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[Nota sobre el derecho italiano de los contratos en el derecho colombiano].

I. Las naciones latinoamericanas, colonizadas por las coronas de Castilla y Portugal, y en minima parte de Francia, fueron totalmente permeadas por las culturas de las respectivas metropolis, que en cuanto hace al derecho, y en particular al derecho privado, a su vez y desde tiempor remotos, habian vivido la recepcion del derecho romano que, con el paso del tiempo, habian venido adaptando a su modo de ser y a sus propias circunstancias. De esta manera ese derecho se transmitio a America Latina, con adicion de disposiciones especiales para el Reino de las Indias.

Durante el periodo colonial los profesionales del derecho de las naciones latinoamericanas se formaron en las Instituia: las bibliotecas de las universidades y de los colegios mayores muestran la presencia, entre otras, de aquellas de Heineccius y de Alvarez, y durante el siglo xix la formacion romanista tuvo lugar indirectamente por intermedio de los tratados de Pothier y de los exegetas franceses.

Por lo que se refiere al derecho italiano, del derecho civil relativo al codigo de 1865 se tuvo noticia por medio de las traducciones de las Istituzioni di diritto civile de DE RUGGIERO (1944), de las Istituzioni di diritto civile de BRUGI (1946) y de La dottrina generale del diritto civile de COVIELLO (1949), curiosidades perdidas entre las colecciones de tratados de los civilistas franceses en boga, sin que los respectivos editores, ademas, informaran el hecho de que para la epoca habia sido promulgado un nuevo codigo civil.

Solo en la mitad de los anos cincuenta se comenzo a tener noticia de la vigencia del codice civile de 1942; el nuevo derecho civil italiano tardo en ser descubierto, estudiado y apreciado. La primera obra que llego en aquella epoca a nuestro continente fue la traduccion de la Dottrina generale del contratto, de F. MESSINEO (1952), a la que se siguio la traduccion del Manuale di diritto civile e commerciale (1954), cuyo primer volumen contenia una version del codice civile en espanol. Las Instituzioni di diritto privato de CANDINAN fueron traducidas y publicadas en 1961.

Contemporanea fue la traduccion de la Teoria generale del negozio giuridico, de E. BETTI (1954). En 1955 se conocio el Contributo alla teoria del negozio giuridico de R. scognamiglio (1955) y poco despues se tuvo noticia de Il negozio giuridico de L. CARIOTA-FERRARA (1956) y de la Teoria del negozio giuridico de G. STOLFI (1959), y en esa misma epoca comenzaron a llegar la Rivista di diritto civile de W. BIGIAVI y la Rivista di diritto eprocedura civile de T. CARNACINI, como tambien aparecieron en las librerias algunas pocas copias de la Enciclopedia del Diritto editada por Giuffre.

2. en 1974, P. A. CATALANO, director de la Associazione di Studi Sociali Latinoamericani (assla), hizo su primera visita a Colombia, y al ano siguiente vino acompanado de F. D. BUSNELLI. A partir de ahi se comenzaron a organizar y a desarrollar con regularidad congresos y encuentros con reconocidos juristas italianos, junto con colegas provenientes de los diversos paises latinoamericanos, en las ultimas ocasiones poniendo el enfasis sobre los principios del derecho de contratos, todo con el proposito de conocer, persistir y reafirmar la estirpe romanista de nuestras instituciones y de dar paso a la posibilidad de establecer principios o bases para una codificacion latinoamericana.

Asi pues, con el patrocinio de assla, y del Centro Interdisciplinare di Studi Latinoamericani de la Universita di Roma 'Tor Vergata', del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani del Consiglio Nazionale delle Ricerche y del Istituto Italo-Latinoamericano (IILA), se organizaron congresos para el estudio y difusion del derecho de tradicion romanista, europeo y latinoamericano, empeno que se completo, mas recientemente, con la publicacion de Roma e America. Rivista di diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Eurasia e in America Latina, editada por la Universita di Roma 'Tor Vergata' y publicada alli, para el publico europeo, y tambien por la universidad Externado de Colombia, para el de America Latina.

Por iniciativa y con la organizacion de la universita di roma 'Tor Vergata' se han ofrecido cursos de maestria y doctorado como parte del programa de redes de la union Europea, con la participacion de universidades europeas y latinoamericanas y con la contribucion de profesores de ambas latitudes, programas que han producido magnificos resultados.

