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A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS A LUZ DO PARADIGMA NEOCONSTITUCIONAL/THE EFFECTIVENESS OF SOCIAL RIGHTS THROUGH THE LENS OF A NEOCONSTITUTIONAL PERSPECTIVE.

1 INTRODUCAO

Em tempos de crise e de grave austeridade no controle das contas publicas como os vividos ate bem recentemente por muitas nacoes europeias, sobretudo as do sul da Europa, os discursos em torno das diferencas entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, no sentido de desvalorizar a jusfundamentalidade destes ultimos, reaparecem e tendem a se tornar preponderantes. Esses discursos servem para justificar certas opcoes politicas, normalmente relacionadas a reducao do tamanho e do peso do Estado na sociedade e com o desinvestimento em politicas que concretizam ou realizam determinados principios, valores constitucionais e direitos fundamentais no ambito social.

O principal argumento lancado nessa tentativa de "refundacao" do Estado Social Europeu e o de que a crise requer uma politica exigente e permanente de contencao de despesas, uma reestruturacao do Estado e uma "racionalidade" no gasto publico. Implicitamente (e por vezes explicitamente) a este argumento esta subjacente uma teoria social e filosofico-constitucional segundo a qual as constituicoes contemporaneas encerram, no seu seio, dois tipos de disposicoes juridicas fundamentais, dois tipos de direitos, e, respectivamente, dois tipos de validades juridicas. Se aos direitos tidos por "de liberdade" corresponderia uma maxima forca, uma validade juridica universal e transhistorica, intocavel pelos circunstancialismos economicos e sociais, aos outros direitos, os "sociais", estaria reservada uma especie de validade e forca constitucionais de segunda ordem, contingentes e variaveis, que seriam imediatamente suspensas em caso de superveniencia de eventos como as crises.

Como pressupostos desta teoria implicita, e reforcando-a, surgem, entre outras, as seguintes teses de natureza pretensamente tecnico-juridica: a) a da indeterminabilidade dos direitos sociais, cabendo ao legislador e aos governos a sua realizacao de acordo com as suas agendas politicas; b) a de que os direitos sociais exigem uma atuacao positiva do Estado, diferentemente dos outros direitos fundamentais que exigiriam apenas uma atitude de abstencao; c) a de que, tratando-se de direitos "positivos", e ao contrario daquilo que acontece com os chamados direitos de liberdade, os direitos sociais implicariam gastos e, por isso, a sua realizacao estaria dependente da observancia do principio da "reserva do financeiramente possivel"; d) a de que aos juizes faltaria tanto a competencia tecnica quanto a legitimidade democratica, necessarias para avaliar e julgar, contra a opiniao do legislador democraticamente respaldado e dos tecnicos especializados, bem como contra as exigencias do mercado, normas e decisoes respeitantes aos direitos sociais e as "necessarias" reformas economicas.

E claro que, em um cenario de relativa normalidade politica, ou com poucas interferencias especulativas do capital financeiro, qualquer medida de diminuicao do patamar minimo civilizacional a que chegaram os paises seria bastante impopular e de dificil justificacao. Contudo, a generalizacao do medo nos paises perifericos europeus (medo de um Estado insolvente, medo das consequencias negativas de saida da zona do Euro e medo de cenarios catastroficos caso reajustes economicos nao fossem realizados) gerou um ambiente propicio para o surgimento de uma especie de "direito constitucional da excecao", (3) defendido por alguns autores (RIBEIRO e COUTINHO, 2014), como se a crise produzisse o ja referido fenomeno de "suspensao" da Constituicao no tocante aos direitos sociais e como se as respectivas condicionantes financeiras devessem gozar sempre de preponderancia em detrimento de um constitucionalismo forte e robusto. (4)

Se no Brasil, ate agora, nao tem havido espaco para uma producao de teoria constitucional militantemente mais "enfraquecida" como se observou em Portugal, por exemplo, por outro lado nao e despiciendo ressaltar que, com a forte chegada da crise economica que antes grassara na Europa e as alteracoes politicas posteriores ao afastamento da ex-presidente Dilma Rousseff, o clima intelectual mudou de forma decisiva. A falta de uma "teoria juridica" forte e explicita nao obstou a realizacao de reformas economicas e sociais em detrimento dos direitos sociais mais basicos e, sustentadas em um argumentario similar ao aventado na Europa, nao fez, ate o momento, com que os tribunais, e o STF em particular, assumissem o papel de "freio" constitucional que lhe caberia. A semelhanca tambem do que ocorreu em Portugal, por exemplo, foram conseguidas, em tempo recorde, alteracoes legislativas in pejus em materias de direito do trabalho e previdenciario que ha apenas alguns anos seriam impensaveis. Ate instituicoes tao solidificadas no pais, como a Justica do Trabalho, estao sendo atualmente colocadas em causa com base em argumentos em tudo similares a alguns dos que foram avancados um pouco por toda a Europa Mediterranica. Por fim, a chamada "PEC do fim do mundo" (no 95/2016) e o exemplo mais acabado e extremo de ate onde pode ser levada a logica interna subjacente as teses que aqui se buscam analisar e criticar.

Entre nos, e certo, existe uma jurisdicao constitucional que procura explorar, com erros e acertos, avancos e recuos, todo o conteudo principiologico e valorativo inscrito na Constituicao, ainda que o seu "ativismo judicial" seja alvo de varias criticas--por vezes justificadas. Contudo, e ainda que a "carta cidada" tenha sido considerada, ate aqui, um importante instrumento para a emancipacao social, a "imunidade" aparente do Brasil ate 2016 as teses e aos pressupostos do "discurso austeritario" aqui criticamente explorados revelou-se afinal puramente ilusoria.

O pressuposto que permeia todo o debate aqui encetado e o de que, em um contexto de constitucionalizacao das ordens juridicas, ou de neoconstitucionalismo, todo o conteudo da carta constitucional e composto por verdadeiras normas juridicas, materialmente vinculantes e conformadoras do poder politico (PIOVESAN, 2010, p. 56). E sera assim, a menos que o texto das cartas fundamentais seja alterado (formal e materialmente) por maiorias qualificadas ou por verdadeiras revolucoes. Ressalte-se que e justamente em circunstancias de crise que as pessoas estao mais fragilizadas e, por isso mesmo, necessitam de uma maior assistencia do Estado. Entao, e nessas circunstancias que a Constituicao passa a ser um poderoso instrumento contra o desmantelamento das principais conquistas da luta pelo reconhecimento, expansao e concretizacao de direitos.

O objetivo do presente artigo e o de operar uma desconstrucao analitica e refutacao dos argumentos e teses que, de uma forma transversal, podem aparecer nos paises de constitucionalismo "forte" com o objetivo de enfraquecer o "poder regulador" da Constituicao. Metodologicamente, trata-se de uma analise de natureza conceitual, ancorada em uma perspectiva juridico-filosofica dos direitos fundamentais e do direito constitucional, que se buscara explanar sucintamente, e que se julga poder enquadrar dentro da categoria algo ampla do chamado movimento "neoconstitucional".

E, portanto, um exercicio fundamentalmente argumentativo, abstrato e juridico-filosofico--naturalmente, e nao obstante ocasionais referencias a jurisprudencia e os dispositivos constitucionais concretos, retirados da pratica portuguesa e brasileira--a razao pela qual nao se buscara aqui estudar detalhadamente as especificidades do sistema juridico brasileiro nem as de qualquer outra ordem juridica em particular. O que se procurara averiguar, portanto, e mais abstratamente, e se, e em que medida, sera legitimo sustentar, como o fazem algumas teses, a existencia de diferencas estruturais entre os direitos ditos "de liberdade" e os direitos sociais e, por outro, questionar se e ou nao cabivel um controle judicial relativamente ao cumprimento destes ultimos ou se essa fiscalizacao devera ser diferenciada daquela que e dispensada aos demais direitos.

Antes de entrar no cerne da discussao, na quarta secao, convem, porem, preliminarmente e para melhor compreensao do contexto e marco teorico em que este artigo se move, expor sucintamente aquilo a que se designou por "movimento neoconstitucional" (na secao 2) e as consequencias teoricas gerais do mesmo para a teoria constitucional, bem como oferecer algumas consideracoes iniciais sobre a tematica dos direitos sociais (secao 3).

2 O NEOCONSTITUCIONALISMO

A sombra da designacao "neoconstitucionalismo", como faz questao de enfatizar Carlos Bernal Pulido, pretendeu-se abranger tanto o constitucionalismo europeu (a pratica constitucional) do pos-guerra, incluindo ai experiencias diversas, como as do ativismo judicial da Alemanha e as sentencas aditivas na Italia, como, simultaneamente, as ideias expostas por autores muito diversos, em alguns casos com posicoes ate incompativeis entre si, acerca do bom modo de entender e interpretar a Constituicao e as suas normas (PULIDO, 2007, p. 301). Ha quem fale, alternativamente, em "constitucionalizacao" das ordens juridicas para, grosso modo, identificar o mesmo fenomeno (GUASTINI, 2003, p. 39). (5)

Esse processo de constitucionalizacao das modernas ordens juridicas resultou no reposicionamento das respectivas constituicoes de Estado para o centro de cada ordenamento juridico, de modo a que a Carta Fundamental se tornasse o padrao de medida de todas as demais normas, contribuindo para a construcao da ideia de um direito "maleavel" ou "ductil", de que Zagrebelsky fala. A maleabilidade do direito se oporia frontalmente aquela antiga visao positivista de uma ciencia juridica quase mecanica, de aplicacao irrefletida de regras, cedendo lugar a um direito dos principios, que se rege pelo pluralismo valorativo e pela ponderacao (a "concordancia pratica" entre esses principios), e nao pela preponderancia absoluta de uns em detrimento de outros (ZAGREBELSKY, 2009, p. 109 e ss.).

De fato, esse movimento de constitucionalizacao das ordens juridicas e a defesa intransigente da Constituicao, dos direitos e principios que ela encerra, sao identificados e justificados por uma teoria chamada de neoconstitucionalista que, por seu turno, aglomera em si variadas concepcoes para explicar e defender esse novo papel paradigmatico da Constituicao. Nao obstante a polissemia do termo, e levando em conta as cautelas a que esta constatacao nos convida, talvez nao seja totalmente incorreto definir o neoconstitucionalismo como uma corrente de pensamento ou um tipo de sensibilidade juridico-ideologica que foi simultaneamente influenciada por uma jurisprudencia constitucional de cunho mais "intervencionista" ou proativa na defesa da Constituicao contra o legislador recalcitrante, e por uma doutrina constitucionalista que, tambem ela influenciada pela jurisprudencia anterior, teorizou e justificou esse movimento.

