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[Funcion, limites y cargas de la autonomia privada].

Sumario: 1. Presentacion. 2. Concepto de autonomia privada. 3. Proyecciones de la autonomia privada. 4. Funcion social de la autonomia privada. 5. Limites a la autonomia privada. 6. orden publico. 7. orden publico politico y orden publico economico. 8. Buenas costumbres. 9. El contrato forzado. 10. Contenido normativamente impuesto. 11. Condiciones negociales generales. 12. Cargas de la autonomia privada. 13. Permanencia y transformaciones del derecho privado.

1. Presentacion. A diario presenciamos la realizacion de actos particulares de disposicion de intereses y aun los protagonizamos, y el fenomeno se viene repitiendo desde siempre, a mas de que ha sido estudiado, debatido y explicado reiteradamente a lo largo de muchas generaciones [1], al punto de que bien pudiera imaginarselo suficientemente tratado y suponerse adecuadamente resueltas las dificultades que presenta. Sin embargo, vigente aun la controversia acerca de la estructura y la eficacia del acto particular dispositivo, rectius negocio juridico [2], recientemente se han formulado dudas acerca del merito mismo de la autonomia privada y se privilegia la injerencia del Estado por todo concepto en la actividad particular, cada dia mas reglamentada y subordinada, habiendo llegado algunos doctrinantes a postular que "el elemento constante en la teoria de los actos y de la actividad de los particulares es la iniciativa y no la autonomia, puesto que en concreto puede faltar la autorregulacion" [3], de donde habria de seguirse, mas que un cambio en la definicion del negocio juridico, la puntualizacion de que "la autonomia privada no es de por si un valor, sino que puede serlo, y dentro de ciertos limites, si responde y en cuanto responda a un interes merecedor de tutela" [4]. E inclusive se ha ido hasta pronosticar "el ocaso del negocio juridico, como categoria que desvia la atencion de los juristas hacia el acto singular de cambio, que ya dejo de ser el punto central de las relaciones economico sociales", y repudiar "la autonomia privada como algo propio del orden protocapitalista" [5]. Todo lo cual impone recordar los origenes y la razon de ser de la figura del negocio juridico, y mas directamente de la autonomia privada, y replantear su disciplina, su funcion y su trascendencia en la sociedad contemporanea, de masificacion y estandarizacion de los intereses, las relaciones y las actividades, a la vez que, y por esa misma razon, de intervencion del Estado, no solo en el sentido negativo o de limitacion, sino en sentido positivo, de orientacion y encauzamiento de la iniciativa particular y de la colectiva, a fin de "realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona y de favorecer el libre desarrollo de la persona humana" [6], o, empleando la redaccion del art. 6 del acto legislativo de 1968 (32[2] de la C.N.), en aras de "la justicia social y el mejoramiento armonico e integrado de la comunidad y de las clases proletarias en particular".

En otras palabras, delante del estado de cosas presente, cuyas caracteristicas, dimension y proyecciones se pueden apreciar mas y mejor en los paises industrializados, pero que ya se anticipan y palpan con nitidez en los paises en via de desarrollo o perifericos, es ineludible analizar en que consiste y que representa la autonomia privada o, para algunos, lo que pueda quedar de ella, y en que medida armoniza la disciplina del negocio juridico, y en particular la del contrato, con los principios constitucionales vertidos en los textos heterogeneos y aun contradictorios de los arts. 30 y 32 de la Carta, con las orientaciones politicas prevalecientes y con los apremios economicos y sociales que el ordenamiento juridico todo debe reflejar y atender.

2. Concepto de autonomia privada. La autonomia puede entenderse en un sentido bastante proximo a su acepcion etimologica: poder de darse a si mismo normas, es la llamada autonomia normativa [7], acepcion hacia la cual se orienta la denominada teoria preceptiva al definir al negocio juridico como un precepto de autonomia privada [8], aun limitando el radio de accion de esta para "dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos [los particulares]" [9], en contraposicion con el entendimiento del negocio juridico como declaracion de voluntad, creadora de los efectos juridicos queridos por los autores de ella, y supuesto de hecho de tales efectos [10]. En fin, se puede concebir dicha autonomia como poder reconocido a los particulares "para disciplinar por si mismos sus propias relaciones, atribuyendoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentacion de los mismos" [11], autonomia negocial que explica la concurrencia del poder de disposicion particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboracion entre ellos [12].