Este conjunto de esfuerzos, cursos, encuentros, publicaciones, llevados adelante de forma sistematica, con participacion amplia de los civilistas italianos, por mas de treinta anos y sin interrupciones, ha permitido a los academicos y a los estudiosos latinoamericanos tomar consciencia de la propia identidad cultural, de su origen en el derecho continental europeo, y de su propia tradicion, y avanzar en la reafirmacion de su ser nacional y continental, pero a la vez en forma tal de ampliar su propia concepcion del universo juridico para aproximarse a la globalizacion con mentalidad e instituciones mas modernas y conformes con su relidad.

En cualquier caso, en los diversos paises latinoamericanos, este acercamiento, o si se quiere, esta compenetracion, ha sido mas profunda debido a la incorporacion en los codigos civiles de las reglas fiundamentales de la codificacion italiana, cuando no de su adopcion amplia y directa. se debe recordar que el codigo civil venezolano de 1862 se baso en el codigo italiano de 1865, con influencia posterior del proyecto franco-italiano del codigo de las obligaciones de 1927; que el libro iv del codigo de comercio colombiano, promulgado en 1971, introdujo, textualmente, parte importante de las normas del libro iv del codice civile; que igual sucedio con el codigo de Bolivia de 1975 y con el codigo de Peru de 1984; que la reforma del codigo civil argentino tiene marcado acento italiano, y que en esos paises, al igual que en costa Rica, la doctrina italiana circula de manera fluida.

En 1962, la Universidad Externado de Colombia publicaba la traduccion de Il danno morale de R. scognamiglio, tomado de la Rivista di diritto civile, cedam, 1957, cuya orientacion fue acogida por la Sala Civil de la Corte Suprema y por el legislador delegado en 1970 en lo que hace a los bienes de la personalidad, nomenclatura tomada de la obra Diritti della personality, de a. DE CUPIS. en 1971, bajo el titulo de Teoria general del contrato, publico la traduccion de I contratti in generale di R. SCOGNAMIGLIO, muchos de cuyos pasajes han sido citados, a menudo, por las sentencias de la Corte Suprema. En 1992 se publico la traduccion de los primeros dos volumenes del primer tomo del Diritto civile di L. BIGLIAZZI-GERI, U. BRECCIA, F. D. BUSNELLI Y U. NATOLI, obra citada, tambien ella y a menudo, por la corte suprema. Asi mismo se publicaron traducciones de libros y ensayos de s. schipani sobre la codificacion latinoamericana. En 2005 se publico Il contratto del duemila de E. ROPPO. Y recientemente la traduccion de Il contratto di C. M. BIANCA, fundamental para el conocimiento del derecho civil italiano, la familiarizacion con su doctrina y su jurisprudencia, y la percepcion de su identidad frente a otros ordenamientos europeos, obra sobresaliente por su claridad, su sencillez, su profundidad.

3. ?Que le dice el codice civile italiano y, mas ampliamente, el derecho privado italiano a un jurista colombiano? ?cual su atractivo? porque lo cierto es que en las ultimas decadas ha sido patente, vasta y amplia la penetracion de la doctrina y aun de la jurisprudencia italianas en el razonamiento de los iusprivatistas latinoamericanos. Y valga anotar que esa relacion estrecha y esa compenetracion no pueden considerarse fortuitas, como tampoco pueden imputarse simplemente a la abundante migracion italiana en algunos de nuestros paises, ya remota y, podria decirse, desvanecida en numerosos aspectos.

A explicaciones aisladas, poco convincentes y que no alcanzan a dar una respuesta cabal a las interrogaciones anteriores, me parece que es razonable agregar otros motivos. En primer termino la presencia de una proximidad emocional, ideologica y metodologica, no siempre consciente, pero tampoco chauvinista, que ha producido una amalgama y, lo que es mas visible e importante, una solidaridad. Fenomeno al que han contribuido definitivamente los vinculos personales entre academicos del mediterraneo y de Latinoamerica, propicios para la divulgacion del pensamiento de aquellos, y para estimular la afirmacion de la conciencia y de la propia estima de estos, y, me atreveria a decirlo, que han auspiciado una fraternidad y generado una actitud defensiva ante la invasion de otros sistemas juridicos.

Mas todo ello no habria permitido esa amalgama, si no hubiera un cimiento solido y de alto nivel cientifico y politico, conformado por el derecho civil y el codice civile.

