dos servicos de oferta de um conjunto de obras audiovisuais na forma de catalogo, com linha editorial propria, para fruicao por difusao nao-linear, em horario determinado pelo consumidor final, de forma onerosa" (48). Quanto a forma de consumo pelo usuario, assemelha-se (49) muito ao video domestico, pois o usuario escolhe ver os conteudos que quiser, na hora que almejar, sendo a principal diferenca o fato de no video por demanda programada a pessoa poder fazer isto de casa, alem de pagar por uma assinatura, enquanto que no video domestico paga-se por filme alugado, sendo necessario deslocamento desta ate a locadora mais proxima. O segmento de video domestico e aquele complementar ao do cinema, onde sao lancados os filmes que nao chegam ao cinema ou aqueles em que a usam como 2a janela de lancamento (juntamente, hoje, com o payperview). O mercado de video domestico e composto por duas subdivisoes: o sell-thru, que representa as vendas feitas no varejo atraves dos hipermercados e o rental (aluguel dos filmes em video locadoras para uso e posterior devolucao).

Como dito, o VOD em muito se assemelha ao do video domestico (50), especialmente do ponto de vista do demandante, dado que este frui conteudo audiovisual na hora que achar conveniente, considerando a existencia de um catalogo de filmes. A maior diferenca, como dito, esta na tecnologia que, em muito, facilita a vida do consumidor, sendo um ponto a favor dos agentes que atuam no segmento de video por demanda, no ambito da concorrencia entre essas duas janelas. Mas a essencia, a natureza da forma de consumir pautada na flexibilidade de conteudo, flexibilidade de horario, etc. e semelhante de quando se esta diante de uma video locadora (segmento de video domestico) ou video por demanda.

Entretanto, a tributacao da Condecine Licenca no ambito desses dois segmentos se da de forma diferente (considerando o que ocorre hoje): enquanto que no video domestico a distribuidora paga a CONDECINE por cada titulo (filme) em que possui o direito de distribuicao, hoje, os agentes atuantes no segmento de video por demanda nao pagam a Condecine, ainda que incorram no fato gerador licenciamento (51), responsavel pela incidencia da Condecine (52). Agora, descreveremos a seguir caracteristicas basicas da exacao Condecine. 3 A contribuicao de intervencao no dominio economico-CIDE Contribuicao para o Desenvolvimento da Industria Cinematografica Nacional--Condecine (art. 32, II da MP 2.228-1/2001)

A Condecine e a CIDE (53) incidente sobre o setor cinematografico/audiovisual. Sendo uma CIDE, segue as caracteristicas basicas principais que marcam esse tributo como a destinacao da receita (54 55) a um fim especifico, previsto legalmente. A intervencao pode ser caraterizada tanto pela incidencia (56) por si do tributo, como tambem pela aplicacao da receita da exacao no ambito deste dominio economico. Ademais, vale destacar que um dos principais objetivos (57) da CIDE e concretizar os principios da seara economica previstos no art. 170 (58), tendo tambem a referibilidade (59) como principio, no sentido aplicado a esta especie. (60)

A Condecine Licenca (art. 32, II da MP 2.228-1/2001) (61), tem como fatos geradores (aspecto material da incidencia (62)) veiculacao, a producao, o licenciamento e a distribuicao de obras cinematograficas e videofonograficas com fins comerciais, por segmento de mercado a que forem destinadas. Com relacao ao aspecto temporal de sua incidencia, essa sera devida uma unica vez (63) a cada cinco anos para cada segmento de mercado por titulo ou capitulo de obra cinematografica ou videofonografica destinada aos seguintes segmentos: salas de exibicao (cinema); video domestico, em qualquer suporte; servico de radiodifusao de sons e imagens (TV aberta); comunicacao audiovisual de acesso condicionado e outros mercados (64). O tributo devera ser recolhido, de uma forma geral, na data do registro do titulo ou ate o primeiro dia util seguinte ou na data da concessao do certificado de classificacao indicativa, a depender do normatizado em regulamento infra-legal e do segmento de mercado em questao (65). No que tange ao aspecto pessoal do fato gerador da referida exacao, o sujeito ativo para a cobranca desta e a Uniao, por intermedio da Ancine. Ja o sujeito passivo sera o detentor do direito de comercializacao, no caso de obra nao-publicitaria. Quanto ao aspecto quantitativo de seu fato gerador, a Condecine Licenca utiliza a denominacao de aliquota especifica (66), possuindo valores fixos que variam de acordo com a classificacao da obra, sua nacionalidade e finalidade (publicitaria ou nao publicitaria). Quanto ao aspecto espacial, so incide sobre obras exibidas/licenciadas/distribuidas em territorio brasileiro. Por fim, temos que o produto da arrecadacao da Condecine (Licenca e/ou Rendimento) sera destinado ao Fundo Nacional da Cultura--FNC e alocado em categoria de programacao especifica denominada Fundo Setorial do Audiovisual-FSA (67), para aplicacao nas atividades de fomento relativas aos Programas de que trata o art. 47 (68) da MP 2.228-1/2001.

Apesar do objetivo principal aqui ser arrecadar recursos para intervencao da Uniao, isso nao significa que sua incidencia e a consequente intervencao dela derivada nao surta efeitos sobre o mercado audiovisual e os diferentes segmentos no qual incide. Na verdade, a tributacao e vista por alguns autores como instrumento (69) e meio de se atingir um fim, devendo, no entanto, ser restringido em respeito aos direitos fundamentais. A analise dos efeitos do uso desse instrumento, entao, deve ser feita em respeito aos principios e valores previstos no ordenamento juridico, (retornando a estes) (70). E e sobre esse ponto que nos tratando da analise dos efeitos da incidencia desta sobre o segmento de VOD.

4. A problematica da incidencia e da nao incidencia da Condecine Licenca tendo em vista as consequencias geradas pela mesma no segmento de video por demanda

4.1 Consideracoes quanto ao uso do metodo consequencialista na analise da incidencia e nao incidencia da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.228-1/2001)

A analise consequencialista, descrevera as possiveis consequencias, tomando-as como criterio e parametro para tomada de decisoes. Entretanto, cabe ressaltar que a escolha por criterios pragmaticos tambem possui seus problemas. Um deles e a falta de seguranca quanto a escolha dos possiveis melhores efeitos para uma dada decisao; seu rankeamento em ordem de importancia, em torno de criterios claros e objetivos que auxiliem, de fato, a escolha da decisao mais adequada ao caso concreto. Nesse sentido, Leal (2017, p. 28) ensina que:

"trabalhar com consequencias em processo de tomada de decisao juridica envolve dois tipos distintos de incerteza. O primeiro se localiza na dimensao positiva ou descritiva, como controlar essas prognoses? Como torna-las confiaveis e nao produto de especulacoes intuitivas sobre o futuro? O segundo tipo de incerteza diz respeito a dimensao normativa do raciocinio. Uma vez identificadas as consequencias vinculadas a cada alternativa decisoria, o tomador de decisao deve indicar um criterio com base no qual ordenara as consequencias para, so entao, justificar a sua preferencia por determinado curso de acao ... nao estando claro o criterio de valoracao, o problema e que o tomador de decisao segue livre para ranquear as consequencias a sua maneira ..." (71)

Assim, o grau de subjetivismo decisional pode mudar de nome, adotando-se um consequencialismo que nao enseje numa decisao mais racional, mas uma escolha aleatoria por uma dada consequencia (sem estar associada a um criterio de valoracao relacionado com o caso concreto) que leve a decisao que o tomador deseja, sem domesticar, assim, as incertezas deste processo que hoje observamos, atraves do uso inconsequente da teoria dos principios, etc. O mesmo autor (2017, p.28), em outro trabalho, aponta outro problema, qual seja, o acrescimo de mais um elemento argumentativo que nao leve, necessariamente, ao aumento da qualidade da justificacao em si, podendo, inclusive, aumentar o nivel de incerteza quanto a tomada de decisao. Nas palavras do autor, comentando o novo art. 26 da lei de introducao a normas do direito brasileiro (PL 349/2015 que propoe a insercao da consideracao de consequencias em tomadas de decisao) cita:

"O problema e que do aumento quantitativo de referencias de argumentacao nao se infere o aumento da qualidade da justificacao. Nesse aspecto, apenas ao exigir a consideracao de consequencias sem estabelecer criterios para neutralizar certas dificuldades intrinsecamente relacionadas ao trabalho com efeitos de alternativas de decisao, o projeto de lei pode nao ser capaz de reduzir as incertezas de processos decisorios que se sustentem sobre principios vagos ou que invalidem os atos referidos no artigo 26 que se pretende incluir na Lei de Introducao. Ao contrario. Assim como do aumento quantitativo dos referenciais de argumentacao os autores do projeto de lei parecem assumir o aumento da qualidade da justificacao, e igualmente possivel sustentar que esse aumento quantitativo, nos termos do projeto de lei, podera aumentar os niveis de incerteza nos processos de tomada de decisao juridica ..." (72)

No direito tributario, o uso de prognoses sem fundamentacao empirica adequada (modulacao de efeitos das decisoes de inconstitucionalidade com base no art. 27da lei 9.868/1999) tem se mostrado problematico, o que aponta para a necessidade de uma postura cautelosa no uso de argumento consequencialista neste campo. Quanto a esta questao, Leal (2017, p.839) ensina que:

"... a argumentacao consequencialista realizada pelos ministros do Supremo Tribunal Federal para modular os efeitos da declaracao de inconstitucionalidade em julgamentos de direito tributario pode ser considerada problematica por duas razoes distintas A primeira delas e relativa a uma limitacao necessaria da argumentacao preocupada com os efeitos praticos da decisao. Ela diz respeito a incerteza inerente a atribuicao de consequencias para cada alternativa decisoria e a limitacao racional dos ministros para trabalharem com diversas variaveis bem como analisarem provas complexas. A segunda limitacao e contingente e e evidenciada pelos dados empiricos coletados. Trata-se do fato de que os juizos de prognose realizados pelos ministros nao sao acompanhados de estudos que demonstrem a sua ocorrencia. Essas duas limitacoes, talvez, indiquem que a melhor postura a ser adotada pelos ministros e, em relacao as provas e estudos apresentados pela parte, uma de deferencia, enquanto, em relacao a sua propria argumentacao, uma que procure evitar o uso de consequencias nao demonstradas ao longo do processo" (73)

Assim, seja pela limitacao racional no uso dessa argumentacao, seja pela complexidade para obtencao de provas que permitam juizo pragmaticos mais embasados seguros, seja pela ausencia de estudos empiricos que fundamentem determinadas decisoes consequencialistas, o uso desse tipo de argumentacao deve ser feito de forma criteriosa, de forma a evitar verdadeiras mentiras argumentativas, como apontado no estudo por parte do ministro Gilmar Mendes! (74) Por outro lado, argumentacoes de cunho ideologico que deem sobrepeso (a priori) a questao da seguranca juridica e da legalidade independentemente do contexto analisado tambem nao devem prosperar, pois ignora elemento essencial do pensamento pragmatico: a contextualizacao e a busca por dados empiricos. Cada contexto deve ser analisado como um todo para obtencao da melhor decisao possivel, sem que ideologias pre-concebidas seja o fim a ser atingido.