De todas formas, es evidente que cuando los particulares celebran un negocio juridico estan disponiendo de lo suyo frente a los demas, alguien solo o un grupo de personas como una unidad, o dos o mas en concurso o contraposicion, lo cual presupone que cada cual tenga intereses propios y poder de disposicion de ellos, con reconocimiento social y tambien juridico, tanto de los intereses como de su disponibilidad por el titular [13]. Cosa diferente es que tan amplio o estrecho sea el ambito de esos intereses, cual el margen de la iniciativa particular en cuanto a la manera de la disposicion y hasta donde se pueden introducir clausulas que no solamente permitan la identificacion de la figura, sino tambien ajustar mas sus efectos al designio de quienes la emplean [14].

Definitivamente el negocio es una figura que pertenece a la dinamica del derecho y en la cual el tema de la eficacia [15] en sus varias acepciones adquiere una dimension mayuscula, entre otras razones por cuanto es el instrumento por excelencia a la mano de los particulares para la regulacion de sus propios intereses o, dicho de otro modo, para la reglamentacion de sus relaciones juridicas, y, por lo mismo, es objeto de la mayor atencion y de la mas amplia disciplina por parte del Estado, sobre todo de un Estado social de derecho, para la realizacion de sus fines de tutela de los debiles y desprotegidos y de equiparacion real de las distintas personas [16].

3. Proyecciones de la autonomia privada. Si en algo coinciden las distintas explicaciones del negocio juridico y de la autonomia privada es en ver aqui el principio y la dimension de la libertad [17], que para el caso se expresa principalmente asi, ante todo con referencia al contrato, pero en terminos que se extienden a las demas figuras negociales:

Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quien; libertad de seleccionar la figura mas apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposicion; a las cuales habria que agregar estas otras, en afan de plenitud expositiva: libertad de celebrar el negocio por si mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma de actuar o, mas derechamente, de expresarse, y libertad de prevenir y realizar la terminacion del contrato [18].

Ciertamente en los comienzos del empleo de la nocion de negocio juridico por parte de la doctrina y, con mayor vastedad, de la nocion de autonomia privada, se pretendio darle a esta un ambito de maxima amplitud, a semejanza de lo ocurrido con la concepcion de la libertad en general y con sus varias singularizaciones: la libertad consiste en hacer cada cual su antojo y va hasta donde tropieza con el derecho ajeno [19], y a esta vision o, mejor fantasia, insisten en adherirse tanto los propugnadores de un individualismo absoluto--con nostalgia de un sueno que nunca tuvo realidad--[20] como los detractores de aquel y vaticinadores de la desaparicion de libertad e iniciativa individuales o de su restriccion a proporciones minusculas [21]. No sobra, por consiguiente, tener en cuenta que jamas ha existido [22], y tampoco es concebible, una libertad completa, entendida como un poder en blanco que solamente se veria limitado por el aparecimiento del derecho ajeno, aserto para cuya demostracion habria que comenzar recordando que el negocio juridico es una figura social, cuya administracion y empleo, igual que su exposicion doctrinaria, parten--y tienen que partir--de la experiencia, que se inicia con la presencia de un codigo cultural comun y de una prudencia y providencia grandes de las gentes, que, por ello, no suelen ser mayormente imaginativas y osadas en la utilizacion de figuras del todo nuevas [23].

Asi mismo es oportuno poner de presente que los conceptos juridicos todos--y a esa constante no podria escapar el de autonomia negocial--estan sometidos a la relatividad historica [24], lo que hace que su significado y su actuacion varien al compas de la mentalidad y las practicas de los tiempos sucesivos, especialmente por lo que respecta a los dictados politicos de la sociedad [25].

En fin, se impone la consideracion de que los derechos, las libertades, las iniciativas particulares, todos y siempre, necesariamente han tenido una funcion social y que se manifiestan, reconocen, acogen, limitan e impulsan, precisamente por esa y en esa funcion social [26]. O sea que, en verdad, no fue un descubrimiento o una innovacion hablar de la funcion social, que, por lo demas, es cierto que se habia soslayado u olvidado, y de ahi la conveniencia de recordarla y colocarla en un primer plano politico y juridico [27]. En tal sentido no resulta, a mi parecer, impertinente la reflexion de que cuando mas se destaca, encomia y reitera la solidaridad social en los textos normativos, comenzando por la Constitucion politica, es cuando mas relegada se encuentra dicha actitud en la conciencia ciudadana [28].

