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A genealogia da nocao de direito internacional.

Introducao

A disciplina de direito internacional foi batizada, em 1780, pelo filosofo Jeremias Bentham, em seu livro An Introduction to the Principles of Moral and Legislation. Na traducao para o frances feita pelo suico Etienne Dumont, em 1802, a expressao international law tornou-se droit international, e a nova denominacao encontrou acolhida imediata entre a maioria dos doutrinadores e os programas oficiais de ensino. Dumont tambem inseriu o adjetivo "publico" ao final. (1)

A traducao, de fato, revela-se imperfeita. Nation, em frances, provem de naissance, nascimento; enquanto, em ingles, conserva-se a polissemia de nacao, pais ou Estado. A enfase de Bentham, no entanto, incidia sobre o prefixo "inter". O pensador desejava enfatizar a ideia de que este ramo do Direito aplicava-se entre os povos; nocao que, segundo Bentham, o primeiro nome da disciplina, "direito das gentes", mantinha ambigua.

O que Bentham julgava ambiguidade constituia outra concepcao bastante diferente. De fato, o conceito de direito das gentes nao equivale, de modo necessario, ao de direito internacional. Se este ultimo for compreendido como um direito positivo entre Estados soberanos todos iguais juridicamente entre si, entao, quica, o primeiro jusinternacionalista teria sido Emerich de Vattel. De fato, nao ha correspondencia alguma entre os titulos de um sumario de um manual de direito internacional e os das obras de Hugo Grocio ou daquelas dos escolasticos espanhois. Estes autores escreveram sobre um tema que guarda semelhancas com o direito internacional, mas que nao coincide perfeitamente com ele. Trata-se do direito de guerra medieval, a doutrina da guerra justa.

No final do seculo XIX e inicio do seculo XX, comeca a surgir uma literatura que considera o jurista de Delft e seus precursores escolasticos como legitimos expoentes da tradicao da guerra justa. Isso ocorre porque se passa a compreender esta doutrina como a origem do direito internacional. "A Idade Media viu surgir algumas instituicoes de direito das gentes, mas elas eram mirradas demais para que se pudesse leva-las em consideracao. Apenas o direito da guerra se desenvolveria seriamente; ele forma o nucleo do direito internacional." (2) Antes mesmo do aparecimento de estudos autonomos sobre o direito das gentes, ja havia trabalhos sobre alguns dos seus institutos--o direito das embaixadas, do comercio, a escravidao. O direito da guerra corresponderia a investigacao mais antiga.

Existe, nao obstante, certo exagero em afirmar que a disciplina contemporanea de direito internacional originou-se, em sua inteireza, da doutrina medieval do direito da guerra. A excecao de Suarez e Grocio (pode incluir-se entre estes dois, nao sem controversias, Vitoria e, possivelmente, Vazques de Menchaca e Gentili), o conceito de jus gentium dos autores da tradicao da guerra justa nao equivale a um direito entre os povos, mas a um direito nacional comum, e ainda se encontraria imerso na orbita romana de Ulpiano--mencionada a seguir. Boa parte desses escritores cristaos nem mesmo apresenta a expressao "jus gentium". De acordo com uma imagem bastante sugestiva de Haggenmacher, parece possivel comparar a evolucao da doutrina da guerra justa para o direito internacional com o crescimento de uma planta: se este corresponde a uma flor, o desenvolvimento do direito da guerra se identifica com o caule. (3)

Quando Aristoteles introduz, no livro V da Etica a Nicomaco, a sua conhecida distincao entre justo natural e justo legal (4), tambem legou a posteridade (sobretudo a sua interpretacao pela Escolastica) a nocao de que o direito natural seria imutavel, e o direito positivo variavel de lugar para lugar. Um apresenta uma feicao universal, o outro particularista. Um encontra-se radicado na verdade, na essencia eterna das coisas, o outro na opiniao, na doxa, tao inconstante como as circunstancias humanas.

Entretanto, essa biparticao teria vida curta. Um terceiro termo seria incluido: o direito das gentes. Esse ramo reuniria elementos dos outros dois, seria positivo, mas aplicavel a todos os homens. Para um internacionalista contemporaneo, a natureza desse direito nao constitui um problema: a sua caracteristica de universalidade nao deriva da razao natural; trata-se taosomente de ambito de validade espacial que cobre todos os Estados. Mas essa aparente simplicidade revela-se enganadora. A verdade e que o direito das gentes constitui um tertius genus, um meio-termo entre o direito natural e o direito positivo. O conceito de direito das gentes so se aproxima do de direito internacional quando passa a designar mais do que uma realidade "extranacional"; nao so um direito que ultrapassa as fronteiras do Estado, mas que rege as relacoes entre os povos.

A Concepcao Romana

O direito romano exerceu profunda influencia sobre os autores de direito internacional. Ate o seculo XVIII, alem das fontes, Roma legou a todo o Ocidente, inclusive ao Reino Unido, uma terminologia juridica comum. Sempre que possivel os autores se serviam do vocabulario e das fontes romanas. Em verdade, essas referencias nada diziam sobre o direito internacional, mas constituiam uma tradicao--bem como uma fonte de inspiracao obrigatoria. As normas sobre a propriedade privada (dominium), por exemplo, foram aplicadas sem a menor distincao para a soberania territorial; das regras sobre os contratos internos se aduziram os tratados internacionais; as disposicoes sobre o mandatum se estenderam as funcoes dos agentes diplomaticos. (5)

Do mesmo modo, o conceito de direito das gentes e tomado dos romanos: corresponde a traducao literal de jus gentium. Surge primeiro em Roma, durante a organizacao tribal, mesmo antes da monarquia--que foi instituida ao mesmo tempo em que a Cidade, em 754 a.C.--com um significado bastante diferente de direito internacional. A organizacao social da peninsula italica baseava-se, nesses principios, num sistema denominado "gentilico", porque constituia o direito das "gens", das pessoas que pertenciam ao mesmo cla ou a clas aparentados. Era possivel distinguir entre "o jus gentilicum que regia as relacoes entre as classes superiores e as inferiores no seio de uma mesma gente, o jus gentilitatis que compreendia as leis em vigor no seio da classe superior dos gentis e o jus gentium que regulava as relacoes entre as diferentes gentes" (6). A gens representava tanto a fonte normativa como o fato juridico por excelencia; as normas juridicas originavam-se e destinavam-se a gens romana.

Mais tarde, o jus gentium romano passou a aplicar-se aquelas relacoes entre os estrangeiros (peregrini) entre si e com os cives romanos. Tratava-se de um conjunto de ordenacoes cujos destinatarios eram seres humanos, nao organizacoes politicas. Alem disso, consistia num direito intra gentes, nao inter gentes. A partir de 242 a.C., era ministrado por um praetor peregrinus, uma figura itinerante; fator que permitiu que seus editos pudessem harmonizar propostas culturais e tradicoes juridicas distintas. O pretor precisava, pois, privilegiar os acordos reais, nao os vinculos formais, a substancia, em vez da forma, pois esta e propria de uma so comunidade e nao se pode universaliza-la com facilidade. Nos contratos, deveria privilegiar a volutas, o consensus, ainda que a forma fosse precaria. Essa qualidade destaca-se do restante do direito romano, formalista por essencia. Mesmo nos seus primordios, ja se delineia a tarefa fundamental desse ramo: "governar as relacoes entre os 'estranhos', entre seres que nao pertencem a mesma tribo, ao mesmo cla, a mesma nacao, a mesma cultura, mas que compartilham somente uma humanidade comum" (7). O jus gentium encerra consigo a exigencia de um direito universal, de um direito que deveria ser, em principio, aceito por todos os homens, deveria ser um ramo nao nacional, mas aberto a diferenca.

Esse ramo pertencia, de fato, ao direito positivo, mas diversos elementos o aproximavam do direito natural. Como o orgulho romano impedia que se adotasse, de maneira direta, regras juridicas externas, o jus gentium recepcionava e re-elaborava os usos e costumes dos outros povos. Introduziu-se assim um corpo de jus aequum, que pouco tem a ver com a docura ou a mitigacao dos rigores da lei--conforme uma definicao bastante corrente, no Brasil, de equidade. Tratava-se antes de uma preferencia pela vontade real, em vez de uma formula instrumental; uma exigencia de universalidade para favorecer a comunicacao. Ademais, a nocao de bona fides, de fidelidade com a palavra empenhada, ocupava posicao central. A boa fe revela-se fundamental para a estabilidade e a perenidade das relacoes comerciais e constitui uma garantia de credibilidade pessoal. Alem de relacoes comerciais, Roma estabelecia com os estrangeiros relacoes de patronato, amicitia e hospitium. O jus gentium, assim, ocupava-se tambem da preservacao dos mores. Esses conteudos eticos tornavam o direito das gentes mais proximo do direito natural do que do direito positivo. (8)

Dessa feita, como o jus gentium apresentava-se como um conjunto de normas universais, com um processo de formacao bastante vinculado ao do costume--o qual se perde em tempos imemoriais--, nao se deve estranhar o fato dele ter sido, nao raro, confundido com o proprio direito natural. Cicero mesmo nao faz distincao entre o jus naturalis e o jus gentium. No De Officiis, ele investiga a natureza das obrigacoes que proibem prejudicar o proximo: "Ora, por certo isso nao se da apenas por forca da natureza, isto e, pelo direito das gentes, mas tambem em virtude das leis dos povos, que sustentam a coisa publica em cada cidade. Elas preceituam igualmente que nao e licito prejudicar os outros em beneficio proprio." Adiante, Cicero demonstra a validade dessa lei mesmo diante da torpeza dos costumes e a corrupcao da lei civil:
   Embora eu constate que semelhante embuste nao e considerado torpe
   em virtude da perversao dos costumes, nem e proibido pela lei ou o
   direito civil, creio que a lei da natureza o proibe. Com efeito,
   existe uma sociedade--ja se disse muitas vezes, mas convem
   repeti-lo outras muitas--bastante ampla, a sociedade de todos os
   homens; uma mais restrita, a dos que integram a mesma familia, e,
   por fim, uma ainda menor, as dos que sao da mesma cidade. Quiseram,
   pois, nossos antepassados que existisse, por um lado, o direito dos
   povos, por outro, o direito civil. O direito civil nao precisa ser
   necessariamente o direito dos povos, mas o direito dos povos
   precisa ser necessariamente o direito civil. (9)


Perceba-se que o direito civil, o direito da cidade, encontra-se contraposto ao direito das gentes, o direito que decorre da natureza, da ampla sociedade dos homens. Todo direito origina-se de uma sociedade: o direito civil, de uma sociedade pequena que e a propria cidade, e o direito das gentes de uma magna communitas humana, a sociedade de todos os homens. Os pensadores romanos, influenciados pela filosofia estoica, ao confrontar o direito civil com o direito das gentes, promoviam generalizacoes que alteravam de maneira significativa o conteudo do termo. O jus gentium historico dos romanos utilizava a experiencia estrangeira em casos muito particulares; contudo, o jus gentium filosofico compreendia normas e instituicoes juridicas que se encontravam por todas as partes, como, entre outras, as relativas ao matrimonio, a defesa e a protecao da propriedade, as obrigacoes de reparar o dano. Tratava-se, pois, de um direito universal comum, o que dificultaria muito a distincao com o direito natural.

