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A desconstrucao da legalidade no tribunal de nuremberg: uma abertura para o kairos do perdao.

"A sentenca, objeto deconservacao na sociedade. "

(Friedrich Nietzsche)

1. Nocoes introdutorias

O Tribunal de Nuremberg foi paradigmatico na ordem internacional, por ser a resposta "pretensamente" juridica ao nazismo. Os Aliados, que no pos-guerra proferiam as palavras do mundo ocidental, imbuidos pelas emocoes tao dispares dos combates recentes e pelo desejo de resgate do humano da desumanidade dos campos de concentracao, decidiram processar e julgar a cupula viva do nacional-socialismo, de acordo com as regras da tradicao penal democratica.

So que essa tradicao penal democratica tem em seu nucleo o mandamento nullum crimen nulla poena sine lege. Para processar e julgar os "criminosos de guerra" era necessario enfrentar e ultrapassar o principio da legalidade, justificando ainda assim o direito. A inexistencia de previo tratado ou convencao, estabelecendo tipos penais internacionais que dessem conta dos fatos odiosos praticados pelos alemaes nazistas, colocava em xeque a justica do julgamento. Afinal, como atribuir responsabilidade penal aos autores dos horrores da segunda guerra, se os fatos nao eram definidos como crimes na ordem internacional?

Este escrito buscara problematizar essa "questao" do Tribunal de Nuremberg. Tal evento historico suscitou multiplos questionamentos juridicos, politicos e filosoficos, entretanto ha uma pergunta que se separa de todas as outras, tendo destaques que se refletem no julgamento e para alem dele. Ela nos poe a refletir acerca da moralidade de nossa propria resposta as lutas previas e nos coloca desconfiados de como agir em nossas lutas futuras. Tem o condao de infligir feridas a vitoria da guerra, mesclando a boa nova do fim do nazismo com a letalidade da nossa resposta. Mais ainda, ela e capaz de confundir o "nos" com o "eles", fermentando um pouco "deles" em "nos". Possui aptidao para revelar alguma inautenticidade naquela atividade judicante, pois a honestidade de nossos preceitos e de nossos agires dependem da aceitacao de certo mea-culpa, mesmo diante da atividade de julgar o que consideramos ser e ter do pior. Assim, evita-se desconsiderar que o horror que julgamos haver no outro faz parte do nosso humano. Desvia-se da tentacao de "monstrualizar" a destruicao, pois ela e uma heranca nossa. E e como heranca nossa, do humano, para o humano e apesar do humano, que toda destruicao deve ser percebida, para que nao nos autorize a destruir o outro a desculpa e a reboque. Ela, para ser "a questao", precisa abranger o que talvez se tenha de mais utopico no direito: a pretensao de justica.

Quer-se com ela levar justica ao Tribunal por meio do seu proprio questionamento, desconstruindo o processo para te-lo como minimamente justo ou pelo menos aceitavel. Se nao ha mais como desconstruir Nuremberg na nervura de suas transformacoes, entao que se faca a posteriori para servir de subsidio para os futuros julgamentos penais internacionais. Aqui esta a pergunta que nos coloca em transe ao se pensar na problematica do julgamento "oficial" do nazismo: e possivel haver justica em tribunais de excecao?

Para pensar e jogar essa questao, sem a pretensao de derradeiramente responde-la, optei pelo pensamento da desconstrucao, sob o marco teorico do filosofo franco-argelino Jacques Derrida. Sua abordagem inedita, do direito e da justica, pode nos ajudar a sair do lugar (in)comum em que a Justica Criminal se encontra. Aposto no drible dos enfatismos do pensamento juridico-penal e criminologico, para verificar se ha aberturas para alem das ideologias. O enfatismo esta vis-a-vis com o perigo de se deixar de ouvir novas vozes. E parece ser esse o ponto que se deseja evitar apos a Segunda Guerra Mundial: o de se fechar ao outro. E por meio das constantes aberturas a um estranho singular, que se revelam as trilhas que nos levam cada vez mais longe das ideologias de exterminio.

Antes, entretanto, faz-se mister demonstrar a importancia da legalidade para o Direito Penal. Como que esse principio e tao crucial para a justificacao ou nao da violencia do Direito. Como que a doutrina juridico-penal, dando aqui um enfoque maior na brasileira, toma consciencia desse principio. Assim, poder-se-a demonstrar como se queda impossivel o calculo do Direito sem a lei previa, escrita, estrita e certa. Mas sera que a justica inexiste sem o direito?

2. A crucialidade da legalidade para o Direito Penal

O principio da legalidade, da forma como o conhecemos, tem suas origens nas Constituicoes dos Estados de Maryland e de Virginia (1776), na Constituicao Americana (1787) e na Declaracao Universal dos Direitos do Homem e do Cidadao (1789), da Revolucao Francesa, quando foi formulado em termos mais precisos. O Codigo Penal da Bavaria (1813) foi a primeira legislacao penal a adotar o principio (2). Claus Roxin, todavia, chama atencao para a presenca do principio no Codigo Penal austriaco de Jose II, de 1787, porem o governo a epoca era absolutista, sendo assim muitos autores consideraram que seu objetivo nao era proteger o cidadao, mas sim eliminar o livre arbitrio judicial (3). Segundo Nilo Batista, a Magna Carta da Inglaterra, de 1215, nao contem o principio da legalidade no seu sentido moderno, pois ha tambem na declaracao a possibilidade da invocacao dos costumes (4). No entanto, Anibal Bruno (5) entende que a referida Magna Carta e um dos documentos originarios do principio da legalidade. Os pensadores iluministas, tais como Montesquieu, Rousseau e Beccaria, foram os principais responsaveis pela sua elaboracao intelectual.

Esse celebre principio e de suma importancia para o Direito Penal, pois delimita o direito de punir (ius puniendi) do Estado, garantindo a liberdade do ser humano e os valores democraticos, tendo sido considerado a verdadeira pedra angular do Estado de Direito (6). A pena e uma sancao extremamente rigorosa, devendo apenas ser aplicada como consequencia da pratica de crimes. E so existira crime se houver uma lei penal prevendo taxativamente que uma determinada conduta e criminosa. Nao basta a existencia do crime, para que alguem sofra as consequencias da responsabilidade criminal, porque e preciso ainda que a lei preveja uma sancao penal. Nao ha crime sem pena (Kein Verbrechen ohne Strafe). Esse e o raciocinio extraido do brocardo juridico nullum crimen, nulla poena sine lege, cuja formulacao latina foi cunhada por Feuerbach (7), estando previsto, no Brasil, nos artigos 5, XXXIX, da Constituicao, e 1, do Codigo Penal (8).

Nelson Hungria destacou ser a norma penal a fonte unica do Direito Penal. Nas palavras do mestre: "Nao ha direito penal vagando fora da lei escrita" (9). Essa assertiva demonstra a enorme importancia do principio da legalidade para a definicao do proprio Direito Penal. Sendo assim, leis penais nao podem ser supridas ou complementadas pela analogia, pelos costumes e pelos principios gerais do direito, caso se dirijam contra os cidadaos. A liberdade e um direito fundamental, que tem o principio da legalidade como um dos seus protetores. Nas palavras de Claus Roxin:
   [...] um Estado de Direito deve proteger o individuo nao somente
   por meio do Direito Penal, mas tambem do Direito Penal. Quer-se
   dizer que o ordenamento juridico nao deve dispor somente de metodos
   e meios adequados para a prevencao do delito, mas tambem precisa
   impor limites ao emprego do poder punitivo, para que o cidadao nao
   fique desprotegido e a merce de uma intervencao arbitraria ou
   excessiva do 'Estado' Leviata (10)


O jurista alemao demonstrou nesse trecho a relacao aporetica do Direito Penal com o Estado de Direito. As violencias inscritas neles atuam a favor e contra o individuo. Teoricamente elas previnem e reprimem os delitos, mas tambem os produzem. Por isso sao necessarios mecanismos bloqueadores do exercicio abusivo do poder punitivo, para atuar como instancias reguladoras da dinamica interna da violencia do Estado. Ha uma constante tensao entre a violencia legitima e a ilegitima no interior do proprio Direito. Um sistema criminal que se quer minimamente racional precisa viver em incessante batalha contra os vicios gerados pela sua propria atividade institucional. A legalidade e a genese intermitente da violencia que se quer legitima. E genese, pois e a partir dela que se tem crime e sancao estatais. E intermitente, pois antes da legalidade ja havia violencia e apos ela ainda subsistem intensas friccoes e interrupcoes descontinuas de uma violencia ilegitima, posto que o seu atuar passa ao largo da racionalidade do sistema. O seu agir se explica pela norma, mas nao se justifica por ela. O agente possui uma funcao no sistema criminal conferida pela norma, porem ao atuar ultrapassa os limites de suas atribuicoes, pois e uma tendencia natural do poder tentar derrubar os limites impostos a ele.