O parametro de nossa analise consequencialista buscara na escolha e selecao das consequencias, na medida do possivel, aquelas que conduzam a melhor concretizacao de principios (seguiremos os standards de aplicacao do "principio" do pragmatismo juridico sugerido por Mendonca (2014, p. 442-443), especificamente quanto a considerar consequencias que possam ser reconduzidas materialmente a constituicao (75)). Aproxima-se, assim, do denominado consequencialismo malandro (76) Schuartz (2008, p. 157), que busca aliar o consequencialismo a dogmatica juridica, avancando sobre entendimentos passados, mas sem rompe-los de forma definitiva com a dogmatica, a producao teorica passada, fazendo uma especie de transicao e aproveitando o melhor do antigo e do novo:

"as novas sacadas e as solucoes inovadoras devem agregar-se ao estoque previo de doutrina se decisoes de maneira a produzir o menor disturbio possivel. Como apontado na parte final da Secao 2, entretanto, a deferencia aos entendimentos e precedentes vindos do passado esta, no pragmatismo juridico, a servico da e condicionada pela concepcao particular do decisor sobre a contribuicao dessa deferencia ao bem comum. O pressuposto da malandragem, por sua vez, e que, no direito, o governo do presente deve caber ao passado e nao ao futuro. Ao inves de ser concessao do decisor, a deferencia agora e uma condicionante do processo de fundamentacao da decisao. Assim e que, na inovacao malandra, nao ha celebracao de descontinuidade de fissuras heroicamente produzidas, mas, ao contrario, preocupacao em religar, sem alardes, a conexao com a ordem que se desfez...." (77).

Assim, procuraremos descrever consequencias economicas proximas e provaveis, derivadas da intervencao ocasionada pela incidencia e nao incidencia da Condecine, relacionando aos principios do art. 170 e tributarios afetos.

4.2 A analise consequencialista da incidencia da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.2281/2001) sobre segmento de VOD

Nossa analise consequencialista sera composta de quatro etapas: 1--Identificacao das decisoes possiveis (incidencia ou nao incidencia de Condecine sobre VOD); 2-- Localizacao de suas consequencias; 3--Ranqueamento dessas consequencias; 4--Indicacao, diante dessas analises, da consequencia (ou medida) que melhor concretiza valores e principios ligados a instituicao de CIDEs e da Condecine, considerando caracteristicas basicas deste mercado e a estrutura do tributo Condecine. Veja que o criterio de ordenacao das consequencias sera aquele que concretizara com maior eficacia os principios do art. 170 da CRFB alem de outros ligados a tributacao.

Com relacao a etapa 1, a decisao pode se dar a favor ou contra a incidencia da Condecine no segmento de VOD.

Quanto a etapa 2, ha de se analisar as consequencias possiveis em caso de incidencia ou nao incidencia da Condecine Licenca sobre VOD.

Havendo incidencia, uma consequencia bastante provavel para as empresas atuantes no segmento de VOD seria o aumento do custo (o que a principio ocorre sempre que e criado um tributo). Analisando os provaveis efeitos economicos nos agentes atuantes neste segmento, de acordo com a teoria microeconomica neoclassica tradicional (78 79), este aumento de custo poderia ser internalizado pela empresa, o que tornaria este mercado menos atraente a novos ofertantes, pois haveria fatalmente uma diminuicao de sua margem de ganho. Outra consequencia possivel seria o aumento das barreiras a entrada tendo em vista o aumento do custo fixo inicial para operacao no setor. Alem disso, uma menor quantidade de ofertantes (em virtude da margem de ganhos menores) significaria, pelo menos a principio, menor probabilidade de concorrencia neste segmento. Caso a empresa de VOD repasse este custo ao consumidor, haveria um aumento do preco do servico, levando, pela teoria geral do equilibrio em economia--lei da oferta e da demanda--a uma diminuicao em sua demanda, reduzindo novamente a margem da empresa. Ou um prejuizo ao consumidor em face do valor maior a ser cobrado dele, diminuindo o bem-estar do mesmo.

Observe o exemplo de forma a que se verifique o impacto no ofertante em numeros: a incidencia do valor de Condecine Licenca, considerando o aspecto quantitativo de seu fato gerador, se da por cada titulo licenciado pelo distribuidor a empresa de VOD. Considerando que essas empresas adquiram, para fins de disponibilizacao ao usuario, milhares de titulos (e neste modelo, na verdade, quantos mais titulos, melhor para o consumidor), poderia inviabilizar a prestacao desses servicos nessa modelagem (torna-lo muito mais caro ao consumidor--impacto sobre a demanda que poderia levar a reducao dos ganhos do ofertante), pois uma empresa de video por demanda que tenha 1.000 (80) titulos a disposicao do usuario deve pagar, a principio, R$7.291,25 (81) por cada um desses titulos, considerando que os titulos sejam todos estrangeiros e nao se aplicando aqui o disposto no art. 40, II, b da MP 2.228-1/2001 (82). Para inicio de operacao, neste caso, a empresa deveria arcar inicialmente com custo de R$ 7.291.250,00 a titulo de Condecine, dado que seu pagamento e requisito fundamental para obtencao da licenca de comercializacao/veiculacao de obras audiovisuais, de acordo com o art. 28, 29 e 32 da MP 2.228-1/2001. Esse custo tributario inicial e alto (fora a incidencia de outros tributos e o valor de aquisicao dos filmes em si, lembrando que deve ser renovado a cada 5 anos (art. 33, [section] 3, I da MP 2.228-1/2001 (83)) e que novos filmes se inserem no portfolio dessas empresas com o passar do tempo).

Alem disso, em termos estrategicos, o VOD e visto como uma possibilidade de pulverizar e diversificar a oferta de conteudos audiovisuais, dada suas caracteristicas (barreira entrada mais baixa se comparada a outros segmentos), em virtude principalmente, das facilidades da internet (inovacao tecnologica), inclusive com a possibilidade de surgimento de segmentos especificos. Nesse sentido, seria possivel a existencia de um "Netflix" so de filmes de acao, de "filmes de arte" ou de "filmes iranianos", por exemplo. No entanto, considerando a forma de cobranca da Condecine sobre este segmento (valor fixo por cada titulo da empresa, com renovacao a cada 5 anos), pode ensejar num aumento de barreira a entrada (84), dificultando o aparecimento de novas empresas e a diversificacao supracitada (um dos objetivos da Ancine, notadamente os previstos no art. 6, VI e VIII (85)). Vale lembrar nao se verificam ganhos de escala (economia de escala) significativos que justificassem este aumento da barreira, dado que, na verdade, advem, neste caso, por causa da incidencia da Condecine; nao provem de uma caracteristica inerente do mercado. Num cenario onde so as grandes empresas (as majors como FOX, Warner, a propria Netflix (86), hoje) atuassem no VOD, talvez essas empresas pudessem absorver sem grandes problemas este custo tributario. Mas para o objetivo da diversificacao, nao. Ademais, o aumento do custo fatalmente implicaria em aumento do preco e reducao da demanda.

Outra consequencia, ha de se avaliar o aumento do valor arrecadado da Condecine, o que seria um efeito positivo, considerando o aumento do numero de contribuintes. Mas vale destacar que seria necessario ter os dados de quantos titulos, por empresa (sao 52 empresas registradas na Ancine que prestam o servico de VOD) de forma a se saber o efetivo aumento de arrecadacao, inclusive para fins de comparacao com os efeitos citados anteriormente.

Assim, analisando do ponto de vista pragmatico os efeitos e as consequencias provaveis da incidencia da Condecine Licenca sobre esse segmento, num modelo analogo ao que ocorre com o video domestico atualmente, a intervencao da CIDE-Condecine Licenca e sua incidencia poderia inviabilizar esse modelo de negocio, pelo menos para algumas das empresas desse segmento, notadamente novas entrantes (87) que poderiam ampliar e melhorar a concorrencia no mesmo, causando uma reducao de preco e melhora de bem estar para o consumidor, como dito (88). Assim, nota-se a possibilidade de violacao aos principios da livre concorrencia (art. 170, IV da CFRB), tendo em vista o aumento desproporcional do custo para que ofertantes atuem nesse mercado; a livre iniciativa (art. 170, caput), pois a incidencia aumenta o custo inicial da empresa, especialmente de novos entrantes, dificultando o aumento de novos ofertantes que poderiam potencializar a livre concorrencia; defesa do consumidor (tendo em vista o aumento do preco do servico que pode vir a ser significativo, considerando a forma de tributacao, reduzindo a demanda em face do aumento do preco; ou a reducao da oferta--que tambem tem relacao com a livre iniciativa). Alem de atingir os principios acima, ligados ao art. 170 da CRFB, temos tambem uma violacao a igualdade (89 90) tributaria, de forma inversa (91). Ainda que haja discussao sobre a possibilidade de aplicacao desse principio as CIDEs (92), entendemos ser possivel (93), ocorrendo neste caso, pois se trata igualmente agentes que se encontram em posicao desigual, em virtude da forma de cobranca feita por valor fixo. (94) No exemplo em que citamos, tanto uma grande empresa, como uma nova entrante que quisesse atuar neste segmento, deveria incorrer no custo de Condecine no mesmo valor--R$ 7.291.250,00 O custo em alguns casos chega a ser desproporcional para algumas empresas (95 96),

Ha consequencias tambem no caso da NAO-incidencia. Vamos analisa-las, considerando outras empresas do audiovisual que, efetivamente, pagam a Condecine Licenca e atuam em outras janelas (ou segmentos de mercado como cinema, videodomestico, tv, etc.) competindo diretamente com as empresas de VOD.

Como relatado no topico 2, ha fortissima concorrencia entre as janelas (segmentos de mercado no setor audiovisual como cinema, video domestico, video por demanda, TV paga, TV Aberta, etc.). E em muitos desses segmentos, ha cobranca de Condecine (exceto nos casos de isencoes legalmente concedidas (97)). No video domestico (segmento com maior semelhanca ao de "video on demand"), ha incidencia plena de Condecine, sendo este segmento o mais afetado pela concorrencia (98) causada pelo VOD, pela similaridade entre os dois servicos oferecidos pelos agentes desses segmentos, conforme comentado no topico 2. Entretanto, nao ha incidencia de Condecine sobre VOD hoje.

A consequencia direta e a criacao, pela nao incidencia, de uma vantagem competitiva as empresas que atuam no VOD, em detrimento das que atuam em outro segmento, ainda que sejam concorrentes, pois o nao pagamento da Condecine permite a diminuicao de seu custo e consequentemente uma possivel diminuicao no preco de oferta de seu servico (vantagem na concorrencia); ou aumento da margem de ganho em funcao do custo menor.

Analisando os principios juridicos relacionados a esse efeito, observa-se mais uma vez a violacao a livre concorrencia e a livre iniciativa (agora considerando comparativamente as vantagens de custo que os atuantes no segmento de VOD auferem sobre as empresas que atuam em outros segmentos). Alem disso, ha violacao a igualdade, novamente, na medida em que a diferenciacao entre os atuantes em VOD e os que nao atuam nao se da com base em criterios considerados pelos autores que tratam do tema (99)--constituindo-se num verdadeiro privilegio odioso, valendo destacar, exemplificativamente, a semelhanca do ponto de vista de atuacao entre empresas que atuam no video domestico.

Ha uma violacao a legalidade tambem, tendo em vista a ocorrencia do fato gerador da exacao. Uma argumentacao de vies formalista (100) poderia levar a conclusao de que, se os agentes incorrem num dos fatos geradores (licenciamento, especificamente, com intencao comercial Art. 32, I da MP 2.228-1/2001), devem pagar (101) a Condecine Licenca. Mas especificamente quanto a este argumento, por mais que seja argumento valido, real, especialmente no campo tributario e da influencia que tem o principio da legalidade no estudo do direito tributario, nao resolve nosso problema de pensar a possibilidade da tributacao (e especificamente a forma como esta pode se dar) a partir dos efeitos dessa nos agentes que operam no mercado, especialmente pelo fato de que e um tributo que tem como funcao intervir no dominio economico, corrigindo descompassos economicos e falhas de mercado (102 103).

Por fim, devemos relatar a perda de arrecadacao pela nao incidencia da Condecine no segmento de VOD, diminuindo a arrecadacao do FSA sem motivo que justifique essa perda financeira.