4. Funcion social de la autonomia privada. Como se ha indicado puntualmente, el problema no consiste en hasta donde se quiere obligar un promitente, sino en

sobre la base de que condiciones y requisitos puede considerarse obligatoria una promesa [29], lo cual revela la realidad inmersa en toda actitud y en toda actividad juridicas: una desconfianza ineludible y la necesidad de un margen minimo de confianza, margen este que comienza a ser otorgado por la forma o solemnidad, que luego no resulta suficiente por si sola a dicho proposito, con lo cual logran su entrada otros factores y consideraciones, que en ultimas consisten en la utilizacion de un camino, cuando menos socialmente establecido y tenido en ese ambiente como merecedor de la tutela del ordenamiento, por lo cual, del mismo modo que la sola forma no basta para la obligatoriedad de la promesa o, con una formulacion mas proxima al discurso que se trae: no basta para la eficacia del negocio juridico, tampoco el mero consentimiento es valedero a dicho fin: de todas maneras los intereses y el modo de su disposicion tienen que ser merecedores de la tutela del Estado, pudiendo agregarse que asi ha ocurrido siempre, independientemente de si se ha hecho consciente tal situacion y de si la doctrina la ha descrito y analizado [30].

Cada una de las figuras que tienen nombre y disciplina en la ley (tipicidad legal), por ese solo hecho ha de ser considerada con una funcion digna de apoyo de parte del ordenamiento, o, si se quiere, reconocida como socialmente util [31], con la sola salvedad de que la ley resulte inexequible a causa de su contrariedad con los dictados fundamentales de la organizacion politica en vigor: contraria a la orientacion constitucional imperante para cuando se expidio o renida con los principios expresados en una enmienda constitucional posterior, anulada en uno u otro caso dentro de un afan de homogeneidad doctrinaria y de legitimidad normativa [32].

Mal pudiera imaginarse, por tanto, la posibilidad de que una figura negocial legalmente disciplinada pudiera juzgarse desprovista de funcion social relevante o sin correspondencia con el "Principio Social" o la utilidad publica, por lo mismo que en tal supuesto la presencia de una funcion economico-social o practico-social merecedora de tutela por parte del ordenamiento se encuentra de por si asegurada por el hecho de su consideracion anterior por el ordenamiento [33].

Cuestion diferente es la que ocurre cuando el o los particulares acuden para la disposicion de sus intereses a figuras por fuera del catalogo legal. En principio tienen libertad para ello: pueden echar mano de figuras que no siendo legalmente tipicas tengan tipicidad social o que, cuando menos, muestren un valor que impela al ordenamiento a adoptar una actitud de apoyo, en lugar de la simple indiferencia [34]. Pero, mientras que la inclusion de la figura en la ley es garantia preventiva de legitimidad, en el evento de simple tipicidad social y, mucho mas, en el caso de novedad (?hibridacion?) no existe esa seguridad, ni siquiera una presuncion de merecimiento de la tutela, y la jurisdiccion habra de adoptar y mantener una postura de indiferencia mientras no se demuestre la utilidad social de la disposicion [35].

La funcion social de la figura, la utilidad social de la disposicion, no constituye ni conceptual ni practicamente limite alguno de la autonomia privada, sino su modo de ser, su cauce genuino [36]. Para hacer mas visible el contraste entre la concepcion de los tiempos precedentes, en especial del siglo xix, y la postura que corresponde a la epoca contemporanea, a partir de la primera posguerra del siglo xx se ha venido hablando de la funcion social de los derechos, comenzando por el de propiedad (art. 1 del acto legislativo no. 1 de 1936, art. 30 (2) de la codificacion), si que tambien, en general, de la funcion social de la iniciativa particular [37]. Pero nada de ello quiere decir, insistiendo en algo ya expresado, que alguna vez esos derechos y, para lo que aqui interesa, que la autonomia privada puedan no haber tenido esa funcion o hubieran dejado de tenerla en alguna oportunidad. Distinta es la consideracion de que historicamente se observan cambios de actitudes en la sociedad y del ordenamiento frente a la autonomia privada, tratada a veces mas estrictamente y otras con mayor elasticidad [38].