Os grandes juristas romanos tambem apresentavam essa indeterminacao. Nas compilacoes, eles nao se limitavam a arrolar os institutos do direito das gentes, mas tambem buscavam defini-lo, e era a filosofia grega, nao a pratica juridica corrente, que servia de matriz. Cumpre salientar que, entre as diversas materias reguladas por esse jus gentium filosofico, algumas possuiam carater internacional, como o direito de legacao e as regras sobre o botim e os despojos de guerra, mas a maior parte concentrava-se no direito privado, acrescido de alguns temas de direito publico interno, como o status dos deportados. Ainda nao se mostra possivel, portanto, estabelecer qualquer correlacao com o direito internacional. No Digesto, o seu titulo inicial comporta duas definicoes principais de jus gentium, uma de Gaio e a outra de Ulpiano; ambas remetem o ramo a um fundamento natural. Para Gaio,
   Em todos os povos que sao regidos pelas leis e pelos costumes,
   serve-se tanto do direito que lhes e proprio, como do direito que e
   comum a todos os homens. Com efeito, o direito que cada povo
   estabeleceu para si e proprio a cidade ela mesma; mas o direito que
   a razao natural estabeleceu entre todos os homens e uma regra
   segundo a qual todos observam igualmente e se chama direito das
   gentes, na medida em que e o direito que todas as nacoes se servem.
   (10)


Ha, portanto, duas categorias de normas: o direito civil e o direito das gentes. Aquele e proprio de cada Estado, que e tambem seu autor; este e comum a todos os homens e se manifesta de forma igual em todos os povos. Os povos nao o criam, ele decorre de um principio superior, a naturalis ratio. Trata-se de um direito anterior ao direito positivo, originado num estado de inocencia primitiva. Percebe-se, de maneira clara, a oposicao entre o direito de um povo e aquele comum a todos os povos, um direito baseado na vontade humana e outro decorrente da reta razao, um direito escrito e outro nao-escrito. Nao ha, pois, problema algum em substituir a expressao jus gentium pela de direito natural.

Ulpiano, por sua vez, acrescenta um terceiro termo a essa divisao das fontes: jus naturale. Sua exposicao principia por este nome, o qual compreende as funcoes vitais mais elementares--a uniao dos sexos, a procriacao, a educacao da prole--que a natureza reserva a todos os seres vivos, humanos ou animais. Esse jus naturale parece remontar a lei natural dos estoicos. Por oposicao a esse conceito, o autor define o direito das gentes: "O direito das gentes e aplicado as gentes humanas, que por meio do entendimento pode depreender facilmente da natureza, e, entre todos os animais, apenas o homem compartilha [essa lei] entre si." (11) O direito das gentes constitui a porcao do direito natural que se aplica somente aos seres humanos.

Essa divisao remonta a uma concepcao pitagorica que pressupoe a existencia de uma idade de inocencia, uma era de ouro, a qual se contrapoe a uma idade do pecado, uma era de ferro. Nos tempos antigos, tudo seria comum, o homem seria livre e se encontraria inserido de modo direto na natureza. Depois, haveria seguido a perversao e o egoismo, e teria instauradose a propriedade privada e outras instituicoes excludentes. Em Ulpiano, o direito natural corresponde ao periodo idilico, e o direito das gentes o periodo posterior. (12)

Apesar da insercao desse terceiro termo, tanto Ulpiano como Gaio consideram--consoante os ensinamentos de Aristoteles--o direito civil um ius proprium, e o opoe a um ius commune. A analogia ao estagirita revela-se, de fato, imperfeita, pois, se em Gaio o direito comum equivale ao direito das gentes, em Ulpiano o ius commune seria o direito das gentes e tambem o direito natural. Neste autor, tudo o que nao for direito civil e direito comum. Portanto (com a insistencia na analogia), uma vez que o direito civil mostra-se particular e mutavel, o jus gentium compartilharia com o jus naturale a sua imutabilidade. Caso essa caracteristica se imponha aos homens em virtude de um principio superior, como a razao natural de Gaio, entao o direito das gentes de Ulpiano nao pertenceria ao direito positivo e nao corresponderia a realidade historica do jus gentium romano. Possuiria apenas uma natureza filosofica e helenica. Para evitar essa conclusao, a caracteristica "comum" do direito das gentes de Ulpiano precisaria derivar de uma coincidencia de institutos juridicos entre os diversos povos. Ou Ulpiano seria um mau jurista, por nao descrever o jus gentium historico com a devida acuidade, ou seria um mau filosofo, por desconhecer os fundamentos da biparticao aristotelica.

Em qualquer uma das interpretacoes, deve constatar-se que nem o jus gentium de Ulpiano nem o de Gaio assemelham-se ao direito internacional contemporaneo. Ainda que se apliquem aos mais diferentes povos, os verdadeiros sujeitos nao sao as gentes ou os populi que os autores mencionam. Como no direito civil e no direito natural, os sujeitos sao os individuos. Em Ulpiano, a tonica repousa sobre o adjetivo humanae; o emprego do substantivo gentes, em vez de genus humanum--expressao a qual, deve salientar-se, foi empregada mais acima no texto--, serve para manter o jogo de palavras com o termo jus gentium e o valor probatorio do qual ele supostamente deriva. O mesmo ocorre com Gaio. O termo populi nao equivale ao sujeito do jus gentium nem em direito nem na sintaxe, pois o apud inserido no final o torna um complemento de lugar. Alem disso, convem ressaltar a repeticao de omnes, que aparece quatro vezes na frase. "Longe de ser ius inter gentes ou inter populos, o direito das gentes dos nossos dois autores deve ser entendido como inter homines" (13). Os individuos sao os sujeitos; mais precisamente os homens livres, por causa da oposicao ao direito civil que se dirige aos homens que possuem, alem da liberdade, o status civitatis.

A Concepcao Medieval

O conceito de direito natural de Ulpiano, proprio tao-somente aos animais, iria sofrer repudio pelos autores do Medievo. Concomitante a essa repulsa, iria surgir tambem o problema da individualidade do direito das gentes. Como visto, a Concordia de Graziano constitui um marco para tratar do direito da guerra. Da mesma forma, ela enuncia uma definicao de jus gentium extraida de Santo Isidoro que haveria de se tornar celebre. No capitulo II das Etymologiae, o arcebispo de Sevilha, Santo Isidoro, procede a uma distincao bastante interessante entre leis humanas e divinas. Estas decorrem da natureza, aquelas dos usos; por essa razao, as leis humanas sao variaveis de lugar para lugar, conforme a vontade dos povos, enquanto as divinas sao imutaveis. Cumpre salientar que lex, para Santo Isidoro, nao significa jus; aquele termo constitui, ao lado de mores, especie deste. O jus divide-se em natural, civil e das gentes, como uma categoria a parte. O direito civil e o direito positivo da cidade, e o direito natural destina-se somente aos homens. Resta definir o jus gentium. Sem defini-lo propriamente, o autor principia por indicar sua origem etimologica e recorda o conceito de Gaio, mas introduz uma sutil diferenca: o direito das gentes apresenta-se "quase" universal. Entao, enumera os institutos do qual este ramo se ocupa:
   O direito das gentes trata da ocupacao, da edificacao e da
   fortificacao de castelos e cidades, da guerra, dos cativos de
   guerra, da escravidao, da recuperacao de direitos pelo
   postliminium, dos acordos de paz, das treguas, da inviolabilidade
   das embaixadas, e da proibicao do casamento entre pessoas de
   religioes diferentes. E e assim o direito das gentes, pois e a lei
   dos usos de todas as gentes. (14)


A definicao por meio da enumeracao dos institutos ja indicava uma tendencia posterior que iria culminar na autonomia do jus gentium face a ratio naturalis. O modo medieval de se fazer jurisprudencia--ciencia do direito--, denominado de mos italicus por causa da influencia de juristas como Baldo, Paulo Castrensis e Bartolo de Sassoferrato, consistia na redacao de longos tratados sobre tudo o que havia para se conhecer do Direito de entao. Os primeiros manuais apenas ressuscitavam o direito romano--o qual se considerava o pinaculo da perfeicao em termos juridicos--; a seguir, principiou-se a combinar o legado romano com as instituicoes germanicas. Havia, pois, uma acentuada caracteristica universalista (ainda que, por universal, se entenda europeia), e, de maneira bastante vagarosa, e que comecou a despontar uma ou outra obra que versasse sobre temas do direito civil, interno a um so povo. Discorria-se por meio de topoi e de questoes formuladas pelos autores que ja haviam escrito sobre o tema. Aos poucos, os tratados passaram a versar sobre questoes juridicas especificas, embora conservassem ainda a abordagem antiga. (15) Na area que seria o direito das gentes, surgem diversas monografias sobre o direito das embaixadas, sem mencionar os livros da tradicao da guerra justa. (16)

Alguns autores (17) notam a semelhanca entre a "definicao" isidoriana e a moderna disciplina de direito internacional. Longe de ser fortuita, essa enumeracao delimitaria tres grandes circulos tematicos: um concernente a instituicao do poder politico, outro a guerra e as suas consequencias e o terceiro ao direito dos tratados e das embaixadas. Cumpre salientar que, de fato, alguns institutos ja assemelham o direito das gentes de Isidoro ao direito internacional contemporaneo. Contudo, outros--como e o caso das nupcias interditas aos estrangeiros--causariam especie a um internacionalista. Este ultimo, ainda, escapa a qualquer um dos circulos.

Outros autores (18), contudo, nao encontram no jus gentium isidoriano qualquer vestigio de direito internacional. Embora Isidoro rejeite a definicao de Ulpiano de direito natural, quando decide abordar o direito das gentes, sua imaginacao nao o conduz a outras paragens. O bispo de Sevilha teria apenas "esbarrado" no termo jus gentium, por causa da autoridade que os textos antigos haviam adquirido, e, assim, ele precisaria deter-se sobre o tema sob pena de seu texto tornar-se incompleto.

A vagueza do texto permite, ate mesmo, uma especulacao que Francisco Suarez fara anos depois com a sua conhecida divisao de jus inter gentes e jus intra gentes. O direito das gentes de Isidoro equivaleria a este ultimo, uma especie de direito privado comum aos povos. O adjetivo "comum" e proveniente de uma mera coincidencia, e nao de uma determinacao que obriga a todos os Estados, o que, de qualquer modo, nao deixa de constituir uma diferenca em relacao ao jus gentium romano. Ja sao normas criadas pelo engenho humano--os usos, o costume: eo iure omnes fere gentes utuntur--, como o direito civil, e aplicaveis aos mais diferentes povos e homens, como o direito natural.

Ainda assim, parece duvidoso que Isidoro haja distanciado-se de todo da orbita romana, uma vez que boa parte dos seus institutos coincidem com os do jus gentium helenico dos juristas romanos. Como o direito das gentes nao ocupava o centro das atencoes do autor, revela-se provavel que o termo aludisse a realidade juridico-politica da Alta Idade Media: uma cristandade europeia bastante dividida, governada pelo papa e pelo imperador--uma autoridade mais simbolica do que efetiva--, unida por uma vaga comunhao de interesses e por um direito positivo consuetudinario comum, as reminiscencias do direito romano. Isso poderia explicar o carater positivo do direito das gentes isidoriano, sem distancia-lo das fontes antigas.

Assim se apresentava o problema da autonomia do direito das gentes: o ramo contem institutos quem emanam da vontade humana, mas compartilha uma (quase) universalidade com o direito natural, o que remete ao problema de sua fundamentacao. Em Ulpiano, ele constitui uma especie do genero direito natural, mas ele abrange normas de direito positivo.

Os glosadores procuraram resolver essa questao ao cindir o direito natural ou o direito das gentes em diversas especies. Isso obedecia a uma ideia de desenvolvimento progressivo do direito natural ao direito positivo num quadro temporal e genetico. Assim, encontra-se na Summa Institutionum de Placentino um prima iura naturalia e um secunda iura naturalia, que correspondem, respectivamente, ao direito natural e das gentes. Etienne de Tournay, na Summa ad decretum, menciona, da mesma forma, um ius naturale primitivum, anterior a instituicao da propriedade privada; esta propria do jus gentium. Diversas glosas relativas as Institutas distinguem um jus gentium criado junto com o homem, e outro criado por este: o primeiro se inspira em Gaio, e o segundo equivale ao direito das gentes positivo. (19)

Esse tipo de solucao iria perdurar ate Grocio; ela, de fato, possibilita conceder um conteudo a uma nocao que perambulava entre dois extremos. Entretanto, apenas esconde o problema da autonomia do jus gentium positivo face ao jus naturale e ao jus civile e ainda cria outro: o de uma subdivisao desnecessaria. Revela-se desnecessario observar que este jus gentium em nada se parece com o direito internacional.