Esse tratamento diferenciado nao encontra, a principio, qualquer fundamento na CRFB/1988 que justifique esse tratamento desigual e violador da igualdade como demonstrado entre estes sujeitos que se encontram neste mesmo dominio economico (cobranca para uns; nao cobranca para outro, ainda que incorram no fato gerador).

Assim, analisando efetivamente as possiveis consequencias relativas a incidencia e a nao incidencia, da Condecine Licenca sobre o segmento de VOD, inclusive comparativamente aos efeitos economicos sobre todo o dominio economico do audiovisual e seus agentes, temos possiveis violacoes a principios nos quais a CIDE deveria favorecer (art. 170 da CF/1988 como livre concorrencia, livre iniciativa, etc.) e nao prejudicar, o que aumenta ainda mais a complexidade da analise.

A etapa 3 relativa ao rankeamento da melhores consequencias fica prejudicada, tendo em vista que ambas as decisoes (etapa anterior ao rankeamento) implicam em consequencias que, possivelmente, levam a resultados violadores de principios constitucionais intimamente relacionadas a CIDE (Art. 170--notadamente a livre concorrencia) alem da igualdade tributaria e a propria legalidade (no caso de nao incidencia).

E isso nos remete ao fato de que nao e a tributacao, em si, a causa do problema: mas a forma como vem sendo feito, considerando a atual estrutura da Condecine Licenca, especialmente no que se refere ao aspecto quantitativo do fato gerador da Condecine Licenca, como procuraremos demonstrar agora.

4.3--Breves consideracoes sobre a estrutura tributaria da Condecine licenca e sua relacao com as possiveis consequencias da incidencia e nao incidencia da Condecine Licenca no mercado de VOD

Diante do exposto, nota-se que muitos dos problemas apontados originam-se da estrutura desse tributo, especialmente no que se refere ao aspecto quantitativo dessa exacao (base de calculo e aliquota utilizada). O fato de ser cobrado por titulo (filme) e por um preco fixo (tributo fixo), com valor variando de acordo com a nacionalidade, classificacao e finalidade da obra--publicitaria ou nao publicitaria, nos moldes de cobranca da especie taxa (art. 145, II da CF/1988), traz problemas quanto a intervencao provocada pela incidencia. Na verdade, ha uma semelhanca com a especie taxa (base de calculo e aliquota) que, independentemente das possiveis origens (104) que levaram a estruturacao da Condecine Licenca dessa maneira, estao na base de grande parte das consequencias apontadas, especialmente as que levam a violacao dos principios do art. 170 da CRFB e os afetos ao direito tributario (seja na incidencia, seja na nao incidencia sobre o segmento de VOD).

Outros trabalhos (105) ja apontaram que a cobranca de um valor fixo a titulo de Condecine Licenca, independentemente do sujeito que esta pagando (dado que a referencia e o filme em si que esta sendo veiculado, independentemente de qual filme e, suas caracteristicas, capacidade de geracao de renda, etc.) fere a igualdade entre os atuantes no segmento de salas de exibicao, nao estando em consonancia com a capacidade contributiva dos agentes economicos que atuam neste setor. E, neste caso, tem-se uma violacao da igualdade, ocasionada pela forma de incidencia da Condecine Licenca, considerando sua estrutura.

Assim, tanto para o VOD como para outros segmentos, parece-nos adequado o uso de uma aliquota ad valoren sobre uma determinada base de calculo (por exemplo faturamento ou lucro da empresa), de forma a que a tributacao seja mais adequada a diferenca em si dos agentes atuantes sobre esse segmento (e nao tomando como base num filme que, supostamente, seria uma unidade de medida fixa (106)), buscando-se respeitar a proporcionalidade e a igualdade entre os agentes desse dominio especifico, sob pena de que a intervencao ocasionada pela incidencia tributaria gere, por si so, descompassos economicos, piorando falhas de mercado (107) (por exemplo, criando barreiras a entrada) no setor sujeito a incidencia da CIDE (no caso aqui, a Condecine).

Conclusao

Concluimos pela necessidade de revisao da estrutura tributaria da Condecine Licenca (art. 32, I da MP 2.228-1/2001) de forma a que se possa solucionar a pendencia com relacao a cobranca desta sobre os agentes que atuem no segmento de VOD, tendo em vista que ao analisar as consequencias economicas derivadas da incidencia/nao incidencia dessa exacao, observou-se uma intervencao negativa (considerando os principios informadores da constituicao valida desta CIDE) nesse segmento e em outros do audiovisual.

Descreveu-se caracteristicas basicas do pensamento pragmatico/consequencialista, de acordo com a literatura que trata do tema. Apontamos tambem algumas caracteristicas e conceituacoes sobre o mercado audiovisual e o segmento de video por demanda (inclusive o comparando com o segmento de video domestico), enfatizando as caracteristicas economicas do audiovisual, notadamente o segmento de VOD e video domestico.

Apos uma breve descricao das caracteristicas basicas das CIDEs/Condecine Licenca, com fundamento na literatura especifica sobre o tema, de forma a conhecermos sua estrutura tributaria e os principios constitucionais que informam sua instituicao valida, analisamos as principais consequencias economicas de sua possivel incidencia ou de sua real nao-incidencia sobre o segmento de video por demanda, a luz dos criterios doutrinarios sugeridos para realizacao de analises consequencialistas.

Chegou-se a conclusao que a intervencao no dominio economico provocada pela cobranca e nao cobranca da Condecine Licenca sobre agentes de VOD e ruim (tendo em vista os principios constitucionais que visa concretizar), podendo, em ambos os casos haver a violacao dos principios previstos no art. 170 da CF/1988 (notadamente a livre concorrencia, a livre iniciativa e defesa do consumidor), tendo em vista os efeitos economicos provocados no mercado em ambos os casos (incidencia ou nao incidencia) como o tamanho do aumento do custo para as empresas, os impactos sobre a oferta e demanda que causam, a criacao de vantagens competitivas nao justificaveis, aumento das barreiras a entrada no segmento de VOD de forma desproporcional, entre outros. Impacta negativamente tambem nos principios afetos ao direito tributario como a igualdade e a legalidade (este ultimo no caso da decisao pela nao incidencia da Condecine sobre VOD, considerando a estrutura atual da Condecine Licenca, apesar da ocorrencia do fato gerador licenciamento). A violacao a legalidade se da pelo fato de ocorre o fato gerador e nao ha cobranca. Ja a violacao a igualdade, se da tanto no que tange a incidencia no ambito do segmento de VOD (cobranca de valores iguais para agentes que se encontram em situacoes desiguais--violacao inversa da igualdade) como pela nao- incidencia no segmento de VOD; neste caso, cria-se uma situacao de desigualdade entre estes (que nao pagam) e outros agentes do setor audiovisual, especialmente os que atuam no segmento de video domestico, chamados ao pagamento, ainda que atuem no mesmo dominio economico.

Sugere-se para resolver estes problemas e feitos uma revisao radical da estrutura tributaria da Condecine Licenca, a qual nao deve utilizar como aspecto quantitativo de seu fato gerador aliquotas especificas (tal como ocorre nas taxas ou na CIDE- combustivel), mas aliquotas ad valoren tendo como base caracteristica inerente aos agentes e seu tamanho e peso dentro do setor do audiovisual como um todo o seu faturamento ou seu lucro. Essa conclusao fundamentase nos efeitos e consequencias descritas (seja pela incidencia ou nao incidencia no segmento de VOD) ja extensamente analisados. Ademais, a obra audiovisual e variavel entre si; diferentemente do que ocorre com as commodities--produtos homogeneos (108) -- como cimento, Petroleo, etc.). Possuem enormes diferencas, seja de custo de producao, seja da renda potencial e real que podem auferir em funcao, principalmente, do sujeito que a produz e da posicao deste no mercado audiovisual como um todo. Logo, para se buscar uma tributacao proporcional, igual no ambito desse setor especifico, a Condecine licenca nao pode ter quanto ao aspecto quantitativo do fato gerador semelhante ao de taxas ou outras especies da forma como estudado e descrito, sendo essa estrutura atual a principal responsavel por todos os problemas verificados neste estudo.

Sugere-se, ao final, genericamente, a criacao de parametros de constitucionalidade de CIDEs (inclusive a Condecine) que levem em conta os efeitos provocados pela incidencia da mesma sobre um dado dominio economico (num momento anterior a analise da aplicacao da receita e os resultados gerados por esta), avaliando os efeitos economicos desta sobre o dominio economico no qual se quer intervir, formatando uma estrutura de tributo que, pela sua incidencia, nao cause descompassos economicos, considerando as carateristicas do mercado e dos agentes que o compoe, buscando melhorar a tributacao e a respectiva intervencao a ser feita por essa importante especie tributaria, de forma a que nao represente apenas um adicional de receita para a Uniao ou que ocorra o observado no presente estudo. Este primeiro parametro deve ser somado a outro, importante, a ser desenvolvido em outro ensaio: a analise efetiva da aplicacao dos recursos das CIDEs e os resultados gerados, de forma a verificar concretamente o nivel de atingimento de seus objetivos e finalidades publicas que informam a valida instituicao dessa especie, que transita entre o direito tributario e o economico e que, por isso, torna importante a analise consequencialista.

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Vinicius Alves Portela Martins **

* Artigo submetido em 16 abr. 2018 e aceito para publicacao em 11 mai. 2018.

** Especialista em Regulacao (ANCINE), Mestre em Politicas Publicas pelo Instituto de Economia da UFRJ, Rio de Janeiro, RJ, Brasil.

(1) Kinouchi (2018, p. 1): "O pragmatismo pode ser sucintamente entendido como sendo, de certo modo, um expediente--que por sua vez significa um "meio de sair de um embaraco, de vencer uma dificuldade, de lograr bom exito em alguma coisa" (Weiszflog, 1998, p. 922). Por um lado, o expediente certamente tem sua utilidade pratica; e, por outro, trata-se de uma regra ou de uma formula para lidar com questoes que demandam uma solucao. No final das contas, um expediente transmite a ideia de um metodo para abordar os problemas. Desse modo, para apreendermos o sentido completo da palavra pragmatismo, temos sim que considerar o papel da utilidade pratica, mas nao podemos esquecer que o pragmatismo se coloca, antes de tudo, como uma questao de metodo." KINOUCHI, Renato Rodrigues. Notas Introdutorias ao pragmatismo classico. Disponivel em: <http://www.scielo.br/pdf/ss/v5n2/a04v5n2.pdf> acesso em: 05 de abril.2018.

(2) O pragmatismo juridico de Richard Posner, a principio, e diferente das contribuicoes filosoficas classicas elaboradas por Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey--denominados aqui de pragmatismo filosofico, ainda que segundo Mendonca (2014, P. 48) haja relacao entre eles, posicao com a qual concordamos: "o pragmatismo que realmente serve ao direito, na visao de Posner, nao e a filosofia academica, nova ou antiga, mas um pragmatismo cotidiano. Uma disposicao de espirito "sem frescuras", direto a acao", com pouca paciencia para teorias. Nao que o pragmatismo filosofico seja incompativel com tal postura; e compativel, mas independente. As diferencas sao institucionais...". MENDONCA, Jose Vicente Santos de. Direito Constitucional economico: a intervencao do estado na economia a luz da razao publica e do pragmatismo. 1a. Edicao. MG-Belo Horizonte Editora Forum. 2014. P. 48.

(3) Entretanto, importante destacar que nao fica restrito a este pais. Com base no texto Pragmatism, temos que "It would be wrong to conclude that pragmatism was restricted to the United States or hat the only important pragmatist thinkers were Pierce, James and Dewey. As is documented by Thayer, there were pragmatist in Oxford, in France, and especially in Italy in the early years of the twenty century. Com base no texto Pragmatism disponivel em <https://plato.stanford.edu/entries/pragmatism/:> acesso em: 05 de abril. 2018.