El pendulo nos situa hoy en una posicion de mas sensibilidad de la sociedad y del ordenamiento por los intereses de los sectores, clases, comunidades deprimidos, tomados en colectivo y en unidad singular, y de mayores decision y exigencia en la tutela de tales intereses, sin que ello, por lo demas, signifique la eliminacion de la autonomia privada o la conservacion de la figura del negocio juridico--y del contrato--apenas por simple habito, porque aun dentro de limitaciones mas vastas y hondas en algunos casos (p. ej., contratos para la explotacion de tierras rurales, arrendamiento de inmuebles, suministro de bienes y servicios, para no hablar del contrato de trabajo), esas figuras conservan su ser y su merito insustituible de estimulo a la iniciativa particular y su condicion de instrumentos del trafico juridico: intercambio de bienes y servicios y aglutinacion de unos u otros o ambos por iniciativa particular de los respectivos titulares, y no por estatuicion soberana. Y sin que la circunstancia de que en varios casos (de que son muestra los contratos mas usuales y mas intervenidos estatalmente, en especial, por el Gobierno, y particularmente en cuanto al contenido, y que, por ende, sus efectos esten predispuestos imperativamente en mayor o menor medida) pueda implicar la desaparicion de la autonomia, sustituida por la imposicion oficial, conforme se puntualizara mas adelante [39].

5. Limites a la autonomia privada [40]. La autonomia negocial, ha solido decirse, se encuentra sometida a limites, expresados de ordinario en los conceptos de orden publico y buenas costumbres, habiendose profundizado en especial sobre el ultimo, a proposito del cual son conocidas las clasificaciones de los negocios inmorales [41].

Ciertamente uno y otro limites, no solo como todo criterio politico o etico, estan sometidos a una variabilidad historico-cultural, reconocida hoy en forma universal [42], sino que, ademas, las normas que los erigen en limites, ora por la positiva: como requisitos de validez de la disposicion, ora por la negativa: como causales de nulidad (nulidad absoluta) [43], son normas represivas de prevision amplia o, como se dice en derecho penal: de tipo difuso o en blanco [44], por lo mismo que no hay--ni puede, ni debe haber--leyes que determinen y cristalicen el contenido del orden publico o de las buenas costumbres, por cuanto han de ser la expresion de los sentimientos y creencias de su tiempo, prevalecientes en una sociedad dada, y es al juez a quien le incumbe decir en cada caso lo que es ius cogens [45].

Al margen de la costumbre de emplear junta y alternativamente las dos expresiones de orden publico y buenas costumbres [46], cabe preguntar si se trata de dos entidades diferentes o de una sola y cual su relacion con las "normas imperativas", esta especialmente a raiz del art. 899 (1) del c. de comercio, correspondiente al art. 1418 (1) del codice civile, y si es artificial la distincion entre orden publico y buenas costumbres [47].

Se trata sin duda, en las tres hipotesis, de los principios y valores eticopolitico-sociales, unos "de naturaleza colectiva, atinentes a la convivencia pacifica y civilizada entre los hombres y a su progreso economico y social, (y otros) de naturaleza individual, relativos a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de los individuos" [48], considerados por la comunidad como esenciales o fundamentales o

basicos en cada oportunidad y circunstancia, para su desarrollo y para la realizacion de sus ideales, expresados en el ordenamiento: delantera y primordialmente en la Constitucion, seguidamente en la legislacion y, por ultimo, en el raciocinio y los sentimientos del juez.

En rigor se esta delante de una normatividad imperativa, de un ius cogens, en unos casos con mayor acento en el aspecto politico, en otros con mas atencion por el reino de la moral, pero, de todas formas, de restricciones evidentes de la autonomia particular en cuanto a la disposicion misma, a su contenido, a su objeto, sea que aparezcan de manera manifiesta--con nombre propio en la norma, como abunda en el codigo de comercio de 1971--, sea que se remitan al buen criterio, la prudencia, la severidad y el caracter del juez, como sucede cuando quiera que se habla de "objeto licito" y de "causa licita"; bien como requisitos de validez del acto o declaracion, bien en su expresion negativa, como causales de nulidad [49].