Ao contrario dos juristas, legistas ou canonistas medievais, os teologos ignoraram o direito das gentes. As Sentencas de Pedro Lombardo, bem como os comentarios e as sumas dos teologos posteriores ao seculo XIII, silenciam sobre o tema. Se, vez por outra, ocorre uma mencao, o jus gentium desempenha apenas uma funcao ornamental. (20)

A excecao e Santo Tomas de Aquino que atribui ao jus gentium um lugar privilegiado no seu pensamento e reune toda a interpretacao tradicional num conceito so. O Aquinate, cabe salientar, tal como Santo Isidoro, diferencia Direito de lei. O Tratado das Leis deve ser lido em conjunto com o Tratado da Graca, pois tanto as leis como a graca constituem principios externos ao homem que regulam o seu comportamento e o movem para a retidao. O estudo do Direito insere-se, no Doutor Angelico, no Tratado da Justica; o objeto de analise da virtude justica e o proprio Direito, o iustum que corresponde ao dikaion aristotelico. Estudar as diferentes especies de lei em Santo Tomas (lei eterna, lei natural, lei divina, lei humana) significa investigar o projeto ordenador de Deus para a criacao, porque "a lei e uma certa regra e medida dos atos segundo a qual alguem e induzido a agir ou coibido de fazer algo" (21). A lei nao visa regular apenas a organizacao societaria humana, mas todo o universo. Por sua vez, o problema todo do Direito resume-se a justica. Trata-se de uma questao que um positivista moderno, como Kelsen, situaria fora dos dominios do estudo do Direito, mas nao um jurista medieval e muito menos um teologo.

Haggenmacher afirma que Santo Tomas apresenta duas concepcoes diferentes de jus gentium: uma no Tratado das Leis e a outra no Tratado da Justica. A diferenca nao se resumiria a diversidade de enfoque de um e do outro tratado. No primeiro, o Doutor Angelico retomaria a definicao de Santo Isidoro--segundo a qual o direito das gentes pertenceria ao direito positivo--, e, no ultimo, ele reconstruiria a dos romanos--para quem o ramo em questao se confunde com o direito natural. Uma vez que as duas nocoes nao sao compativeis, a unificacao proposta pelo Aquinate restaria ambigua. (22) Todavia, a conclusao de Haggenmacher nao resiste a uma analise mais aprofundada. Uma inversao na ordem de exposicao dos dois textos (primeiro o Tratado da Justica, depois o das Leis) pode auxiliar a compreender melhor a proposta sintetica do dominicano.

Em Santo Tomas, como no Estagirita, o Direito (jus) pode proceder tanto da natureza das coisas (direito natural), como de uma convencao (direito positivo). Assim, o autor poe-se a questao de como diferenciar o direito das gentes do direito natural. O justo natural e aquilo que, por sua natureza, esta "ajustado" ao outro. E isso ocorre de dois modos:
   Primeiro, considerando a coisa absolutamente em si mesma; assim o
   macho, por sua natureza, acomoda-se a femea para procriar com ela,
   e os pais ao filho, para alimenta-lo. Segundo, considerando a coisa
   nao absolutamente, em sua natureza, mas em relacao as suas
   consequencias; por exemplo, a propriedade das possessoes [de um
   terreno]. (23)


O direito natural, em si mesmo, ja se encontra ajustado ao outro: a procriacao e justa por natureza porque mulher e homem possuem orgaos reprodutivos que se compatibilizam perfeitamente, e o cuidado com a prole tambem se revela justo por natureza porque a mae possui leite materno para alimentar o filho. O ajuste perfeito corresponde a evidencia: ela se basta, nao requer nenhuma comprovacao. Santo Tomas denomina isso de direito natural primo modo.

Todavia, algo, pela sua propria natureza, tambem pode vir a tornar-se justo, caso nao o seja de imediato. O exemplo da propriedade revela-se bastante ilustrativo. De fato, de um terreno em si, nao decorre necessidade alguma dele pertencer a esta ou aquela pessoa. Contudo, ao se considerar as suas consequencias--o fato de poder ser cultivado--, pode extrair-se o titulo dominial: esta, nao aquela outra pessoa, e quem tem vocacao para agricultor, e e justo que ela possua o terreno. Este tipo de justica nao escapa dos dominios do direito natural, porque nao ha nenhuma convencao humana que determine isto ou aquilo. Mas a virtude nao decorre da coisa em si mesma: fez-se necessaria uma intervencao humana--o cultivo do terreno--para perfectibiliza-la. Santo Tomas chama isso de direito natural secundo modo ou direito das gentes.

Cabe observar que as expressoes primus e secundus modus aplicadas ao direito natural podem lembrar as concepcoes dos glosadores, mas o autor nao as confere nenhuma caracteristica temporal ou genetica. Constituem apenas modos de adequacao, conforme a natureza, de uma coisa a outra.

Perceba-se que o homem compartilha o direito natural primo modo com os demais animais. Ja o direito natural secundo modo e exclusivo do ser humano. Trata-se, sem duvida, da concepcao de Ulpiano. Porem, Santo Tomas inseriu o jus gentium no direito natural; interpretou, assim, o direito das gentes de Ulpiano como parte do direito natural, nao conforme uma outra interpretacao segundo a qual ele corresponderia a um direito positivo comum. Ou isso, ou o Aquinate conciliou as duas fontes romanas: utilizou-se de Ulpiano para definir o direito natural, e de Gaio para o direito das gentes. Em ambas as possibilidades, o jus gentium parece pertencer a natureza e proceder da razao humana.

Ocorre que a redacao do artigo terceiro da questao 57 do Tratado da Justica se apresenta confusa. Santo Tomas, ao valer-se do metodo escolastico, nos questionamentos, menciona tao-somente a dicotomia direito natural / direito positivo, sem antever qualquer possibilidade de nuanca. Como, em nenhum momento da resposta, afirma expressamente a naturalidade do direito das gentes, e ja que ele distingue dois modos de "ajuste" de uma coisa a outra, o direito das gentes parece ser algo bastante distinto do direito natural. E o outro lado da equacao so poderia ser o direito positivo. Por essa razao, ate o momento, a hipotese de Peter Haggenmacher parece confirmar-se. O fato desse ajuste acontecer "de acordo com a natureza" pode perder-se em meio a falta de explicitacao do raciocinio.

A analise, porem, nao pode deter-se aqui. Deve buscar-se, no Tratado das Leis, o conceito de lei. Lei, em Santo Tomas, nao representa um dever ser, mas uma medida, um padrao de referencia, um projeto ordenador da razao. Sao medidas pelas quais se pautam tanto o movimento dos astros, o curso dos rios, como o instinto dos animais e a vida humana em sociedade. Nao se trata de um comando normativo, mas de um projeto racional que organiza os diferentes planos de existencia do universo. Cada especie de lei (eterna, natural, civil) incide numa esfera propria de atuacao, mas todas consistem numa mesma realidade: a ordenacao da razao. A lei civil, por exemplo, nao difere em substancia da lei eterna, pois ambas representam ordenacoes da razao divina (embora, na lei civil, haja a co-causalidade da razao humana); uma aplicada a todo o cosmos, e a outra a vida humana na cidade. Este projeto de organizacao divina aplica-se de uma forma escalonada aos diversos dominios da realidade: a lei eterna constitui o plano de Deus para toda a criacao e procede diretamente dEle. Ja a lei natural e a propria participacao da lei eterna nos seres racionais. E a lei positiva decorre, de modo logico, da lei natural.
   (...) a forca da lei depende do grau da sua justica. E, em se
   tratando das coisas humanas, sua justica esta em proporcao com a
   sua conformidade com as regras da razao. E a primeira norma da
   razao e a lei natural, como ja foi dito. Assim, toda lei humana
   tera carater de lei na medida em que decorre da lei da natureza.
   (24)


Nao apenas as diferentes especies de lei guardam relacoes entre si; o proprio direito humano (o jus) decorre da lei (a lex) natural. O jus guarda relacoes com a lex. Todo o direito positivo, tanto o civil e como o das gentes, deriva da lei natural, mas de modo distinto. O primeiro provem per determinationem, e o segundo per conclusionem (1-2 q. 95 a. 4):
   Mas deve notar-se que uma coisa pode derivar-se da lei natural de
   dois modos: primeiro, como as conclusoes derivam de um principio;
   segundo, por meio de determinacao, como as determinacoes de certas
   nocoes comuns. O primeiro modo assemelha-se ao das ciencias, as
   quais dos principios se extraem conclusoes demonstrativas. O
   segundo assemelha-se com o que ocorre nas artes: as formas
   abstratas materializam-se em algo particular; o arquiteto, por
   exemplo, materializa a forma generica da casa neste ou naquele
   modelo de casa. (25)


A lei natural, portanto, determina os limites morais que o direito civil nao pode ultrapassar. Assim como um arquiteto guarda em sua mente a nocao de "casa" e a usa como modelo para construir a casa concreta, tambem a lei natural determina como um modelo a construcao do direito civil. Mas a cor e a textura da casa nao constam do projeto original, e ha, pois, certa margem de discricionariedade. O mesmo nao ocorre com o direito das gentes. Este deriva da lei natural como teoremas extraidos de um axioma logico. A lei natural e sua premissa maior, e o direito das gentes a menor.

Aqui se encontra o elemento que permite harmonizar as concepcoes de jus gentium de Santo Tomas. A derivacao per conclusionem do Tratado das Leis corresponde a adequacao secundo modo do Tratado da Justica. Ambas se referem a formas da lei natural "produzir" o direito das gentes, e a maneira se da nao pela coisa em si, mas pelas suas consequencias ou as suas conclusoes. A diferenca de enfoque deve-se ao fato de, no Tratado das Leis, o Doutor Angelico pretende distinguir o direito das gentes do direito civil, e, no Tratado da Justica, procura diferenciar os modos de expressao do direito natural. Nao ha dois conceitos distintos de jus gentium; existe tao-somente a diversidade de propositos.

Cumpre salientar que o fato do Aquinate classificar o direito das gentes como positivo pode induzir o leitor ao erro. Em certo sentido, o direito das gentes revela-se bastante natural. "O direito das gentes, de certo modo, e natural ao homem, porque e algo racional, ja que decorre da lei natural (...). Nao obstante, ele se distingue da lei natural no aspecto em que esta e comum a todos os animais." (26) Mas por que Santo Tomas emprega o termo "positivo"? Porque o Doutor Angelico nao o emprega na sua acepcao usual; deve substituir-se a expressao por "humano". O direito das gentes consiste no direito natural humano: o seu fundamento e a razao natural, mas ele nao se mostra evidente. Ele pressupoe certo esforco humano para deriva-lo de verdades outras que--estas sim--sao evidentes. De qualquer maneira, ele nao depende de uma positivacao para existir, como o direito civil.

Ao supor uma intervencao da razao discursiva para deduzir aquilo que nao aparece de forma imediata e absoluta para a inteligencia, o direito das gentes tem algo de positivo, mas tomando o termo positivo num sentido muito amplo, que nao e usual na terminologia teologica e no pensamento juridico atual. O direito das gentes esta constituido pelas conclusoes deduzidas dos primeiros principios, absolutamente evidentes, da lei natural. Ha, portanto, um positivo esforco, embora muito facil, para deduzir e determinar essas conclusoes que estao muito proximas daqueles principios e, por isso, encontram-se ao alcance de todas as gentes. Porem, a forca ou o a validade da obrigacao, nestas conclusoes, provem do mesmo direito natural que substancialmente elas contem. (grifo no original). (27)

Observe-se o exemplo de um incontestavel instituto de direito das gentes: reduzir o inimigo vencido a condicao de escravo. Em certo sentido, trata-se de um preceito natural. Transformar o inimigo cativo em escravo revela-se menos cruel do que assassina-lo fora de combate, e isso decorre logicamente do mandamento natural "nao mataras". Alem disso, acreditava-se que o homem poderia dispor de sua propria liberdade; nada obsta que ele a perca numa guerra, ou para saldar dividas.