Dejando de lado la disciplina particular de las distintas figuras contractuales, la mirada se concentra en los titulos i y ii del libro 4.0 del codice civile y en el desarrollo doctrinario que genero y sigue alimentando, hoy integrado con el derecho continental europeo, y que, para los fines de esta intervencion, ha de circunscribirse al ambito Dei contratti in generale, a mi juicio, la mas elaborada, abierta y vigorosa del conjunto.

En el portico aparece, en toda su dimension, social y politica, la autonomia privada. No la voluntad, sino la autonomia. Una autonomia que no es dispensada graciosamente por el ordenamiento, sino que este reconoce como un producto genuino de la sociedad, que puede verterse, tanto en las figuras tipicas que cuentan con disciplina en la ley (nominadas), como en otras, por asi decirlo, en via de consolidacion, siempre que "esten dirigidas a realizar intereses merecedores de tutela segun el ordenamiento juridico", lo cual no es otra cosa que su aceptacion por la conciencia social. Las partes pueden determinar el contenido de sus actos de disposicion de intereses dentro de los limites impuestos por la ley.

Confieso el regocijo, ademas de la emocion que desde su primera noticia me han producido esas clausulas del art. 1322 cod. civ., al igual que las del inciso segundo del art. 3. de la Constitucion de la Republica, por la frescura y la autenticidad de la expresion, a cuyo amparo bien pueden desenvolverse armonicamente la iniciativa particular y la tarea rectora del Estado y han resolverse las tensiones y conflictos racional y equitativamente.

La unificacion del derecho de los contratos fue un paso fundamental para la concepcion y la disciplina comun de la autonomia privada, que no se opone a la regulacion singular de figuras, varias nuevas, que demandan especial esmero. Los principios de la contratacion son unos, al margen de los caracteres o las exigencias de sectores y materias del trafico juridico, a las que bien puede el ordenamiento atender sin aceptar la formacion o la perduracion de compartimentos estancos.

La buena fe, tomada a partir del cumplimiento de los deberes de lealtad y correccion, ha cobrado en el derecho contemporaneo y en la vida de relacion realce e importancia de gran alcance. pionero en su exaltacion y en la exigencia de su presencia en todo momento, es el codice civile: el comportamiento honesto, diligente, en la relacion crediticia, no solo concierne al deudor, asi sobre el recaiga el mayor peso para la satisfaccion de aquella, sino que tambien incumbe al acreedor (art. 1175 cod. civ.); en el adelanto de las negociaciones y en la formacion del contrato las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe (art. 1337 cod. civ.); el contrato debe ejecutarse de buena fe (art. 1375 cod. civ.). son estas admoniciones terminantes y oportunas, que, por cierto, no se limitan a prohibir fraudes, trampas o agresiones, sino que van mas alla, al poner de presente el deber de un comportamiento activo para facilitar el desarrollo de las actividades y el logro del resultado comun; en una palabra, para asegurar la vigencia del solidarismo o de la solidaridad social.

La posicion del Estado y del ordenamiento, vigilante, interventora, orientadora, correctora, sin llegar a sustituir al particular o impedirle su actuacion legitima, se evidencia en los preceptos relativos a la integracion del contenido negocial. La insercion automatica de clausulas (contenido normativamente impuesto) es un anticipo del desarrollo de la regulacion del contrato de consumo. La eficacia de las condiciones generales del contrato predispuestas por una de las partes, asi como la de las clausulas desequilibras que corren en los contratos que se celebran por medio de formularios, queda sometida al conocimiento y la aceptacion expresa formal de la parte vulnerable (arts. 1341 a 1342 cod. civ.).

La representacion, entendida como ampliacion de la legitimacion por poder dispositivo, diferenciada del contrato de gestion o relacion gestoria, reglamentadas ambas con esmero, en forma de compaginar los intereses de los tres vertices, y la valoracion rigurosa del comportamiento de cada uno de los tres protagonistas en su posicion frente a los dos restantes.

La rescision del contrato celebrado en estado de necesidad o de peligro, como tambien del contrato lesivo con aprovechamiento indebido de una parte del estado de debilidad de la otra; la revision o, en su caso, la resolucion del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, son figuras innovadoras, que ponen de presente el principio de la justicia contractual, por medio del temperamento de la codicia y avidez de unos y la apreciacion de la vulnerabilidad de otros.