Tudo isso para dizer que as limitacoes ao Direito Penal sao imprescindiveis para a sua propria compreensao como direito. Ele so pode se tornar um instrumento de protecao de direitos fundamentais, por meio de limites rigidos. A legalidade nos permite ter minimamente o conhecimento e o controle do poder que legitimamos no Estado. A sua importancia se circunscreve em deixar o direito vir. Em deixa-lo aparecer para os individuos, sob a otica da vedacao, tornando um fato antes permitido em proibido.

E a partir da legalidade que o Direito pode ser calculado pelos cidadaos. Ha nela a tarefa de permitir os calculos dos delitos e das penas. Segundo Roxin, "o principio da legalidade [...] serve para evitar uma punicao arbitraria e nao calculavel sem lei ou embasada em uma lei imprecisa, ou retroativa" (11). Entendo haver afericoes criminais alem da legalidade, pois o Direito Penal nao apenas proibe, mas tambem permite. E um dos seus modos principais de permissao esta na ausencia da norma. Naquilo que nao foi escrito. Onde nao ha escrito penal, ha liberdade. Sem legalidade so pode haver liberdade. A observacao de carater criminal que se pode empreender diante da ausencia de normas penais e que, diante de fatos meramente imorais, danosos ou ate limitrofes a tipos penais, so pode haver liberdade, tendo como consequencia logica a vedacao da incidencia do sistema criminal. O Direito Penal liberta, quando se cala. E nesse sentido que Roxin reafirma a antiga assertiva de Franz v. Liszt, denominando o Codigo Penal como "a carta magna do delinquente". Diz Roxin:
   [...] o Codigo Penal poe a salvo o cidadao (tanto o honrado como o
   desonrado) de todo castigo por uma conduta que nao haja sido
   claramente declarada punivel antes do fato. Que com ele em alguma
   ocasiao pode ficar impune uma conduta especialmente refinada,
   socialmente nociva e merecedora de pena, esse e o preco que ha de
   pagar o legislador pela falta de arbitrariedade e pela seguranca
   juridica. (12)


A extrema mitigacao do principio da legalidade foi levada a cabo pelo nazismo, para atingir com mais facilidade os seus objetivos autoritarios e eliminatorios. Em 1935, o legislador nacional-socialista modificou o [section]2, do Codigo Penal Alemao, inserindo a ideia de que era licito castigar, "segundo a ideia basica de uma lei penal e segundo o sao sentimento do povo" (13). A partir dai o Direito Penal abriu escancaradamente as portas para a politica criminal nazista, nulificando a importancia da lei ao coloca-la em conjunto com o conceito de "sao sentimento do povo", que nada mais foi do que uma clausula aberta para o morticinio. Se o principio da legalidade nos permite trabalhar com a ideia de que sem legalidade so pode haver liberdade, a sua diluicao na abstracao do sentimento do povo nos leva a inteleccao de que, na Alemanha Nazista, sem legalidade so ha liberdade, caso o individuo estivesse em conformidade com o desejo do partido nacional-socialista. Hungria identificou bem o mote das ideologias autoritarias: "a necessidade nao tem lei" (14) (Not kennt kein Gebot). O proprio absurdo do nazismo e um exemplo contundente da importancia da legalidade para a liberdade de cada ser humano. Tanto que apos a Segunda Guerra Mundial, o [section]2, do Codigo Penal Alemao, foi declarado inaplicavel e derrogado expressamente pelos aliados, tendo sido substituido por uma versao nova do principio da legalidade (15), o que nos remete a ligacao intrinseca entre o liberalismo e a legalidade.

Roxin identificou quatro fundamentos para o principio da legalidade (16). O primeiro deles e a necessidade da vinculacao do Poder Executivo e do Poder Judiciario as leis abstratas, sendo esse o postulado central do liberalismo politico. Assim, os poderes do Estado estao limitados a atuar conforme o que esta prescrito na lei, garantindo aos individuos a existencia de freios a atividade persecutoria e judicativa estatal.

O segundo fundamento advem do principio da separacao dos poderes, concedendo aos individuos a garantia de que so havera delitos e penas, segundo a vontade do Parlamento, o qual e a instancia que representa o povo mais diretamente. Conforme explana Roxin:
   Mediante a divisao de poderes, que se expressa no principio da
   legalidade, libera-se o juiz da funcao de criacao do Direito,
   reduzindo-o a funcao de aplicar o Direito, enquanto que ao
   executivo se exclui totalmente a possibilidade de cooperar na
   punicao e desse modo se impede qualquer abuso de poder do mesmo
   neste campo. (17)


Ja o terceiro fundamento do principio da legalidade esta na teoria da coacao psicologica, conforme elaborada por Feuerbach. Roxin lembra que essa tese e considerada ultrapassada por boa parte da doutrina contemporanea, mas realca que essa fundamentacao podera ser mais atual do que nunca, caso complementada com a ideia da prevencao geral positiva (18). A consecucao da prevencao geral so sera possivel, se for dada a cada individuo a possibilidade de saber previamente que um determinado fato foi definido como crime, sendo a sua pratica entao vedada pelo Direito. Caso contrario sera impossivel exigir de qualquer pessoa que haja em conformidade com uma norma inexistente. Nao ha intimidacao sem a ameaca da pena. Se nao ha fato punivel e sancao estabelecida, entao nao ha como demover alguem da ideia de cometer um crime, pela coacao psicologica engendrada pelo Direito Penal, ou ainda fortalecer a consciencia de cada um em agir conforme a norma, posto que nao ha lei em que se espelhar. Diz Hungria: "Se a norma penal e uma norma de conduta, rematado desproposito sera exigir-se que os individuos se ajustem a uma norma penal... inexistente." (19)

De acordo com Roxin, o principio da culpabilidade e o quarto fundamento do principio da legalidade, pois so se podera falar que uma determinada conduta era culpavel, se o autor sabia ou poderia ao menos verificar que ela estava proibida (20). Nao ha como considerar um ser humano culpavel por qualquer fato, caso nao lhe seja dada a possibilidade de conhecer o teor da proibicao. Sua responsabilidade so se constituira em culpa, se ele violar as determinacoes legais. Se ele agir em contrariedade com o seu dever-ser. Segundo a licao de Jorge de Figueiredo Dias, a culpa e "a propria autoria ou participacao do existir (e do serlivre) em uma contradicao com as exigencias do dever-ser que lhe sao dirigidas logo a partir do seu caracteristico modo-de-ser (do ser-livre)." (21)

Alem de proteger o individuo de sofrer a incidencia do poder de punir do estado sem previsao legal, o principio da legalidade tambem o protege da mudanca na interpretacao judicial da lei penal e da propria execucao da pena. Sendo assim, e proibida a retroatividade de criterios mais severos de interpretacao da lei penal, bem como e vedado a administracao publica a aplicacao de falta ou sancao disciplinar sem expressa previsao legal ou regulamentar, de acordo com o determinado pelo artigo 45, da Lei de Execucao Penal Brasileira. Diz Nilo Batista: "A abrangencia do principio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administracao" (22).

O principio da legalidade possui quatro funcoes (23):

a) Nullum crimen nulla poena sine lege praevia--A primeira funcao do principio da legalidade e vedar a retroatividade da lei penal mais gravosa, que deve ser anterior ao fato praticado pelo agente. Sao proibidas as leis ex post facto. Esta ai inscrito o principio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (lex gravior).A lei penal retroagira para beneficiar o Reu, a qualquer tempo, salvo nos casos de leis excepcionais ou temporarias, na forma do artigo 3, do Codigo Penal. Juarez Cirino dos Santos, todavia, defende que a lei penal retroagira mesmo nos casos de leis penais temporarias ou excepcionais, pois o artigo 3, do Codigo Penal, nao foi recepcionado pela Constituicao da Republica de 1988, tendo em vista que o artigo 5, inciso XL, nao dispos sobre nenhuma excecao a irretroatividade da lei penal mais gravosa (24).