Tema este ultimo que tiene que ver directamente con las relaciones entre las ramas del poder publico y mas estrechamente con la llamada division y limitaciones de los poderes, por lo mismo que a tiempo que al legislador le corresponde la estatuicion general y abstracta, que no puede abarcarlo todo y, menos aun, anticiparse a las novedades de la vida economica, politica y social, al juez le compete decidir el caso a la luz de la normatividad y de acuerdo con ella, sin que aquel haya de pretender la sujecion e inmovilidad del juez--cual se ha visto que sucede en las legislaciones revolucionarias--, ni este pueda desentenderse de su sometimiento ineludible al sistema normativo dentro del que actua, como tampoco extender su esfera de accion mas alla del caso que resuelve (art. 17 del c.c.) [50].

Para ello es saludable recordar que el ordenamiento nacional estatuye que "los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia serviran para ilustrar la Constitucion en casos dudosos, (y que) la doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes" (art. 4 de la ley 153 de 1887), luego de haber acogido la base fundamental de un Estado de derecho: "cuando haya incompatibilidad entre una disposicion constitucional y una legal preferira aquella" (art. 5 de la ley 57 de 1887), y para en seguida prescribir la inclusion del titulo iii de la Carta ("De los derechos civiles y garantias sociales") como portico y parte "integrante y primordial del codigo civil" (art. 5 de la citada ley 153 de 1887).

6. Orden publico. Dictados politicos que senalan terminantemente la primacia del interes social sobre el individual y procuran enrumbar la actividad privada del modo que sea mas conveniente para la comunidad entera, como se la considere, en el momento y segun las circunstancias, mas util socialmente [51].

Esta postura puede decirse que formalmente se dio con anterioridad al solidarismo, aparte de que tanta aplicacion se le hubiera dado. Para el caso colombiano es oportuno anotar que ya el art. 31 de la Constitucion de 1886 prevenia que "cuando de la aplicacion de una ley expedida por motivos de utilidad publica, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interes privado debera ceder al interes publico", y autorizaba la expropiacion; que el art. 18 de la ley 153 de 1887 consagra el "efecto general inmediato" de "las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad publica restrinjan derechos amparados por la ley anterior"; y que el art. 28 de la misma ley (12 de la ley chilena de 7 de octubre de 1861) preceptua que "todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas y en lo tocante a su extincion, prevaleceran las disposiciones de la nueva ley", todo lo cual--valga anotarlo--permitio declarar la legitimidad de las normas laborales y, posteriormente, de las normas agrarias y de arrendamiento tanto de predios rurales como de inmuebles urbanos, ciertamente de efecto general inmediato modificatorio de las relaciones en curso y de los contratos en ejecucion, con diferenciacion sutil entre "retroactividad" y "retrospectividad", que previene acerca de la primacia del juego semantico sobre la explicacion y la justificacion politica por si misma [52].

Los codigos civil y de comercio colombianos siguieron la redaccion de sus ancestros frances e italiano, en su orden, sin reparar en las criticas que las respectivas doctrinas formularon a algunos de los preceptos correspondientes [53], y asi, confusamente, el civil declara en su art. 6 (inc. 2) que "en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicion de ley, si en ella misma no se dispone otra cosa", y el de comercio en su art. 899 prescribe que "sera nulo absolutamente el negocio juridico (...) cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa", luego de haber estatuido, con evidente falta de tecnica y providencia, que "cuando en este Codigo se exprese que un acto no produce efectos, se entendera que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracion judicial" (art. 897) [54].

Asi que una primera respuesta practica a la pregunta de como se manifiesta el concepto de orden publico frente a la autonomia negocial se encuentra en la invalidez de los actos o, mejor, de las disposiciones (por lo mismo que la invalidez puede ser parcial, remitida a una clausula o pacto, sin afectar a la integridad del negocio juridico) expresamente prohibidas por la ley [55]. En tales hipotesis el orden publico se encuentra determinado legislativamente y tanto los particulares como la jurisdiccion consiguen por ese medio una certeza inmediata y, por lo mismo, seguridad. El codigo de comercio de 1971 emplea a menudo esa forma que, en medio de la antipatia de la expresion represiva, constituye un alivio en la duda acerca de la legitimidad o no legitimidad de una estipulacion que difiera de las disposiciones de ley, al saberse alli de plano que no es factible variarlas o, como se dice de ordinario, derogarlas.