Mas, afinal, em que consiste esta nova forma de pensar a Constituicao e a jurisdicao constitucional? Segundo Luis Prieto Sanchis, esta nova "cultura juridica" esta em oposicao as concepcoes positivistas que dominaram a Teoria do Estado e do Estado de Direito no seculo XIX e caracteriza-se por dois principais tracos (SANCHIS, 2007). (6)

Em primeiro lugar, no seio do entendimento neoconstitucionalista, pensa-se nas cartas fundamentais, nao como meros documentos formais, mas como instrumentos que contem verdadeiros conteudos substantivos ou materiais que se impoem face ao Estado--aos governos e aos legisladores em particular. Entre estes conteudos, incluem-se principios e valores ou diretrizes que dizem ao poder, nao apenas como ele deve se organizar e quais os procedimentos que deve adotar quando pretenda tomar decisoes e emitir leis, mas, mais significativamente, "que es lo que puede e incluso, a veces, que es lo que debe decidir" (SANCHIS, 2007, p. 213-214).

Em segundo lugar, a Constituicao e estas normas materiais estao "garantidas". Isto quer dizer, na pratica, que contra um parlamento eventualmente obstinado a nao seguir as instrucoes constitucionais, opoem-se os juizes que estao devidamente legitimados pelo texto constitucional para agirem como defensores da efetividade da Constituicao e das suas normas substantivas, em particular dos direitos fundamentais. Significa dizer que, ao contrario do que ate entao sucedia na Europa, e em um movimento de aproximacao a judicial review americana, que ja levava mais de um seculo de avanco nesta materia, para la das questoes organicas e formais, a Constituicao passou a "valer" como juridicamente vinculante (e dispoe de mecanismos proprios para assegurar essa vinculacao), mesmo quando estabelece direitos sem grande densificacao ou quando proclama principios mais abstratos (ibid., p. 216). (7)

Os principios, nomeadamente o da igualdade e o da dignidade da pessoa humana, afinal, nao sao promessas vazias a serem preenchidas pelo legislador democraticamente eleito a seu bel-prazer. Mais ainda, nao apenas as regras, mas tambem os principios constitucionais dizem e impoem muito mais do que ate entao se pensara. A Constituicao, afinal, estende-se e coloniza tendencialmente toda a ordem juridica: os seus principios e direitos irradiam para todas as areas e afetam todos os produtos normativos do Estado e, eventualmente, influem ate nas relacoes privadas, em um movimento que claramente contrasta e se opoe ao pensamento tradicional. (8) Subjacente a esta ideia, surgira a nocao de que, para alem do sentido puramente literal e isolado das normas, em uma Constituicao e possivel, desejavel e, em ultima analise, necessario, encontrar toda a riqueza de conteudos juridicos que emanam da leitura conjugada e sistematica de principios, explicitos e implicitos. A Constituicao faz uso de uma "regulacao principialista" e convida nao so os legisladores, os governos, mas tambem, e principalmente, os juizes a leituras mais amplas e criativas (PULIDO, 2007, p. 290) das suas disposicoes materiais.

A forca dos principios constitucionais tornou-se uma realidade incontornavel e para isto tera contribuido em muito a distincao forjada por Ronald Dworkin, na sua obra, "Taking Rights Seriously", entre principios e regras, no ambito do seu ataque ao positivismo de Hart (2007). Os principios distinguem-se das regras, em Dworkin, da seguinte forma: as regras aplicam-se em termos taxativos, de "tudo-ou-nada" (ou sao validas e as consequencias juridicas devem ser aceitas, ou nao sao validas e, entao, nao contribuem para a decisao), ao passo que os principios, mais do que dar indicacoes muito concretas e taxativas para uma decisao, oferecem razoes que apontam, ou orientam, no sentido de se decidir um caso em uma determinada direcao, embora nao exijam taxativamente essa solucao. Alem disso, quando regras estao em conflito, uma delas, por ser invalida, tera de ser afastada em prol da outra; enquanto que, quando dois principios que se interceptam apontam em sentidos diferentes, o aplicador do direito deve levar em conta e ponderar qual o valor relativo de cada um dos deles em uma perspectiva mais global (DWORKIN, 1997, p. 24-28). Os principios--e nesta materia (de interpretacao) os direitos fundamentais devem ser entendidos tambem como tais--"pesam-se" e, quando em conflito uns com os outros, comparam-se os "pesos relativos" de cada um a luz do caso concreto que os coloca em confronto.

Apesar do visivel progresso do neoconstitucionalismo na maioria das democracias constitucionais, nota-se, por vezes, que, em materia de direitos sociais, persiste uma resistencia em tratar as disposicoes que os consagram exatamente da mesma forma como se tratam aquelas que consagram os chamados "direitos de liberdade", ou seja, os direitos civis e politicos, direitos de defesa ou simplesmente direitos de primeira geracao (BOBBIO, 1992, p. 32), como se as duas categorias de direitos nao fossem iguais em dignidade e vinculatividade juridica; como se, nesse ambito, a Constituicao ja nao devesse ser interpretada como realmente "material". Em tempos de crise e de grande condicionamento financeiro dos Estados, o tema do cumprimento da Constituicao na parte dos direitos fundamentais sociais volta a tona. As paginas que se seguem pretendem justamente analisar se efetivamente os direitos sociais merecem esse tratamento diferenciado ou nao e, se sim, o porque.

3 DIREITOS SOCIAIS: CONSIDERACOES GERAIS

Pode-se dizer, por um lado, que os direitos sociais sao direitos fundamentais na medida em que o proprio texto constitucional assim os define. A enunciacao mais desenvolvida de direitos, que abrange os chamados direitos sociais e economicos, ocorre normalmente em constituicoes mais longas ou analiticas, tais como a portuguesa e a brasileira. Estas tracam nao apenas normas sobre a organizacao e os limites do poder, mas tambem consagram um amplo rol de direitos fundamentais que extrapola os classicos direitos de liberdade ou de defesa, reconhecendo, portanto, textualmente, direitos que refletem o grau de desenvolvimento a que chegaram as sociedades modernas.

Neste sentido, o art. 6 da Constituicao brasileira enuncia em termos nao taxativos os direitos fundamentais sociais consagrados "sao direitos sociais a educacao, a saude, a alimentacao, o trabalho, a moradia, o lazer, a seguranca, a previdencia social, a protecao a maternidade e a infancia, a assistencia aos desamparados, na forma desta Constituicao".

Trata-se de um rol nao taxativo, tendo em vista o disposto no [section]2 do art. 5, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituicao nao excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte".

Todos esses direitos sao considerados fundamentais, porque estao enunciados no capitulo II que, por sua vez, esta abrangido pelo titulo II da Constituicao, denominado "Dos direitos e garantias fundamentais". Por serem direitos fundamentais, possuem aplicacao imediata, por forca do [section]1 do art. 5 da Constituicao, o qual dispoe que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicacao imediata".

Nota-se que esta forma abstrata de enunciar direitos deixa antever uma "sombra" de indeterminabilidade na apresentacao das normas. Este e um recurso comum utilizado em varias constituicoes, sobretudo em relacao a direitos que apresentam uma dimensao prestacional muito marcada. No caso da Constituicao brasileira, pode-se dizer que os direitos sociais nao padecem de uma indeterminabilidade generalizada, pois existem outros dispositivos constitucionais que vinculam mais pontual e concretamente as atividades do poder politico no cumprimento desses direitos, ao reconhecer, por exemplo, a irredutibilidade salarial (art. 7, V) e dos beneficios previdenciarios (art. 194, IV); a universalidade da cobertura e do atendimento relativamente aos servicos de saude, previdencia e assistencia social (art. 194, I); a educacao basica, obrigatoria e gratuita e a progressiva universalizacao do ensino medio gratuito (art. 208).

Entretanto, isso nao significa, diga-se ja, que as disposicoes mais genericas, presentes no art. 6 e em outros locais, e que nao tenham sido objeto de densificacao constitucional pelo legislador originario, nao vinculam os poderes legislativo e executivo. Nao apenas vinculam, dado que sao normas juridicas, como indicam o caminho para o qual a sociedade deve avancar (PIOVESAN, 2010, p. 56), independentemente da agenda politica a ser adotada e legitimada pelo regime democratico. Nao sera de todo insignificante ressaltar que o Estado Democratico de Direito brasileiro tem como fundamentos, por exemplo, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, incisos II, III e IV) e deve garantir a construcao de uma sociedade livre, justa e solidaria; a erradicacao da pobreza, da marginalizacao e a reducao das desigualdades sociais e regionais; e a promocao do bem de todos sem preconceitos nem discriminacoes (art. 3, incisos I, III e IV).

Por outro lado, esse carater jusfundamental dos direitos sociais pode nao decorrer apenas e simplesmente da sua enunciacao expressa--ainda que em termos indeterminados--, mas tambem ser produto da concretizacao pelo Executivo ou pelo Legislativo de regras principiologicas implicitas e explicitas constantes do texto constitucional. Os direitos fundamentais sociais, nesse sentido, surgiriam do exercicio de concretizacao de dispositivos constitucionais mais abstratos, por iniciativa do governo ou do legislador ordinario, procedendo-se a uma normatizacao com um elevado grau de precisao e certeza, por razoes, inclusive, de igualdade e de seguranca juridica (NOVAIS, 2010, p. 152). Uma vez concretizados esses principios ou direitos fundamentais, nao seria permitido um retrocesso civilizacional, um "retirar" dos direitos e garantias que ja estao incorporados no patrimonio juridico de cada individuo (PIOVESAN, op. cit., loc. cit.).

Com efeito, ainda que um direito nao apresente forte densificacao no texto constitucional, e desde que tenha havido concretizacao posterior do seu conteudo por via infraconstitucional, este grau de realizacao ja alcancado nao podera ser simplesmente eliminado, voltando-se a estaca zero de realizacao, por forca de um principio constitucional implicito que e o da "proibicao do retrocesso social". Por maioria de razao, esta conclusao tambem sera valida para os casos em que o proprio texto constitucional nao se mostrar completamente vago, revelando ja uma relativa concretizacao sobre o modo como o direito em causa devera ser institucionalizado.

As alteracoes legislativas, particularmente as in pejus, nao estao constitucionalmente bloqueadas, na medida em que podem existir outros bens juridicos e principios constitucionalmente relevantes que, legitimamente, na visao dos representantes da maioria, sejam preponderantes, sobrepondo-se a determinadas politicas concretizadoras de um direito social. Ainda assim, a liberdade de conformacao do legislador ordinario esta relativamente limitada: caso opte pela alteracao legislativa, devera proceder a substituicao das medidas existentes por outras de efeito equivalente, pelo menos de modo a preservar o nucleo essencial do direito ja realizado.