b) Nullum crimen nulla poena sine lege scripta--E proibida a criacao de crimes e penas pelo costume, em razao do principio da legalidade. So que o costume nao foi completamente abolido do Direito Penal. Ele ainda possui uma funcao integrativa para a cognicao de elementos do tipo penal, como, por exemplo, a definicao do que e o "ato obsceno" (art. 233, do CP) ou qual o significado da violacao do dever objetivo de cuidado nos crimes culposos, quando a atividade que acarretou o acidente nao esta exaustivamente regulamentada (25). Entretanto em hipotese alguma podera haver o emprego de normas consuetudinarias para criar delitos e penas. A lei penal deve ser escrita, observando o processo legislativo previsto na Constituicao. No Brasil, compete privativamente a Uniao legislar sobre Direito Penal (art. 22, inciso I, da CRFB/88), sendo o Congresso Nacional a sua fonte de producao (art. 48, da CRFB/88). E preciso haver lei em sentido formal para a cominacao de crimes e penas, por forca da exigencia da reserva absoluta de lei. Nesse sentido, ha divergencia doutrinaria sobre a constitucionalidade das leis penais em branco heterogeneas ou proprias, que possuem pena determinada, mas preceito penal indeterminado, dependendo de atos normativos inferiores para definir o exato alcance do tipo penal, como, por exemplo, o tipo de omissao de notificacao de doenca, previsto no artigo 269, do Codigo Penal. No Brasil, a doutrina majoritaria entende que as leis penais heterogeneas ou proprias respeitam o principio da legalidade, quando o nucleo essencial da conduta esta previsto na lei em sentido formal (26), restando aos atos normativos inferiores apenas especificar o alcance dos elementos ja contidos no proprio tipo legal. Juarez Cirino dos Santos diverge desse posicionamento, entendendo que as leis penais em branco heterogeneas ou proprias transferem a competencia legislativa ao Poder Executivo ou a atos inferiores do proprio poder legislativo, sendo assim desrespeitada a reserva absoluta de lei (27).

c) Nullum crimen nulla poena sine lege stricta--A terceira funcao do principio da legalidade e vedar a utilizacao da analogia (in malam partem) para criar crimes, agravar ou fundamentar penas. A analogia e um procedimento logico, que consiste na aplicacao da norma juridica de um caso previsto a um caso nao previsto, em razao da semelhanca entre ambos. Ela supre uma lacuna na lei. Esta prevista no artigo 4, da Lei de Introducao do Codigo Civil, sendo proibida no Direito Penal para agravar a situacao do reu, todavia esse procedimento logico e permitido, se beneficiar a defesa. A analogia in bonam partem e aceita pela doutrina amplamente majoritaria (28), sob o argumento que o principio da legalidade existe para salvaguardar o ser humano em face do Estado, e nao para agravar a sua situacao, pondo-se como um obstaculo a liberdade. Nelson Hungria isoladamente defende a impossibilidade do emprego da analogia in bonam partem, pois a lei penal seria um sistema fechado, que enfrentaria um grave perigo de subversao, caso se permita ao magistrado a criacao arbitraria de causas de excepcional licitude, de impunibilidade ou nao-culpabilidade penal (29). Por fim, a analogia nao se confunde com a interpretacao analogica ou ainda com a interpretacao extensiva. A primeira decorre de determinacao expressa da propria lei penal, ja a segunda tem como fim interpretar o sentido da norma, ampliando a sua abrangencia. Ambas sao permitidas pelo direito penal, em determinadas situacoes.

d) Nullum crimen nulla poena sine lege certa--O principio da legalidade proibe incriminacoes vagas e indeterminadas. A lei penal deve ser certa. E necessario que o tipo contenha elementos claros, que definam precisamente o que se esta proibindo. Evita-se assim ambiguidades, incertezas, indeterminacoes e elementos genericos, que deixariam em aberto o conteudo da lei, para ser preenchido pelo interprete ao sabor das intemperies dos sentimentos humanos e da politica criminal vigente. A doutrina costuma expor a Lei de Seguranca Nacional (Lei 7110/83), como a grande violadora da referida funcao do principio da legalidade no Brasil (30). A lei penal deve ser taxativa. E nessa funcao que se da ensejo ao principio da taxatividade, como uma especificacao do proprio principio da legalidade, revelando a exigencia de precisao e clareza da lei penal, para que ela seja de facil compreensao, proporcionando seguranca aos seus destinatarios, cumprindo assim a sua missao constitucional de servir de baluarte do Estado Democratico de Direito. O criminalista Nilo Batista enfatiza que ha "um direito subjetivo publico de conhecer o crime, correlacionando-o a um dever do Congresso Nacional de legislar em materia criminal sem contornos semanticos difusos" (31).

A intelectual Judith Shklar realca a intrinseca ligacao da Justica Criminal com o principio da legalidade, como se ambos fossem um amalgama, que limitaria os crimes e as punicoes, protegendo o individuo da acao governamental. Em suas palavras: "O principio da legalidade [...] e a justica criminal." (32) O verbo ser e empregado enfaticamente, para que fique claro como na perspectiva do legalismo a justica se condensa na lei. Sem legalidade a justica criminal nao existe. Torna-se um processo diferente com signos parecidos, quebrando o sistema de protecao da liberdade.

Nessa linha de raciocinio, ha toda uma teia simbolica que nos faz crer em uma Justica Criminal, mas na verdade estamos diante de uma decisao puramente politica. Esse modo de julgar com signos tao limitrofes ao que se entende por justica criminal e o que caracteriza os julgamentos politicos. Ha nesses julgamentos a aparencia de direito penal e de direito processual penal, entretanto a sua condicao sine qua non nao existe, porque ha crimes definidos sem lei e punicoes sem crime. Neles o principio da legalidade esta ausente, sem que seja suprida a sua demanda especifica da existencia previa de uma lei identificadora do direito, cuja forca normativa tornara as condutas consideradas inadequadas em criminosas, posto que esse efeito e produzido unicamente por ela (33). Judith Shklar lembra ainda que, na ideologia do legalismo, defende-se o apartamento do direito e da politica, para prevenir a arbitrariedade. "A politica e considerada nao somente como algo apartado da lei, mas inferior a lei." (34). Em relacao ao Tribunal de Nuremberg, Nelson Hungria identificou com clareza os problemas advindos desse julgamento politico:
   O Tribunal de Nuremberg ha de ficar como uma nodoa da civilizacao
   contemporanea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine
   lege (com um improvisado Plano de Julgamento, de efeito retroativo,
   incriminou fatos preteritos e impos aos seus autores o
   "enforcamento" e penas puramente arbitrarias); desatendeu ao
   principio da "territorialidade da lei penal"; estabeleceu a
   responsabilidade penal de individuos participantes de tais ou quais
   associacoes, ainda que alheios aos fatos a elas imputados;
   funcionou em nome dos vencedores, que haviam cometido os
   mesmissimos fatos atribuidos aos reus; suas sentencas eram
   inapelaveis, ainda quando decretavam a pena de morte. (35)


Essa breve analise do principio da legalidade foi necessaria para realcar a sua extrema importancia para o Direito Penal. So por meio do realce do carater nuclear desse principio, que sera possivel trabalhar com a existencia do seu contraponto para a justica. Mostrou-se nestas ultimas paginas como a legalidade e importante para fundamentar, funcionalizar e compreender o Direito Penal tal como ele e. Abre-se, a partir dai, o desafio de pensar as possibilidades da justica sem ela. Sera legitimo instituir um Direito futuro para julgar fatos preteritos? Ou esse julgamento nao seria nada mais do que uma vinganca institucionalizada?

Nessa trilha, passo a analisar a questao da justica no Tribunal de Nuremberg, que foi de modo contumaz questionada, em razao da ausencia do principio da legalidade. Busco esclarecer em que medida se pode falar em justica nos tribunais de excecao e, tomando por parametro Nuremberg, tentarei desconstruir o seu processo para tentar captar, mesmo de modo fugaz, qual foi o principio do direito que mais sofreu com a sua existencia.

3. A legalidade no Tribunal de Nuremberg

No outono de 1941, tornou-se publica a execucao continuada de refens inocentes na Franca, levada a cabo pelos alemaes nazistas. O presidente norte-americano Franklin Delano Roosevelt contestou veementemente essa pratica, anunciando que os responsaveis iriam responder futuramente pelos seus atos. Sua declaracao foi depois fortificada pelo primeiroministro do Reino Unido Winston Churchill e pelo governo sovietico, cuja populacao sofreu intensas baixas pela forca do punho alemao, que protestou diplomaticamente pelos seus prisioneiros de guerra e civis exterminados, atribuindo a responsabilidade ao governo de Hitler. Pelas palavras do General de Gaulle, lider das Forcas Francesas Livres, a Franca tambem manifestou a sua intencao de punir os nazistas responsaveis pelos excessos nas batalhas e pelas guerras de agressao. Entretanto, o modo como a responsabilizacao dos nazistas iria ocorrer ainda nao estava certa, na mente dos aliados. Churchill inicialmente "havia pensado em cacar os nazistas e executa-los" (36).