(4) E posteriormente John Dewey, o qual foi influenciado por desses dois autores sendo, entretanto, 20 anos mais novo, o que permitiu ser o grande nome do pragmatismo do seculo XX.

(5) Kinouchi (2018, p.2) ensina: "se examinarmos a trajetoria intelectual de Peirce, veremos que a maior parte de sua vida foi dedicada a questoes ligadas a ciencia, tanto no campo teorico como no experimental. No campo teorico, ele investigava questoes principalmente ligadas a matematica e a logica [...] cabe remarcar que Peirce nao foi apenas um filosofo bem informado em ciencia. Ele foi realmente um pesquisador profissional e, com efeito, para ele o metodo cientifico oferece a maneira mais apropriada de raciocinar." KINOUCHI, Op. cit. Disponivel em <http://www.scielo.br/pdf/ss/v5n2/a04v5n2.pdf> acesso em: 05 de abril. 2018.

(6) Kinouchi (2018, p.2) aponta, quanto a Willian James que: "Convem assinalar que James tambem foi um "homem de ciencia", embora de uma maneira diferente de Peirce. A principal diferenca, que tera consequencias profundas para o desenvolvimento de suas respectivas visoes filosoficas, e que a formacao de James, em medicina, biologia e psicologia--e nao em fisica e matematica--fez com que ele tivesse uma perspectiva mais nominalista a respeito da ciencia, em oposicao ao realismo de Peirce ..." KINOUCHI, Op. cit. Disponivel em <http://www.scielo.br/pdf/ss/v5n2/a04v5n2.pdf> acesso em: 02 de abril. 2018. p. 2

(7) Com base no texto Pragmatism disponivel em <https://plato.stanford.edu/entries/pragmatism/> : acesso em: 05 de abril. 2018.

(8) Mendonca (2014, P. 39) sobre esse aspecto, comenta: [...] la pela metade do seculo XX, o pragmatismo ja era considerado, no mercado de ideias, carta fora do baralho; residuo ingenuo de um liberalismo desacreditado pelas guerras mundiais e pela depressao economica, ja devidamente expurgado do ambito academico ...". MENDONCA, 2014, p.39.

(9) "The pragmatist maxim is a distinctive rule or method for becoming reflectively clear about the contents of concepts and hypotheses: we clarify a hypothesis by identifying it's pratical consequences" Com base no texto Pragmatism disponivel em https://plato.stanford.edu/entries/pragmatism/<acessadoem> 04/04/2018

(10) "The challenge is to show how to reconcile "the scientific loyalty do facts" with "the old confidence in human values and the resultant spontaneity, weather of the religious of the romantic type ...". Pragmatism disponivel em: <https://plato.stanford.edu/entries/pragmatism/> acesso em: 05 de abril. 2018.

(11) "James never worked out his understanding of "praticals consequences", as fully as Pierce did.." Pragmatism disponivel em: <https://plato.stanford.edu/entries/pragmatism/> acesso em: 05 de abril. 2018. 12 MENDONCA, 2014. p. 36

(13) Para nosso estudo, utilizaremos como base o conceito amplo de consequencialismo trazido por Schuartz (2008, p.2) como "qualquer programa teorico que se proponha a condicionar, ou qualquer atitude que condicione explicita ou implicitamente a adequacao juridica de um determinada decisao judicante a valoracao das consequencias associadas a mesma e as suas alternativas.... sera tratada como consequencialista tanto a posicao que reserva a valoracao das consequencias da decisao um papel residual no referido juizo de adequacao ... quanto aquela que admite ao lado da analise consequencialista e com um peso maior ou menor no processo decisorio, formas diferentes de argumentacao ... SCHUARTZ, Luis Fernando. Consequencialismo Juridico, Racionalidade Decisoria e Malandragem. Rio de Janeiro. Revista de Direito administrativo. Vol. 248. Ed. Fundacao Getulio Vargas. 2008, p. 130. < http://bibliotecadigital. fgv.br/oj s/index.php/rda/article/ view/41531/40881 > acesso em: 01 de abril. 2018.

(14) POGREBINSCHI Thamy. Teoria social e politica. 1a. Ed. RJ. Ed. Relume dumara, 2005.

(15) Mendonca (2014, p. 39) relaciona essas tres caracteristicas vistas acima, trazendo-nos uma matriz basica do pragmatismo: "Eis que a matriz pragmatista se completa. Se nao existem fundacoes que justifiquem ou validem conceitos ou teorias, deve-se aprecia-las a partir de suas consequencias, as quais so adquirem sentido dentro do contexto no qual estao inseridas. Os deuses estao mortos; e hora de se preocupar com as consequencias concretas de nossos conceitos, juizos, acoes, praticados por nos em nosso unico mundo ..." MENDONCA, 2014. p. 39.

(16) Freire (2018, p. 25) ensina que "os escritos de Oliver Holmes Jr tenham sido as primeiras demonstracoes de transposicoes das teses e concepcoes do pragmatismo filosofico para o direito". FREIRE, Alonso Reis. Odisseu ou Hercules? Sobre o pragmatismo e a analise economica do direito de Richard A Posner. Disponivel em <http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/1996/2179> acesso em: 01 de abril. 2018.

(17) BRANDO, Marcelo Santini. A critica da vertente economica a teoria de justica de John Rawls. Revista de Direito da procuradoria Geral do RJ. Vol. 66, 2011. P. 175.

(18) Nao obstante as mais variadas formas de pragmatismo, todas elas apresentam tres caracteristicas comuns, a saber: a) antifundacionalismo: rejeicao a presenca de entidades metafisicas ou conceitos abstratos, imunes as transformacoes sociais; b) contextualismo: baseando-se a interpretacao juridica em questoes praticas, vendo o direito como efetiva pratica social;e c) consequencialismo: deve-se observar as consequencias praticas na tomada de decisoes (olhando para o futuro e nao para o passado)--OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A releitura do direito administrativo a luz do pragmatismo juridico. rda--revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 256, p. 129-63, jan./abr. 2011. <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/8496/7245>; acesso em: 05 de abril. 2018. p.132

(19) Apesar de possuir bases semelhantes, nao se deve confundir a analise economica do direito--AED, que tambem tem em Richard Posner um de seus precursores, com o pragmatismo juridico. Primeiro porque cronologicamente, o pragmatismo e posterior; segundo que a AED, a qual tem origem estudos de Ronald Coase sendo intimamente ligada a economia tem como finalidade a ser atingida (ou como parametro de busca) a eficiencia economica maximizacao da riqueza.

(20) MENDONCA, 2014. P. 68-69.

(21) MENDONCA, 2014. P. 68-69.

(22) Neste caso, Dworking critica a maximizacao da riqueza como valor a ser alcado como mais importante que outros valores: "As afirmacoes de que a riqueza social e o proprio valor social ou pelo menos um dos seus componentes sao ideias defensaveis? Se a Analise Economica do Direito defende que as decisoes judiciais devem ser tomadas de modo a aumentar a riqueza social, entao deve ela demonstrar por que uma sociedade mais rica e melhor ou esta em melhor situacao que uma sociedade menos rica." FREIRE, 2018. p. 41.

(23) DWORKIN, Ronald. A justice de toga. Sao Paulo: Martins Fontes, 2010, p.133.

(24) "O segundo futuro e mais provavel do que o primeiro. E o futuro do cumprimento insincero desta nova Lei de Introducao. O art. 20, caput, nao traria dever real de medicao das consequencias praticas da decisao, mas dever de utilizacao de uma retorica de consequencias. Desse modo, o comando nao se decidira com base em valores juridicos abstratos sem medir as consequencias praticas da decisao seria lido como nao se decidira sem incorporar, a gramatica da decisao, alguma cogitacao sobre consequencias praticas. Aqui, a norma nao gera controle da decisao, mas provoca a alteracao do estilo da decisao" MENDONCA, Jose Vicente Santos de. Dois futuros e meio para o projeto de lei de Carlos Ari. In: LEAL Fernando e MENDONCA, Jose Vicente. Transformacoes do direito administrativo: Consequencialismo e estrategias. Rio de janeiro. Editora FGV, 2016, p. 33.

(25) "A concepcao particular que se propoe a defender as valoracoes de consequencias enquanto elementos constitutivos da fundamentacao de decisoes judicantes, que de-vem, no entanto, ser inseridas e contempladas no ambito dos processos decisorios com peso no maximo igual ao peso conferido a argumentos nao consequencialistas, caracterizara entao o tipo "fraco" de consequencialismo juridico." Definicao especifica prevista no texto Consequencialismo Juridico, Racionalidade Decisoria e Malandragem. SCHUARTZ, 2008, p. 131.

(26) Para aprofundamento, vide: BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pos-modernidade. Traducao Mauro Gama e Claudia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998a.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalencia. Traducao Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Holocausto. Traducao Marcos Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed, 1998b.

(27) POSNER, Richard. Law, pragmatism and democracy. Cambridge: Harvard University press, 2003.

(28) MENDONCA, 2014. p. 117.

(29) "Sintomaticamente, em nosso pais proliferam instituicoes destinadas a fomentar estudos empiricos em direito com o duplo objetivo de descrever o direito posto e de examinar os efeitos concretos das normas juridicas e decisoes judiciais. 5 Multiplicam-se, tambem, os trabalhos empiricos em direito, tanto qualitativos como quantitativos, assim como os foruns destinados a debater e incentivar esse tipo de producao academica. (6) Estudos teoricos em "direito e ..." (7) tem, igualmente, ganhado terreno no Brasil nos ultimos anos ..." PARGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequencia no Brasil: em busca de um discurso sobre o metodo. rda--revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 95-144, jan./abr. 2013. <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8901/7809> acessado em> 07/04/2018. P. 97.

(30) Kellner (2018, p 25), tratando da necessidade de retirar a constituicao como referencia para AIR seja constitucionalizada e, portanto, podendo ser analisada a partir de parametros mais voltada a ciencia economica, como a maximizacao da riqueza, defende: "A AIR pode ser objeto de uma aplicacao teorica que sem referencias a normas constitucionais almeja a aquisicao de premissas normativas para uso em processos de aplicacao do Direito. A desconstitucionalizacao da AIR parece fazer sentido, em razao da problematica axiologica de fixacao de valores e determinacao de sentido de normas infraconstitucionais por meio de normas constitucionais. A referida desconstitucionalizacao tambem parece fazer sentido em termos metodologicos, fato que decorre das dificuldades epistemicas decorrentes da pluralidade de principios, interesses e valores constitucionais e seus diferentes modos de aplicacao, no caso ponderacao ou subsuncao ..." KELLNER, Alexander Leonard Martins. A desconstitucionalizacao da analise de impacto regulatorio como estrategia para sua implementacao. In LEAL, Fernando e MENDONCA, Jose Vicente Santos de. Transformacoes do Direito Administrativo: novas tecnologias e alternativas regulatorias. Disponivel em <http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/handle/10438/18009>. Acesso em 8 de Abr. 2018. p. 25.

(31) "O problema e que a correta aplicacao de principios mediante o teste de proporcionalidade depende, em muitos casos, e talvez na maioria deles, de dados empiricos ou pelo menos de juizos probabilisticos sobre os esperados efeitos concretos de diferentes normas." PARGENDLER, Mariana e SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequencia no Brasil: em busca de um discurso sobre o metodo. rda--revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 262, p. 95-144, jan./abr. 2013. <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8901/7809> <. P. 118.

(32) "Nao ha como desvincular a ideia de direito tributario da ideia de instrumento. Independentemente da natureza da norma tributaria que se analise, sempre se tera como resultado que se trata de um instrumento para alguma finalidade: ou amealhar recursos para o Estado, ou induzir comportamentos considerados desejaveis para a consecucao de finalidades estatais diversas da arrecadacao." ADAMY, Pedro. Instrumentalizacao do direito tributario. In. AVILA, Humberto. Fundamentos do Direito tributario. 1a Edicao. Editora Marcial pons. SP, 2012. P. 305.