O Tribunal Constitucional Portugues, ao analisar o pedido de apreciacao preventiva da constitucionalidade, formulado pelo Presidente da Republica, a respeito de uma alteracao legislativa que restringia o acesso a prestacoes sociais (denominadas "rendimento social de insercao"), delimitou o alcance e limites do principio da proibicao do retrocesso social: " e necessario harmonizar a estabilidade da concretizacao legislativa ja alcancada no dominio dos direitos sociais com a liberdade de conformacao do legislador". Portanto, "a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de proteccao ja atingido e necessariamente minima, ja que so o podera fazer na estrita medida em que a alteracao legislativa pretendida nao venha a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissao (...)". Para o Tribunal, a aplicacao do principio da proibicao do retrocesso social deve ser considerada no sentido de proibir que haja uma "aniquilacao" do nucleo essencial ou que a reducao do conteudo do direito social viole o principio da igualdade, da protecao da confianca ou, ainda, que atinja "o conteudo de um direito social cujos contornos se hajam iniludivelmente enraizados ou sedimentados no seio da sociedade".

A exata extensao deste nucleo essencial de um direito fundamental nao so variara em funcao do direito concreto em causa e da cultura local da comunidade juridica, mas sera sempre motivo de razoavel duvida. Em todo o caso, como nota Ingo Wolfgang Sarlet, dada a autonomia parcial, do ponto de vista dogmatico, do principio da proibicao do retrocesso social em relacao ao principio da dignidade da pessoa humana e ao conceito de minimo existencial, e razoavel entender que alteracoes legislativas serao inconstitucionais, por violacao da proibicao do retrocesso social, mesmo quando as restricoes que elas preveem nao sejam diretamente ofensivas da dignidade da pessoa humana, na medida em que atinjam o nucleo essencial do direito social. Com efeito, uma parte--apenas--do nucleo essencial dos direitos fundamentais, variavel de caso para caso, mantem uma relacao intrinseca com a dignidade da pessoa humana e com o minimo existencial e, por isso, estes dois criterios, apesar de representarem patamares minimos do controle da constitucionalidade, nao esgotam o sentido e o poder normativo autonomo do principio da proibicao do retrocesso (SARLET, 2010, p. 101 e ss.).

O recurso a este principio da proibicao do retrocesso social tem sido utilizado por teoricos constitucionalistas para defender a irredutibilidade de um certo patamar civilizacional, um nucleo minimo dos direitos sociais a ser garantido pelo Estado e exigivel pelos cidadaos. Por outro lado, muito se tem discutido, no ambito da teoria e da pratica da jurisdicao constitucional, sobre a liberdade de conformacao a ser reconhecida ao legislador para implementar leis que pretextem contornar os efeitos da crise economica por meio de politicas de austeridade. Diante do debate entre estas duas correntes, que fluem em sentidos contraditorios, sera util e pertinente refletir sobre o espaco ocupado pelos direitos sociais nas atuais democracias constitucionais que, como se disse, nao estao imunes a crises, nem muito menos as ofensivas doutrinarias que as acompanham. Existira, afinal de contas, alguma diferenca, em termos de jusfundamentalidade, entre os chamados direitos de "defesa" ou de "liberdade" e os direitos sociais, a ponto de justificar um tratamento ou uma postura interpretativa diferenciada? A proxima secao pretende dar um contributo justamente para este debate.

4 O QUE DIFERENCIA OS DIREITOS SOCIAIS DOS DEMAIS? OS VARIOS ARGUMENTOS

4.1 OS DIREITOS SOCIAIS SAO INDETERMINADOS?

Um dos argumentos lancados para defender a existencia de diferencas entre os diversos direitos fundamentais e o de que os direitos sociais padeceriam de uma imanente indeterminabilidade do seu conteudo, o qual, por sua vez, so poderia ser revelado pelo exercicio da interpretacao (QUEIROZ, 2006, p. 36), a ser realizada pelo poder politico, segundo as regras do jogo democratico. Nesse sentido, a consagracao de direitos em termos bastante vagos ou abstratos, sujeitos a uma posterior densificacao a luz do desenvolvimento de politicas concretizadoras, seria uma caracteristica intrinseca e exclusiva dos direitos sociais, uma vez que os direitos de liberdade, isto e, os direitos civis e politicos, estariam ja suficientemente conformados, de tal forma que o seu cumprimento poderia ser, inclusive, exigivel judicialmente com base apenas nas disposicoes constitucionais.

Sucede que o problema da indeterminabilidade dos direitos fundamentais nao e privativo dos direitos sociais: observa-se, por exemplo, o direito de acesso a justica, ou seja, o direito de proteger os nossos proprios direitos em juizo. Nao se trata de um direito social, mas de um direito instrumental a efetivacao de qualquer direito fundamental, e depende, em muito, da interpretacao que o Legislativo possa dar sobre o modelo ideal de sistema de justica que garantiria o seu acesso mais facilitado (QUEIROZ, 2006, p. 36). A criacao e manutencao de um sistema robusto, coerente, funcional e, sobretudo, que seja capaz de dar efetividade ao referido direito fundamental, dependera, necessariamente, da sua interpretacao pelo poder politico.

Este direito, como os demais, nao obstante os termos vagos em que se encontra formulado, deve ser interpretado a luz de outros principios e valores constitucionais que iluminam parcialmente o caminho a ser trilhado pelo poder politico: no ambito de um Estado de Direito, nenhum legislador ou interprete autorizado podera desrespeitar o principio da igualdade, nem esquivar-se a enfrentar eventuais entraves de natureza social e economica que obstaculizem o acesso ao sistema judicial por parte dos desfavorecidos. Impoe-se a leitura deste (e qualquer outro) direito nos termos de uma interpretacao sistematica da Constituicao, considerando todos os principios e valores relevantes e interrelacionados que se constituem sob a forma de uma rede semantica que afasta parcialmente as penumbras que subsistem em normas indeterminadas. Assim, em relacao ao sistema judicial e ao direito de acesso a justica, ha de se considerar principios como os que enformam os processos civil e penal, o principio do juiz natural, o direito a "razoavel duracao do processo", a "celeridade de sua tramitacao" etc.

Por essa mesma razao, a fiscalizacao da constitucionalidade dessas normas "indeterminadas" (por acao ou por omissao, parcial ou total) nao surge como irrazoavel, nem muito menos impossivel. Com base na metodologia acima referida, cabera ao juiz perquirir se uma determinada lei ou ato normativo, do legislativo ou do executivo, realiza ou nao o direito fundamental vindicado.

Consideracoes em tudo similares podem ser tecidas quanto a um exercicio de clarificacao de sentido do direito a propriedade, tal como disposto no art. 5, XXII. Ainda que vagamente definido, o direito de propriedade esta "reforcado" pelo principio da livre iniciativa (art. 1, inciso IV) e limitado pelos principios do valor social do trabalho (art. 1, inciso IV) e da funcao social da propriedade (art. 5, inciso XXIII; art. 182, [section]2; art. 186); esta ainda balizado pelos principios enformadores da ordem economica (art. 170) e constrangido pela necessidade dos impostos sobre a propriedade etc. Nota-se ainda que o direito de propriedade, alem de ser indeterminado, tambem entra facilmente em conflito com outros direitos fundamentais (como os dos trabalhadores), mas que nem por isso lhe e atribuido um status secundario. Como e proprio da natureza dos direitos fundamentais, sera sempre necessario realizar um exercicio de ponderacao caso ocorram tais conflitos.

O que sucede com os direitos sociais e essencialmente o mesmo. O direito a alimentacao, por exemplo, tem o seu conteudo parcialmente iluminado tambem pelo conjunto do texto constitucional, de tal modo que a privacao alimentar sofrida por alguns cidadaos sempre seria uma afronta a Constituicao, atendendo, nomeadamente ao objetivo do Estado Democratico de Direito de "erradicar a pobreza e a marginalizacao e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3, inciso III), que se alicerca, por sua vez, no principio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), algo que e reforcado pelo fato de a seguridade social, que tem como um dos seus pilares a assistencia social, estar obrigada a garantir universalidade de cobertura e de atendimento (art. 194, paragrafo unico, inciso I). Embora a sua relativa indeterminabilidade, em tudo similar aquela que verificamos existir no caso do acesso a justica e do direito de propriedade, existem instrumentos processuais e instituicoes independentes que podem propor a respectiva acao judicial a fim de fiscalizar o cumprimento deste direito previsto na Constituicao.

Embora o argumento nao seja novo, no contexto da crise, recebeu novo impulso, havendo entre os juristas portugueses quem tenha avancado na teoria de que determinados direitos, os de natureza prestacional, seriam direitos sem capacidade de "resistencia a lei", por supostamente nao serem "determinados e determinaveis a nivel constitucional", isto e, pelo fato de o seu conteudo mais concreto ser apenas concretizado por leis ordinarias, e por estarem, ainda, dependentes da "reserva do possivel". (9) Se e o legislador ordinario quem produz e concretiza estes direitos prestacionais, seria tambem ele quem, nesta logica, poderia livremente modifica-los ou ate, no limite, extingui-los. Novamente a resposta a esta variante do mesmo argumento nao pode deixar de ser aquela dada por Jorge Reis Novais (2014, p. 148): "Os direitos sociais ou sao uma coisa ou sao outra: se estao na disponibilidade do legislador nao sao direitos fundamentais; se sao direitos fundamentais o legislador fica vinculado a eles."

A Constituicao portuguesa, e certo, nao determina no seu texto, por exemplo, que os assalariados (do setor publico ou privado) devem ter necessariamente um 13 e um 14 mes, nem qual deveria ser o quantitativo a receber pelos trabalhadores. Mas, como se explicou na secao 3, e em virtude do principio de nao retrocesso social, uma vez concretizados determinados direitos constitucionais, tal como o direito a retribuicao contido no art. 59, n 1 da Constituicao Portuguesa, por meio das leis ordinarias que consagraram os direitos ao 13 e 14 mes, esta concretizacao adicional de algum modo se incorpora e passa a fazer parte do nucleo essencial do mesmo direito, nao podendo ser pura e simplesmente aniquilada pelo legislador ordinario subsequente e sem fundamento em outros principios constitucionalmente ponderosos, sob pena de se incorrer em uma violacao do direito fundamental em causa. Como muito bem relembra o professor Jorge Reis Novais (2014, p. 150-153), tambem a liberdade de imprensa nao inclui alguns direitos mais precisos, alguns elementos concretizadores deste direito, que foram introduzidos e regulados por leis ordinarias, como os constantes do estatuto dos jornalistas. No entanto, ninguem ousaria sustentar que esses direitos adicionais, concretizadores da liberdade de imprensa, por nao serem "determinados a nivel constitucional", nao apresentariam "resistencia a lei" e estivessem sujeitos a um controle constitucional de "segunda", nao intensivo, ou como por vezes e designado, um mero "controle de evidencia", um controle leve que apenas leva a invalidacao de normas legais quando estas sao manifestamente irracionais ou arbitrarias (NOVAIS, op. cit., p. 134-135).