A partir dai, seguiram-se diversas discussoes e declaracoes entre as potencias aliadas, com o intuito de responsabilizar os alemaes pelas atrocidades da Guerra, como a "Declaracao de Moscou", assinada por Stalin, Roosevelt e Churchill, que delineou o estilo de julgamento a ser empreendido, estabelecendo inclusive a divisao dos criminosos de guerra em dois grupos: "grandes" e "pequenos". Em 1943, iniciaram-se os trabalhos da "Comissao das Nacoes Unidas para Crimes de Guerra" (CNUCG), cuja missao era descobrir os responsaveis pelos crimes, concentrar e apreciar as provas. As cartas estavam lancadas para um futuro acerto de contas com as praticas de guerra alemas. Nas assinaturas de Cretin e Bazelaire:
   (...) nas conferencias de Moscou e de Teera em 1943, de Yalta e de
   Postdam em 1945, as tres grandes potencias, Estados Unidos, Uniao
   das Republicas Socialistas Sovieticas e Gra-Bretanha, fazem um
   acordo para que sejam julgados e punidos os responsaveis pelos
   crimes de guerra. Em seguida, o tribunal militar internacional e
   criado pelos acordos de Londres em 8 de agosto de 1945 ocorridos
   entre as quatro grandes potencias. Nesse meio tempo, a Franca
   juntou-se as tres outras. (37)


A certeza mundial acerca da "Solucao Final da Questao Judaica" foi decisiva para a potencializacao do clamor irrefreavel pela responsabilizacao de Hitler e seus subordinados. O professor Carlos Eduardo Adriano Japiassu, precursor nos estudos de Direito Penal Internacional no Brasil, explica que "a chamada questao judaica teve tres solucoes: inicialmente, a expulsao; apos, a deportacao para campos de concentracao; e, no final, o exterminio" (38). O insigne mestre da UERJ afirma ainda ter sido a "revelacao da realidade cruel da Segunda Guerra Mundial" que provocou por fim a criacao do Tribunal de Nuremberg, para julgar os "responsaveis pelo desencadeamento de toda a sorte de atrocidades cometidas sob a egide do nazismo" (39).

A palavra holocausto, oriunda do grego antigo, significa "sacrificio pelo fogo" (40). Ao exterminar judeus, ciganos, homossexuais, testemunhas de Jeova, comunistas e socialistas, as autoridades alemaes julgavam fortalecer a sua raca considerada superior, limpando do mundo, e principalmente da Alemanha, as racas consideradas inferiores. Nesse sentido, sacrificar pelo fogo e purificar o seu mundo de elementos destrutivos, ignobeis ou pelo menos inconvenientes. E provocar o desaparecimento da "indignidade do mundo", em razao da sua inferioridade. Para os nazistas a indignidade estava na face do outro. A diferenca devia ser exterminada para dar vazao a supremacia de sua unicidade. Os seus aspectos culturais deveriam se expandir, em uma constante defesa de si-mesmo. E o outro era humano. O holocausto nazista buscou consolidar a "limpeza do mundo" dos humanos em diferenca cultural. Por isso a resposta a esses atos pareciam ser irrefrataveis. Era preciso atribuir responsabilidade ao ser humano, quando tenta se livrar de si-mesmo. Nao eram homicidios que retiravam do mundo dois ou mais homens, mas sim exterminios de aspectos cruciais do desenvolvimento e da existencia da humanidade. O pleito era fazer morrer uma parte da propria humanidade. Extinguir aspectos nao considerados de si-mesmo no outro. Parece ser a partir dessa constatacao de supressao do outro, que se deve entender o holocausto nazista e talvez tambem o Tribunal que o julgou. Focar-se justamente nesse ponto pode ser uma boa estrategia para uma perspectiva desconstrutivista da legalidade em Nuremberg.

Afinal, em 1945, os alemaes ja tinham assassinado dois entre tres judeus europeus (os numeros sao incertos, todavia se costuma falar no exterminio de 6.000.000 de judeus). Foram 200.000 ciganos assassinados. Em torno de outros 200.000 doentes incuraveis, idosos senis, deficientes fisicos e mentais destruidos pelo "Programa Eutanasia". Entre dois e tres milhoes de sovieticos prisioneiros de guerra foram assassinados ou deixados a cruel espera da morte (41). Ousaria falar em uma programacao letal do sentido do mundo, produzindo a morte para deixar apenas uma vida unissona aos desejos do partido nacional-socialista. Sem falar nos sobreviventes, que vivenciaram situacoes subumanas nos campos de concentracao. A "solucao final judaica", um eufemismo para a morte, foi a medida tomada pelo nazismo para desconsiderar a humanidade e a vida. E nesse sentido que interpreto o holocausto como uma tentativa do ser humano de exterminar aspectos nao considerados de si-mesmo. O nazismo atacou parte da historia cultural do homem, pertencente de certa monta tambem ao proprio povo alemao. O Tribunal de Nuremberg vinha como uma resposta a essa atitude. Foram julgamentos para punir essas desumanidades. Foi tambem uma pretensa alternativa a uma vinganca internacional que seria irrefreavel, tendo em vista as paixoes reativas ao nazismo, principalmente as sovieticas. Diz Japiassu:
   Certamente foi uma corte de vencedores que julgavam vencidos. Mas,
   apesar disso e apesar da opiniao publica mundial ter desenvolvido
   imensa repulsa pelos atos praticados pelo Estado nazista,
   tentou-se, na medida do possivel, fazer de Nuremberg um julgamento
   e nao um exercicio de vinganca internacional. E parece que, com
   todas as dificuldades, alcancou-se relativo exito. (42)


Apesar dos pesares das violencias, o julgamento aconteceu e, em 8 de agosto de 1945, em Londres, foi assinado pelos Aliados (Franca, URSS, Gra-Bretanha e EUA) o acordo constitutivo do Tribunal Internacional Militar dos Grandes Criminosos de Guerra, ente competente para processar e julgar os atos praticados pelos nazistas e quem estivesse a eles relacionados. O julgamento aconteceria em Nuremberg. Em toda a medida, a "Noite dos Cristais" (Kristallnacht) iria se voltar contra os nazistas. A cidade, ja sem muitos vidros restantes para serem quebrados, seria o local de despedida daqueles que empreenderam o ato do seculo XX que nos fez ter vergonha de sermos humanos.

O processo ocorreu entre 20 de novembro de 1945 e 1 de outubro de 1946, tendo como presidente o juiz britanico Geoffrey Lawrence. 24 nazistas e seis organizacoes (43) estavam envolvidas. As sentencas sao proferidas em 30 de setembro e 1 de outubro de 1946. Robert Ley nao foi julgado, pois cometeu suicidio na prisao de Nuremberg. Gustav Krupp Von Bohlen und Halback foi beneficiado por uma "classificacao sem continuidade das acusacoes das quais ele era objeto em funcao de um acidente de transito sofrido em 1944" (44). Nao obstante ter sido condenado a morte, Herman Goring suicidou-se com cianureto as vesperas de sua execucao. Foram 19 condenacoes, sendo 12 sancoes de pena de morte, e 3 absolvicoes (45). O NSDAP, a Gestapo e as SS sao declaradas organizacao criminosas. Nas palavras de Bazelaire e Cretin:
   Em 16 de outubro, os condenados a morte sao enforcados no ginasio
   da prisao de Nuremberg. Seus corpos sao em seguida incinerados em
   um crematorio de Munique e suas cinzas jogadas em um afluente do
   rio Isar. A partir de 18 de julho de 1947, os condenados a prisao
   sao transferidos para a prisao dos Aliados em Berlim-Spandau
   reservada aos criminosos de guerra. (46)