(33) "Certo e que outras instituicoes sociais podem--e de fato o fazem--buscar a consecucao e o atingimento de objetivos e fins que tambem sao finalidades almejadas pelo ordenamento juridico. Tal fato, por si, nao retira a legitimidade do direito como importante instrumento para a obtencao de fins" ADAMY, 2012. P. 303.

(34) Sobre o tema da constitucionalizacao do direito tributario, Lodi (2009, p.1) ensina: "Em uma outra dimensao, mais substancial, a constitucionalizacao do direito tributario se traduz na consolidacao dos valores constitucionais como elementos legitimadores do ordenamento tributario, bem como no adequado manejo dos principios constitucionais, notadamente os ligados a ideia de justica, pelos tribunais e pela doutrina quando da aplicacao da lei tributaria ..."--RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Constitucional Tributario. Editora Lumien Iuris. SP. 2009, p. 1.

(35) TORRES, Ricardo Lobo; TORRES, Silvia Faber. Estudos e pareceres de direito tributario. Ed. Elsevier. RJ. 2014, p. 118.

(36) TORRES e TORRES, 2014, p. 118.

(37.) DE SANTI, Eurico Marus Diniz. A modulacao do controle de constitucionalidade de novos tributos. Disponivel em <https://www.conjur.com.br/2014-jul-10/eurico-santi-modulacao- supremo-criacao-tributo#author> a. Acesso em 09 de Abr. 2018.

(38) DIAS, Daniela Gueiros e LEAL, Fernando Angelo Ribeiro. Consequencialismo judicial na modulacao de efeitos das decisoes declaratorias de inconstitucionalidade nos julgamentos de direito tributario. Rev. Bras. Polit. Publicas, Brasilia, v. 7, no 3, 2017 Disponivel em <https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/RBPP/article/view/4779/3604>. Acesso em 8 de abr. 2018. p. 839

(39) DIAS, LEAL, 2017, p. 839.

(40) "Nas regras juridicas tradicionais, os fatos referidos no suporte fatico estao no passado. Assim e no crime de homicidio, para apenas citar um exemplo simplorio ("Art. 121. Matar alguem: Pena--reclusao, de seis a vinte anos"). Radicalmente diferente e a tecnica utilizada na aplicacao de principios, na ponderacao dos quais sao necessariamente apreciados os efeitos futuros de um ou outro cenario para, entao, optar-se pela incidencia ou nao da regra. Tanto assim que, ao pontuar as limitacoes do modelo de incidencia ponteano a aplicacao de principios juridicos, observaram os atualizadores do Tratado de direito privado que-- diferentemente das regras, "normas imediatamente descritivas de comportamento"--"os principios sao normas imediatamente finalisticas, ja que, ao inves de descreverem comportamentos, estabelecem um 'estado ideal de coisas' (isto e, um fim) cuja realizacao implica a adocao de determinados comportamentos.". Em outro trecho, os autores concluem: "E certo, porem, que semelhante tecnica de decisao gera demanda por estudos cientificos--teoricos, empiricos ou experimentais--nos moldes das demais ciencias." PARGENDLER e SALAMA, 2013. P. 123-124.

(41) Barros (2009) ensina que "[...]o business do mercado audiovisual e a compra e venda de direitos de adaptar, de distribuir, de reproduzir ou duplicar, de veicular, de exibir, etc. e so existe desta forma porque os paises reconhecem a propriedade intelectual (Direitos de Autor41)...". Vide--MARTINS, Vinicius Alves Portela. AGENCIA NACIONAL DO CINEMA--ANCINE: Comentarios a Medida Provisoria No 2.228-1/01, ao Decreto No 4.121/02 e a Lei No 12.485/11--Vol. 24. Ed Atlas. SP, 2015.

(42) MP 2.228-1/2001--Art. 1o Para fins desta Medida Provisoria entende-se como:

"VI--segmento de mercado: mercados de salas de exibicao, video domestico em qualquer suporte, radiodifusao de sons e imagens, comunicacao eletronica de massa por assinatura, mercado publicitario audiovisual ou quaisquer outros mercados que veiculem obras cinematograficas e videofonograficas; BRASIL. Presidencia da Republica. MP no_2.228-1 de 06 09 2001. Estabelece principios gerais da politica nacional, do cinema, cria o conselho superior do cinema e a agencia nacional do cinema--ancine, institui o programa de apoio ao desenvolvimento do cinema nacional--Prodecine, autoriza a criacao de fundos de financiamento da industria cinematografica nacional Funcines, altera a legislacao sobre a contribuicao para o desenvolvimento da industria cinematografica nacional e da outras providencias. Brasilia, DF., 2001 Disponivel em: < www. planalto.gov.br>. Acesso em: 15 fev. 2016.

(43) Tecnicamente, pra fins de cobranca, na ausencia de um segmento, cobra-se a partir do uso generico da previsao contida em lei denominada outros mercados."

(44) Conceituando de forma bastante simplificada, a economia de escala traduz-se numa situacao em que ha aumento de producao com reducao de custos, ate uma determinada escala que e a chamada escala minima eficiente. Ronaldo Fiani (2011, p. 47) no seu livro Cooperacao e conflito cita: "... e caracteristico do processo de desenvolvimento economico gerar retornos crescentes de escala cuja presenca e incoerente com o tipo de mercado competitivo; envolver externalidades positivas e negativas; demandar ofertas de bens publicos, ser confrontado com mercados incompletos. Esses sao alguns dos aspectos que distanciam um mercado do seu ideal competitivo e que sao conhecidos pela literatura como falhas de mercado ...". A partir dessa citacao, uma das falhas de mercado na literatura economica--poder de mercado (que derivara numa estrutura de mercado oligopolista ou monopolista)--e essencial para o processo de desenvolvimento economico, segundo o autor (junto inclusive com outras falhas citadas) a depender das caracteristicas estaticas do mercado em questao. FIANI, Ronaldo. Cooperacao e conflito. Instituicoes e desenvolvimento economico. 1a. Edicao. Ed Elsevier. Rio de Janeiro, 2011. P. 47.

(45) Vide em--MARTINS, Vinicius Alves Portela. AGENCIA NACIONAL DO CINEMA-- ANCINE: Comentarios a Medida Provisoria No 2.228-1/01, ao Decreto No 4.121/02 e a Lei No 12.485/11--Vol. 24. Ed Atlas. SP, 2015. P. 100.

(46) Bens publicos sao falhas de mercado assim como poder de mercado, externalidades e outros. Os bens publicos (em sentido economico) sao bens que possuem duas caracteristicas que os diferenciam dos bens privados:

I) Nao rivalidade--Implica que o custo marginal da producao do bem visando a servir um consumidor adicional e zero. Exemplo: uma autoestrada e audiencia de uma rede de TV. Esses podem ser disponibilizados para todos, sem que seja retirada a oportunidade de consumo do bem ou servico para terceiros;

II) Nao exclusividade--Diz respeito ao fato de um bem ou servico nao poder ser excluido do consumo das pessoas. Exemplo: o ar puro propiciado por um programa de controle de poluicao sera consumido por todos.

No caso dos bens publicos economicos, uma unidade a mais produzida nao beneficia um, mas varios individuos na sociedade ao mesmo tempo, em funcao da sua nao exclusividade. Considerando apenas o beneficio marginal de um individuo, tal como faz o mecanismo de mercado, estaremos subestimando o beneficio marginal social em virtude do fato que o consumo do bem ou servico nao se esgota nesses individuos, mas se estende para toda a sociedade.

(47) Para maiores informacoes sobre mercado audiovisual, vide MARTINS, Vinicius Alves Portela. AGENCIA NACIONAL DO CINEMA--ANCINE: Comentarios a Medida Provisoria No 2.228-1/01, ao Decreto No 4.121/02 e a Lei No 12.485/11--Vol. 24. Ed Atlas. SP, 2015.

(48) Instrucao Normativa da Ancine 104, 2009, art. 1, L.

(49) Gabriel Stuckert (2017, p.13) defende, ao nosso ver com razao, que o VOD poderia tranquilamente estar classificado como video domestico, especialmente pelo fato de, na pratica, o VOD apenas representar uma evolucao tecnologica de algo que, na essencia, e a mesma coisa. Nas palavras do autor: "A partir de conceitos de industria cultural e industria do audiovisual, procuramos aqui inserir o tema do Video por Demanda (VOD) a partir de uma premissa bem simples, reiteradamente utilizada pelos seus proprios agentes de mercado: o VOD e apenas a atualizacao tecnologica do video domestico. Prosseguindo com esta premissa, vimos que questoes como: a composicao dos catalogos disponiveis, o espaco para o produto audiovisual brasileiro, a tributacao dos produtos e deste servico, especialmente em relacao a CONDECINE, o monitoramento de informacoes relevantes deste segmento, alem da eventual possibilidade de imposicao de cotas de conteudo poderiam encontrar respostas a partir da interpretacao dos marcos legais ja existentes." STUCKERT, Gabriel. VOD: o bom e velho mercado de video domestico. Revista GEMInIS, Sao Carlos, UFSCar, v. 8, n. 2, pp.04-15, mai. / ago. 2017. Disponivel em <http://www.revistageminis.ufscar.br/index.php/geminis/article/view/293/260>. Acesso 11 de Abr. 2018.

(50) Nunca e demais lembrar que o Netflix comecou como um servico de video domestico que levava em casa fitas de VHS, o que aponta para semelhanca da natureza do video domestico para com o VOD- -que apenas nos parece uma derivacao em virtude de inovacao tecnologica proveniente do primeiro. Vide em entrevista do proprio CEO da mesma, Reed hastings em--<https://veja.abril.com.br/revista-veja/a-qualidade- subiu/> Acesso em 16 de Mar de 2018.

(51) Ha alguns posicionamentos, nao academicos, no sentido de que, quanto ao aspecto espacial do fato gerador da Condecine do art. 32, I, os licenciamentos nao ocorreriam em territorio brasileiro. Acredito ser equivocada a tese, pois o servico final e prestado no Brasil. Licencia-se para que um servico seja prestado regularmente em territorio brasileiro. Hoje, temos a incidencia do ISS sobre esse servico, agora em consonancia com o principio da legalidade estrita tendo em vista as alteracoes da lei complementar 157 de 2016. Esta consideracao parece apontar para o fato de que o proprio licenciamento ocorra, de fato, no Brasil, ainda que haja mecanismos meramente formais/contratuais que coloquem em xeque a ocorrencia desse fato gerador em territorio brasileiro.

(52) O art. 32 traz como fato gerador da Condecine Licenca a distribuicao, veiculacao, producao e licenciamento de obras audiovisuais. Existe uma discussao sobre a incidencia da Condecine prevista no art. 32, I quanto a incidencia monofasica dessa exacao. Isso porque o termo usado na redacao e o "sera devido uma unica vez" e nao incidira uma unica vez, tal como previsto no art. 149 da CF ao tratar da possibilidade de incidencia monofasica em CIDE. Diante disso, existe a possibilidade de que o termo "sera devido uma unica vez" faca referencia a ocorrencia, no caso em concreto, a realizacao de cada um dos fatos geradores previstos no art. 32, I, quando for o caso, o que poderia triplicar a incidencia. Mas no caso da incidencia do videodomestico nao ha esse problema, dado que o unico FG que ocorre e o do licenciamento. E o mesmo vale para o video por demanda programado. Vide--MARTINS, V.A.P "A questao da (in)definicao sobre incidencia monofasica no caso de contribuicoes de intervencao no dominio economico--CIDEs: o caso da Condecine" publicado na Revista dos tribunais No 98, 2011.

(53) CIDE e uma especie de contribuicao (que e especie de tributo) prevista na Carta Magna em seu art. 149.