A luz destas consideracoes sera possivel concluir que, na realidade, dificilmente um direito fundamental sera tao indeterminado a ponto de nao se poder exigir, dos poderes politicos, a sua concretizacao, nem se poder realizar o controle da constitucionalidade de atos normativos e administrativos.

4.2 OS DIREITOS SOCIAIS DEMANDAM UMA ATITUDE POSITIVA DO ESTADO?

Os direitos sociais impoem ao Estado os deveres de respeito e de protecao a certas prerrogativas, de modo a permitir que todos os individuos tenham acesso a bens jusfundamentais sociais indisponiveis, ao bem-estar e a uma vida digna, protegendo o acesso a esses bens contra agressoes e intervencoes restritivas--algo que implica, naturalmente, e por maioria de razao, a abstencao do proprio Estado de promover, ele proprio, esses mesmos ataques. Os direitos sociais tambem impoem ao Estado o dever de realizar prestacoes faticas com o fito de promover o acesso aos bens indisponiveis daqueles que nao possuem recursos proprios para tanto. E justamente porque a maior parte das pessoas nao dispoe de recursos proprios para garantir o acesso aos bens juridicos protegidos que o dever estatal de prestacoes sociais sobressai e acaba por ser a principal e mais marcante caracteristica dos direitos sociais. Isto nao quer dizer, por um lado, que os direitos sociais se confundam necessariamente e exclusivamente com uma atuacao positiva do Estado no sentido de realizar prestacoes sociais; tambem nao quer dizer que se encontrem em um plano distinto relativamente aos direitos de liberdade, os quais, supostamente, apresentariam apenas uma natureza negativa, ou seja, apenas exigiriam uma atitude abstencionista do Estado (NOVAIS, 2010, p. 41-44).

Na verdade, os direitos sociais apresentam, simultaneamente, uma dimensao positiva, que esta associada as prestacoes sociais, e uma dimensao negativa, ou seja, de defesa, de protecao (SARLET, 2007, p. 57). Sera mais evidente uma ou outra dimensao se, e na medida em que, esses direitos estiverem mais ou menos concretizados a luz do texto constitucional. Nota-se que, em um Estado Democratico de Direito, e tal como sucede com os direitos de liberdade, ocorreu claramente uma evolucao estrutural dos direitos sociais ao longo dos tempos: uma evolucao sempre ancorada na carta constitucional e sempre objetivando uma maior e melhor concretizacao dos direitos, a fim de que estes possam atender mais eficazmente a observancia do principio da dignidade humana (cuja concepcao se vai sofisticando) em que esta assente o Estado e a ordem juridica (NOVAIS, op. cit., p. 46). Com efeito, o direito a educacao, por exemplo, que se insere claramente no campo dos direitos sociais, pode ser visto primacialmente como um direito negativo, nos casos em que ja e assegurado pelo Estado um minimo social por meio de prestacoes sociais. O que se exige, nesta hipotese, e que haja uma atitude negativa, de respeito e de protecao, relativamente ao patamar minimo que ja se atingiu, tendo em conta o contexto de universalizacao da educacao. (10) Se, pelo contrario, o Estado social for incipiente, nao dispondo de um sistema desenvolvido de prestacoes sociais, ficara destacada a dimensao positiva do direito a educacao, a sua dimensao principal, prestacional (NOVAIS, 2010, p. 44), que obriga o Estado a garantir, por meio de prestacoes, o acesso ao bem juridico em causa.

Todavia, se os direitos sociais nao sao apenas direitos positivos, tambem e falso associar os direitos de liberdade exclusivamente aos direitos negativos. Relativamente aos direitos de liberdade, e nao obstante o seu principal traco distintivo ser o de exigir um dever de abstencao do Estado, ha tambem prestacoes estatais que sao imprescindiveis para garantir a sua verdadeira efetividade, algo que se tornara claro na secao seguinte na abordagem do argumento da "reserva do financeiramente possivel".

4.3 O ARGUMENTO DA RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSIVEL COMO CRITERIO DISTINTIVO DOS DIREITOS SOCIAIS

Ora, um argumento muito regularmente usado para justificar uma necessidade de muito maior contencao do juiz perante as omissoes do legislador referentes aos direitos sociais estriba-se na ideia de que estes direitos, dada a sua natureza eminentemente prestacional, encontram-se sujeitos as inevitaveis limitacoes financeiras do Estado em um contexto de relativa escassez de recursos.

Acontece que, como acaba de ser visto, em grande medida, todos os direitos tem uma vertente "positiva" e "negativa" e envolvem, por isso, sempre, para a sua mais genuina efetivacao, um dispendio consideravel de recursos. Todos os direitos custam, e caro (HOLMES; SUNSTEIN, 1999). O que normalmente oculta esses custos e, muito provavelmente, uma especie de "naturalizacao" e legitimacao social das instituicoes (e respectivos orcamentos) que servem para garanti-los.

Esta naturalizacao gera uma dualidade quase imperceptivel de criterios que permeia o discurso juridico dominante. Dois exemplos aqui poderao servir para ilustrar bem este ponto. Quando uma pessoa tem um direito fundamental de liberdade violado pelo Estado e o juiz fixa uma compensacao ou uma indenizacao para que o status quo ante seja restabelecido, i.e., para que seja observado verdadeiramente o regime da indisponibilidade do direito fundamental, o fato de a indenizacao a ser fixada vir manifestamente a prejudicar o orcamento publico nunca e entendido como um criterio a ser levado em conta. Na verdade, esse custo foi de tal maneira naturalizado, legitimado, que sua existencia quase foi esquecida: tornou-se invisivel. E, no entanto, a verdade e que a garantia de efetividade de qualquer direito fundamental implica sempre custos diretos da parte do Estado. Agora, um segundo exemplo a se pensar: os direitos politicos, cuja jusfundamentalidade nao suscita duvidas a ninguem. A garantia da realizacao de eleicoes livres, de acordo com um procedimento transparente, so e possivel com a alocacao de vultosas somas advindas do Estado. E claro que, em um pais "habituado" a ter eleicoes livres, espera-se que os cidadaos nao sejam privados de exercer o seu direito a eleger e a ser eleito, e os custos que lhes estao associados tornaram-se "invisiveis" porque foram legitimados e naturalizados. Contudo, em paises recentemente democratizados e em que ainda se faz um grande esforco para que essas garantias de liberdade e transparencia sejam efetivas, notam-se claramente as dificuldades com o dispendio financeiro, ate porque a viabilidade do direito a eleicoes livres pode comprometer a realizacao de outros direitos igualmente valiosos (NOVAIS, 2010, p. 95).

Com efeito, tambem no caso do direito fundamental de propriedade, o que assegura o regular cumprimento das normas a ele relativas, e dessa forma solidifica ainda a conviccao da validade e da importancia das mesmas junto da populacao, e o desenvolvimento e a manutencao de um enorme aparelho burocratico-repressivo cujos custos sao muito significativos. De fato, a coercibilidade estatal que protege o direito de propriedade nao se exprime por intermedio da mera abstencao do Estado: este direito requer, para a sua efetividade, a existencia de um corpo policial, pronto para investigar e reprimir crimes que atentem contra este ou outros bens juridicos. Entretanto, nao e so isso: o direito de propriedade pressupoe a existencia de um forte aparelho de justica (a sua estrutura, os seus funcionarios e os agentes indispensaveis para o seu funcionamento) e de um aparato administrativo que lhe de suporte (registros prediais, cartorios notariais etc.). Toda esta dinamica do sistema juridico, nao convem esquecer, pressupoe tambem a existencia de continua formacao profissional e reproducao de conhecimentos a serem garantidos por intermedio de faculdades de direito e outras instituicoes publicas ou privadas (adequadamente supervisionadas pelo Estado), sendo que tudo isso implica dispendio de recursos. (11)

O mesmo se pode dizer do direito a vida: este, alem de pressupor o dever, aplicavel ao Estado e aos particulares, de nao privar alguem da sua vida (NOVAIS, 2010, p. 52), ligase tambem--indissociavelmente--a ideia de que devem ser garantidas algumas prestacoes estatais indispensaveis para o desenvolvimento de um "clima" favoravel a uma nao violacao desse direito e ao cumprimento do correspondente dever. E necessario, com efeito, que o Estado garanta protecao policial para quem se encontre em situacao de ameaca ou na iminencia de sofrer agressao a sua integridade fisica. Nao podera estar dissociado do direito a vida, ainda, a concretizacao de alguns direitos sociais, a exemplo do direito aos cuidados de saude: somente com acesso a cuidados medicos e a medicamentos, de forma universal, sera possivel que o individuo nao padeca de forma precoce em razao de enfermidades que podem ser tratadas ou ate evitadas.

Observa-se que as dimensoes negativas do direito de propriedade, assim como do direito a vida, para usar apenas os dois ultimos exemplos, nao sao suficientes para desenvolver efeitos praticos e, portanto, para fazer desses direitos o bem realmente social e juridico valioso que todos reconhecem e desejam (NOVAIS, op. cit., p. 94). O moderno constitucionalismo dos direitos fundamentais pressupoe, necessariamente, um complexo sistema de garantias e instituicoes que garanta efetivamente o respeito, a protecao e a realizacao de todos os direitos fundamentais, os de liberdade e os sociais.

E e justamente por ser necessario que tal sistema exista e funcione devidamente, que se pode afirmar que a todos os direitos esta associado um encargo financeiro do Estado. Assim se prova quao equivocada e a ideia de que a efetividade dos direitos sociais, e somente destes, estaria dependente da existencia de recursos financeiros para atender, nos termos do principio da igualdade, todos aqueles que se insiram nos criterios estipulados para receber auxilio ou prestacao estatal.