Es basica, a la vez que bien conocida, por lo mismo, la clasificacion de las normas en imperativas y supletorias o dispositivas, que en cierta medida se remite a la clasificacion de los elementos del negocio juridico en substantialia, naturalia y accidentalia [56]. Lo esencial concierne a la estructura logica de la figura: lo que la caracteriza y define, sin lo cual, por ende, seria irrelevante del todo o como tal, o sea que en ello se presenta un reenvio al tema de la funcion. Lo natural es lo

que pertenece a la figura de suyo, segun el ordenamiento, esto es, por disposicion consuetudinaria o precepto legal, salva estipulacion en contrario o diferente. Lo accidental es lo especifico de la disposicion en concreto, que, necesaria y obviamente, ha de prevalecer como contenido propio [57].

Es eso accidental, o que "se expresa en los contratos" (art. 1603 c.c.) o "pactado expresamente en ellos" (art. 871 c. co.), el contenido del negocio que responde a la iniciativa y autonomia privadas, lo que ha de cotejarse con el derecho imperativo, y respecto de lo cual interesa, en consecuencia, saber si los preceptos legales que disciplinan el negocio juridico o el contrato, en general, y la figura empleada, en singular, son normas cogentes o son dispositivas o supletorias--sin que haya de detenerme aqui acerca de si son sinonimos estos conceptos o se les ha de diferenciar terminante y utilmente--, por lo mismo que de todas maneras, asi fuesen distintas, unas y otras normas se hermanan en ser "derogables" por la disposicion particular de intereses [58].

Ahora bien, la restriccion de la autonomia privada por consideraciones politicas, igual que ocurre con las eticas, no se circunscribe a las hipotesis de prohibicion de determinada estipulacion, clausula o pacto, que permitirian presentar un catalogo completo y seguro de las disposiciones particulares vedadas expresamente por la ley o de las normas de la disciplina negocial no susceptibles de sustitucion o derogacion particular [59]. Existe el llamado "orden publico virtual", en contraposicion al "textual" [60], que se da por cuanto la ley sanciona con la nulidad (absoluta) las disposiciones incursas en causa u objeto ilicitos--tambien sin practicar una distincion nitida entre las dos figuras--(arts. 1741 c.c. y 899 [2 y 3] c. co.) y previene que "hay un objeto ilicito en todo lo que contraviene al derecho publico de la nacion" (art. 1519 c.c.); "en la enajenacion de las cosas que no estan en el comercio, de los derechos o privilegios que no puedan transferirse a otra persona y de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello" (art. 1521 c.c.); y, con expresion tautologica, "en todo contrato prohibido por las leyes" (art. 1523 c.c.); y agrega que "se entiende por causa ilicita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden publico" (art. 1524 [2] c.c.) [61].

7. Orden publico politico y orden publico economico. En la idea de orden publico hay un ingrediente politico manifiesto, y esa caracterizacion se daba mas completa dentro del denominado "orden publico clasico": prohibicion y sancion con la nulidad de los negocios juridicos contrarios a la seguridad del Estado o a sus empenos tradicionales, o de las clausulas o pactos incursos en las mismas violaciones o demasias [62]. Esa vision es la que se encuentra en la jurisprudencia y la doctrina habituales, con una gran aproximacion entre la imperatividad politica y la regla moral. Mas cercana a nuestro tiempo esta la idea de un "orden publico economico" [63]--que entre nosotros suscita recelos por el empleo de la expresion para el abuso de la legalidad extraordinaria en estado de sitio hasta la reforma constitucional de 1968--64. Tal clase de orden publico responde a la necesidad en que se encuentra el Estado de intervenir: en cuanto legislador, en cuanto administrador (ejecutivo) y en cuanto juez, como se suele decir: restringiendo la libertad de contratacion para garantizar mejor la libertad individual y reconociendo la desigualdad de condiciones particulares para ver de reducirla [65].