O direito das gentes, portanto, nao e imediatamente natural, mas provem de preceitos naturais. Isso se deve ao fato de a lei natural produzir no homem tres inclinacoes: uma primeira que concerne tudo aquilo que interessa para a conservacao da vida; outra que o homem compartilha com os demais animais e que diz respeito a uniao dos sexos, a educacao da prole, etc, e uma ultima que se apresenta propriamente racional e que se refere a tendencia natural de conhecer as verdades divinas e a viver em sociedade. (28) O direito ou o justo natural propriamente dito procede das duas primeiras inclinacoes da lei natural, pois ele decorre de maneira absoluta, como o macho se ajusta a femea, consoante a transcricao acima do Tratado da Justica. Ja o direito das gentes decorre da terceira inclinacao da lei natural; ele procede nao de forma absoluta, mas de modo comparativo e consecutivo. Ele nao brota da essencia da coisa; exige a intervencao da razao humana. Por isso, ele e considerado humano: as suas conclusoes sao condicionais e hipoteticas, pois dependem do arbitrio dos homens, "mesmo que esse arbitrio nao seja o de um poder particular ou de uma sociedade concreta, mas, em certo sentido, o de toda a humanidade, o de todas as gentes" (29).

A concepcao tomista revela-se confusa e complexa, mas nunca ambigua. O direito das gentes e sempre direito natural. Trata-se apenas de um direito natural apenas "menos evidente" do que o propriamente dito. Em verdade, nao corresponde a um ramo distinto, mas a um modo de derivacao. Em Santo Tomas, o que o termo jus gentium ganhou em fundamentacao e unidade perdeu em autonomia.

De imediato, as consideracoes do Aquinate sobre o direito das gentes nao repercutem entre os teologos. Seria necessario esperar ate o seculo XVI para surgir um Francisco de Vitoria. Mas os juristas medievais continuaram a comentar o Digesto e as Institutas e seguiram com a tradicao dos glosadores de dividir o direito natural ou o das gentes em ius primaevum e secundum, conforme uma sucessao cronologica.

Bartolo de Sassoferrato divide o direito natural em dois, e separa tambem o direito das gentes em dois. O ius naturale secundum coincide com o ius gentium primaevum,, aplica-se a todos os homens e decorre da ratio naturalis de Gaio. Ja o ius gentium secundum corresponde a um direito comum a todos os povos e se origina das gentes mesmo. Esse tipo de desenvolvimento progressivo aparece tambem nos discipulos e seguidores de Bartolo, como Baldo de Ubaldo e Paulo de Castro. Essa terminologia sobrevive ate o jovem Grocio, que vai emprega-la no De Jure Praedae. (30) Importa ressaltar aqui que, embora ainda nao haja conquistado autonomia, ja comeca a surgir a ideia de um direito das gentes propriamente positivo, que procede dos usus dos mais diversos povos, nao da razao natural.

A Concepcao Vitoriana

Do final do seculo XIII e inicio do seculo XIV ate o seculo XVI, o problema da autonomia do jus gentium nao havia progredido. Somente quando a Suma Teologica de Tomas de Aquino termina por suplantar de vez o Livro das Sentencas de Pedro Lombardo, como manual de estudo da Teologia, os teologos passam a debrucar-se sobre o direito das gentes. A Espanha, em especial, conhece uma renovacao tao profunda de interesse pela Escolastica que esse periodo se torna conhecido como neo-Escolastica, ou Segunda Escolastica. Como ele coincide com as Grandes Navegacoes, a Espanha experimenta o seu "seculo de ouro".

A Europa sofria profundas mudancas. Alem da descoberta do Novo Mundo, data desta epoca a invencao da polvora e da artilharia, a redescoberta da Antiguidade Classica, a invencao da imprensa--que disseminou a palavra escrita--e do compasso maritimo, o desenvolvimento da ideia de soberania e o surgimento dos primeiros Estados nacionais. Com tantos progressos tecnologicos--os quais, de fato, alteraram a concepcao de mundo--, a Teologia passou a se ocupar tambem de questoes humanas.

Um dos maiores autores desse tempo apresenta-se Francisco de Vitoria. Por mais ortodoxo e fiel ao tomismo que fosse, ele vivia num mundo diferente daquele de Santo Tomas, e precisou confrontar-se com problemas ineditos; entre outros, a capacidade dos indios e o desfazimento da nocao de imperio universal cristao. As Grandes Navegacoes haviam diminuido o tamanho do planeta e revelado uma multiplicidade de povos pagaos. Pela primeira vez, parecia possivel um rei se tornar senhor de todo o mundo. E, tambem pela primeira vez, o cristianismo nao parecia tao universal assim. Vitoria tratou, pois, de atualizar Santo Tomas.

O problema da alma dos indios trazia consigo uma delicada consequencia juridica: se povos nao-cristaos poderiam exercer, de maneira valida, dominio sobre seus territorios. Segundo uma concepcao muito divulgada, da nocao extraida do Antigo Testamento de "terra prometida", diversos canonistas concluiram que, tal como Deus havia presenteado a Palestina para um determinado povo (os judeus), Deus havia doado o mundo inteiro para os cristaos quando da vinda de Cristo. Assim, o credo "correto", o cristianismo, consistiria num requisito para a aquisicao valida de um territorio, e os infieis poderiam ser legitimamente privados de suas terras. (31)

Cumpre salientar que os cristaos nao se mostravam de todo intolerantes. Na metade do seculo XIII, o Papa Inocencio IV reconhece que os infieis podem ser titulares de dominio, posse e jurisdicao. (32) Todavia, os infieis deste tempo resumiam-se aos muculmanos, uma civilizacao tao ou mesmo mais avancada do que a europeia. Como os cristaos, os islamicos adoravam um Deus unico, tambem professavam uma "religiao do livro" e, junto com os judeus, observavam principios morais que um europeu poderia reconhecer. No relacionamento entre os povos de religiao monoteista, ainda que nao vigorasse a paz, existia respeito. Mas o que dizer de crencas que cultuam diversos deuses, inclusive personificacoes de forcas naturais, praticam canibalismo e sacrificios humanos? A distancia em relacao as religioes reveladas apresenta-se grande demais. Nao ha dialogo possivel.

Uma vez que o destinatario da tolerancia do Pontifice Inocencio IV era outro, o Isla, nao deve causar surpresa a Igreja nao aplicar essa posicao em relacao aos indios. Em 14 de maio de 1493, na famosa bula Inter caetera, o Papa Alexandre VI doou aos reis catolicos as "ilhas remotissimas e as terras firmes" ja descobertas por Colombo e "as que se descubram depois", para que possam exercer "plena autoridade e jurisdicao" a ocidente de um meridiano ideal conhecido como "linha Alexandrina", que passava a cem leguas a oeste das ilhas de Acores e Cabo Verde. Em 7 de junho de 1494, o Tratado de Tordesilhas, imbuido desse mesmo espirito de divisao do mundo, modificaria os limites preestabelecidos. (33)

No entanto, mesmo no seculo XVI, discutia-se a hipotese da bula papal conter autoridade o suficiente para transferir o dominio pleno dessas terras--descobertas e ainda por descobrir (frise-se)--ou haver tao-somente repartido a autoridade competente entre dois principes para a predicacao crista. Este ultimo caso configuraria o que, em linguagem moderna, se denomina de "esferas de influencia"; o exercicio do poder, porem, condicionarse-ia a propagacao da fe.

Francisco de Vitoria iria defender esta ultima tese. Contudo, ele precisaria sobrepujar interesses quase invenciveis. A teoria rival da doacao aparece no Requerimento redigido pela Junta de Burgos de 1512, obra de Lopez Palacios Rubios. Apos remontar a Criacao do universo, o documento afirma que Deus confiou a Sao Pedro todos os homens, onde quer que vivam e sobre qualquer lei, seita ou crenca que observem, para lhes servir de cabeca e senhor, e concedeu o mundo inteiro por seu reino e jurisdicao. A seguir, refere-se, de forma expressa, ao ato de Alexandre VI como "doacao". Nessas linhas, aparecem todos os principais elementos de uma concepcao variante do monismo imperial medieval que estabelece o Sumo Pontifice, em vez do imperador, como o senhor de todo o mundo. Esta teoria havia sido advogada por diversos canonistas, como o Cardeal Hostiensis e Inocencio III, na decretal Novit Ille, e tambem por alguns teologos, em especial, os espanhois Alvaro Pelayo e Rodrigo Sanchez Arevalo. (34) A defesa da tese oposta nao iria so contrariar a politica oficial da Espanha, mas poria o seu expositor em rota de colisao com o proprio papa.

Vitoria ocupava o cargo de prima professor de Teologia em Salamanca, e suas opinioes mereciam respeito. Entretanto, para o dissabor de muitos, ele nao endossava o monismo pontificio, nem a guerra contra os indios. Para Vitoria, Deus havia distribuido a sua autoridade para todos os povos, nao so os cristaos. Os indios tambem poderiam possuir terras e exercer soberania, pois se encontravam em "dominio pacifico de suas coisas publicas e privadas. Logo (salvo outro obice em contrario), devem ser considerados verdadeiros senhores e, nessas circunstancias, nao se pode despoja-los de suas posses" (35).

Dessa feita, as Relecciones, quando publicadas, so escaparam do Index de obras proibidas por causa da inesperada morte do Papa Sexto V. Mas o rei sequer esperou a publicacao. Em 1539, o Prior do Convento de Santo Estevao, Domingo de Soto, vespera professor de Teologia e seguidor de Vitoria, recebeu uma carta assinada pelo proprio Carlos V que proibia os clerigos desse monasterio de expressar posicoes que fossem de encontro a politica ultramarina de Castela. Qualquer manifestacao em contrario seria considerada uma ofensa pessoal. (36) Tratava-se de uma indisposicao bastante pontual e limitada a esta questao, porque, em diversos episodios anteriores e mesmo posteriores, o rei manifestou o seu apreco e admiracao por Vitoria.

Por esse motivo--por causa da coragem de Vitoria na defesa de suas ideias--, e em razao do afa pela busca de um novo pai para o direito internacional, lapidou-se uma imagem imaculada e um tanto caricata do dominicano. Cometeram-se dois exageros: Vitoria, tal como seu irmao de ordem Las Casas, tornou-se um campeao na defesa dos direitos dos indios e o primeiro a apresentar uma visao moderna de direito internacional. Em outras palavras, o teologo de Salamanca, segundo esta literatura, desenvolveu um conceito de jus gentium ate entao inedito, que regulamenta tanto os periodos de guerra como os de paz, e que incide sobre Estados soberanos; essa soberania, porem, nao se mostra absoluta, porque haveria um principio superior que a limita: o totus orbis, uma comunidade internacional e organica de todos os povos, que estabelece elos de solidariedade com vistas a um bem comum. Essa instancia mundial encontra-se acima das vontades particulares dos Estados, edita normas internacionais e assegura a sua execucao. Os proprios Estados, em virtude de um "desdobramento funcional", funcionam como orgaos do orbis e valem-se da guerra justa para vindicar injusticas e corrigir enganos. (37)

Essa concepcao, segundo a qual Vitoria ja teria desenvolvido uma definicao moderna de direito internacional, se funda no seguinte raciocinio. Como um legitimo herdeiro de Tomas de Aquino, Vitoria compartilha da ideia da solidariedade natural do homem e da consequente naturalidade do Estado. E a sociedade internacional forma uma comunidade assemelhada a um Estado: "E o mundo todo, que de certo modo forma uma republica, tem o poder de prescrever, a todos os suditos, leis justas, como sao as de direito das gentes." (38)

Da mesma maneira que as republicas consistem em agrupamentos naturais formados por individuos, existe outra comunidade natural que se compoe de republicas, e sobre elas exerce autoridade. Trata-se, segundo essa interpretacao, de uma analogia com o proprio Estado; este seria o significado da oracao aliquo modo est una republica. O orbe representa um corpus natural e organico, cujos membros sao todas as republicas. Como qualquer comunidade politica, ele promulga verdadeiras leis: "o direito das gentes nao tem forca somente pelo pacto e convenio dos homens, mas tem verdadeira forca de lei" (39). Assim, o jus gentium independe da vontade dos Estados. O totus orbis constitui uma instancia legislativa superior a mera soma de todos os seus membros.