Nao se contesta aqui o argumento de que a concretizacao dos direitos sociais exige um empenho financeiro do Estado e que este nao dispoe de recursos para concretizar de forma universalmente generosa todo o elenco de direitos constitucionalmente reconhecidos. Esta e uma realidade incontestavel e um argumento, por isso, solido e razoavel que deve acabar por intervir sempre na ponderacao do que e razoavel e exigivel em materia de direitos sociais constitucionalmente consagrados. O que se contesta, na verdade, e que a objecao da reserva do financeiramente possivel seja dirigida somente aos direitos sociais fundamentais, quando a inteira observancia dos pressupostos insitos aos direitos de liberdade tambem reclama da administracao e do legislador uma conduta ativa, positiva, e, nesse sentido, os direitos de liberdade nao se diferenciam dos direitos sociais. Ambos exigem prestacoes estaduais e, por isso, reserva orcamental e gasto publico. Ambos estao sujeitos a "ditadura do financeiramente possivel", e, portanto, ambos devem estar limitados por uma certa nocao de razoabilidade, proporcionalidade e oportunidade financeira e politica.

Se todos os direitos fundamentais tem custos, "leva-los a serio" significa reconhecer que se aceitam eles como o "preco" necessario. Os direitos devem ser realizados, efetivos, garantidos, nao belas declaracoes de intencoes que nao se materializam em direitos aplicaveis no aqui e no agora e assegurados pela forca publica. (12) E e dentro dos limites das "pre-opcoes" feitas pelo legislador constituinte originario, ao elevar ao status de fundamental um determinado conjunto de direitos, que se deve admitir a liberdade de conformacao do legislador ordinario. Nesse sentido, nao cabe ao legislador ordinario, discricionariamente, fazer dos direitos sociais prerrogativas "para nao levar a serio". Um direito so tem valor se, e na medida em que, tenha condicoes de ser exercido efetivamente pelos cidadaos. Foi por isso e para isso que foram consagrados nas constituicoes. A entender-se os direitos sociais e economicos de outra forma qualquer, eles nao passariam de "poesia constitucional", como Robert Alexy qualifica os direitos fundamentais originalmente consagrados na constituicao de Weimar (ALEXY, 2003, p. 33), distinguindo-os dos direitos fundamentais na atual Lei Fundamental alema. (13)

Na pratica, invocar a reserva do possivel para sustentar que, na realidade, os direitos sociais so passam juridicamente a existir enquanto tais, isto e, enquanto direitos subjetivos justiciaveis, quando e na medida em que o legislador ordinario os cria, torna sem sentido a sua propria consagracao constitucional. Para que consagrar constitucionalmente algo que simplesmente esta na livre disposicao do legislador? (14) A funcao lidima da Constituicao e a de proteger direitos, que se creem "fundamentais" (na concepcao etica do legislador constituinte), das flutuacoes da vontade das maiorias temporarias e respectivos representantes.

A nao se entenderem assim, seriamente, os direitos fundamentais sociais, equivaleria a reduzir o efeito pratico da sua inclusao no texto constitucional a consagracao de uma clausula geral, de formulacao vaga, segundo a qual "o legislador buscara realizar direitos sociais fundamentais conforme estime possivel". Como explica Gomes Canotilho (2003, p. 481), "Uma tal construcao e concepcao da garantia juridico-constitucional dos direitos sociais equivale praticamente a um 'grau zero de garantia'. (...) Um direito social sob 'reserva dos cofres cheios' equivale, na pratica, a nenhuma vinculacao juridica".

Os governos que pretendem restringir direitos socioeconomicos sempre argumentam e o farao, com razao ou sem ela, como fez notar um antigo juiz do Tribunal Constitucional bulgaro, no sentido de que a situacao financeira e muito dificil, justificando assim as medidas propostas. Caso se admitisse que ha folga financeira, seria muito mais dificil justificar qualquer medida antissocial. Foi essa consideracao, alias, que levou o Tribunal Constitucional bulgaro, em dada ocasiao, a rejeitar como inconstitucional uma medida governamental que pretendia restringir o acesso as pensoes de aposentadoria aos individuos que nao tivessem qualquer outra fonte de rendimento. Deixar que o Estado pudesse livremente determinar o conteudo do direito a pensao de aposentadoria significaria, segundo os juizes de entao, dar uma margem de conformacao excessivamente alargada ao governo (SADURSKI, 2005, p. 183-184).

4.4 O ARGUMENTO DA INCOMPETENCIA TECNICA DOS JUIZES PARA JULGAR DEMANDAS FUNDADAS EM DIREITO SOCIAL

Um outro argumento, talvez nao tao usual, usado para fundamentar a necessidade de especial cautela dos juizes e reconhecer uma maior margem de conformacao ou discricionariedade ao legislador quando a materia em questao versar sobre direitos sociais, passa pela invocacao da complexidade tecnica associada nomeadamente aos efeitos orcamentais e economicos que lhes seriam proprios. Assim, o fato de que as consequencias previsiveis e precisas da implementacao de determinadas politicas e medidas--dirigidas a realizacao desses direitos, sobretudo na sua vertente prestacional--estejam fora das competencias e capacidade dos juizes tornaria irrazoavel e ilegitimo exigir, ou simplesmente permitir, que este orgao, essencialmente de controle, imiscuisse-se e desautorizasse o legislador e os governos nas suas opcoes tecnicamente fundamentadas, cujas razoes ou justificacoes lhes escapariam.

Novamente, o argumento tem validade muito relativa. Nao e apenas em materia de direitos sociais que os juizes terao que decidir sobre materias que pressupoem conhecimentos tecnicos em areas que efetivamente nao dominam, nem tem condicoes para dominar, por inteiro. Pense-se, por exemplo, no caso hipotetico de politicas antiterroristas serem postas em pratica por um governo e, posteriormente, de essas mesmas politicas serem desafiadas constitucionalmente pelo tribunal, com fundamento na violacao do principio da proibicao do excesso (ou de algum dos seus subprincipios, como o da adequacao, necessidade ou proporcionalidade). Para bem julgar esta questao, ou seja, para saber se as politicas antiterroristas instituidas sao compativeis com o principio da proibicao do excesso, seria sempre necessario, ou pelo menos nao despiciendo, ter conhecimento sobre o real grau de ameaca terrorista que o pais enfrenta atualmente e sobre se ela aumentaria de forma relevante na ausencia das politicas propostas. Um juiz ou um tribunal nunca podera estar na posse da informacao completa para decidir corretamente e sem margem para duvidas--nomeadamente nao tera acesso aos juizos tecnicos dos servicos secretos de informacao e outros especialistas--quando se coloquem, em oposicao, por um lado, os imperativos da seguranca alegados pelo Estado e, por outro, os direitos a mobilidade, a liberdade de expressao, ou a inviolabilidade de domicilio e correspondencia. Em qualquer apreciacao que um tribunal faca sobre estes conflitos entre direitos fundamentais ou entre direitos e principios basilares constitucionais, o conhecimento de questoes tecnicas nunca e irrelevante, e, regra geral, o tribunal nao estara "armado" da mesma informacao e capacidade nesta materia do que outras instancias do Estado (maxime, o governo). No entanto, o juiz, investido da jurisdicao constitucional tera que decidir, com base nos elementos que dispuser, se, e ate que ponto, a politica adotada pelo governo e mesmo razoavel e constitucionalmente admissivel, ainda que isso implique entrar no que, em principio, seriam areas fora da sua competencia tecnica. Alem disso, como se viu, muitos direitos que nao os sociais e prestacionais propriamente ditos tem consequencias orcamentais e economicas cuja real extensao so poderia ser aferida de forma adequada se os juizes estivessem munidos de conhecimentos tecnicos complexos. Novamente, o argumento revela-se fragil, na medida em que e aplicavel nao apenas a um tipo especifico de direitos, mas a todos. (15)

4.5 O ARGUMENTO DA FALTA DE LEGITIMIDADE DEMOCRATICA DO PODER JUDICIAL PARA SER UM LEGISLADOR SUBSTITUTO--OU O ARGUMENTO DO "GOVERNO DOS JUIZES"

De certo modo, pode-se considerar que a consciencia da jusfundamentalidade dos direitos fundamentais tem impulsionado a pratica e a doutrina constitucional em direcao a uma perspectiva mais interventiva ou neoconstitucional. A jurisdicao constitucional, por vezes, diante da inercia dos orgaos competentes, ou contra medidas inconstitucionais por eles adotadas, acaba por "criar" direitos, de modo a reduzir as consequencias perversas das omissoes inconstitucionais ou, simplesmente, de forma a opor-se a um modelo politico adotado que afronta as normas constitucionais.

Este tipo de defesa ativa da Constituicao, levada a cabo por juizes, diante das falhas da administracao publica ou do parlamento, e mais prolifero, sobretudo no caso de textos constitucionais mais sinteticos ou menos densos, como e o caso das constituicoes alema e norte-americana, em que nao se vislumbra, especialmente no ambito dos direitos sociais, uma ordem clara e inequivoca do legislador constituinte direcionada aos orgaos de soberania. Aqui, os juizes assumem um papel fundamental na realizacao de direitos fundamentais, nomeadamente no campo dos direitos sociais, recorrendo mais diretamente aos principios constitucionais.

Isto nao significa, contudo, que o uso da interpretacao principiologica no ambito dos direitos sociais seja exclusivo de tais sistemas. O Tribunal Constitucional Portugues, por exemplo, embora pese a extensa listagem de direitos sociais na Constituicao, faz uso, quando e o caso, de principios explicitos, tais como o da dignidade humana e da igualdade, e implicitos, como o da proibicao do retrocesso social e o da protecao da confianca (NOVAIS, 2004), para dota-los de efetividade.

Perante esta tendencia de abandono da tradicional postura de autocontencao do judiciario (particularmente dos tribunais constitucionais), na sua busca por dotar de maior efetividade os direitos sociais com baixo grau de densificacao constitucional, muitos juristas levantam duvidas quanto a legitimidade politico-constitucional dos juizes e dos tribunais de cupula, a luz da Constituicao, para "criarem" direitos subjetivos sociais. Ao conceder tao ampla margem interpretativa aos juizes e uma forca expansiva, invasiva mesmo, aos direitos e principios constitucionais, nao se estaria correndo o risco assim de atentar contra a separacao de poderes e o principio democratico?

Afirma-se que os juizes nao sao eleitos, que o seu poder nao tem origem no exercicio da soberania popular e que, por isso mesmo, nao deveriam poder "legislar" em substituicao daqueles que foram legitimados para o fazer. Quanto mais implicitos os principios e quanto menos densificados a nivel constitucional os direitos, mais potencialmente "perigosas" se tornariam as leituras criativas dos juizes que contrariem o direito legislado, porque mais razoavel se torna a duvida e a divergencia em torno do significado real daquilo que a Constituicao efetivamente impoe. De fato, nao seria possivel retirar de uma disposicao constitucional abstrata, principiologica, de conteudo aberto, um sentido unico, nem seria possivel que o interprete realizasse uma atividade de mera revelacao do direito sem realizar qualquer papel criativo (BARROSO; BARCELLOS, 2003, p. 102).