A banalizacao da morte foi um dos motivos principais para os Aliados estarem diante do julgamento ou da vinganca. Era preciso reagir de alguma forma. As emocoes impeliam em direcao a isso. Falar em um julgamento de acordo com os valores ocidentais poderia vir a significar uma tentativa de inserir alguns aspectos racionais relevantes, entre os desejos de vinganca e de resposta as atrocidades. Era preciso inserir na historia alguma decisao contra os morticinios, para que futuramente as consciencias humanas vindouras nao percebessem todos aqueles tremores como consequencias naturais de uma guerra. Entretanto, o enfrentamento da legalidade para estabelecer um julgamento nao acarretou em um resultado menos violento. Ai esta a perspectiva desconstrutivista deste topico. Desconsideramos completamente o outro em Nuremberg por nos parecer monstruoso, tal como fez o nazismo. Era preciso que o "direito" se desse na nervura dos acontecimentos, para travar um poder punitivo incontrolavel. Um "direito" que apos o fato viria para garantir um minimo de dignidade, vedando a pena de morte e quica a prisao perpetua. Faltou um esforco herculeo para evitar assassinar os nazistas. Assim, na trilha de Rafael Haddock-Lobo:
   Consequentemente, para alem de uma filosofia pragmatica, o
   pensamento deve edificar sua estrutura sistemica a partir dessa
   contaminacao pela alteridade; deve, na assuncao de sua culpa, como
   modelo de pensamento que por seculos esmagou, calou e tentou
   aniquilar as diferencas, nessa culpa, em suas maos sujas de sangue,
   encontrar a razao para estende-las a quem pede; e deve, para aquem
   e alem da culpa, destampar seus ouvidos para que se possa ouvir a
   voz daqueles que chamam e abrir seus olhos para que se veja o rosto
   do outro. (47)


Nao ha como negar que o Tribunal de Nuremberg foi uma corte de excecao. Ele foi criado justamente em funcao dos atos preteritos dos nazistas, considerados criminosos pelos Aliados, e foi extinto logo apos as sentencas terem sido proferidas. O seu carater ad hoc e evidente. Joanisval Brito Goncalves chegou a dizer que "Nuremberg revelava-se uma Corte em moldes semelhantes aos Tribunais do III Reich, onde as regras procedimentais eram confusas para a Defesa, e a duvida nao beneficiava o reu" (48). A Corte teve diversos outros problemas, como o procedimento misto, com prevalencia do modelo anglo-saxao-estranho aos nazistas-, as duvidas que pairavam sobre a imparcialidade dos juizes, a ausencia de recursos, mesmo diante da pena de morte, e a impossibilidade dos acusados levantarem topicos de politica internacional (490. Entretanto, este artigo se concentra apenas na tarefa de avaliar o problema da ausencia do principio da legalidade. Se houvesse alguma forma de realizar um julgamento respeitando os seus preceitos, boa parte das contendas supracitados estariam resolvidas por arrastamento. So que respeita-los era impossivel. Na epoca, a unica forma de respeita-los seria deixar de julgar. Uma omissao tambem impossivel. Esteve-se entao diante de duas "impossibilidades". Fazer o Direito Penal atuar sem lei previa, escrita, estrita e certa. Assim sendo, calcular sem calculo. E ultrapassar o principio da legalidade para se fazer justica, pois respeita-lo seria aceitar a vinganca publica e coletiva. As declaracoes de Robert Jackson, promotor-chefe de Nuremberg, sao importantes para revelar o dilema historico:
   Na primeira audiencia do processo de Nuremberg, Robert Jackson faz
   uma declaracao preliminar: 'O privilegio de abrir o primeiro
   processo na historia dos crimes contra a paz do mundo e uma grande
   responsabilidade'. 'As quatro grandes nacoes vitoriosas [...] detem
   o braco da vinganca e submetem voluntariamente os seus inimigos
   prisioneiros ao julgamento da lei'. 'Os crimes pelos quais buscamos
   condenar e punir nao pode tolerar que sejam ignorados, pois nao
   poderiamos sobreviver se eles fossem reiterados.' (50)


Ana Luiza Almeida Ferro afirma ter sido a falta da legalidade um dos maiores argumentos da defesa, que assim foram demarcados:

a) O castigo ex post facto e repudiado pelo Direito das nacoes civilizadas;

b) nenhum poder soberano atribuira a guerra de agressao a tipificacao de crime antes da pratica dos atos incriminados;

c) nenhum estatuto a definira, nenhum documento internacional previra pena para a sua pratica, assim como nenhum tribunal fora instituido para julgar e punir os infratores. (51)

Os argumentos da acusacao eram muito frageis diante das demarcacoes estritas exigidas pelo principio da legalidade. Nao havia previsao de pena para o crime de guerra ilicita, entao nao haveria a possibilidade de aplicar qualquer sancao. Prevenir politicamente os nazistas de que seus atos nao restariam impunes nao e capaz de criar Direito, apenas reforca o carater politico do julgamento. Por fim, a alegacao de que os atos praticados vao de encontro a consciencia universal e incapaz de fraquejar a legalidade estrita, que exige lei previa e escrita. O melhor argumento parece ter sido aquele que afirma o carater costumeiro do Direito Penal Internacional, diferenciando-se do direito interno. A acusacao ainda considerou o fato de que "tal principio nao se encontra na base de todas as legislacoes dos povos anglo-saxoes, tendo sido ainda estranho ao Direito romano e repudiado pela propria legislacao penal do nazismo alemao" (52). Parece que esse argumento e inabil para afastar a importancia dos tratados para fixar responsabilidades penais na ordem internacional, alem de reforcar a ausencia do principio da legalidade, ao defender sua desimportancia. Ha ainda a afirmacao de que, por existirem pactos internacionais prevendo a proibicao de determinados atos internacionais, tal como o Pacto Briand-Kellog, o principio nullum crimen nulla poena sine lege somente foi amenizado em Nuremberg, e nao propriamente desrespeitado (53). Ora, principios penais nao podem ser "amenizados" contra os seres humanos. Eles nao podem ser relativizados para autorizar o direito de matar. A atividade de "amenizar" o principio e desrespeita-lo com sutileza. O principio da legalidade nao aceita tapas de luvas de pelica.

4. A desconstrucao da legalidade no Tribunal de Nuremberg

Concordo, por tudo o que ate agora foi dito, com os dizeres de Kelsen, ao refutar a possibilidade das decisoes de Nuremberg serem consideradas um precedente judicial. O jurista austriaco, com elegante tom ironico, argumentou que, se tal julgamento for considerado um precedente--legislativo-, entao se deve esperar das guerras vindouras o julgamento dos perdedores pelos Estados vencedores, pelo cometimento de crimes determinados unilateralmente e com forca retroativa (54). Um precedente desse tipo nao deve ser reconhecido ou querido. Kelsen quis dizer que o ocorrido em Nuremberg nao e um ideal a ser seguido. Entretanto, isso nao significa que a criacao de um Direito Penal Internacional seja indesejavel. Pelo contrario, talvez esse fenomeno historico tenha nos alertado da importancia e do risco de se engendrar um sistema internacional de responsabilidade criminal individual, de acordo com os principios penais e processuais penais historicamente consagrados. Estevese, em Nuremberg, diante de processos e sentencas politicas, cujas forcas nao constituiram um Direito Penal e um Direito Processual Penal. Firmou-se uma "racionalidade" aparente de Direito, para dar uma resposta de excecao aos atos praticados pelos nazistas.

Por outro lado, o fato de nao se poder falar nesse caso em um Direito Penal Internacional nao implica necessariamente no afastamento da justica criminal. Quica seja possivel uma justica criminal sem legalidade, quando as pulsoes punitivas sejam irrefreaveis, em razao da magnitude historica dos fenomenos, a urgir alguma atribuicao de responsabilidade a individuos que colocaram em risco o mundo da vida. Uma "justica juridica" com calculo posterior nao deve ser jamais preferida, entretanto nada impede a existencia de casos em que seja necessario ultrapassar a legalidade para evitar violencias maiores. Vamos entao buscar a justica do caso na desconstrucao, pois os principios juridicos liberais por si so nao sao capazes de travar a potencia de momentos historicos de excecao. Em certa medida, parece ser possivel dizer que Nuremberg delineou um ponto critico de uma ordem internacional de excecao, em que o fato politico e o juridico se misturaram. Nesse plano critico e aporetico, circunscreve-se a consagrada frase do decisionismo de Carl Schmitt: "Soberano e aquele que decide sobre o estado de excecao" (55). Ironicamente, os poderes dos Aliados na ordem juridica internacional configuraram uma soberania fatica, incumbida de decidir sobre o destino dos nazistas. As teorias do decisionismo, da excecao e da soberania, elaboradas por Schmitt, voltaram-se contra os proprios alemaes, circunscrevendo uma instancia de poder, que suspendeu a ordem juridica internacional para efetivar o desastremilagre da excecao.