Portanto, a soberania dos Estados resta limitada por um poder superior: o bem comum, o motivo pelo qual se constituiu o orbe. A solidariedade natural dos individuos torna-se um principio valido para as relacoes internacionais. Um evento politico que interessa um Estado afeta a todos. Assim, a justica desse acontecimento deve ser mensurada de maneira global. "Como cada republica e uma parte de todo o mundo, e sobretudo uma provincia crista parte de uma republica, se a guerra fosse util a uma provincia ou a uma republica, mas fosse prejudicial ao mundo ou a cristandade, penso que por esse fato ela seria injusta." (40)

Contudo, o principal argumento ainda estaria por vir. A literatura que buscou estabelecer Francisco de Vitoria como o novo pai do direito internacional encontrou fundamento para a sua pretensao na famosa passagem em que o teologo de Salamanca retoma a definicao de jus gentium de Gaio: "Mas o que a razao natural estabeleceu entre todas as gentes se chama direito das gentes" (41) (grifo nosso). Vale a pena repetir o supracitado trecho final da definicao do jurisconsulto romano: "Mas o direito que a razao natural estabeleceu entre todos os homens e uma regra segundo a qual todos observam igualmente e se chama direito das gentes, na medida em que e o direito que todas as nacoes se servem" (grifo nosso). Vitoria substitui no texto original a palavra homines por gentes. Consoante essa literatura, nao se trata de um pequeno engano por causa de uma citacao das Institutas feita de memoria pelo autor. A troca teria sido proposital e traria consequencias bastante profundas: o sujeito do direito das gentes nao mais seriam os homens--o que, conforme visto, confundia este ramo com o direito natural--, mas os povos.
   Esta inovacao tem uma importancia fundamental. Pois, com a
   substituicao de gentes em lugar de homines, o antigo direito
   romano, que servia para reger as relacoes entre todos os homens por
   todas as partes do mundo, queda convertido num direito que rege as
   relacoes dos varios povos considerados como nacoes, ou melhor, como
   Estados. (42)


Assim, Vitoria deixaria, em definitivo, a orbita romana e seria o primeiro a apresentar um conceito de jus gentium que corresponde ao de direito internacional contemporaneo. Ainda, para corroborar esta interpretacao, a frase seguinte a passagem se inicia com Apud omnes enim nationes, o que permitiu de vez identificar as gentes de Francisco de Vitoria com "nacao", e nao mais com "homens", como era no texto de Gaio.

No entanto, essa literatura produziu uma versao um tanto direcionada da obra de Vitoria. Os autores dessa epoca procuravam um substituto para Hugo Grocio, entao trataram de fazer o maestro espanhol falar mais do que havia sido a sua intencao. Uma leitura a partir das proprias premissas de Vitoria, em vez dessa permeada por pre-concepcoes atuais, revela um pensador preocupado em promover "os valores especificamente cristaos e em justificar aquilo que os espanhois chamam com franqueza de conquista" (43).

A estrutura mesma das Relecciones sobre os Indios mostra o proposito de Vitoria. Na primeira releccion, a primeira secao inteira busca demonstrar que os indios possuem suas terras de maneira valida. Essa demonstracao, inobstante as profundas consequencias juridicas, serve a um proposito maior: comprovar que o infiel pode ter dominio. Professar outra religiao que nao a verdadeira nao constitui motivo para despojar os hereges de seus bens. Posse, propriedade, dominio e soberania representam institutos independentes de religiao. Com isso, o autor prepara-se para atacar a ideia de que o papa poderia exercer jurisdicao sobre o mundo inteiro.

Essa licao cumpre o papel de introduzir a segunda secao. Nesta, Vitoria procura refutar os titulos nao-legitimos pelos quais os espanhois conquistaram os "barbaros do Novo Mundo" (barbari novi orbis). Sao os titulos previstos no Requerimento de Burgos. O primeiro afirma que o imperador e senhor do mundo. Vitoria nao poderia aceitar isso porque, de fato, nao vivia mais num ambiente feudal. O imperador romano-germanico ja ostentava um poder mais simbolico do que efetivo. Assim, Carlos V nao poderia reivindicar as terras indigenas por sua propria autoridade. No segundo titulo, o autor rechaca o monismo pontificio. O papa nao exerce jurisdicao temporal em todo o orbe, porque Deus nunca fez essa doacao. O terceiro titulo corresponde ao descobrimento. Todavia, aquelas terras nao eram desprovidas de donos, por isso nao ha que se falar em nova aquisicao. O quarto titulo refere-se a recusa dos indios em receber a fe de Cristo. Vitoria nao aceita este porque ele nega a legitimidade de todas as conversoes forcadas. Pelo quinto titulo, os espanhois poderiam declarar guerra aos indios por causa dos pecados destes; os quais atentariam nao so contra a lei positiva divina, mas tambem contra a lei natural. Os indios comeriam carne humana e praticariam o incesto. Este motivo e bastante grave, mas o papa nao exerce jurisdicao espiritual sobre os nao-convertidos e, pois, nao poderia delegar a autoridade para corrigi-los. O sexto titulo corresponde a submissao voluntaria dos indios aos espanhois. Alem do fato de que o medo e a ignorancia viciam este tipo de eleicao, os hereges ja tem soberano. Por fim, o ultimo titulo conferiria aos espanhois direitos sobre todos os barbaros por uma doacao especial de Deus. Vitoria nao se detem muito aqui porque este argumento nao se comprova nem pelas Escrituras, nem por milagre.

Ate o momento, os escritos parecem fazer jus a imagem de Vitoria como um santo humanista; entretanto, a releccion prossegue. Na terceira secao, o autor passa a analisar os titulos legitimos pelos quais os espanhois podem conquistar os barbaros. O primeiro diz respeito a comunicacao natural que subsiste em todo o mundo. Os espanhois possuem o direito de visitar e de se estabelecer nas terras dos indios, sem sofrer dano algum. Se este acontecer, sera licito guerrear. Deste titulo, deriva-se ainda a legitimidade do comercio, do uso das coisas comuns e da migracao. Todos estes institutos pertenceriam ao direito das gentes, e um descumprimento constitui motivo de guerra justa. O segundo titulo refere-se a propagacao da religiao crista. Os indios nao sao obrigados a se converterem, mas devem suportar a evangelizacao. Este dever nao e de direito das gentes, mas oriundo da verdadeira fe, e parece improvavel que Vitoria admitisse a reciprocidade. O terceiro e quarto titulo tambem correspondem a materia de fe. Se alguns barbaros se converterem, seus principes nao podem empregar a forca para volve-los a idolatria, sob pena de uma guerra justa. E, apos essa conversao ao cristianismo, o papa pode, com justa causa, conceder um principe cristao aos indios. O quinto titulo corresponde a tirania dos senhores barbaros que promulgam leis inumanas com o sacrificio de inocentes. Trata-se do que se pode qualificar como o embriao de uma intervencao humanitaria. No sexto, Vitoria retoma a ideia de submissao voluntaria ao rei da Espanha, mas ressalta que o consentimento deve ser valido. O setimo titulo refere-se a aliancas que algumas tribos podem fazer com os espanhois contra outras. Neste caso, e permitido prestar auxilio aos aliados. Por fim, se houver mesmo alguma comunidade incapaz de se governar, entao, por caridade, os espanhois podem conduzi-la. Contudo, devem faze-lo nao em proveito proprio, mas dos barbaros.

Ainda, cabe acrescentar que toda a Segunda relectio sobre os indios versa sobre o proprio direito da guerra dos espanhois sobre os barbaros.

Assim, o dominicano faz regressar em novas bases tudo o que ele ja havia refutado. O fato de os indios possuirem dominio nao exclui a possibilidade de interdicao. O papa pode nao exercer jurisdicao sobre eles, mas conta com um poder indireto. Os espanhois podem la se estabelecer, em virtude de uma sociedade natural de comunicacao. Proibe-se a conversao forcada, mas os indios devem suportar a evangelizacao. Praticas barbaras, como sodomia e canibalismo, nao justificam uma intervencao, mas esta pode ocorrer em defesa dos inocentes. Todas essas posicoes nao se ajustam muito bem com a imagem de um defensor dos direitos dos indigenas.

Vitoria era, com absoluta certeza, um homem de conviccoes. Nao aceitava as teses oficiais do Requerimento para a conquista dos indios, nem a ideia de que o papa poderia exercer autoridade sobre todo o mundo, mesmo o nao-cristao. Mas era tambem tanto um patriota, como um defensor da fe crista, ainda que a sua doutrina o afastasse dos argumentos corriqueiros de seu tempo. No debate entre Bartolomeu de Las Casas e Juan Gines de Sepulveda sobre o direito dos indios, Francisco de Vitoria situava-se no meio.

Mas o que dizer daquelas afirmacoes expressas de Vitoria que expressariam a ideia de uma sociedade internacional, que limita a soberania dos Estados e que se rege pelo direito? De fato, o teologo de Salamanca menciona com frequencia a expressao totus orbis ou mesmo a variante totus mundus. Nao ha duvidas de que ela constitui um quadro referencial, mas causa estranheza o fato de o autor nunca a definir. Haggenmacher analisa, nas obras de Vitoria, todas as passagens em que os termos aparecem. Nalgumas vezes, eles possuem um sentido meramente factual e designam o "mundo inteiro", como uma realidade geografica. Noutras mais raras, eles denotam uma entidade moral, investida de auctoritas ou potestas. Nestas, o totus orbis aparece como fonte ou do direito das gentes, ou somente do direito da guerra exercido a titulo de sancao pelos soberanos. (44) Portanto, cumpre verificar se nestas ocasioes Vitoria deseja introduzir uma nocao original, assemelhada aquela de sociedade internacional.

Em comentario ao Tratado da Justica de Santo Tomas, Vitoria analisa a questao 57 que, como visto, considera o jus gentium um direito positivo. A obscuridade do pensamento do Aquinate sobre a natureza do direito das gentes tera reflexos na obra de Vitoria: em determinados momentos, o jus gentium pertence ao direito natural, noutros, ao direito positivo. Neste texto, o dominicano opta por este ultimo. Trata-se, contudo, de um direito positivo bastante singular em virtude da aparente ausencia de legislador. Isso ocorre porque o direito positivo se manifesta de duas maneiras: pela condicta privata--que procede dos contratos ordinarios entre particulares--e pela condicta publica--que se origina das convencoes adotadas pelo conjunto de uma comunidade. (45) Estas, normalmente, aparecem sob a forma de leis, o que garante a sua publicidade. Porem, quando se refere a um acordo entre todos os povos e nacoes do mundo inteiro, a publicidade e um elemento implicito. Segundo Haggenmacher, Vitoria pretendia transpor uma distincao de direito civil para o direito das gentes. O aspecto publico advem da universalidade da convencao. A linguagem do autor, portanto, mantem-se na esfera contratual, e o orbis nao designa uma entidade autonoma e superior. A expressao corresponde tao-somente a um modo comodo de se reportar a soma dos Estados. (46) Portanto, neste texto, apesar de aparentar uma fonte legislativa, o totus orbis nao representa uma pessoa moral.