Ademais, nao e possivel olvidar que a legitimidade democratica do legislador, enquanto representante de uma maioria de cidadaos politicamente iguais, deve-lhe valer de alguma coisa, sob pena de o principio "um homem, um voto" ser completamente desvalorizado: a sua producao normativa, enquanto vontade da maioria, deveria gozar de uma presuncao de constitucionalidade, ainda que ilidivel. Os tribunais, incluindo os constitucionais e supremos, por contraste, nao foram devidamente legitimados para se substituirem ao legislador e aos governos, pelo que nao lhes poderia ser reconhecida a incumbencia e o direito de definir a politica ordinaria, sob pena de usurpacao antidemocratica de funcoes e violacao da separacao de poderes.

Este e um argumento relevante e que exige a devida consideracao, mas nem por isso inultrapassavel. Nao ha duvidas de que o principio democratico e do tipo estruturador das nossas sociedades, que convida todos os cidadaos a participarem do jogo politico, em termos de igualdade, a fim de escolher os seus representantes. Este principio encerra certa nocao de justica politica e legitima a regra da decisao pela vontade da maioria (ou dos seus representantes). Poder-se-ia argumentar, ate, de forma mais contestavel, que, por convocar todos a participar das decisoes, o principio democratico tenderia a gerar decisoes mais justas. Contudo, este principio nao e o unico, nem, provavelmente, o mais importante valor que as sociedades contemporaneas e as suas constituicoes procuram realizar: existem outros valores e principios constitucionais igualmente valiosos, que servem justamente para limitar, controlar, vigiar o poder exercido pelos governantes (NOVAIS, 2014, p. 25 e ss.) e garantir, assim, maior justica na sociedade. O principio democratico, e a regra da decisao pela maioria, portanto, ainda que tenham um lugar de destaque nas constituicoes modernas, nao podem ser considerados absolutos, nem a "presuncao de constitucionalidade" das normas do legislador democratico inilidivel.

A justica constitucional e a sua funcao fiscalizadora, na busca pela defesa da constituicao material, deve funcionar como um contrapoder ao politico e assume, assim, um papel central na ideia de Estado de Direito. Em uma concepcao forte de Estado de Direito, que seja simultaneamente formal e material, esta expressao designa todos os ordenamentos juridicos em que os poderes publicos estao "sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las formas, sino tambien en los contenidos" (FERRAJOLI, 2003, p. 13).

O poder politico democratico, no "Estado de Direito democratico", tem certa liberdade para interpretar e concretizar os escopos constitucionais, mas nao esta totalmente livre: ele esta vinculado a um conjunto de "tarefas constitucionais objetivas" que o obrigam a realizar os pressupostos indispensaveis para a concretizacao dos direitos fundamentais, dentre eles os de natureza social (QUEIROZ, 2006, p. 16). Na realidade, os principios estruturantes e os direitos fundamentais foram constitucionalizados precisamente porque sao considerados extremamente preciosos para que possam estar na livre disposicao das maiorias temporarias e das suas flutuacoes arbitrarias. Afinal, como lembra Luigi Ferrajoli, e errado pensar que uma norma e um direito so sao legitimos ou tem valor na exata medida em que tem a sua origem na vontade da maioria: os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados funcionam como a "lei do mais fraco" contra o que de outra forma seria a "lei do mais forte" (FERRAJOLI, 2007, p. 82 e ss).

A aprovacao da maioria da alguma legitimidade ou um tipo de legitimidade a uma politica, medida ou norma, mas a legitimidade de uma norma pode residir--e ser inclusive mais "forte" do que a legitimidade democratica--no bem juridico que ela se destina a proteger para a fruicao de todos os cidadaos, independentemente da opiniao da maioria, e mesmo contra esta. Ora, citando Ferrajoli: "siempre que se quiere tutelar un derecho como fundamental se lo sustrae a la politica, es decir, a los poderes de la mayoria, y por outro lado al mercado, como derecho inviolable, indisponible e inalienable" (FERRAJOLI, op. cit., p. 85).

As constituicoes espelham, como se disse, multiplos objetivos; consagram diversos e relativamente contraditorios principios de justica que pretendem realizar e operam uma dificil, mas necessaria, acomodacao entre estes varios principios e direitos. O principio democratico, e particularmente o seu corolario do metodo de decisao por voto maioritario, em constituicoes como a portuguesa e a brasileira, esta limitado pelos direitos fundamentais e outros principios e valores. Isto e valido tanto para direitos de natureza mais prestacional como para os de natureza mais notoriamente "negativa". Seria possivel alegar, contudo, que, com a interferencia forte da jurisdicao constitucional no dominio dos direitos sociais e economicos e, portanto, tambem das opcoes orcamentais e economicas do legislador, o espaco de conformacao deste ultimo ficaria radicalmente confinado e o papel dos juizes seria indevidamente alargado, a ponto de se ofender ou tirar significado pratico ao principio democratico. O argumento seria, portanto, que, novamente, ha algo de distinto nos direitos sociais.

Nao se ve, no entanto, porque deva ser assim. As disposicoes constitucionais relativas a tipicos direitos de liberdade implicam, tambem elas, uma limitacao significativa do poder de conformacao do legislador, sem que ninguem se lembre de alegar, todavia, que isto constitui uma violacao do principio democratico. Nao sao, portanto, apenas os direitos sociais; nao e apenas a sua retirada da total disponibilidade de conformacao do legislador e governos que constrange estes ultimos. Toda a consagracao e protecao de direitos fundamentais pela justica constitucional, independente de sua natureza, implica retirar significativa liberdade de conformacao ao legislador democratico. E, ainda para mais, como se viu, todos os direitos tem vertentes negativas e positivas e implicam custos vultuosos. (16) O legislador constituinte, ao consagrar qualquer direito, buscou coloca-lo em uma dada lista de prioridades que o legislador ordinario nao deveria ter liberdade para ignorar. Naturalmente, o legislador ordinario tem direito a ter as suas proprias prioridades, mas, ainda assim, devera sempre legislar e agir (ou deixar de agir) dentro de um quadro geral que lhe e imposto pela Constituicao.

Poder-se-ia ainda argumentar, contudo, que os direitos politicos e civis relacionam-se mais estreitamente com o proprio principio democratico, que sao condicao necessaria para a possibilidade da propria democracia e que, portanto, limitar nesta materia o legislador democraticamente eleito seria garantir a preservacao no tempo das pre-condicoes da democracia. Isto e certo, sem duvida, mas, pelo menos no caso das concepcoes de democracia que subjazem aos textos constitucionais modernos--e que rejeitam o formalismo redutor dos regimes liberais burgueses do passado--, a verdade e que os direitos civis e politicos sao condicao necessaria, mas nao suficiente, para a salvaguarda da democracia. Os direitos fundamentais civis, politicos, sociais e economicos sao vistos todos como condicoes da democracia, reforcando-se todas mutuamente e permitindo o aprofundamento da democracia em um sentido mais genuino. (17) E precisamente nestes termos que Gomes Canotilho le o principio da democracia social, economica e politica como criterio interpretativo (embora, diga-se em abono da verdade, nao como "fundamento imediato e autonomo de pretensoes juridicas") da Constituicao portuguesa, particularmente relevante em materia de direitos fundamentais (CANOTILHO, 2003, p. 341 e ss).

Naturalmente, o exato ponto a partir do qual se deve considerar o constrangimento do legislador constituinte e do juiz incompativel com o principio democratico, variara de uma cultura (juridica e politica) para outra. Nos modelos de inspiracao mais francesa, na qual, fruto de uma cultura revolucionario-democratica de longa data e tradicao, os legisladores constituintes sempre se mostraram relutantes, para nao dizer hostis mesmo, a interferencia dos juizes na esfera mais "politico-constitucional", tendo a lei, pela sua origem nos representantes democraticamente eleitos, uma presuncao de legitimidade quase avassaladora, o peso e legitimidade relativa dos orgaos de fiscalizacao constitucional tende a ser menor. Pelo contrario, em sistemas mais influenciados pela tradicao americana da judicial review, entendida como pilar essencial de uma sociedade justa e bem ordenada, a legitimidade de uma postura mais "proativa" do judiciario, e da suprema corte mais em particular, surge como evidente e raramente em conflito com um "bom entendimento" do principio democratico. Nesse aspecto, Portugal e Brasil podem apresentar inclinacoes historicas divergentes: o primeiro, com tribunais historicamente autocontidos; o segundo, com tribunais assumindo um papel de protagonista. Contudo, nota-se, nao apenas no Brasil, mas tambem em Portugal--e no globo inteiro, gracas ao impeto neoconstitucional--uma crescente legitimidade relativa dos tribunais com jurisdicao constitucional e do seu papel mais interventivo na defesa do conteudo (e nao apenas das formas) das disposicoes constitucionais.

O argumento de que e ilegitima a interferencia do judiciario na politica ou na atividade dos poderes democraticamente eleitos e normalmente utilizado como estrategia para criticar certos posicionamentos judiciais que, em prol da efetividade da Constituicao, colocam embaracos as politicas publicas adotadas, sobretudo em periodos de crise economica. Todavia, convem lembrar que, se o legislador sentir que os constrangimentos financeiros criados pelas novas realidades economicas, ou que simplesmente a sua sensibilidade politica militam fortemente contra estas pre-opcoes do legislador constituinte, pode sempre alterar, por meio de um processo de revisao constitucional, as pre-opcoes feitas pelo texto constitucional, dentro de certos limites. Assim, devidamente legitimado, pode o legislador de hoje proceder a uma flexibilizacao radical dos direitos fundamentais. Nesse caso, claro, precisara de uma maioria qualificada no parlamento e de um respaldo popular que pode ser dificil de obter, mas isto faz sentido, atendendo precisamente ao fato de que estara alterando aspetos essenciais da estrutura basica da sociedade--algo que as constituicoes buscam proteger de mudancas arbitrarias ou irrefletidas. Dai a necessidade de assegurar uma legitimidade "mais do que democratica", que va para alem da mera concordancia da maioria para poder tocar de forma substancial em materias tao criticas. No caso especifico do Brasil, contudo, a solucao que acabou de se esbocar sera impossivel, uma vez que e vedado ao legislador constituinte derivado pretender abolir os direitos e garantias individuais, conforme o disposto no art. 60, inciso IV, CF/88.