Analogamente sucede con la resolubilidad del contrato por incumplimiento, incumplimiento que ha de ser importante (art. 1455), igual que aquel exigido para el ejercicio de la excepcion de contrato no cumplido; en ese caso resolucion puede darse mediante intimacion, sin tener que acudir al juez (art. 1454), y la clausula resolutoria expresa, que permite eliminar el contrato de plano, por decision unilateral, en caso de incumplimiento de determinada obligacion (art. 1456): sin duda significaron un vuelco en el manejo de las relaciones contractuales, acorde con las exigencias y practicas del comercio y la necesidad de solucionar tensiones y conflictos habituales, exigidos de remedios variados, agiles y rapidos, dentro de unas pautas severas de su ejercicio de buena fe y de oportunidad de defensa para la contraparte.

Otro tanto ha de decirse de la resolucion del contrato por excesiva onerosidad sobrevenida, elevada a precepto legal, en terminos ciertos y equilibrados (art. 1467).

4. Resulta entonces evidente que el codigo civil italiano, mas alla de de su marcada orientacion solidarista, posicion precisada por la constitucion republicana, y que lo ha puesto en una posicion de vanguardia, significo un progreso sustancial, respecto de los codigos del siglo xix, en la concepcion y en la tecnica en materia de principios y de disciplina del derecho de las obligaciones y de los contratos, lo que ha permitido resolver muchos problemas planteados por la economia contemporanea con agilidad, sensatez y sentido de la equidad. Muy probablemente y en buena medida, se debe a esta caracteristica la sintonia de los derechos latinoamericanos con el ordenamiento italiano de hoy, y gracias a esta plataforma ideologica y cientifica comun con el derecho privado italiano y a la reafirmacion de su ascendiente romanista, los ordenamientos y los juristas latinoamericanos se han conocido y acercado entre ellos. sin duda, gracias a todo esto sera mas facil, o menos traumatico, establecer las bases o los principios de una comunidad juridica, que debera ser la plataforma de la union Latinoamericana, para la cual nuestros pueblos cuentan con factores e historia, se diria mas propicios que los paises europeos, y que se advierte como un destino inevitable.

Con cuanta facilidad se ha difundido la idea de que el derecho continental europeo, y aun mas, su proyeccion latinoamericana, es rigido y se muestra anclado a una interpretacion y a una aplicacion estricta y conceptal de la norma, que prefiere a toda costa la regla al sistema, que es demasiado permeable a la intervencion del Estado garantista y proteccionista, que dificilmente se adapta a las necesidades cambiantes del trafico economico y financiero (ansioso de celeridad, confianza, agilidad y pragmatismo), y que desemboca, al final, en procesos judiciales lentos, complicados, y ademas inciertos.

Lejos de pensar que un sistema juridico, en si mismo, sea superior a otro, y que la universalizacion del comercio en todas sus expresiones implique necesariamente un derecho uniforme, que seria ademas aquel del mas rico y del mas potente. La historia y el caracter del hombre ensenan que el mejor derecho es aquel que mejor se adapte al modo de ser, a la tradicion, a los principios, a los valores de cada sociedad, sin perjuicio de los fenomenos osmoticos y del sincretismo inevitable en el devenir de los pueblos.

En lo que a mi respecta, no puedo cerrar esta vision panoramica sin agradecer a la cultura juridica italiana su contribucion definitiva a mi pensamiento y a mi concepcion del derecho.

Fernando Hinestrosa **

* Leccion en el curso de master y de doctorado en "sistema giuridico romanistico e unificazione del diritto", Universita di Roma 'La Sapienza', 8 de abril de 2008. para citar el articulo: F. Hinestrosa. "Nota sobre el derecho italiano de los contratos en el derecho colombiano", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 28, enero-junio de 2015, pp. 3-9.

** Rector de la Universidad Externado de Colombia (1963-2012), Colombia. La Revista de Derecho Privado presenta, a partir del numero 24, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien fuera su fundador y constante y decidido animador. La mayoria de los trabajos ya han sido publicados, pero el afan de facilitar su divulgacion, en especial, entre los estudiantes, nos lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino tambien de su permanente actualidad.
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Author:Hinestrosa, Fernando
Publication:Revista de Derecho Privado
Date:Jan 1, 2015
Words:3130
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