Entretanto, como explicar a passagem na Relectio de potestate civili, a ja mencionada aliquo modo est una republica, na qual o totus orbis promulga verdadeiras leis? O trecho, em verdade, apresenta-se como um corolario da demonstracao que o precede. Vitoria questiona se as leis civis obrigam tambem os legisladores e os reis ("An leges civiles obligent legislatores et maxime reges?'). Esta pergunta justifica-se porque alguns acreditam que eles se encontram acima de toda a republica e, por conseguinte, nao haveria nenhum poder superior para constrange-los. Segundo o teologo de Salamanca, os soberanos tambem integram a republica, e, como a lei e valida para toda a comunidade, eles tambem devem observa-la. Em relacao aos soberanos, ocorre o que se passa com os contratos: antes de acordar, a pessoa e livre, mas, depois da convencao, ela se obriga. A seguir, Vitoria infere o corolario: "o direito das gentes nao tem forca apenas por causa do pacto e convencao dos homens, mas possui verdadeira forca de lei. E o mundo todo, que de certo modo forma uma republica, tem o poder de prescrever, a todos os suditos, leis justas, como sao as de direito das gentes." (47)

Com essa afirmacao, o autor deseja acentuar o carater legal do direito das gentes. Contudo, isso nao conflita com a natureza contratual acima exposta, pois a condicta publica possibilita essa equiparacao com a lei. A enfase deve-se a um raciocinio desenvolvido anteriormente. Vitoria defende que a lei positiva, de modo diverso da lei natural, incide sobre acoes que eram antes moralmente neutras. Mas, depois de editada uma lei positiva, a acao se torna proibida ou obrigada tambem pela lei natural. "Do que se depreende que pecam mortalmente todos os que violam os direitos das gentes" (48). O dominicano nao procurou contrariar uma constatacao anterior e alterar a origem convencional do jus gentium, mas ressaltar o argumento de que este direito tambem obriga em consciencia.

Na Prelecao sobre os indios, Vitoria apresenta um duplo fundamento de validade ao direito das gentes: em algumas vezes, o direito natural, noutras, o consentimento humano. "Mas o que a razao natural estabeleceu entre todas as gentes se chama direito das gentes". Ou: "E uma vez que nem sempre se derive [o direito das gentes] do direito natural, parece que basta o consentimento da maior parte do mundo, sobretudo se e para o bem comum de todos." (49) (grifo nosso). E revelador o fato de Vitoria ter pronunciado esta licao um decenio apos a anterior. Se o dominicano decidiu debrucar-se sobre a natureza do jus gentium, mudou de opiniao com os anos; de positivo, o direito das gentes passou a pertencer parte ao direito natural e parte ao direito positivo. Ou, ainda, resta a alternativa de que ele nunca haveria se preocupado com o jus gentium, e esse duplo fundamento denota a sua indiferenca a questao. Em ambas as possibilidades, Vitoria afasta-se de uma concepcao mais moderna de direito internacional.

Perceba-se que, neste ultimo excerto, o jus gentium nao retira a sua validade do totus orbis, mas da maioris partis totius orbis. A alteracao--sem duvida--resulta do alargamento do campo de visao que a descoberta dos "barbaros do Novo Mundo" proporcionou. Isso produz consequencias bastante interessantes. O consentimento da maioria da humanidade pode impor-se sobre o mundo inteiro, mesmo contra a vontade de uma minoria (que nao e tao esclarecida).

E nessa imposicao que se baseia a legitimidade da guerra que os europeus podem travar contra os indios, abordada na segunda prelecao sobre os indios. Os principes exercem autoridade nao so sobre seus suditos, mas tambem sobre estrangeiros para impedi-los de cometer erros. E esse poder decorre da autoridade de todo o orbe. (50) Alem da defesa do colonialismo espanhol, para o presente proposito, deve extrair-se outra consequencia. Nas duas licoes sobre os indios, o orbe parece mesmo constituir uma fonte legislativa, por vezes de todo o jus gentium, por vezes apenas do poder vindicativo dos soberanos.

No entanto, salienta Haggenmacher que, em nenhum momento, Vitoria investiga a figura do orbe em si. Ela aparece sempre em relacao a outros problemas (o direito das gentes e o poder vindicativo) e nunca como o centro da discussao. Por esta razao, o seu conceito resta indeterminado. Por conseguinte, nas raras ocasioes em que o totus orbis se apresenta como um todo organico, superior a soma dos Estados, o autor nao poderia estar referindo-se a uma realidade nova, a qual deveria demandar uma analise mais detida. Trata-se, portanto, de algo bastante velho, que dispensa apresentacoes e, por isso, provavelmente se perde num passado imemorial: o orbis christianus. (51) A Respublica Christiana correspondia a um quadro de referencias antigo, que todo europeu conhecia. O totus orbis consiste numa abstracao marginal dessa concepcao, que ja havia deixado de ser uma experiencia. Significa uma atualizacao de uma realidade preterita (ainda nao esquecida de todo) por causa da descoberta de povos nao-cristaos no Novo Mundo, mas que, de uma forma ou de outra, terminaram por se encontrar sob a jurisdicao de povos cristaos.

A distincao entre cristaos e nao-cristaos revela-se essencial para a compreensao do direito das gentes de Vitoria. Assim como o jus gentium romano regia as relacoes entre romanos e estrangeiros, o jus gentium do teologo de Salamanca governa as relacoes entre cristaos e nao-cristaos. E, tal como aquele nao guardava semelhanca com o direito internacional contemporaneo, porque se aplicava no interior do Imperio Romano, este incide dentro de um imperio europeu alargado pelas Grandes Descobertas. Trata-se do direito interno de uma comunidade multi-religiosa mas de jurisdicao crista.

As teses e ilustracoes de Vitoria foram pensadas em funcao do orbis christianus. O que ele fez foi derivar as consequencias para toda a humanidade. Assim, da mesma maneira que cada provincia crista integra a cristandade europeia, cada republica faz parte do orbe. E o exemplo que o autor utiliza, na licao sobre a potestade civil, para comprovar que cada Estado possui uma ligacao organica com o mundo inteiro se mostra bastante sugestivo. Afirma Vitoria que um Estado, mesmo que possua uma causa justa, nao devera entrar em guerra se a mesma prejudicar o totus orbis. E "(...) se a guerra fosse dos espanhois contra os franceses, mesmo que haja motivos justos e vantagem para a Espanha, caso a guerra cause maior dano e fratura para a cristandade, com o risco dos turcos ocuparem as provincias cristas, devera desistir-se dessa guerra" (52). A ilustracao do autor nao se refere ao totus orbis, mas tao-somente a Respublica Christiana.

Consoante Haggenmacher, o teologo de Salamanca escolheu um exemplo que iria, com toda a certeza, convencer seus expectadores, porque apelava para um receio geral que pairava sobre a atualidade politica; porem, ele se ajusta mal ao conjunto do orbe, visto que era, como ainda e, uma perspectiva muito remota o mundo inteiro se tornar cristao. A epoca de Vitoria, imaginar que o totus orbis poderia formar uma republica so poderia ser aliquo modo. Trata-se de uma nocao longinqua e impalpavel, que foi evocada apenas para servir de explicacao para certas regras de fundo; estas sim centrais ao raciocinio. Diversa e a situacao no seio da cristandade, na qual Vitoria poderia conceber sem qualquer dificuldade uma monarquia universal. (53)

E o que afirmar da modificacao que o teologo de Salamanca teria realizado na definicao de jus gentium de Gaio (Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium)? Se esta alteracao foi intencional, Vitoria desejava mostrar que o sujeito do direito das gentes consiste nos Estados, nao nos individuos. No entanto, mesmo sem analisar o conceito de Estado para Vitoria, e possivel demonstrar que esta questao nunca se apresentou ao autor.

Quando o dominicano indaga se os indios, antes da chegada dos espanhois, possuiam a propriedade publica e privada de suas terras, ele nao investiga a personalidade juridica internacional dos indios, mas simplesmente a personalidade juridica. Porque, em caso afirmativo, os conquistadores nao poderiam despoja-los de seus bens, e as teses do Requerimento de Burgos nao se aplicariam. As atencoes de Vitoria nao se voltam a uma suposta diferenca entre propriedade publica e privada, mas a capacidade juridica dos indios. Ele nao busca comprovar o carater estatal das comunidades dos barbaros do Novo Mundo, e sim a natureza plenamente humana dos individuos que a compoem. E, adiante, quando o autor trata dos titulos validos de intervencao, o foco constitui sempre a barbarie ou a infidelidade dos individuos. Vitoria procura por almas para converter e salvar. (54)

O teologo de Salamanca se ocupa de homens, nao de Estados; ate porque ele confunde o direito das gentes com o direito natural. A referencia a Gaio encontra-se inserida no primeiro dos quatorze argumentos que visam demonstrar que os espanhois podem visitar os indios. Na propria definicao, o jus gentium decorre da razao natural. E o raciocinio inicia-se com "[p]rova-se, em primeiro lugar, pelo direito das gentes, que e direito natural ou dele derivado" (55). Em oposicao a sua tese anterior--segundo a qual o jus gentium procede de um acordo tacito--, Vitoria aqui estabelece um fundamento natural. E nao havia como isso ser diferente. Nao existe nada em comum entre espanhois e indios, salvo a propria natureza.

Dessa feita, na definicao de Gaio, Vitoria nao deseja sublinhar o inter omnes gentes, mas a naturalis ratio. Entao por que o autor substituiu homines por gentes? No trecho inteiro--reproduzido acima--, apesar de mencionar homines, o jurista de Justiniano tambem fala em populi e gentes, e e a presenca deste que pode explicar a origem etimologica da expressao jus gentium. Vitoria, pois, tentou invocar a formula de Gaio, que ele cita de forma aproximada. Para o dominicano, inter omnes gentes nao difere de inter omnes homines. A continuacao de um, apud omnes enim nationes habetur inhumanum, faz eco diretamente a do outro, apud omnes populos peraeque custoditur. Vitoria, portanto, quis evocar a concepcao romana de jus gentium, um direito interno comum com fundamento numa especie de necessidade natural intrinseca.

Cumpre salientar que a escolha do termo nationes nao se mostra de todo fortuita. Vitoria parece lembrar-se da definicao de direito natural de Santo Isidoro de Sevilha: "o direito natural e comum a todas as nacoes e provem de um instinto natural" (56). Conforme a vocacao de sua obra, Isidoro produz um jogo etimologico que pode passar despercebido por um leitor moderno. Ja que o direito natural se aplica a todas as nacoes e se origina de um instinto natural, deve existir algo em comum a todas essas palavras: a raiz comum, o verbo nasci. O direito natural constitui, pois, um direito "de nascimento", que "nasce" junto com o homem, e nao por uma convencao legislativa. Vitoria, que por dever de oficio conhecia as Etimologias, quis discretamente insinuar essa conotacao e inseriu a palavra nacao para fazer correspondencia ao ius naturale mencionado no inicio da passagem como fonte direta ou indireta do seu ius gentium. (57)

Nao restam duvidas de que aqui o autor concentra os seus esforcos para conferir um fundamento ao direito das gentes. Mas este repousa na natureza, o que o distinguiria do direito internacional. E revela-se curioso que o primeiro Vitoria--que embasa o seu jus gentium numa convencao--nao parece tao preocupado com a fundamentacao: "primeiro, a disputa diz respeito mais ao nome do que a coisa, porque importa pouco se alguem afirma isso [a pertenca do direito das gentes ao direito positivo] ou aquilo [a pertenca do ramo ao direito natural]" (58). Quando Vitoria se preocupa com o fundamento de validade, este decorre da natureza; quando ele considera a questao de somenos importancia, a origem e de direito positivo.