Em todo o caso, cada cultura juridico-politica definira qual a margem de liberdade interpretativa que julga poder ser toleravelmente reservada ao juiz e ao legislador respectivamente, em funcao das experiencias historicas e politicas peculiares a cada pais. (18)

5 CONCLUSOES

Ao longo das breves consideracoes aqui tecidas, buscou-se demonstrar a fragil base em que estao assentes os diversos argumentos que tentam cindir os direitos fundamentais em dois grupos: um mais importante, mais jusfundamental ou mais essencial do que o outro. Em contextos de crise economica, o argumento da escassez de recursos e poderosamente combinado com a nocao de que e necessario definir prioridades e sustenta-se que e imperativo preterir os direitos sociais que apresentariam caracteristicas especificas e unicas que tornariam o seu cumprimento secundario e mais dificil.

Neste ambiente ideologico e economico, tende a surgir um constitucionalismo de excecao que vincula as possibilidades de realizacao dos direitos sociais fundamentais a disponibilidade orcamental. Pior ainda, o unico juiz dessa disponibilidade--ou pretensa falta dela--, para tais correntes, e o proprio poder politico que assim se ve livre de qualquer controle constitucional. Nao se negou aqui que os representantes democraticamente legitimados devem gozar de certa discricionariedade na gestao das financas do Estado, de modo a cumprir a sua propria agenda e programas. Tampouco se nega a escassez relativa de recursos como condicionante de toda a politica. Contudo, uma teoria forte do constitucionalismo (o neoconstitucionalismo) nao e compativel com uma constituicao a duas velocidades, com normas e direitos fundamentais de diferente valor, uns para levar a serio, com direito a protecao do controle judicial da constitucionalidade, e outros para considerar como um conjunto de pias recomendacoes, de conselhos sem forca vinculativa, vas palavras sem qualquer utilidade normativa.

As caracteristicas pretensamente unicas dos direitos sociais e as condicionantes que delas resultariam sao, afinal, as de todos os direitos fundamentais. Todos os direitos contemplam uma dimensao "positiva" e todos envolvem vultosos custos orcamentais para a sua realizacao pratica. Todos podem ser potencialmente indeterminados. Mais importante ainda, a avaliacao pelo poder judicial das opcoes do legislador democratico no sentido de restringir qualquer direito fundamental (social ou nao) levanta sempre identicos problemas quanto a competencia tecnica dos juizes e quanto a legitimidade politico-constitucional desses julgamentos: nomeadamente o receio de se abrir as portas ao "governo dos juizes" e a violacao da separacao de poderes. Assim, com crise ou sem ela, nao ha como alegar que os direitos fundamentais sociais merecem menor protecao jurisdicional ou que devem ser considerados superiormente sujeitos ao principio constrangedor da reserva do possivel. O texto constitucional e os seus direitos constituem um todo de igual normatividade, e qualquer omissao ou acao do poder politico que viole uma so das suas disposicoes devera estar sujeita ao seu questionamento por cidadaos e instituicoes, que podem instar o Poder Judiciario a se pronunciar sobre a materia e, assim, a dar efetividade pratica e supremacia juridica aos limites impostos pelo modelo de Estado e sociedade que a Constituicao imperativamente definiu.

Nao se pode olvidar que a Constituicao representa um "contrato social" fundamental, um pactum societatis, no qual se acordam as bases necessarias para a convivencia pacifica e para o respeito reciproco, a fim de evitar conflitos ou guerras civis. Nesse pacto, ha o compromisso de os individuos obedecerem e se sujeitarem as decisoes do governo legitimo, porque estabelecer regras de convivencia sem sujeitar os individuos a um poder coletivo gera impotencia; mas o poder coletivo devera respeitar as condicoes minimas, as bases do pacto, sob pena de revelar-se tirano (ZAGREBELSKY, 2008, p. 29-30). Os direitos fundamentais, dentre eles os sociais, sao parte integrante desse contrato social e descumpri-los ou desprotege-los, bloqueando a sua justiciabilidade, portanto, e violar esse mesmo contrato social.

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Antonio Luis Silva Baptista; (1)

Carolina de Freitas e Silva. (2)

(1) Graduou-se em Ciencias Juridicas pela Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (2006), obteve o grau de Mestre em Politica Comparada pelo Instituto de Ciencias Sociais da Universidade de Lisboa (2009), doutorou-se em Teoria Politica pela Universidade de Lisboa (2013). E Pos-Doutor pela Universidade de Sao Paulo (2014-2016) e investigador do Grupo de Teoria Politica do Centro de Etica, Politica e Sociedade da Universidade do Minho, Portugal. Tem experiencia academica na area da Ciencia Politica, com enfase em Teoria Politica.

(2) Em 2018 concluiu o Doutoramento em Direitos Sociais na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Em 2016, concluiu o curso de Pos-Graduacao em Praticas Forenses na Faculdade de Direito da Universidade Autonoma de Lisboa. Em 2011 concluiu o Mestrado em Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Em 2008 concluiu a Graduacao em Direito nas Faculdades Integradas Barros Melo, em Pernambuco, Brasil. Tem experiencia em diversas areas do Direito, no Brasil e em Portugal, com enfase em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho. Exerce a advocacia em Portugal e e Investigadora Integrada Doutorada do Centro de Investigacao e Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade (CEDIS) da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

(3) Para uma analise sociologica e politica sobre o uso estrategico das catastrofes ou dos "choques" para implementar e justificar reformas profundas e perniciosas que de outro modo seriam resistidas, ver a obra A doutrina do choque (KLEIN, 2008).

(4) Em Portugal, por exemplo, no periodo mais duro da austeridade, travou-se uma guerra contra os direitos sociais, na medida em que, objetivamente, os investimentos no setor publico reduziram-se a minimos historicos e foi operada uma verdadeira remodelacao do Estado para o minimo possivel. Houve cortes significativos nos gastos em areas estrategicas, tais como a saude, a educacao, "despesas sociais" (CES, 2013, p. 85 e ss), justificados pela necessidade de reajustamento da economia, pelo controle dos gastos publicos, e tendo efeitos bastante perversos a curtissimo, a medio e longo prazo. Essas medidas foram impostas a sociedade portuguesa como unica alternativa para o enfrentamento da crise e o seu cumprimento foi controlado (durante e apos a execucao do "memorando de entendimento") pelos credores do Estado portugues que, supostamente, "resgataram" o pais da insolvencia e que compunham a troika (Comissao Europeia, Banco Central Europeu e Fundo Monetario Internacional). Tambem fizeram parte das medidas do governo, levadas a cabo a partir de 2011, a diminuicao dos gastos publicos com salarios, remuneracoes, aposentadorias e prestacoes sociais. As empresas (da iniciativa privada) sairam tambem bastante privilegiadas com a diminuicao com os gastos com o trabalho (ibid., p. 117 e ss). As medidas, alem de perversas, foram retroativas, invalidando os principios mais estruturantes da ordem juridica portuguesa: o da proibicao do retrocesso social, o da igualdade, o da confianca e o da seguranca juridica. Apenas a titulo ilustrativo da tabua rasa que foi feita de todas as conquistas sociais refira-se que houve: a perda do 13 e 14 salarios dos funcionarios publicos e dos aposentados; o aumento da jornada de trabalho dos trabalhadores no servico publico de 35 para 40 horas sem o correspondente acrescimo remuneratorio; recorrentes "contribuicoes extraordinarias de solidariedade", e a aplicacao retroativa de normas mais prejudiciais de calculo dos valores da aposentadoria. As consequencias nefastas de uma politica de austeridade e de destruicao dos direitos sociais atingiram de forma bastante violenta os desempregados ou subempregados: foram realizados cortes nos valores das prestacoes sociais para trabalhadores em situacao de desemprego e restringido o acesso as mesmas; houve um aumento exponencial de empregos precarios e, desde o inicio da aplicacao das medidas de austeridade, houve um aumento do desemprego. Estima-se que, em dezembro de 2014, 81,8% dos desempregados--considerado aqui o numero oficial de desempregados, os desempregados ocupados, os inativos desencorajados e ativos migrantes--nao tinham acesso a prestacoes e estavam em situacao de desemprego ha mais de dois anos. Quanto aos numeros do desemprego, ter-se-ao destruido, de 2011 ate ao 2 semestre de 2013, 463,6 mil postos de trabalho e criado apenas 37,9 mil postos de trabalho; de modo que, somando-se os indices reais de desocupacao por falta de oportunidade de emprego e os indices de subemprego, estima-se que o desemprego tenha chegado ao alarmante indice de 29,1% em dezembro de 2014. Dos empregos criados, entre 60 a 66% dos postos de trabalho sao altamente precarios, sem qualquer garantia de continuidade, e apoiados com fundos publicos. A situacao de subemprego que abrangia cerca de 213,9 mil pessoas no 1 trimestre de 2011 chegou a atingir, no 4 trimestre de 2014, a marca dos 251,7 mil (CES, 2015). Com a entrada em funcoes de um novo executivo para a legislatura 2015-2019, condicionado por um acordo com forcas politicas mais a esquerda, e gozando da importante mudanca de orientacao e de politicas dentro do Banco Central Europeu, a situacao foi atenuada, revertendo-se (parcialmente) a austeridade anteriormente praticada (reposicao de 13 e 14, eliminacao de uma sobretaxa, retorno das 35 horas semanais, aumento do salario minimo, entre outras medidas), e gerando-se um ciclo mais positivo na economia, com a contencao do aumento da divida, a subida substancial do emprego, da demanda interna e do PIB. Ainda assim, a recuperacao economica nao conseguiu superar e sanar muitos dos problemas criados pela devastacao da crise e das politicas antissociais. Em virtude das alteracoes provocadas na realidade laboral portuguesa pelas medidas do periodo da crise e ainda pouco contrariadas, a estrutura do emprego em Portugal modificou-se em um sentido negativo, verificando-se um elevadissimo indice de precariedade e de baixa qualidade no emprego, enquanto os salarios medios tendem a baixar ou a estagnar (id., 2018a e 2018b). Entretanto, neste novo clima, foi de algum modo esquecido (temporariamente) muito do reportorio argumentativo contra os direitos fundamentais sociais e a sua protecao constitucional a que aqui se faz referencia e se critica.

(5) Segundo Riccardo Guastini "(...) 'por constitucionalizacion de ordenamiento juridico' propongo entender un proceso de transformacion de un ordenamiento al termino del cual el ordenamiento en cuestion resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamento juridico constitucionalizado se caracteriza por una constitucion extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislacion como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accion de los actores politicos, asi como las relaciones sociales". Este e, porem, um conceito gradativo: nenhuma sociedade e completamente constitucionalizada nem muito menos completamente "desconstitucionalizada"(GUASTINI, 2003, p. 39).