(54) Tacio Lacerda Gama (2003 p.130) que cita que "... o criterio que permite identificar as contribuicoes interventivas, separando-as das demais especies, e a finalidade especial prescrita para o produto de sua arrecadacao." GAMA, Tacio Lacerda. Contribuicoes de Intervencao no Dominio Economico. Ed Quartier Latin. Sao Paulo, 2003. p. 130.

(55) Com relacao a jurisprudencia e no que tange a constitucionalidade dessa exacao, o STF tem posicionamento pacifico no sentido de que sao constitucionais, pois que representam um instrumento de intervencao, tendo como condicao fundamental a aplicacao das receitas desta na finalidade para a qual foi criada--vide RE 396.266/SC, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 389.016-AgR/SC, Rel. Min. Sepulveda Pertence; RE 389.020-AgR/PR; Rel. Min. Joaquim Barbosa, entre outros etc.

(56) Paulsen (2009 p. 125) afirma que "pode-se vislumbrar contribuicao que, pela sua propria cobranca, implique determinado efeito, configurando em tal caso ela propria a pretendida intervencao ..." PAULSEN. Leandro. Direito tributario: constituicao e codigo tributario a luz da doutrina e da jurisprudencia. Ed livraria dos advogados. Porto Alegre. 2009, p. 129.

Sobre o mesmo assunto, vide tambem MARTINS, Vinicius Alves Portela. Possibilidades de intervencao regulatoria por parte de CIDEs: o caso especifico da Condecine <.http://www.seae.fazenda.gov.br/premio-seae/edicoes-anteriores/edicao-2009/iv- premio-seae-2009>. Brasilia. IV Premio SEAE, 2009. Como muitos autores atribuem a essa incidencia uma caracteristica de extrafiscalidade da CIDE, Marco Aurelio Greco aponta que nao faz sentido falar em extrafiscalidade, atribuindo essa caracteristica as contribuicoes interventivas, mas sim imposto, pois o mesmo tem funcao fiscal. Segundo o autor, a arrecadacao de receita da CIDE nao e parametro para aferir significado e funcao de exigencia da exacao, apontando para o fato de que tributos existem por causa de sua finalidade e nao em funcao do que arrecadam ou nao. Greco Descreve que "... ainda que se pretendesse aplicar o conceito de extrafiscalidade as contribuicoes, forcoso seria reconhecer ... que, em relacao a elas, a extrafiscalidade poderia assumir uma funcao positiva e nao negativa.." GRECO, Marco Aurelio. Contribuicao de intervencao no dominio economico e figuras afins. Ed. Dialetica, 2001. p. 25-26.

(57) "Se nos tributos que objetivam a arrecadacao de recursos para o Estado deve-se analisar a igualdade na distribuicao total da carga fiscal bem como a capacidade contributiva de cada contribuinte, nos tributos com finalidades extrafiscais a analise deve recair nos direitos fundamentais restringidos pela norma indutora e sua relacao com as finalidades estatais pretendidas. O tributo, portanto, entendido como divisao social dos custos estatais e de financiamento dos servicos e bens publicos perde em intensidade, sendo instrumentalizado para o atingimento de finalidades estatais diversas. Pode-se dizer que ha um relativo abandono dos criterios da igualdade e capacidade contributiva em favor de outras finalidades julgadas relevantes. (39) Em tributos que tem natureza instrumental, isto e, buscam atingir finalidades politico-economicas diversas da arrecadacao, a igualdade e a capacidade contributiva tem eficacia normativa relativa". Este e exatamente o caso da CIDE. Deve estar antenado, na medida do possivel, aos valores que remetem a tributacao com fim fiscal como a igualdade; mas tambem devera estar relacionada ao atingimento de outros valores e principios desligados da seara tributaria; e, na maior parte das vezes, estes deverao ter maior peso. ADAMY, Pedro. 2018 p. 313

(58) Miguez Mello (2002 p. 186) (58) afirma: "neste particular merece ser posto em relevo que a Lei Maior consagrou diversas finalidades economicas em seu artigo 170. A CIDE devera favorecer, jamais podera contrariar as finalidades economicas visadas pelo artigo 170 da Carta Politica ..." MELLO. Gustavo Miguez. Contribuicoes de Intervencao no Dominio Economico: in pesquisas tributarias serie 8. Sao Paulo: RT, 2002. P. 186.

(59) Hoffman (1997, p. 347), nesse sentido, descreve que: "o legislador costuma indicar como sujeito passivo pessoas alheias ao fato descrito no criterio material da hipotese juridica, o que, no caso especifico das contribuicoes, resulta na sua descaracterizacao, pois nesse tributo ha, necessariamente, um vinculo entre quem paga e o fato descrito no criterio material da hipotese tributaria ..."

(60) As taxas e contribuicoes de melhoria tem fundamento no principio do custo beneficio e da referibilidade (devese cobrar apenas do grupo relacionado aquele setor em que se quer tributar), a qual pode ser individual (aplicada as taxas e contribuicoes de melhoria--contraprestacao estatal direta) ou de grupo (ligado as contribuicoes parafiscal). Lodi (2010, p. 115) acrescenta que e preciso considerar que "o aspecto finalistico de seu fato gerador ... deve estar coadunada com os demais aspectos deste, especialmente os nucleares (fato gerador em sentido estrito), pessoais (contribuinte) e quantitativos (especialmente a base de calculo). Essa adequacao entre finalidade e os demais aspectos do fato gerador e denominada de referibilidade de grupo ... cuja a destinacao deve ser atividade estatal que ... se relacione com o grupo que participa." RIBEIRO. Ricardo Lodi. As contribuicoes parafiscais e a validacao constitucional das especies tributarias. Sao Paulo. Revista dialetica de direito tributario. VOL. 174, 2015. P.128

(61) Trataremos somente da Condecine Licenca, especie prevista no art. 32, I da MP 2.228-1/2001, nao tratando da Condecine Telecom (art. 32, II) e Condecine Rendimento (paragrafo unico do art. 32). Para maiores informacoes sobre Condecine, vide: MARTINS, V.A.P. A contribuicao para o desenvolvimento da industria cinematografica --Condecine: uma contribuicao sui generis?. Revista Tributaria e de Financas Publicas, v. 110, p. 279-303, 2013.

(62) Segundo Ataliba (1991 p. 73-75) "[...]a hipotese de incidencia e a descricao legislativa (necessariamente hipotetica) de um fato cuja ocorrencia in concreto a lei atribuiu forca juridica de determinar o nascimento da obrigacao tributaria ... esta categoria ou prototipo (hipotese de incidencia) se apresenta sob variados aspectos, cuja reuniao lhe da entidade. Tais aspectos nao vem necessariamente arrolados de forma explicita e integrada na lei ... sao, pois, aspectos da hipotese de incidencia as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos das obrigacoes tributarias, bem como seu conteudo substancial, local e momento de nascimento. Dai designarmos os aspectos essenciais da hipotese de incidencia tributaria por: aspecto pessoal, aspecto material; aspecto temporal e aspecto espacial." ATALIBA, Geraldo. Hipotese de incidencia tributaria., 4a edicao, RT, 1991, p. 73 e 75. Vide tambem sobre estruturalismo e linguistica em direito tributario, especialmente quanto a regra matriz de incidencia tributaria o autor Paulo Barros de Carvalho--Curso de direito tributario 27a. Ed. Saraiva, 2016 ou Breves consideracoes sobre a funcao descritiva da Ciencia do Direito Tributario < https://www.conjur.com.br/2013-out-01/paulo-barros-breves-consideracoes- funcao-descritiva-ciencia-direitotributario >.

(63) A questao da incidencia unica da Condecine--incidencia monofasica--e tratada com maior profundidade em MARTINS, V.A.P "A questao da (in)definicao sobre incidencia monofasica no caso de contribuicoes de intervencao no dominio economico-CIDEs: o caso da Condecine" publicado na Revista dos tribunais No 98, 2011.

(64) MP 2.228-1/2011--" Art 1 VI--segmento de mercado: mercados de salas de exibicao, video domestico em qualquer suporte, radiodifusao de sons e imagens, comunicacao eletronica de massa por assinatura, mercado publicitario audiovisual ou quaisquer outros mercados que veiculem obras cinematograficas e videofonograficas..."; Cabe ressalvar que com a aprovacao do PLC 116 em lei, o segmento de comunicacao eletronica de massa por assinatura passa a ser denominado de comunicacao audiovisual de acesso condicionado.

(65) No caso da Condecine Rendimento--paragrafo unico do art. 32 da MP 2.228- 1/2001--essa devera ser recolhida na data do pagamento, credito, emprego ou remessa das importancias referidas no paragrafo unico do art. 32.

(66) CF/1988 "... Art. 149. Compete exclusivamente a Uniao instituir contribuicoes sociais, de intervencao no dominio economico e de interesse das categorias profissionais ou economicas, como instrumento de sua atuacao nas respectivas areas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuizo do previsto no art. 195, [section] 6, relativamente as contribuicoes a que alude o dispositivo....

... [section] 2 As contribuicoes sociais e de intervencao no dominio economico de que trata o caput deste artigo: (Incluido pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) ...

III--poderao ter aliquotas: (Incluido pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operacao e, no caso de importacao, o valor aduaneiro; (Incluido pela Emenda Constitucional no 33, de 2001)

b) especifica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluido pela Emenda Constitucional no 33, de 2001) ..." BRASIL. Presidencia da Republica. Constituicao Federal. Disponivel em: http://www.planalto.gov.br/civil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 12 dez. 2010.

(67) Lei 11.437/2006--"... Art. 1 O total dos recursos da Contribuicao para o Desenvolvimento da Industria Cinematografica Nacional--CONDECINE, criada pela Medida Provisoria no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, sera destinado ao Fundo Nacional da Cultura--FNC, criado pela Lei no 7.505, de 2 de julho de 1986, restabelecido pela Lei no 8.313, de 23 de dezembro de 1991, o qual sera alocado em categoria de programacao especifica, denominada Fundo Setorial do Audiovisual, e utilizado no financiamento de programas e projetos voltados para o desenvolvimento das atividades audiovisuais

(68) Prodecine, Prodav e Proinfra. Maiores informacoes ver link http://www.ancine.gov.br/fsa/.

(69) "Nao ha como desvincular a ideia de direito tributario da ideia de instrumento. Independentemente da natureza da norma tributaria que se analise, sempre se tera como resultado que se trata de um instrumento para alguma finalidade: ou amealhar recursos para o Estado, ou induzir comportamentos considerados desejaveis para a consecucao de finalidades estatais diversas da arrecadacao. Em suma: <<o direito tributario nao tem objetivo proprio>>, 15 ele atua como instrumento para a consecucao de outros objetivos. ADAMY, 2018, p. 305.

(70) "A utilizacao do direito tributario como meio para o atingimento de finalidades pode, por vezes, entrar em colisao direta com os direitos fundamentais. Assim como nas demais esferas do direito, os direitos fundamentais atuam de forma transversal no direito tributario, isto e, atravessam-no por completo, influenciando a criacao, conformacao e interpretacao dos institutos juridico tributarios. Na tributacao dirigida a finalidades nao e diferente, permanecendo ela sendo <<regida pela generalidade dos principios constitucionais dosistema>>. (38) Aqui, no entanto, ha um enfraquecimento--nao sua extincao ou sua negacao--de alguns dos principios informadores da tributacao, uma vez que entram em cena outros objetivos da ordem constitucional, que nao a finalidade arrecadatoria de meios financeiros para o Estado" ADAMY, 2018 p. 312.

(71) LEAL, Fernando Angelo Ribeiro. Considerar as consequencias das decisoes resolve? Uma analise critica do PL 349/15. <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando- leal/considerar-as-consequencias-das-decisoesresolve-uma-analise-critica-do-pl- 34915> Acesso em 2 de fev. 2017. Vide tambem--ARGUELHES, Diego Werneck e LEAL, Fernando. Pragmatismo como [Meta]Teoria da Decisao Judicial: Caracterizacao, Estrategias e Implicacoes. In: Daniel Sarmento (Org.). Filosofia e Teoria Constitucional Contemporanea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 190.