Assim, o teologo de Salamanca nao consegue ultrapassar a concepcao romana de jus gentium. Este ainda e um direito interno de um imperio, comum a diferentes povos (mas nao entre esses povos) e que, por vezes, se confunde com o natural. Entretanto, de modo bastante paradoxal, a fraqueza dos argumentos de Vitoria sobre o direito das gentes constitui a forca de seu legado. Ainda que nunca houvesse concebido um direito entre sociedades politicas, o dominicano, de fato, substituiu homines por gentes. Embora nunca tivesse conferido um fundamento muito claro ao direito das gentes, em determinado momento, ele o considerou parte do direito positivo. Nao obstante ter defendido o direito de intervencao dos espanhois sobre os indios, ele concedeu aos "barbaros do Novo Mundo" a possibilidade de dominio. E mesmo que o totus orbis nao passasse de uma abstracao inconsequente, a expressao foi empregada de forma recorrente. Vitoria estabeleceu as bases para que outra pessoa que o lesse pudesse discorrer sobre um direito entre os povos, de natureza positiva, inserto numa sociedade internacional que se sobrepoe a soberania estatal.

Consideracoes Finais

Ate a publicacao da obra de Antoine Pillet, Les fondateurs du droit international, a doutrina estava obstinada a encontrar um pai para o direito internacional. A lenda de um fundador unico da disciplina coincidiu com a mitificacao da figura de Hugo Grocio pela Escola do Direito da Natureza e das Gentes, e, durante trezentos anos, este autor desfrutou desse titulo. No entanto, quando se comecou a questionar a modernidade do jurista holandes e a redescobrir a Escolastica Espanhola, constatou-se que o proprio Grocio possuia suas fontes, e a ideia de um direito entre os povos parecia mais velha.

Recorreu-se, pois, a uma tradicao crista--mas de valor universal--bastante antiga: a doutrina da guerra justa. A guerra corresponde a forma de intercurso mais extrema que os povos podem apresentar; desta feita, uma regulamentacao da guerra significaria, de maneira clara, uma manifestacao de um direito internacional. Ademais, todos os candidatos a pai da disciplina, Grocio e a Escolastica Espanhola, pertenciam a essa tradicao, o que reforca a nocao de que ela representa a origem desse direito. Deveria, entao, procurar-se o primeiro autor a defender este corpo doutrinario.

Essa tarefa, contudo, nao se mostra simples. As influencias do direito de guerra medieval perdem-se na Antiguidade. Ha reminiscencias tanto hebraicas como helenicas e diversas afinidades com o jus fetiale romano. Parece, porem, existir um consenso na historiografia de que o primeiro escritor dessa tradicao foi Santo Agostinho. Apesar desse acordo, as referencias nao-sistematicas a questao da guerra, na obra do bispo de Hipona, nao parecem traduzir uma preocupacao com o tema da justica numa guerra. Santo Agostinho, em verdade, ocupou-se da legitimidade de uma funcao publica: o servico militar. Alem dele, todos os autores da Alta Idade Media tambem nao perceberam o direito da guerra como um problema autonomo.

Somente no seculo XII, essa doutrina passa a tomar forma. Embora ela ainda nao fosse a preocupacao central do monge Graziano, o Decreto Gratiano ocupa posicao de destaque na historia da guerra justa. Nele, ha uma gama de referencias e citacoes um tanto descontextualizadas da Patristica, mas que foram organizadas em funcao de questoes pontuais, e a guerra constitui a Causa XXIII do decreto. A partir de entao, os escritores seguintes poderiam investigar a guerra por ela mesma. Canonistas, teologos e decretistas voltam suas atencoes para a tematica.

No seculo seguinte, um dos pensadores mais importantes de todos os tempos, Santo Tomas de Aquino, debruca-se sobre o problema da legitimidade da guerra. Para ser justa, ela precisa preencher tres condicoes: autoridade competente, causa justa e intencao reta. Apesar de nao aprofundar a analise sobre estes requisitos, em virtude da autoridade que sua obra adquire no Medievo, os mesmos se tornam referencia obrigatoria para os pensadores posteriores. O Aquinate, portanto, termina por conferir a formulacao classica a doutrina. Os seus seguidores apropriam-se dela de tal modo que se torna impossivel dissocia-la da Escolastica, ainda que juristas leigos tambem tenham escrito sobre o direito de guerra.

Todavia, as influencias da doutrina escolastica da guerra justa sobre o direito internacional revelam-se fugidias demais para poder aceitar-se a ideia de que esta disciplina se originou, em sua inteireza, dessa tradicao. Boa parte dos autores da guerra justa sequer apresenta um conceito de jus gentium. Inferir que a justica numa guerra implica, de modo necessario, a existencia de um direito entre as gentes negligencia o papel desempenhado por um direito universal, racional e decorrente da natureza. O direito natural, desde os romanos, cumpre a funcao de fundamentar o direito comum entre povos e individuos, que nao tenha emanado da vontade legislativa de uma civitas. Somente quando o conceito de direito das gentes adquirir autonomia face ao de direito natural, sera possivel afirmar que existe uma concepcao moderna de direito internacional.

Ocorre que os romanos nao eram bons filosofos e encontraram dificuldades para conferir um fundamento nao-natural para o seu jus gentium. Cumpre salientar que, em Roma, este direito regia as relacoes entre estrangeiros dentro do Imperio. Nao constituia um direito das gentes, mas das gens. Correspondia a um direito intra gentes, nao inter gentes.

Os autores do Medievo herdam a triparticao direito natural, civil e das gentes, mas tampouco conseguem encontrar uma fundamentacao distinta para este ultimo. Em verdade, o jus gentium nao consiste numa preocupacao central na Idade Media; revela-se mais um legado incomodo, o qual nao se sabe o que fazer com ele ou onde o colocar. Santo Isidoro de Sevilha, de fato, considera o jus gentium um direito positivo, mas a ausencia de uma definicao clara compromete a originalidade de seu intento. Parece provavel que, influenciado pela concepcao imperial crista da epoca, o autor concebesse este ramo como um direito comum quase universal, mas que nao regulamenta as relacoes entre os povos.

Em Santo Tomas de Aquino, o jus gentium traduz um dos modos de derivacao da lei natural. Corresponde ao proprio direito natural aplicado a uma das facetas do convivio humano. A confusao com o direito positivo deve-se a uma definicao deviante da palavra "positivo". Para o Aquinate, positivo significa humano. O jus gentium nao e produzido pelo homem, como o direito civil. Mas ele exige um esforco "positivo" do intelecto do homem para deriva-lo dos principios naturais. Trata-se de uma das inclinacoes que a lei natural produz em todos os homens, mas distinta das demais e exclusiva dos seres humanos. E um direito "humano" nao por ser criado pelo homem, mas porque este nao compartilha esse impulso (natural) com os demais seres.

A literatura que procurava uma paternidade unica ao direito internacional voltou-se para o teologo dominicano Francisco de Vitoria. Nas licoes deste, o jus gentium parecia aplicar-se aos mais distintos povos do mundo inteiro. Diante disso, essa literatura arguiu que, em Vitoria, a soberania dos Estados se encontra limitada pela sua concepcao de comunidade internacional: um todo organico, superior a soma das partes e fonte legislativa do direito das gentes. Ademais, concluiu que ele havia defendido os direitos dos indios contra os conquistadores espanhois e proclamado a personalidade juridica internacional daqueles. E, por fim, afirmou que o teologo espanhol subverteu a definicao de jus gentium de Gaio para adapta-la ao conceito atual.

Contudo, essas conclusoes, numa analise mais detida, revelam-se precipitadas. A estrutura mesma das suas licoes sobre os indios denota um defensor da conquista espanhola, embora por motivos distintos daqueles oficiais. Nas raras ocasioes em que a expressao totus orbis designa uma entidade legiferante, o autor a concebe em funcao da unidade moral da cristandade europeia. E a suposta subversao significa apenas uma citacao de memoria. Vitoria nao havia saido da orbita conceitual romana.

Ainda que nao se possa denominar Francisco de Vitoria o "pai" do direito internacional, nao se pode menosprezar a sua importancia, pois ele deixou elementos para outros completarem o seu trabalho. Mas, para que o jus gentium se tornasse direito internacional, faz-se necessario sepultar a ideia de monismo imperial ou de orbis christianus. O surgimento da "internacionalidade" encontra-se estreitamente vinculado ao ocaso do imperio universal.

Referencias

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(1) Cf. TRUYOL, Antonio. Nocoes Fundamentais de Direito Internacional Publico. Trad. Ehrhardt Soares. Coimbra: Armenio Amado, 1952. p. 19.

(2) "Le moyen age voit se former quelques institutions du droit de gens, mais elles sont trop chetives pour qu 'on puisse em tenir compte. Seul, le droit de la guerre se developpe serieusement; il forme le noyeau du droit international!" (NYS, Ernest. Le Droit de la Guerre et les precurseurs de Grotius. Bruxelles, Leipzig: Murquardt, 1882. p. 7). Confira, a titulo de ilustracao, alem da recem citada, outra obra que estabelece a origem do direito internacional no direito de guerra: VANDERPOL, Alfred. La Doctrine Scolastique du Droit de Guerre. Paris: A. Pedone, 1919.

(3) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. In: TRUYOL y SERRA, Antonio et al. Actualite de la Pensee Juridique de Francisco de Vitoria. Bruxelles: Bruylant, Centre Charles De Visscher pour le droit international, 1988. p. 77.

(4) Cf. ARISTOTELES. Etica a Nicomaco. Trad. Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. Sao Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 331. livro V, 7.

(5) Cf. NUSSBAUM, Arthur. Historia del Derecho Internacional. Trad. Francisco Javier Osset. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1953. p. 14.

(6) "(...) le jus gentilicium qui gouvernait les relations entre les classes superieures et les classes inferieures au sein d'une meme gente, les jus gentilitatis qui comprenait les lois en vigueur aun sein de la classe superieure des gentils et le jus gentium qui reglait les rapports entre les differents gentes" (LAGHMANI, Slim. Histoire du droit des gens: du jus gentium imperial au jus publicum europaeum. Paris: Pedone, 2003. p. 11).

(7) "(...) gobernar las relaciones entre 'extranos', entre seres que no pertenecen a la misma tribu, al mismu clan, a la misma nacion, a la misma cultura sino que comparten solo una comun humanidad" (VIOLA, Francesco. Derecho de Gentes Antiguo e Contemporaneo. Trad. Isabel Trujillo. Persona y Derecho, n. 41, 2004, p. 166).

(8) Cf. VIOLA, Francesco. Op. Cit, p. 170.

(9) "Neque vero hoc solum natura, id est jure gentium, sed etiam legibus populorum, quibus in singulis civitatibus respublica continetur, eodem modo constitutum est, ut non liceat sui commodi causa nocere alteriT E, adiante: "Hoc quanquam video propter depravationem consuetudinis neque more turpe haberi neque aut lege sanciri aut jure civilii, tamen natura elege sancitum est. Societas enim est (quod etsi saepe dictum est, dicendum tamen est saepius), latissime quidem quae pateat, hominum inter homines, interior eorum, qui ejusdem gentis sunt, propior eorum qui ejusdem civitatis. Itaque majores aliud jus gentium, aliud jus civile esse voluerunt. Quod civile, non idem continuo gentium; quod autem gentium, idem civile esse debet"" (CICERON. De Officiis. Paris: Garnier, s/d. Liber III, V e XVII. A traducao utilizada foi a da Martins Fontes: CICERO, Marco Tulio. Dos Deveres. Trad. Angelica Chiapeta. Sao Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 136 e 157).

(10) "Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum iure utuntur nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes peraeque custoditur vocaturque ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur." (IUSTINIANUS IMPERATOR. Corpus Iuris Civilis. ed. Krueger e Mommsen. Berlim: Weidmann, 1908. Digesto, 1, 1, 9).

(11) "Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur, quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit." (IUSTINIANUS IMPERATOR. Corpus Iuris Civilis. ed. Krueger e Mommsen. Berlim: Weidmann, 1908. 1, 1, 1, 4).

(12) Cf. BARCIA TRELLES, Camilo. Francisco Suarez: les theologiens espagnols du XVIe siecle et l'ecole moderne du Droit International. Recueil de Cours de l'Academie de Droit International de Le Hague, 1933, n. 1, t. 43, Paris: Sirey, p. 424.