Entendendo essa situacao como inescapavel, tem-se como possivel a percepcao de que a ausencia do olhar desconstrutivista em Nuremberg foi um dos motivos principais para a violencia do seu resultado, pois nao foi dada a devida atencao aos processos de transformacoes, no intento de radicaliza-los para buscar uma quebra a violencia nazista. E desconstruir nao e destruir. Desconstroi-se ao abrir novas possibilidades nos processos de transformacao, renunciando a tranquilidade ao tratar do Tribunal de Nuremberg, aceitando o desafio de pensa-lo como uma aporia, onde reside a resposta a violencia e a propria violencia. Desconstruir e fazer e deixar que se faca justica nos processos historicos. Para se fazer "justeza" ao tema e preciso verificar o que la nao foi percebido ou dito. A desconstrucao acontece ao pensarmos que a Corte nao abriu espaco para serem renunciados determinados aspectos da violencia ao julga-la. O "direito" veio a posteriori e, para que o calculo produzido por ele fosse querido ao ultrapassar o principio da legalidade, era necessario renunciar a morte, pois ao aplica-la como pena o "direito" foi vinganca. Em nada se diferenciou dela, apenas deu a todos nos as ilusoes de uma razao escamoteadora do quanto nos espelhamos "neles" ao mata-los. Parafraseando Dostoievski, ao nao darmos sombra de esperanca aos nazistas, sabiamos que iamos falhar.

Assumimos com as execucoes em Nuremberg um derramamento de sangue nao previsto. Se a efusao de sangue ja e um processo que deve ser evitado e, na esmagadora maioria das vezes, severamente combatido, o cruor dos nazistas resultou no desastre da glorificacao do que justamente queriamos anular: a violencia exacerbada, a programacao do futuro com sangue e os genocidios. Derrida possui um bom trecho sobre o assunto, merecendo a citacao integral:
   Nem toda crueldade e sangrenta ou sanguinaria, visivel e exterior,
   decerto; pode ser, provavelmente e, essencialmente psiquica (prazer
   obtido em sofrer ou em fazer sofrer, ver sofrer; grausam, em
   alemao, nao nomeia o sangue). Mas cruor designa de fato o sangue
   derramado, a efusao e portanto uma certa exterioridade, uma
   visibilidade do vermelho, sua expressao do lado de fora, essa cor
   que inunda todos os textos de Victor Hugo contra a pena de morte,
   desde o vermelho que a guilhotina faz correr, 'a velha bebedora de
   sangue', 'a horrivel maquina escarlate', ate os andaimes de madeira
   vermelha que sustentavam sua lamina ('duas vigas compridas pintadas
   de vermelho, uma escada pintada de vermelho, um cesto pintado de
   vermelho, uma escada pintada de vermelho em que se parece encaixar
   por um dos lados uma lamina grossa e enorme triangular ... eis a
   civilizacao que chegava a Argelia sob a forma da guilhotina'). (56)


O choque causado pelos atos perpetrados pelos nazistas se deu justamente pela visibilidade do vermelho, todavia decidimos dar uma resposta com ainda mais derramamento de sangue, que se efetivou no suplicio da execucao pela forca. Metodo de matar humilhante, agonizante e sufocante. Essa nao parece ter sido uma alternativa razoavel para ultrapassar o principio da legalidade, pois o desfecho do julgamento foi muito parecido ao de uma execucao sumaria.

Uma analise do discurso de abertura de Robert H. Jackson, o principal promotor norte-americano em Nuremberg, ajudara a melhor compreender o dilema. Jackson disse: "O privilegio de abrir o primeiro julgamento na historia de crimes contra a paz mundial impoe uma grave responsabilidade. As injusticas que pretendemos condenar e punir foram tao calculadas, tao malignas e tao devastadoras, que a civilizacao nao pode admitir que sejam ignoradas, porque nao podera sobreviver caso se repitam" (57). Uma responsabilidade que e grave por ser o primeiro julgamento apos atos devastadores, calculados e malignos, tendo como fim a condenacao dessas injusticas, consideradas crimes contra a paz mundial. E grave tambem em razao da magnitude do julgamento. Assim, continuou Jackson: "Nunca antes na historia juridica foi feito um esforco para trazer, no ambito de um processo unico, os empreendimentos de uma decada, cobrindo todo um continente (...)" (58). Dada a pretensao de se estabelecer como o Tribunal a julgar os empreendimentos de uma decada, o mais importante, todavia, e que a responsabilidade e grave, pois, ao assumir o poder de decidir, os julgadores podem ser tao crueis quanto os nazistas foram. O privilegio de abrir o julgamento pode ser entendido como o poder do ineditismo de julgar os nazistas, para poder depois finalmente comecar a falar em paz, sendo assim uma colaboracao para a sua restauracao na ordem internacional. Para isso era preciso condenar o calculo maligno e devastador.

Ocorre que o Tribunal de Nuremberg foi um calculo a posteriori--primeiro sinal de devastacao-, apresentando-se como "direito". So que nao se apresentou puramente como "direito", mas sim como "direito de matar"--segundo sinal de devastacao-. A atividade de matar e muitas vezes consequencia do que e maligno. Por certo nao se admitiu a ignorancia dos atos perpetrados pelos nazistas, contudo eles se repetiram, a partir do momento em que nos os matamos, quando eram meramente reus, e nao mais combatentes. Assim repetimos. E ao repetir deixamos de sobreviver ao nazismo. Fomos condenados a conviver com esse rastro na historia, sem ter tido forca para buscar uma civilidade suficiente para dar uma resposta contraria ao nacional-socialismo. Ao matar, absolvemos o nazismo. As "sinistras influencias" (59) dos nazistas, outrora temidas pelo proprio Jackson, concretizaram-se.

O pensador Jacques Derrida chamou a atencao para o fundamento teologico-politico da pena de morte, que e na verdade "uma alianca entre uma mensagem religiosa e a soberania de um Estado" (60). Essa abertura as questoes morais transcendentais se reflete inclusive nos tipos abertos imputados aos nazistas, que possuiam certo carater transcendental, como o conceito de "guerra de agressao" ou o conteudo do que seria um "ato desumano cometido contra populacoes civis", conforme disposto no artigo 6, do Estatuto de Nuremberg (61). A pena de morte pode ser historicamente lida como um rito sacrificial para que o criminoso expiasse os seus pecados, para assim ser salvo em um mundo transcendental (o alem da vida). Essa nao e uma concepcao de punicao que pode ser aceita em uma ordem laica, pois condiciona a punicao a aceitacao de postulados religiosos, que sao de ordem privada. Obliterando esse vies religioso, dependente de uma realidade transcendental, sobra a retribuicao a pena de morte como justificacao derradeira, cuja logica kantiana se desenvolve ao ousar calcular o retorno a cada um do mal cometido. Quando, diante do calculo, a pena de prisao extrapola o tempo de vida do reu, o que resta e a pena de morte, a ser aplicada as piores violacoes do direito, que e por si so o desmoronamento do calculo, pois as maiores violacoes sao temporalmente incalculaveis.

A leitura do filosofo frances coaduna a essencia religiosa do castigo supremo com a sua natureza intrinseca de excecao. E interessante como Derrida, ao citar Carl Schmitt, liga o poder de vida e morte sobre os suditos com a questao da excecao. O proprio assassinato legal ja seria por si so uma suspensao do direito, por meio da prerrogativa do "direito de suspender o direito" (62). Por essa otica, a pena de morte foi um elemento do julgamento que retirou a racionalidade laica do Tribunal de Nuremberg. A legalidade foi um problema menor, se comparado a ausencia da humanidade dessa sancao. Em uma ordem laica a pena de morte nao deveria ser legitima, em razao do seu fundamento teologico-politico na salvacao da alma pelo sacrificio. Ela nao tem o objetivo de salvar materialmente a sociedade, mas de purificar a alma do culpado (63). Nao pretendo aqui afirmar que a pena de morte nao seja possivel de ser adaptada a logica de um estado laico, mas sim que a laicidade abre uma serie de opcoes racionais que dispensam a pena de morte, assim a mera retributividade ou a defesa do estado podem ser postos de lado, no que se referem a existencia da pena de morte. Os Aliados fundamentariam com mais apurada razao a suspensao do Direito Internacional, para atribuir responsabilidades aos nazistas, se o processo e o resultado tivessem sido mais brandos do que a execucao sumaria. Ao mata-los, eles suspenderam uma melhor justificativa afetiva e racional para a excecao, que poderia ter nos deixado uma heranca de lutas mais aprazivel.