(72) LEAL, Fernando Angelo Ribeiro. Inclinacoes pragmaticas no direito administrativo: nova agenda, novos problemas. O caso do PL 349/15. In: LEAL Fernando e MENDONCA, Jose Vicente. Transformacoes do direito administrativo: Consequencialismo e estrategias. Rio de janeiro. Editora FGV, 2016, p. 28.

(73) DIAS, e LEAL, 2017. p. 839

(74) No voto do 405579, onde se discutia teve que decidir se o beneficio de 40% de reducao de ali--quota do Imposto de Importacao, concedido a empresas montadoras e fabricantes de veiculos, poderia ser estendido, com base na isonomia, a uma empresa que, embora importasse pneus, nao os produzia, o ministro Gilmar Mendes usou bases empiricas desconexas com o tema em questao, buscando, neste caso, um argumento de autoridade nao relacionado diretamente ao tema em questao, apesar de forma distante, ter relacao com tema, dado que tratou da questao de equilibrio de mercado e concorrencia perfeita. Nas palavras de Leal (2017, p. 836): "Antes de se avancar no argumento, e pertinente destacar que citacao do manual de analise economica de Cooter e Ulen no voto de Gilmar Mendes nao apresenta nenhuma relacao direta com o tema objeto de discussao no julgamento. As paginas citadas tratam, genericamente, do equilibrio do mercado, abordando questoes que vao desde o equilibrio em industrias perfeitamente competitivas ate o equilibrio em mercados monopolisticos e a capacidade de imposicao de preco nesses ultimos."

DIAS, e LEAL, 2017. p. 836.

(75) Mendonca (2014, p.68): "... apresentamos oito Standards destinados a guiar a incidencia de nosso principio do pragmatismo. Sao eles: [...] (4) considera apenas consequencias que possam ser reconduzidas materialmente a Constituicao ...". MENDONCA, 2014, P. 68.

(76) Nao adotaremos, aqui, um modelo de consequencialismo forte, nos moldes do citado por Kellner (2018, p.11): "Um consequencialismo forte se exterioriza por meio da supremacia de um criterio valorativo de consequencias em relacao a eventuais criterios de correcao considerados relevantes." KELLNER, 2018, p. 11.

(77) SCHUARTZ, 2008, p. 157.

(78) Para aprofundamento, vide: KRUGMAN, Paul; e WEELS, Robin. Microeconomia uma abordagem moderna. 3a. Edicao. Sao Paulo. Editora Elsevier, 2014. Vide tambem O livro "Law & Economics" de Robert Cooter e Thomas Ulen ou ainda MARTINS, V.A.P. Regulacao e defesa da concorrencia. 1a. Edicao. Rio de janeiro. Ed Forense, 2014.

(79) Mesmo que fossem utilizados outros parametros de analise, inclusive mais modernos, ligados a concorrencia, como a schumpteriana (Joseph Schumpeter), que critica a analise economica e concorrencial da teoria microeconomica neoclassica, apresentando a teoria dinamica da concorrencia e os conceitos de progresso tecnico, destruicao criadora, monopolio temporario, entre outros, nao vemos como estas pudessem extrair uma posicao da intervencao feita pela Condecine que levasse a uma melhor concretizacao dos principios ligados a esta. Para maiores informacoes sobre o tema desta nota, vide--SCHUMPETER, Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia. 1a. Edicao. Rio de Janeiro: ZAHAR Editores, 1984.

(80) Segundo informacoes da imprensa, hoje a empresa Netflix possui em torno de 25.000 itens disponiveis aproximadamente 25.000 obras audiovisuais. Isso pode fazer com que tenhamos uma referencia real de forma a saber qual poderia ser o custo tributario de Condecine nestes casos. Fonte http://tvefamosos.uol.com.br/noticias/ooops/2016/02/18/fim-do-misterio-saiba- quantos-filmes-e-episodios-ha-nanetflix-no-brasil. htm

(81) Para fins de simplificacao, usamos os valores relacionados ao segmento de video domestico.

(82) MP 2.228-1/2001--"Art. 40. Os valores da CONDECINE ficam reduzidos a ...: II--trinta por cento, quando se tratar de ... b) obras cinematograficas e videofonograficas destinadas a veiculacao em servicos de radiodifusao de sons e imagens e cuja producao tenha sido realizada mais de vinte anos antes do registro do contrato no ANCINE ...;

(83) MP 2.228-1/2001 "Art. 33. A Condecine sera devida para cada segmento de mercado, por: (Redacao dada pela Lei no 12.485, de 2011) ...

... [section] 3 A Condecine sera devida: (Redacao dada pela Lei no 12.485, de 2011) (Producao de efeito)

....I--uma unica vez a cada 5 (cinco) anos, para as obras a que se refere o inciso I do caput deste artigo; (Incluido pela Lei no 12.485, de 2011) BRASIL. MP no_2.228-1 2015.

(84) Barreiras a entrada sao dadas pela medida na qual, no longo prazo, as firmas estabelecidas podem elevar seus precos acima do nivel de custo minimo de producao sem induzir a entrada de outra firma. Outra definicao de Barreiras a entrada e aquela que a define como qualquer fator em um mercado que ponha um potencial competidor eficiente em desvantagem com relacao aos agentes economicos estabelecidos. A ideia basica e que a elevacao dos precos esta limitada pela ameaca que a entrada de novos concorrentes exerce sobre as firmas ja existentes, visto que estes podem ser atraidos pelos lucros elevados que as ultimas estariam auferindo. Esta ameaca, por sua vez, pode ser mais ou menos intensa a depender do grau de dificuldade--ou facilidade--que um eventual entrante enfrenta para vir a atuar no mercado em questao. Assim, falar na existencia de barreiras a entrada equivale a propor que, em determinadas condicoes, os lucros elevados sao auferidos por um grupo de empresas em um mercado de oligopolio nao acessiveis a novos investidores no setor produtivo em foco. Estas vantagens se refletem na capacidade de elevar, persistentemente os precos acima do nivel competitivo sem atrair novas firmas para a industria em questao. As barreiras a entrada na qual nos referimos aqui diz respeito ao fato de custo da Condecine ser um impeditivo para que novas empresas entrem no mercado, criando vantagem aos agentes ja estabelecidos, especificamente, no segmento de video por demanda programado, ainda que hoje ha poucas empresas e que essa analise leve em conta possiveis e futuras dificuldades tendo em vista a cobranca de Condecine licenca para empresas desse segmento. Conceituacao de barreiras a entrada com base em MARTINS, Vinicius .Alves .Portela--Regulacao e defesa da concorrencia. Ed Forense. 1a. Ed. 2014.

(85) MP 2.228-1/2001 "Art. 6 A ANCINE tera por objetivos: VI--estimular a diversificacao da producao cinematografica e videofonografica nacional e o fortalecimento da producao independente e das producoes regionais com vistas ao incremento de sua oferta e a melhoria permanente de seus padroes de qualidade ... VIII--garantir a participacao diversificada de obras cinematograficas e videofonograficas estrangeiras no mercado brasileiro;" BRASIL. Presidencia da Republica. MP no_2.228-1 de 06 09 2001. Estabelece principios gerais da politica nacional, do cinema, cria o conselho superior do cinema e a agencia nacional do cinema--ancine, institui o programa de apoio ao desenvolvimento do cinema nacional--Prodecine, autoriza a criacao de fundos de financiamento da industria cinematografica nacional--funcines, altera a legislacao sobre a contribuicao para o desenvolvimento da industria cinematografica nacional e da outras providencias. Brasilia, DF., 2001 Disponivel em: < www.planalto.gov.br>. Acesso em: 15 fev. 2011.

(86) As empresas que atuam em VOD no Brasil hoje, vide em https://oca.ancine.gov.br/outras-midias--Listagem de servicos de video sob demanda (VOD) disponiveis no Brasil. Ha um total de 52 empresas, sendo que oferecido gratuitamente por 7 dessas empresas; o resto, depende de assinatura.

(87) Como dito na nota acima, 7 empresas das 52 fornecem o servico de forma gratuita. A incidencia da Condecine nos moldes previstos hoje, nestes casos, tambem poderia ser ainda mais malefica.

(88) Ha de se considerar que esse modelo de negocio possui custos, de fato, menores (custos iniciais e custos irrecuperaveis) que poderiam incentivar a entrada de empresas menores, aumentando a concorrencia e a diversificacao de oferta de conteudo, o que e um dos objetivos da Ancine, de acordo com o art. 6, VI e VIII da MP 2.228-1/2001 neste setor. Os custos menores seriam os relativos a transmissao e estoques de filmes, basicamente, de forma a que pudesse representar, de fato, um aumento de concorrencia na disponibilizacao de conteudos audiovisuais e a segmentacao referida no texto.

(89) Igualdade que trabalhamos e a igualdade principio. no que se refere a sua natureza normativa, pode ser visto como:

1-POSTULADO--Norma que verte parametros para a aplicacao de outra. Uma metanorma; norma que orienta o interprete na aplicacao de outras normas, que e criterio para a aplicacao de outras);

2--PRINCIPIO--Igualdade como uma norma, um principio (explica que a igualdade e garantidora de um ideal de chances--objeto de aplicacao--busca de um estado ideal)

3--REGRA--Igualdade como norma objeto de aplicacao, tal como acima, mas que usa determinadas medidas de comparacao--ou seja, norma material que pre-exclui materias do ambito da competencia do poder legislativo, o qual deve seguir, ao fazer regras, esta regra relativa a igualdade. Por exemplo, regras pautadas em distincoes quanto ao exercicio profissional. Neste caso, a CF/1988 prescreve que nao pode haver regra que leve em consideracao como medida de comparacao essas distincoes, porque violadora da isonomia, no ambito de nossa constituicao. Com base em:

AVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributaria. 1a. Edicao. Sao Paulo. Ed. Malheiros., 2007, p. 134-136.

(90) A Igualdade, antes de ser um principio do direito ou principio previsto na Carta Magna brasileira, e valor juridico, colocando-se como entidade autonoma, posicionado ao lado de outros valores como economicos, artisticos, etc. Os valores juridicos de uma forma geral possuem as seguintes caracteristicas basicas: abertura, a objetividade; a parcialidade, entre outros--com base em--TORRES, Ricardo Lobo Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributario--volume II--Valores e principios Constitucionais Tributarios. 1a. Edicao. Ed renovar. RJ, 2005, p. 41.

(91) Gabriel Lacerda Troianelli ensina que esta e pouco estudada no direito tributario, sendo que esta expressao traduz a ideia de tratamento desfavoravel, comparativamente, a outras objetivamente iguais, imposto a realidades juridicas que, em razao de sua nacionalidade ou territorio que se localizam tem ligacao juridica privilegiada. TROIANELLI, Gabriel Lacerda. A nao-incidencia de IPI na importacao de bem mediante leasing sem opcao de compra. RDDT 15r4, jul/08, p.40.

(92) Tipke (2002, p. 39) leciona:

"Em todos os lugares do mundo certamente encontram-se normas extrafiscais (intervencionistas, dirigistas, regulatorias e instrumentais) em leis tributarias. Elas violam o principio da capacidade contributiva, especialmente por motivos de politica economica, cultural, sanitaria, ambiental. A maioria dessas normas beneficia grupos especificos de contribuintes." (92) Yamashita (2002, p. 62), no mesmo sentido, relata: "Assim, se a finalidade extrafiscal de certos tributos ou normas tributarias consistem em equilibrar a balanca comercial, penalizar o poluidor, desincentivar o fumo ou o alcoolismo, ou incentivar a contratacao de deficientes fisicos, tais tributos deixam, em parte, a seara do direito tributario para invadir o direito economico, o direito ambiental, o direito previdenciario, o direito trabalhista, nos quais nao faz sentido em falar em justica fiscal e de principio da capacidade contributiva. Nesses casos, trata-se de outra especie de justica: justica social."--Yamashita, Douglas; Tipke, Klaus. Justica fiscal e principio da capacidade contributiva. Sao Paulo: Malheiros, 2002. P. 39.