(13) "Loin d'etre ius inter gentes ou inter populos, le droit des gens de nos deux auteurs doit s'entendre inter homines" (HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. Geneve, Paris: Heige, Presses Universitaires de France, 1983. p. 318).

(14) "Ius gentium est sedium occupatio, aedificatio, munitio, bella, captivitates, servitutes, postliminia, foedera, pacis, indutiae, legatorum non violandorum religio, conubia inter alienigenas prohibita. Et inde ius gentium, quia eo iure omnes fere gentes utuntur." ISIDORUS HISPALENSIS EPISCOPUS. Etymologiarum sive Originum Libri XX. ed. W. M. Lindsay. Oxford: Claredon Press, 1911. V, VI).

(15) Tratava-se da Retorica, considerada uma verdadeira vir civilis, uma virtude cidada. A Logica destinava-se somente a filosofia especulativa e a Teologia, que era a magna ciencia. Santo Tomas, v.g., insere esta, consoante a conhecida gradacao do conhecimento exposta pelo Estagirita no capitulo I do livro I da Metafisica, no cume da hierarquia, pois seria uma disciplina mais especulativa do que pratica e, ainda, superior as demais. Cabe lembrar que o proprio Aristoteles havia estabelecido a Metafisica no topo da hierarquia, mas ela se chama de Metafisica somente quando aborda o ens commune; "'filosofia primera', en cuanto considera las causas primeras de las cosas; 'teologia', en cuanto considera las sustancias que no tienen materia, Dios, etc" (SCIACCA, Michele. Perspectiva de la metafisica en Sto. Tomas. Madrid: Speiro, 1976. p. 50). E o triplice aspecto de uma unica disciplina. Todavia, as ciencias praticas, como a Etica e o Direito, que visam o bem viver, nao sao expressas de acordo com os canones da Logica formal, mas conforme outra logica que procura o convencimento e a persuasao: a Retorica e a Topica.

(16) Cf. WIJFFELS, Alain. Early-Modern Literature on International Law and the Usus Modernus. Grotiana, v. 16-17, 1995-1996, p. 39.

(17) Cf. RIVIER, Alphonse. Note sur la litterature du droit de gens avant la publication du Jus Belli ac Pacis de Grotius (1625). Bruxelles: Academie Royale de Belgique, 1883. pp. 9-10.

(18) Cf. WALKER, Thomas Alfred. A History of the Law of Nations. Cambridge: Cambridge University Press, 1899. v. I. [section] 85.

(19) Cf. HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. p. 326.

(20) Cf. HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. p. 327.

(21) "(...) lex quaedam regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur (...)" (AQUINO, Santo Tomas de. Suma Teologica. Texto latino de la edicion critica Leonina. Trad. Francisco Barbado Viejo, O.P. 2. ed. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1947. 1-2 q. 90 a.1).

(22) Cf. HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. p. 328.

(23) "Uno modo, secundum absolutam sui considerationem: sicut masculus ex sui ratione habet commensurationem ad feminam ut ex ea generet, et parens ad filium ut eum nutriat. Alio modo aliquid est naturaliter alteri commensuratum non secundum aliquid quod ex ipso consequitur: puta proprietas possessionum." (AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit, 2-2 q. 57 a. 3).

(24) "Unde inquantum habet de iustitia intantum habet de virtute legis. In rebus autem humanis dicitur esse aliquid iustum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis. Rationis autem prima regula est lex naturae, ut ex supradictis patet. Unde omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis, inquantum a lege naturae derivatur" (AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit., 1-2 q. 95 a. 2).

(25) "Sed sciendum est quod a lege naturali dupliciter potest aliquid derivari: uno modo, sicut conclusiones ex principiis; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium. Primus quidem modus est similis ei quo in scientiis ex principiis conclusiones demonstrativae produnctur. Secundo vero modo simile est quod in artibus formae communes determinantur ad aliquid speciale: sicut artifez formam communem domus necesse est quod determinet ad hanc vel illam domus figuram." (AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit., 1-2 q. 95 a.2).

(26) "Ad primum ergo dicendum quod ius gentium est quidem aliquo modo naturali homini, secundum quod est rationalis, inquantum derivatur a lege naturali (...). Distinguitur tamen a lege naturali, maxime ab eo quod est omnibus animalibus commune'" (AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit., 1-2 q .95 a.4).

(27) "Al suponer una intervencion de la razon discursiva para deducir lo que no aparece inmediata y absolutamente a la inteligencia, el derecho de gentes tiene algo de positivo, pero tomando el termino positivo en un sentido muy amplio, que no es usual en la terminologia teologica y en el pensamiento juridico atual. El derecho de gentes esta constituido por las conclusiones deducidas de los primeros principios, absolutamente evidentes, de la ley natural. Hay, pues, un positivo esfuerzo, aunque muy facil, para deducir y dictaminar esas conclusiones, que estan muy proximas a los principios y por eso se hallan al alcance de todas las gentes. Pero la fuerza o vigor de obligacion, en esas conclusiones, viene del mismo derecho natural, que substancialmente contienem." (SANTIAGO RAMIREZ. Introduccion a las cuestiones 95-97. AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit. Tomo VI, p. 148).

(28) Cf. AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit., 1-2 q. 94 a.2.

(29) "(...) aunque ese arbitrio no sea el de un poder particular o de una sociedad concreta, sino, en cierto sentido, de toda la humanidad, de todas las gentes" (SANTIAGO RAMIREZ. Introduccion a las cuestiones 95-97. AQUINO, Santo Tomas de. Op. Cit. Tomo VI, p. 147).

(30) Cf. HAGGENMACHER, Peter. Grotius et la doctrine de la guerre juste. pp. 331-333.

(31) Cf. STUMPF, Christoph A. Christian and Islamic Traditions of Public International Law. Journal of the History of International Law, n. 7, 2005, pp. 71-72.

(32) Cf. TIERNEY, Brian. Vitoria and Suarez on Ius Gentium, Natural Law and Custom. In: The Nature of Customary Law: Philosophical, Historical and Legal Perspectives. Centre for Research in the Arts, Social Sciences and Humanities: University of Cambridge, 2004. p. 8.

(33) Cf. BARTHELEMY, Joseph. Francois de Vitoria. In: PILLET, Antoine. Les Fondateurs du Droit International. Paris: V. Giard & E. Briere, 1904. p. 15.

(34) Cf. VIEJO-XIMENEZ, Jose Miguel. "Totus orbis, qui aliquo modo est una republica". Francisco de Vitoria, el Derecho de Gentes y la expansion atlantica castellana. Revista de Estudios Historico-Juridicos, n. 26, Seccion Historia del Pensamiento Juridico, Valparaiso, 2004, p. 365.

(35) "(...) in pacifica possessione rerum etpublice etprivatim. Ergo omnino (nisi contrarium constet) habendi sunt pro dominis. Neque in dicta causa possessione deturbandf (VITORIA, Francisco de. Obras de Francisco de Vitoria. Relecciones Teologicas. Editadas por Teofilo Urdanoz. Madrid: Biblioteca de Autores Cristianos, 1960. De Indis, Relectio 1, 5. p. 651).

(36) Cf. SCOTT, J. B. The Spanish Origin of International Law. Francisco de Vitoria and his law of nations. 2. ed. New Jersey: The Law Book Exchange, 2003. pp. 84-85. Neste livro, o autor reproduz a carta.

(37) Esta corresponde a concepcao institucionalista de DELOS, J. T. La Societe Internationale et les Principes de Droit Public. 2. ed. Paris: Pedone, 1950. pp. 187-228. Para a tese tradicional mais "pura", confira todo o livro SCOTT.

(38) "Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una republica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quale sunt in iure gentium." (VITORIA, Francisco. Op. Cit., De potestate civili, 21. p. 191).

(39) "Quod ius gentium non solum habet vim ex pacto et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis" (VITORIA, Francisco. Op. Cit., De potestate civili, 21. p. 191).

(40) "Imo cum una respublica sit pars totius orbis et maxime christiana provincia pars totius reipublicae, si bellum utile sit uni provinciae, aut reipublicae, cum damno orbis aut christianitatis, puto eo ipso bellum esse iniustum." (VITORIA, Francisco de. Op. Cit. De potestate civili, 13. p. 168).

(41) "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium" (VITORIA, Francisco de. Op. Cit. De indis I, III, 2. p. 706).

(42) "Esta innovacion tiene una importancia fundamental. Pues, con la substituicion de gentes en lugar de homines, el antiguo derecho romano que servia para regir las relaciones entre todos los hombres por todas las partes del mundo, queda convertido en un derecho que rige las relaciones de los varios pueblos considerados como naciones, o bien, como estados." (SCOTT, J. B. Conferencias del Presidente del Instituto Americano de Derecho Internacional preparadas en homenaje a la Universidad Mayor de San Marcos, Lima, Universidad Mayor de San Marcos, 1938. p. 20).

(43) "(...) des valeurs specifiquement chretiennes et a justifier ce que les Espagnols appelaient sans ambages une conquete" (HAGGENMACHER, Peter. 1492 Le choc de deux mondes. Actes du Colloque. COMISSION NATIONALE SUISSE POUR L'UNESCO. Geneve: La Difference, 1993. p. 215).

(44) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. p. 39.

(45) Cf. VITORIA, Francisco de. De Jure Gentium et Naturali. In: SCOTT, J. B. The Spanish Origin of International Law, Appendiz E, p. cxii.

(46) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. p. 41.

(47) "Quod ius gentium non solum habet vim ex pacto et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una republica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quale sunt in iure gentium'" (VITORIA, Francisco. Op. Cit., De potestate civili, 21. p. 191).

(48) "Ex quo patet quod mortaliter peccant violantes iura gentium" (VITORIA, Francisco. Op. Cit., De potestate civili, 21. p. 191).

(49) "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium" e "Et dato quod non semper derivetur ex iure naturali, satis videtur esse consensus maioris partis totius orbis, maxime pro bono communi omnium" (VITORIA, Francisco de. Op. Cit. De indisI, 3, 2. p. 706 e I, III, 4. p. 710).

(50) Cf. VITORIA, Francisco de. De Jure Belli. 20 In: SCOTT, J. B. The Spanish Origin of International Law, Appendiz B, p. lvi. Cabe observar que aqui esta norma de direito das gentes se funda no direito natural.

(51) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. pp. 45-46.

(52) "(...) ut si bellum hispaniarum esset adversus gallos alias ex causis iustis susceptum et alioqui regno hispaniarum utile, tamen cum maiore malo et iactura geritur christianitatis, puta qui turcae occupant interim provincias christianorum, cessandum esset a tali bello." (VITORIA, Francisco. Op. Cit., De potestate civili, 13. p. 168).

(53) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. p. 46.

(54) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. pp. 50-56.

(55) "Probatur primo ex iure gentium, quod vel est ius naturale, vel derivatur ex iure naturale" (VITORIA, Francisco de. Op. Cit. De indis I, III, 2. p. 706).

(56) "Ius naturale commune omnium nationum, et quod ubique instinctu naturae" (ISIDORUS HISPALENSIS EPISCOPUS. Op. Cit., V, IV, 1).

(57) Cf. HAGGENMACHER, Peter. La place de Francisco de Vitoria parmi les fondateurs du droit international. p. 61.

(58) "(...) first of all the dispute concerns the name more than the thing, for it matters little whether one says this or that" (VITORIA, Francisco de. De Jure Gentium et Naturali. In: SCOTT, J. B. The Spanish Origin of International Law, Appendiz E, p. cxi).

Paulo Emilio Vauthier Borges de Macedo, Professor de Direito Internacional, doutor pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, bacharel e mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, autor dos livros O nascimento do direito internacional, Guerra e Cooperacao Internacional e Hugo Grocio e o Direito: o jurista da guerra e da paz, e-mail: borgesmacedo@hotmail.com.
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Author:de Macedo, Paulo Emilio Vauthier Borges
Publication:Revista da Faculdade de Direito
Article Type:Report
Date:Dec 1, 2010
Words:15928
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