Apos revelar o carater teologico-politico da pena de morte, Derrida elabora uma afirmacao polemica: "(...) ousaria dizer que a pena de morte sempre correspondeu a pleitos profundamente 'humanistas'" (64). Ele quis dizer com essa assertiva que e a concepcao da dignidade do ser humano como fim, que o autoriza a "arriscar a sua vida" no sacrificio, para atingir uma vida melhor (mais digna) apos a morte. O sacrificio se da em razao da dignidade do proprio homem. Em suas palavras: "(...) e a dignidade (Wurde) incomparavel da pessoa humana que, fim em si e nao meio, segundo Kant, transcende sua condicao de vivente e para a qual e uma honra inscrever a pena de morte em seu direito" (65). Essa critica que Derrida faz ao humanismo nao e uma aposta naquilo que e inumano ou uma apologia a hostilidade ao homem. Pelo contrario, o que se leva a cabo e uma desconfianca a imperatividade da apropriacao de um discurso dos valores do homem, o qual acaba se fechando em si mesmo e privilegiando o "nos" em detrimento do outro. O filosofo Paulo Cesar Duque-Estrada desconstroi a questao:
   "(...) tal como o conceito de "signo", que existe para se apagar na
   sua referencia ao significado, tambem o homem deve se apagar na
   sua referencia aquilo que lhe confere dignidade enquanto ser-humano.
   Portanto, insistir no homem significa insistir na clausura de um
   certo "algo"--que e tambem e ja um fim dele mesmo--que reune a
   todos em um "nos", "nos" homens, "nos" seres humanos. Isso traz uma
   serie de complicacoes que, de imediato, nao se percebe nas
   manifestacoes "em defesa" ou "em prol" do homem ou do "nos" homens;
   afinal, nunca se interroga ali de que "nos" se trata: que ou quem e
   esse "nos", quem afirma esse "nos", com base em que, com vistas a
   que, em que condicoes esse "nos" e afirmado, etc. (66)


A critica ao humanismo e um movimento de descentralizacao do sujeito unico e delineado de valores na ordem das coisas. Ela vem para permitir o acolhimento do absolutamente outro. Configurando-se em uma abertura a alteridade. Uma lei que agora se dirige ao imprevisivel de quem nao e nem presenca nem ausencia. Pela escrita de Duque Estrada: "Lei da hospitalidade, que e tambem aquela da differance, do rastro, da pura afirmatividade de um sim a inesperada vinda do outro" (67). E nesse sentido que reafirmo que os empreendedores do projeto genocida do seculo XX jamais deveriam ter sido eliminados, pois a resposta contra a destruicao exige a permanencia e o movimento de todos os outros, inclusive os julgados em Nuremberg, para permitir a potencializacao da negacao a supressao das vidas. A pena privativa de liberdade seria entao uma boa alternativa ao resultado desse processo historico, impedindo a eliminacao dos outros, desconstituindo a figura do inimigo e respeitando as vitimas, ja que responsabilizaria os nazistas, atribuindo consequencias aos seus atos.

O anseio dos Aliados em fundamentar e justificar o "direito" apenas serviu para inserir, reinserir e reforcar o calculo; a contabilidade acerca dos crimes praticados pelos nazistas em relacao as penas que deveriam receber. A pena de morte tambem integra o calculo da pena. Ela e um dos resultados da conta que busca a equivalencia entre a gravidade do crime e a pena. Diz Derrida: "(...) A questao da pena de morte nao e apenas a da onto-teologia politica da soberania; e tambem-em torno desse calculo de uma impossivel equivalencia entre crime e castigo, de sua incomensurabilidade (...)." (68). Quando o crime praticado e considerado extremamente grave, a ponto de nao encontrar equivalencia em qualquer cominacao de pena privativa de liberdade, entao se aplica a pena de morte. A logica kantiana se desmoronou diante dos crimes dos nazistas, pois a propria morte de seus artifices nao foi suficiente como equivalencia as destruicoes perpetradas. Assim, a "logica" da pena de morte tambem esteve em xeque, quica desmoronou-se tambem.

Enfim, o problema do Tribunal de Nuremberg nao foi a sua existencia. Ele foi um processo historico derradeiro. O triste no julgamento foi a ausencia de crise dos principios nazistas. A carencia de desapego da vinganca em seu cerne. As certezas, as oposicoes e as afirmacoes inflamadas nao deram espaco para uma crise mais profunda; para um desmonte maior. Nos caminhos derridianos, "a desconstrucao e a justica" (69).

5. Conclusao

Embora o perdao nao esteja intrinsecamente relacionado ao direito e as instituicoes, podendo existir mesmo apos as condenacoes mais rigidas, e inegavel que o carater extremamente aflitivo e eliminatorio da pena de morte dificulta a sua manifestacao. Rejeitar o castigo supremo seria estabelecer um ponto de virada em relacao aos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial. No entanto, nao houve surpresas.

Caminhamos previsiveis e diretos em direcao as respostas com mais morticinios, destruicoes e choques. Perdoar o imperdoavel era uma tarefa impossivel naquele momento, mas a busca do impossivel leva tempo. Tempo esse retirado dos nazistas, dos aliados e do mundo. Os nos de virada foram desatados. Restaram muitas duvidas eliminadas e as respostas dadas foram vermelhas. Sera possivel um dia perdoar toda essa historia? Sera possivel ainda se ter estima pela humanidade? Questoes demasiadamente imensas para serem respondidas neste escrito tao simples. Ouso, porem, sofrer para responder o questionamento por vir.

E possivel haver justica em tribunais de excecao? Sim e nao. Sim, caso eles sejam menos violentos que a vinganca coletiva, desconfigurando-se a justica no processo de desmonte, de quebra, de desconstrucao; jamais na propria condenacao ou absolvicao irrefrataveis, no direito posto, no bater do martelo dos pragmatismos. Nao, se rejeitarem um minimo de abertura aos que estao sendo julgados, tornando-se eles mesmos uma vinganca institucionalizada. Ultrapassar o principio da legalidade nao foi a maior falha do Tribunal de Nuremberg, pois em determinadas conjunturas historicas a ultrapassagem simplesmente se dara, independente do que estiver positivado. O pior disso tudo foi a impossibilidade de diferenciar substancialmente o "direito" que mata da guerra que mata. Por fim, o kairos do perdao esteve e ainda esta ausente.

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Igor Pereira (1)

(1) Mestrando em Direito Penal pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Publico e Privado pela UNESA. Pos-graduando em Analise Criminal pela Universidade Catolica de Brasilia (UCB). Graduado em Direito pela Pontificia Universidade Catolica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) igorcriminalista@gmail.com.

(2) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal--Parte Geral. Florianopolis: Conceito Editorial, 4a ed., 2010, p. 20.

(3) ROXIN, Claus. Derecho Penal--Parte General, t. 1. Madrid: Civitas, 2a ed., 2008, p. 142.

(4) BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11a ed., 2007, p. 66.

(5) BRUNO, Anibal. Direito Penal--Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 3a ed., 1967, p. 193-194.

(6) PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1 a 120, Sao Paulo: Revista dosTribunais, 8a ed,.2008, p. 130.

(7) HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, v. 1, t.1. Rio de Janeiro: Forense, 4a Ed, 1958, p. 37-38. Nao ha em Feuerbach a formula completa do enunciado latino, que e famoso entre nos, mas sim a articulacao das formulas, tais como "nulla poena sine lege" e "nullum crimen sine poena legalf. Para mais informacoes, remetemos o leitor para a obra de BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro. p.66.

(8) Art. 5, XXXIX, da CRFB/88: "nao ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominacao legal". Art. 1, do Codigo Penal: "Nao ha crime sem lei anterior que o defina. Nao ha pena sem previa cominacao legal".

(9) HUNGRIA, Nelson. Op. Cit., p. 13.

(10) ROXIN, Claus. Derecho Penal--Parte General, t. 1, p. 137, grifos do autor: "[...] un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho penal, sino tambien del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento juridico no solo ha de disponder de metodos y medios adecuados para la prevencion del delito, sino que tambien ha de imponer limites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de uma intervention arbitraria o excesiva del 'Estado Leviatan'."

(11) ROXIN, Claus. Derecho Penal--Parte General, t. 1, p. 137.

(12) Ibid., p. 138, grifos do autor: "[...] el Codigo Penal pone a cubierto al ciudadano (tanto al honrado como al no honrado) de todo castigo por una conducta que no haya sido claramente declarada punible antes del hecho. Que con ello en alguna ocasion pueda quedar impune una conducta especialmente refinada, socialmente nociva y por ello merecedora de pena, es el precio que ha de pagar el legislador por la falta de arbitrariedad y la seguridadjuridica [...]."

(13) ROXIN, Claus. Derecho Penal--Parte General, t. 1, p. 143.

(14) HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, v. 1, t.1, p. 30.

(15) ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 143.

(16) Ibid., p. 144-147.

(17) ROXIN, Claus. Derecho Penal--Parte General, t. 1, p. 145: "Mediante la division de poderes, que se expresa en el principio de legalidad, se libera al juez de la funcion de creacion del Derecho y se le reduce a la funcion de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punicion y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo."

(18) Ibid., p. 146.

(19) HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, v. 1, t.1, p. 25.