Para algunos y por algunos conceptos aqui tambien hay una indiferenciacion total entre orden publico y buenas costumbres. Sin embargo, por varios respectos este seria un campo--quiza el unico--en donde habria posibilidad de aislar la nocion de orden publico como restrictiva de la autonomia, ora de ambas partes, ora de una sola, en aras de una economia (produccion, distribucion y consumo de bienes y servicios) racional y equitativamente organizada [66], privilegiando las aspiraciones y las prerrogativas de los individuos y de las llamadas "comunidades intermedias".

La doctrina es clara y unanime al destacar que, al paso que el orden publico politico tiene fundamentalmente un sentido negativo, en cuanto ha de verterse en prohibiciones de celebrar determinados negocios juridicos o de estipular determinadas clausulas o pactos, el orden publico economico tiene un sentido positivo: direccionista. Aquel "dice lo que no se debe hacer", este "dice lo que se debe hacer". Orden publico economico que en oportunidades se manifiesta como tutelar de los intereses individuales en razon de una determinada posicion economica, social, juridica, de tiempo, etc., y en otras actua como instrumento para la organizacion, productividad, eficiencia y equidad del sistema economico [67].

Y en este ambito, posiblemente mas que en lo que concierne al orden publico clasico y a las buenas costumbres, tiene el juez mayor posibilidad de hacer efectivos la supervision y el control estatales del ejercicio de la autonomia privada, a la par que de incurrir en errores y pecados, bien por defecto, bien por exceso, en el ejercicio mismo de su funcion y en el sentido propio de sus decisiones [68].

8. Buenas costumbres. Regla moral, sentido etico de la iniciativa particular; pero, en fin de cuentas, ?que ha de entenderse por "buenas costumbres"? ?"La moral prevaleciente en la sociedad actual"? ?"Lo que el hombre de la calle considera correcto"? ?"Los principios morales que la gente reconoce diariamente como tales"? Y, ?como hacer su identificacion dentro de la enorme pluralidad y heterogeneidad de medios culturales y, por tanto, de concepciones, practicas y sentimientos acerca de como debe procederse en la autorregulacion de los intereses propios? ?Moral ascetica? ?Moral complaciente? ?Moral realista, promedia, comprensiva? [69]. Para apreciar la evidencia y la magnitud de estos problemas, baste tratar de emitir juicios de valor acerca de las decisiones judiciales en asuntos en donde, aparte de si el fallo debe pronunciarse en derecho o en conciencia, el sentido de el es incuestionablemente un punto de conciencia, esto es, de moral: ?con arreglo a que criterios se va a poder sostener que se procedio severamente o con largueza, y con que fundamento se iria a censurar o ensalzar una u otra posturas?

Y, ?de que clase de moral se esta hablando?: ?de moral compensatoria? ?De moral distributiva? De todas formas, aqui tambien, y posiblemente en terminos mas profundos, es patente la historicidad del contenido de la moral y de su ejercicio como limitacion de la autonomia negocial. De las clasificaciones estereotipadas de los negocios inmorales, con la atencion prevalecientemente dirigida hacia la moral sexual, se ha pasado a una concepcion mas vasta, a la vez que mas dinamica de la moral, posiblemente mas proxima al orden publico [70]. Todo sin perder de vista con que facilidad y en que tan corto tiempo se anda de uno a otro extremo, y que en el presente estamos atravesando un periodo en donde la pose de moralista es del mejor recibo y produce dividendos, a la vez que crea tensiones, ambiente de sospecha, presunciones de culpabilidad, distorsionantes e intimidadoras.

Aqui tambien la normatividad es de tipo amplio, a la vez que plantea exclusivamente una "moral virtual", de determinacion nada mas que por el juez y por el juez de hecho, muy dificilmente impugnable en casacion. Razon por la cual lo expuesto en torno del "orden publico virtual" es predicable a este proposito, y es indispensable reiterar las limitaciones del poder de los jueces, ineludiblemente sometidos a la normatividad y prohibidos de cualquiera suplantacion del legislador o de pretenderse oraculos monopolizadores de la moral y de su identificacion y aplicacion [71].