(93) No sentido de que a igualdade pode ser aplicada as contribuicoes, Schoueri (2004 p. 37/144) afirma: "O principio da igualdade estabelece que todos aqueles que estao na mesma categoria profissional pagarao a mesma contribuicao, todos que estao na mesma categoria economica pagarao a mesma contribuicao, enfim, todos aqueles que estao na mesma categoria de referibilidade pagaram a mesma CIDE. E entre aqueles que estao na mesma categoria? Dentre aqueles que estao atingidos pela intervencao no dominio economico, como distinguir uns e outros? Sob o nosso ponto de vista, esta distincao deve ser feita pelo principio da capacidade contributiva ..." SCHOUERI, Luis Eduardo. Exigencias da CIDE sobre Royalties e Assistencia tecnica ao exterior. RET 37/144, junho/04.

E tambem Gama (2003 p. 156): "... providencia fundamental neste sentido e perceber os diferentes modos de identificar o respeito a igualdade, segundo a natureza do tributo, pois a aplicacao desse principio as contribuicoes sera diversa daquela feita em relacao aos impostos...nessa linha de pensamento, o principio da igualdade surge como prescricao que determina a escolha dos contribuintes entre aqueles que integrem um mesmo grupo economico, bem como impondo que sujeitos em situacao analogo contribuam com prestacoes tributarias semelhantes ... (grifo nosso)" GAMA, 2003.p.156.

(94) Avila (2009, p. 194) cita, analisando estruturalmente a igualdade, que: "A finalidade a ser buscada deve ser demonstrada, sem ambiguidade ou contradicao, mediante a indicacao do suporte expresso ou implicito, cujo significado preliminar permita aferir a sua previsao em nivel constitucional ... A igualdade so e assegurada se a lei, alem de aplicada de modo uniforme, for isonomica em seu conteudo, isto e, nao diferencie os contribuintes senao por meio de fundadas e conjugadas medidas de comparacao, atreladas a finalidades constitucionalmente postas ..." AVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributaria. Ed. Malheiros. 2a. Edicao, 2010, p. 194.

(95) "... a constitucionalidade de tributos utilizados de forma instrumental para a obtencao de objetivos estatais deve ser aferida pelo controle de sua proporcionalidade, ou seja, se o tributo e adequado ao atingimento do fim, se e necessario para o objetivo almejado e, ainda, se nao ha outras formas menos gravosas para se atingir o mesmo desiderato. ADAMY, 2018. p. 314.

(96) A proporcionalidade e composto de 3 subprincipios; Adequacao ou idoneidade- -O ato administrativo restritivo de direito--restricao operado pelo ato administrativo ou pela lei deve ser apta a atingir os fins pretendido por aquele ato; Necessidade ou exigibilidade--Dentre todos os meios existentes para atingir a finalidade pretendida pela administracao publica, deve ser escolhido aquele menos gravosos, menos restritivos aos direitos dos administrados, dentre todas as opcoes disponiveis ao administrador publico. A que menos impacte nos direitos fundamentais dos administrados; e Proporcionalidade em sentido estrito--Demanda uma analise de custo beneficio da medida restritiva. Para uma determinada medida restritiva passar por esse teste, as vantagens decorrentes da restricao devem superar as desvantagens. Um caso que bem exemplifica essa questao julgado pelo STF e a relativa a exigencia de que botijao de gas fosse pesado na frente dos consumidores e estes deveriam receber um desconto proporcional ao peso efetivamente existente no botijao. STF entendeu que esta nao passava pelo teste de proporcionalidade em sentido estrito. Os beneficios decorrentes da livre iniciativa nao justificariam o grau de dificuldade que trazia a medida para comercio de botijao. Embora adequada a protecao do consumidor, e talvez necessaria, a restricao a livre iniciativa que nao traria tanto beneficos assim aos consumidores (ADI N. 855-PR).

(97) Vide art. 39 da MP 2.228-1/2001.

(98) Os numeros indicam quedas sucessivas nos numeros de DVDs e blueray lancados. Esses dados, muito provavelmente (ao menos em parte), sao causados pela concorrencia efetuada pelas outras janelas, notadamente o VOD, dada a substituibilidade entre esses segmentos e o servico por ele oferecido, com base na teoria microeconomica neoclassica, onde o bem substituto faz reduzir a demanda do outro que o substitui. Observe a tabela:
Ano    Blu-Ray   DVD    Total

2010   434       1013   1447
2011   439       1130   1569
2012   455       1038   1493
2013   441       885    1326
2014   284       584    868
2015   283       528    811
2016   141       311    339

Dados disponiveis em--<https://oca.ancine.gov.br/
outras-midias> acesso em 08 de abr. 2018.


(99) Avila (2009, p. 194) cita, analisando estruturalmente a igualdade, que: "A finalidade a ser buscada deve ser demonstrada, sem ambiguidade ou contradicao, mediante a indicacao do suporte expresso ou implicito, cujo significado preliminar permita aferir a sua previsao em nivel constitucional ... A igualdade so e assegurada se a lei, alem de aplicada de modo uniforme, for isonomica em seu conteudo, isto e, nao diferencie os contribuintes senao por meio de fundadas e conjugadas medidas de comparacao, atreladas a finalidades constitucionalmente postas ..." AVILA, 2010, p. 194.

(100) Sobre o tema, vide artigo do professor Sergio Andre Rocha--o que e formalismo tributario? <http://www.academia.edu/32184986/Estudos de Direito Tribut%C3%A1rio> Acesso em 10 abr. 2018.

(101) Ainda quanto ao aspecto formal e/ou literal, ha a possibilidade de defesa de nao-incidencia da Condecine sobre o referido segmento em virtude de o art. 1, VI da MP 2.228-1/2001 nao trazer textualmente o segmento de mercado de video por demanda; apesar da possibilidade de enquadramento dessas obras no segmento de outros mercados, possibilitando o pagamento.

(102) Falhas de mercado e termo usado pela microeconomica neoclassica ligada a teoria geral do equilibrio alinhada ao equilibrio de mercado entre oferta e demanda, a qual da origem ao conceito de concorrencia perfeita. Assim, aquela situacao ou mercado que, por determinadas caracteristicas como poder de mercado, assimetrias de informacao, ou onde ocorrem externalidades ou onde se verifica a presenca de bens publicos em sentido economico (bens nao-rivais e nao-exclusivos), temos a ocorrencia de falhas de mercado que sao situacoes em que, naturalmente o equilibrio de mercado nao sera alcancado, demandando, assim, intervencao regulatoria do estado de forma a corrigi-las. As falhas de mercado sao caracterizadas pelo impedimento da possibilidade da maior eficiencia de uma relacao economica. Tal titulo se refere aos alegados fracassos da teoria liberal da economia, que preconizava o principio do Laissezfaire, por isso se designando "falha""

(103) O fato do segmento outros mercados conter alto grau de indeterminacao, alguns autores tambem o consideram como violador da legalidade estrita, tipicidade cerrada que, segundo alguns autores (Alberto Xavier, por todos) representam as bases do direito tributario. Logo, ao se atrelar o pagamento do segmento de VOD a este, ha a possibilidade de questionamentos a este aspecto, ja que Outros Mercados e conceito que sera definido em norma infra legal, ainda que nao particularmente nao consideremos que a presenca desse conceito juridico indeterminado na lei impeca a normatizacao infra-legal pela entidade competente), justamente porque ele tem a finalidade de se adequar a crescente e rapida inovacao tecnologia no qual submete-se o setor audiovisual. No sentido da possibilidade de que a lei faca previsoes gerais e permita o detalhamento por instrumento infra-legal temos o caso da contribuicao SAT qual transcrevemos a ementa: RECURSO EXTRAORDINARIO 684.261 PARANA RECURSO EXTRAORDINARIO. DIREITO PREVIDENCIARIO. CONTRIBUICAO. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO. RISCOS ACIDENTAIS DO TRABALHO. FATOR ACIDENTARIO DE PREVENCAO. LEGALIDADE TRIBUTARIA. DISCUSSAO SOBRE A FIXACAO DE ALIQUOTA. DELEGACAO PARA REGULAMENTACAO. RESOLUCAO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDENCIA SOCIAL. PRECEDENTE DO SUPREMO NA RE 343.446-2, RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO. REPERCUSSAO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMACAO DA JURISPRUDENCIA <http://stf.ius.br/portal/iurisprudenciarepercussao/verPronunciamento.asp?pronun ciamento=4019040> acesso em 20 mar. de 2018;

(104) O fato de a Condecine Licenca ter nascido com base de calculo semelhante a utilizada em determinadas taxas pode ter relacao com o fato de ser agencia reguladora o qual, grande parte da doutrina104, a epoca, entendia que como fator importante para sua autonomia e independencia financeira e funcional, tivesse uma taxa um recurso proprio que garantisse sua autonomia. Este raciocinio parece fazer sentido quando olhamos para a redacao original do art. 34 da MP 2.228-1/2001, claramente inconstitucional, pois que destinava recursos de CIDE para custeio, quando ha taxa para fazer isso. Alem disso, a Condecine do art. 32, I e condicao para obtencao de licenca de veiculacao, distribuicao de conteudo audiovisual com intencao comercial (registros obrigatorios previstos no art. 28 e seguintes da MP 2.228-1/2001), o que reforca mais uma vez a origem o nascimento dessa CIDE com caracteristicas de taxas quanto a seu aspecto quantitativo (semelhante as taxas provenientes do exercicio de poder de policia encontrados no artigo 18 da lei 9.961/2000, exemplificativamente). Em virtude dessas, tentamos elucidar alguns dos elementos que podem ter contribuido para que base de calculo da Condecine tenha as caracteristicas citadas.

(105) MARTINS, Vinicius Alves Portela. A relacao do principio da isonomia com as contribuicoes de intervencao no Dominio Economico. O caso da Condecine Licenca. Revista tributaria e de financas publicas. Coordenacao Evaldo Pereira de Brito. Ed. Revista dos tribunais. Ano 20 104. Sao Paulo, 2012. P. 100-133.

(106) So a titulo de exemplo de exemplo, ha filmes que fazem 50, 800, 1000 pagantes, enquanto outros fazem proximo de 11 milhoes como o Tropa de Elite 2 da distribuidora Zazen).

(107) E a situacao em que o custo marginal social nao e igual ao beneficio marginal. Essas falhas de mercado sao em sua maioria situacoes opostas a da teoria da "mao invisivel", na qual a busca pelo desejo individual pode acabar prejudicando a sociedade caso nao haja um intervencionismo. Concorrencia imperfeita, externalidades, informacao assimetrica e mercados incompletos, sao manifestacoes de falha de mercado.

(108) "O produto [...] homogeneo ... e, do ponto de vista dos consumidores, igual ao produto oferecido pelas restantes empresas da mesma industria"-- <https://pt.wikipedia.org/wiki/Concorr%C3%AAncia_perfeita> Produto homogeneo e aquele onde nao a diferenciacao significativa do ponto de vista do consumidor. Por exemplo, feijao, acucar, cimento, Petroleo, etc. Diferentemente de um produto heterogeneo como celulares, que sao diferenciados entre si, tanto na qualidade como no preco.
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Author:Martins, Vinicius Alves Portela
Publication:Financas Publicas, Tributacao e Desenvolvimento
Date:Jan 1, 2018
Words:19047
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