(20) ROXIN, Claus. Op. Cit., p. 146.

(21) DIAS, Jorge de Figueiredo. Liberdade, Culpa, Direito Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 3a ed, 1995, p. 152, grifos do autor.

(22) BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro, p. 68, grifos do autor.

(23) Ibid., p. 68.

(24) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal--Parte Geral, p. 52.

(25) BATISTA, Nilo. Op. Cit., p. 70-71.

(26) GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal--Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 12a ed, 2010, p. 24.

(27) SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal--Parte Geral, p. 50.

(28) Por todos, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal--Parte Geral. Sao Paulo: Saraiva, 14a ed., 2009, p. 166.

(29) HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, v. 1, t. 1. p. 91-93.

(30) GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal--Parte Geral, p. 93; BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro, p. 78-79.

(31) BATISTA, Nilo. Introducao Critica ao Direito Penal Brasileiro, p. 80.

(32) SHKLAR, Judith N. Legalism--Law, Morals and Political Trials. London: Harvard University Press, 1986, p. 152, grifo da autora: "The principle of legaity--that there shall be no crime without law, and no punishment without a crime--is criminal justice. In limiting both crime and punishment by a system of rules, this policy aims at protecting individuals against arbitrary governmental action."

(33) Ibid., p. 152: "O que o principio da legalidade demanda e a lei e ainda que o fato tenha se tornado criminoso pela lei. Em causas politicas, um ou outro, ou ambos estao faltando [...].

(34) Ibid., p. 111.

(35) HUNGRIA, Nelson. Comentarios ao Codigo Penal, v. 1, t. 1. p. 31, grifos do autor.

(36) BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justica penal internacional: sua evolucao, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Barueri: Manole, 2004, p. 20.

(37) BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justica penal internacional: sua evolucao, seu futuro: de Nuremberg a Haia, p. 20-21.

(38) JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 70. Realcando ainda o odio dos alemaes pelos judeus, explana o autor: "Em 1935, apos uma grande jornada do Partido Nazista em Nuremberg, sao proclamadas as leis raciais e, em 1938, ocorre a "Kirstallnacht ou Noite dos Cristais, em que 7.500 vitrinas de lojas judaicas foram quebradas, todas as sinagogas foram incendiadas e 20 mil judeus foram levados para campos de concentracao'. Este incidente deu a exata nocao da capacidade de destruicao e perseguicao dos nazistas em relacao ao povo judeu." (grifo do autor)

(39) Ibid., p. 69.

(40) United States Holocaust Memorial Museum. Enciclopedia do Holocausto. Apresenta informacoes sobre o Holocausto. Disponivel em: <http://www.ushmm.org/museum/exhibit/focus/portuguese/>. Acesso em: 28 ago. 2010.

(41) Dados obtidos em: United States Holocaust Memorial Museum. Enciclopedia do Holocausto. Disponivel em: <http://www.ushmm.org/wlc/ptbr/article.php?ModuleId=10005143&referer=focus>. Acesso em: 29 ago. 2010.

(42) JAPIASSU, Carlos Eduardo Adriano. O Direito Penal Internacional, p. 76.

(43) BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justica penal internacional: sua evolucao, seu futuro: de Nuremberg a Haia, p. 24.

(44) Ibid., p. 25.

(45) GONCALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946: a genese de uma nova ordem no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 192-193: "(...) 12 foram condenados a forca--Bormann, julgado in absentia, Frank, Frick, Goering, Jodl, Kaltenbrunner, Keitel, Ribbentrop, Rosenberg, Sauckel, SeyssInquart e Streicher-, 3 receberam prisao perpetua--Funk, Hess e Raeder-, 2 foram condenados a 20 anos de reclusao--Schirach e Speer-, Von Neurath foi sentenciado a 15 anos de prisao, Doenitz a 10 anos; 3 foram absolvidos--Fritzsche, Von Papen e Schacht."

(46) Ibid., p. 27.

(47) HADDOCK-LOBO, Rafael. "As muitas faces do outro em Levinas". In: DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar (Org.). Desconstrucao e etica--ecos de Jacques Derrida. Rio de Janeiro : Ed. Puc-Rio, 2004, p. 192.

(48) GONCALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946: a genese de uma nova ordem no direito internacional, p. 151.

(49) Para mais informacoes, recomenda-se a leitura de FERRO, Ana Luiza Almeida. O Tribunal de Nuremberg: dos precedentes a confirmacao de seus principios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 103.

(50) BAZELAIRE, Jean-Paul; CRETIN, Thierry. A justica penal internacional: sua evolucao, seu futuro: de Nuremberg a Haia, p. 42.

(51) FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. Cit., p. 103.

(52) FERRO, Ana Luiza Almeida. O Tribunal de Nuremberg: dos precedentes a confirmacao de seus principios, p. 105. Faz-se mister lembrar que o Pacto Briand-Kellog nao firmou nenhuma responsabilidade criminal individual. O proprio Hans Kelsen proferiu essa assertiva em: KELSEN, Hans. Will the judgment in Nuremberg Trial constitute a precedent in International Law? The International Law Quarterly, v. 1, n. 2, p. 153-171, 1947, p. 155.

(53) Ibid., p. 108.

(54) KELSEN, Hans. Will the judgment in Nuremberg Trial constitute a precedent in International Law? The International Law Quarterly, p. 171.

(55) SCHMITT, Carl. Teologiapolitica--cuatro ensayos sobre la soberania. Buenos Aires: Struhart & Cia, 2005, p. 23.

(56) DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO; Elizabeth. De que amanha: dialogo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 170-171.

(57) O texto em ingles e: "The privilege of opening the first trial in history for crimes against the peace of the world imposes a grave responsibility. The wrongs which we seek to condemn and punish have been so calculated, so malignant, and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ignored, because it cannot survive their being repeated.". Justice Jackson's Opening Statements for the Prosecution. University of Missouri-Kansas City School of Law. Apresenta registros do Tribunal de Nuremberg. Disponivel em: <http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/nuremberg/jackson.html>. Acesso em: 14 set. 2010.

(58) No idioma original: "Never before in legal history has an effort been made to bring within the scope of a single litigation the developments of a decade, covering a whole continent, and involving a score of nations, countless individuals, and innumerable events." Loc. Cit.

(59) Nuremberg Trials--Opening Statement of Robert Jackson. Transitional Justice--reconstructing self and society. Apresenta registros do Tribunal de Nuremberg. Disponivel em: <http://tj.facinghistory.org/nurembergtrials-opening-statement-robert-jackson>. Acesso em: 14 set. 2010.

(60) DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elizabeth. De que amanha: dialogo, p. 173.

(61) FERRO, Ana Luiza Almeida. O Tribunal de Nuremberg: dos precedentes a confirmacao de seus principios, p. 95-98.

(62) DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO; Elizabeth. Op. Cit., p. 174.

(63) DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO; Elizabeth. Op. Cit., p. 176.

(64) Ibid., p. 178.

"(...) tal como o conceito de "signo", que existe para se apagar na sua referencia ao significado, tambem o homem deve se apagar na sua referencia aquilo que lhe confere dignidade enquanto ser-humano. Portanto, insistir no homem significa insistir na clausura de um certo "algo"--que e tambem e ja um fim dele mesmo--que reune a todos em um "nos", "nos" homens, "nos" seres humanos. Isso traz uma serie de complicacoes que, de imediato, nao se percebe nas manifestacoes "em defesa" ou "em prol" do homem ou do "nos" homens; afinal, nunca se interroga ali de que "nos" se trata: que ou quem e esse "nos", quem afirma esse "nos", com base em que, com vistas a que, em que condicoes esse "nos" e afirmado, etc. (66)

(65) Ibid., p. 178, grifos do autor.

(66) DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar. "Derrida e a critica heideggeriana do humanismo". In: NASCIMENTO, Evando (Org.). Jacques Derrida--Pensar a desconstrucao. Sao Paulo; Estacao Liberdade, 2005, p. 254.

(67) DUQUE-ESTRADA, Paulo Cesar. "Derrida e a critica heideggeriana do humanismo". In: NASCIMENTO, Evando (Org.). Jacques Derrida--Pensar a desconstruca, p. 255.

(68) DERRIDA, Jacques; ROUDINESCO, Elizabeth. De que amanha: dialogo, p. 183.

(69) DERRIDA, Jacques. Forca de lei: o fundamento mistico da autoridade. Sao Paulo: WMF Martins Fontes. 1a ed., 2007, p. 27, grifos do autor.
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Author:Pereira, Igor
Publication:Revista da Faculdade de Direito
Date:Dec 1, 2010
Words:11206
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