(6) Cabe assinalar que ha muito de exagero na proclamada "morte" ou insustentabilidade do positivismo juridico. Algo causado, provavelmente, por uma certa ambiguidade ou incorreta identificacao do que constitui o "positivismo". H. Hart buscava simplesmente afirmar a distincao entre o direito que existe ("law as it is") e a moral ("law as it ought to be"), insistindo tao so que mesmo uma norma juridica moralmente injusta--como as normas do ordenamento juridico da alemanha nazista--nao deixavam de ser direito positivo, a partir do ponto de vista do que era a pratica juridica dos agentes (juizes em particular). Alem do mais, H. Hart, em resposta a Dworkin, admitiu expressamente o papel relevante que os principios podem desempenhar na definicao do que constitui o direito positivo. Admitiu tambem que as normas (particularmente os principios) podem ter uma zona de penumbra semantica alargada--falava mesmo da "textura aberta" das normas--que permitiam que nos "casos dificeis" os valores morais positivados pela ordem juridica, nomeadamente pelas constituicoes, interviessem fortemente no julgamento dos juizes e que gerassem, por isso, uma indeterminacao relativa do que constitui o direito positivo (HART, 2007, p.16-17 e 314).

(7) "Ni siquiera los derechos que reclaman una interpositio legislatoris son, mientras esta no se produce, simples recomendaciones carentes de fuerza juridica; tienen siempre un contenido normativo que puede ser hecho valer desde la Constituicion misma. Y que puede ser hecho valer, cuando proceda, ante cualquier jurisdicion: 'La constitucionalizacion no es simplesmente (...) la mera enunciacion formal de un principio hasta ahora no explicitado, sino la plena positivizacion de un derecho, a partir de la cual cualquier ciudadano podra recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios (STC 56/1982)'" (PRIETO SANCHIS, 2007, p. 216).

(8) "Los derechos fundamentales (...) exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna, o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan unicamente determinadas esferas publicas de relacion entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones juridicas de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientacion de sentido en la constituicion y en sus derechos" (ibid., p. 213-214).

(9) Esta posicao e sustentada por Maria Lucia Amaral, professora e juiza Conselheira do Tribunal Constitucional Portugues, tanto no seu voto de vencida aposto ao Acordao 353/2012 em que se discutia a inconstitucionalidade da suspensao do direito ao 13 e 14 salarios enquanto violacao do direito fundamental dos trabalhadores a retribuicao (e a nao diminuicao da mesma) como na sua obra (AMARAL, s/d, p. 12 ss.)

(10) Nesse mesmo sentido, mas relativamente a outro direito social, o Tribunal Constitucional Portugues no acordao 39/84 considerou inconstitucional, por violacao do dever negativo de abstencao de destruicao do patamar de realizacao atingido do direito a saude, um decreto-lei que revogava outro anterior que, por sua vez, havia criado (em lei apenas) o Servico Nacional de Saude portugues, uma instituicao constitucionalmente prevista no art. 64 e possivelmente a mais importante e popular "conquista social" e meio de realizacao do direito a saude no pais: "a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigacao positiva, para se transformar ou passar tambem a ser uma obrigacao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfacao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizacao dada ao direito social".

(11) Pelo que conclui Jorge Reis Novais: "qualquer direito negativo so e efectivamente protegido se tiver um remedio, se tiver um sistema administrativo, instituicoes e um sistema judicial que o garantam, e estes requisitos, designadamente o sistema judicial, significam encargos financeiros avultados; logo, os direitos negativos tambem custam, os direitos de liberdade sao tambem, tal como os direitos sociais, bens publicos pagos pelos contribuintes" (NOVAIS, 2010, p. 96).

(12) Talvez por, a epoca, ser ainda tudo muito novo e inseguro, quando o autor liberal Sieyes, no contexto da revolucao francesa, redigia uma proposta de declaracao dos direitos do homem e do cidadao (essencialmente preocupada com os direitos civis e politicos e tambem, mais em particular, com o direito de propriedade), sublinhava com veemencia a necessidade de assegurar a efetividade (ou, se quisermos, a vertente positiva) desses direitos atraves dos recursos suficientes--i.e. meios repressivos adequados: "Vainement declarerait-on que la liberte est le droit inalienable de tout citoyen; vainement la loi prononcerait-elle des peines contre les infracteurs, s'il n'existait, pour maintenir le droit et pour faire executer la loi, une force capable de garantir l'un et l'autre. La garantie de la liberte ne sera bonne que quand elle sera suffisante, et elle ne sera suffisante que quand les coupes qu'on peut lui porter, seront impuissantes contre la force destinee a la defendre. Nul droit n'est completement assure, s'il n'est protege par une force relativement irresistible" (FURET; HALEVY, 1989, p. 1010).

(13) "El articulo 1.3 LF dispone que aquelos derechos fundamentales vinculan como Derecho directamente vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Esto significa una ruptura com la tradicion constitucionalista del Imperio y de la Republica de Weimar. En la Republica de Weimar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan solo como declaraciones programaticas que no gozaban de tutela judicial. Com animo polemico si se quiere, cabria decir que se trataba de poesia constitucional (Verfassungslyric). En la republica Federal, por el contrario, la observancia de todos los derechos fundamentales se halla plenamente controlada por los tribunales, comenzando por los inferiores, asi en un tribunal administrativo, y terminando por el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe." (idem, ibid) Adverte ainda Alexy, na mesma pagina: "Quien pretenda escribir en la Constitucion ideales politicos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Com una sola disposicion en la Constitucion no controlable judicialmente se abre el caminho para la perdida de su obligatoriedad."

(14) Referindo-se aos direitos sociais a que os Estados se vinculam por meio de tratados e pactos internacionais referentes a esses mesmos direitos, mas estendendo essa mesma logica, por maioria de razao, aos direitos sociais consignados nas constituicoes, a juiza do Tribunal Superior de Justica de Buenos Aires (e professora de filosofia do direito na Universidade de Buenos Aires) Alicia Ruiz, considera que esta vinculacao cria obrigacoes sobre os Estados face aos seus cidadaos e que "[t]ales obligaciones estatales presuponen que los derechos que se reconocen son exigibles y que no dependen de la discrecionalidad de la administracion o del legislador. Si asi fuera las politicas publicas relativas a los derechos sociales dependerian de los 'humores' de la autoridad de turno, no estarian limitadas por la Constitucion y por el regimen internacional (...)", acrescentando ainda, fazendo suas as palavras do entao secretario judicial da Corte Suprema de la Justicia de la Nacion Argentina, Rolando Gialdino: "(...) 'la existencia de un contenido basico pareciera la consecuencia logica del uso de la terminologiia de los derechos. No habria justificacion para elevar una 'reclamacion' a la condicion de un derecho... si su contenido normativo pudiera ser tan indeterminado que permitiera la possibilidad de los que ostentan los derechos no posean ningun derecho particular a nada." (RUIZ, 2008, p. 45).

(15) Ja se tem admitido em ordenamentos estrangeiros a participacao de assistentes tecnicos no processo judicial. No Brasil, os juizes e tribunais (assim como o STF em controle concreto e abstrato de constitucionalidade) podem requerer o auxilio tecnico de terceiros especialistas dotados dos conhecimentos especializados necessarios para esclarecer praticamente qualquer questao que se coloque. Trata-se da figura do amicus curiae. Isto, por si so, ja retira qualquer carga dramatica ou tragica que se pretendesse atribuir a ideia de ter juizes ignorantes de questoes tecnicas imiscuindo-se em assuntos para os quais nao estao preparados para responder.

(16) Pensa-se, por exemplo, na proibicao da pena de morte na Constituicao Portuguesa (art. 24, no 2). Esta, fundada no direito a vida e no principio da dignidade da pessoa humana, nao apenas limita um eventual legislador ordinario que, fundado na sua particular ideologia e com respaldo popular, quisesse introduzir a pena de morte, mas tambem impoe custos que nao se podem invocar contra esta proibicao e que deverao ser suportados mesmo por um legislador que, por exemplo, argumentasse que manter vivos, alimentados e vigiados criminosos condenados a longas penas se revela extremamente caro para o Estado.

(17) Na verdade, realizacao mais conseguida de alguns direitos e condicao, senao de possibilidade, pelo menos de efetividade e valor pratico dos demais. Como refere a Juiza do Tribunal Superior de Justica de Buenos Aires e professora de Filosofia do Direito na Universidade de Buenos Aires Alicia E. Ruiz, citando a proposito trechos de sentencas desta corte argentina: "los derechos sociales son de igual jerarquia e igual estruct ura que los demas derechos humanos y todos tienen caracter interdependiente. La interdependencia de los derechos es evidente, pues, por ejemplo, resulta dificil de que manera puede estar protegido el derecho a la salud si no se tiene techo o si se vive en condiciones inhumanas de hacinamento... De igual manera no se ve como los ninos que forman parte de la familia... podrian ejercer adecuadamente su derecho a la educacion si ellos, antes o despues de asistir a sus clases tienen que desarrollar su vida en la calle. La interdependencia de los derechos muestra que desprotegido uno de ellos, se pierden los restantes en un processo de creciente vulnerabilidad juridica que tiende a consolidar la desigualdad social que pasa a convertirse en persistente... que sentido tiene la proteccion de la vida privada y familiar y la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, respecto de quienes se vem compelidos a vivir en los umbrales de los edificios, en las plazas publicas." (RUIZ, 2008, p. 44).

(18) Se nos paises de common law se admite facilmente que o legislador possa manter-se silencioso e parcimonioso, de modo que os juizes, recorrendo a um direito comum formado e decantado ao longo de decadas e seculos de precedentes jurisprudenciais, tornam-se os verdadeiros determinadores do Direito, na Europa continental nao se aceita que se deixe "a un juez libre los problemas ultimos del ajuste social". Isto se deve, em parte, como se referiu, a ideologia democratica herdeira da revolucao francesa (GARCIA DE ENTERRIA; MENENDEZ MENENDEZ, 1997, p. 31 e ss.). Neste caso, o direito tem necessariamente uma forte base legislativa, pois e a funcao (e dever) dos representantes em uma sociedade democratica exprimir a vontade popular, de modo que, "[p]or mucho que se resalte la crisis de la Ley e n las sociedades actuales, tal crisis no alcanza en modo alguno a destronar la Ley (en el ambito de la Constituicion, naturalmente, que no es sino la lex superior) de ese lugar central e insustituible" (ibid, p. 53-54).

Artigo recebido em 11/05/2016 e aprovado para publicacao em 04/02/2019.
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Author:Baptista, Antonio Luis Silva; de Freitas e Silva, Carolina
Publication:Revista da Faculdade de Direito
Date:Jun 1, 2019
Words:15898
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