9. El contrato forzado. La primera de las libertades en materia de negocio juridico es la de realizar una conducta dispositiva de intereses propios o abstenerse de dicha disposicion, segun el buen criterio del titular: contratar o no contratar. Pues bien, esa libertad se puede comprometer por el propio interesado de antemano, bajo la forma de un contrato preparatorio, en donde se obligue a la celebracion de un determinado negocio juridico, en determinados terminos y bajo determinadas circunstancias, de modo que siendo exigible esa obligacion--de un hacer especifico: contratar--y siendo el promitente remiso a su cumplimiento, el promisario puede obtener su satisfaccion in natura con la colaboracion del juez, quien dicta mandamiento ejecutivo, declara la legitimidad de la pretension y, por ultimo, es quien otorga la declaracion que sea, en sustitucion del deudor [72]. Caso unico de ejecucion especifica de la obligacion de hacer, con un subrogado personal juridicamente calificado [73].

Hasta hace relativamente corto tiempo no era aceptada la pretension ejecutiva especifica de una obligacion de hacer consistente en la celebracion de un negocio juridico (que si es formal se hara con las solemnidades de rigor, y si es real, a la postre, con la entrega de la cosa), dentro de la consideracion, apresurada y sofistica, de que no puede haber entonces ni constriccion personal, ni relevo, este porque la voluntad de la persona capaz es insustituible.

La ley 66 de 1945 dispuso la adicion del codigo judicial de modo de autorizar al juez para el otorgamiento del caso a nombre del deudor, y el art. 501 c.p.c. mantuvo dicha prevencion y la reglamento [74].

Pero, ademas de esta hipotesis de contrato forzado, en la cual no se puede perder de vista que quien celebra el negocio preparatorio asume una obligacion de contratar (pactum de contrahendo o de ineiundo, pacto de compromiso) y, por tanto, presta su consentimiento no solo para aquel contrato, sino tambien para el contrato futuro, asegurado por ese medio [75], la doctrina destaca otros eventos de contrato forzado [76]: el que se celebra entre los duenos del predio enclavado y del predio sobre el cual se va a constituir la servidumbre de transito para la adquisicion del derecho y su pago (art. 905 c.c.); el que se celebra para evitar el tramite de una expropiacion en ciernes y acelerar la produccion de los efectos de ella; el correspondiente a una expropiacion por causa de utilidad privada: remate en procesos ejecutivos o divisorios, expropiaciones de fondos rurales para parcelacion o redistribucion del dominio; los de arrendamiento, que, avanzado el ano de 1918, impuso el Estado frances entre quienes tenian lugares para vivienda o comercio y quienes los necesitaban, segun los empadronamientos del caso, habida cuenta de la escasez de inmuebles con relacion a la demanda, por los destrozos de la guerra, senalados como un primer paso debido a una emergencia grave e indiscutible, en un proceso continuado, que explica su mantenimiento y ampliacion porque las carencias y exiguidades se han ido convirtiendo en endemia y muestran tendencia a permanecer y extenderse; los que ha de celebrar quien desarrolle una empresa en condiciones de monopolio legal (art. 2597 codice civile) y, en especial, quien preste servicios de transporte publico (art. 1679 ibid.); se menciona tambien el evento de las empresas de seguro en algunos casos de seguro de responsabilidad; a los que pueden agregarse las hipotesis de venta o de almacenamiento forzado de mercancias en determinadas circunstancias: p. ej., la venta de divisas ordenada por el decreto 444 de 1968, y la de arrendamiento de inmuebles para establecimiento de comercio: art. 521 c. co.

Lo que hay aca para destacar, mas que el hecho mismo de la imposicion, es como se ha ido reduciendo aquello de "si quiere contratar, cuando quiera, como quiera y con quien quiera", y reconocer que, si bien pueden darse exageraciones en la practica de tales medidas, en realidad siguen siendo excepcionales los casos y debidos siempre a necesidades de abastecimiento de la demanda o, mas equilibradamente, de la poblacion, delante de calamidades ocasionales o de endemias o de formas propias de la economia de masa [77].

Y esto sin hablar del denominado "contrato de hecho", por lo mismo que con el lo que ocurre, en verdad, es que en situaciones que tienen origen en "contactos sociales" por fuera de la disposicion de intereses conforme se encuentra disciplinada, por razones de comodidad, el ordenamiento prefiere aplicar a "los hechos cumplidos" la normatividad propia del contrato cuyos efectos se parecen mas a aquellos, por lo cual diera la impresion de que habria una "sustitucion ex lege del acuerdo de las partes (?analogia, pseudo contrato?)" [78].

10. Contenido normativamente impuesto. El contenido del negocio juridico se compone de lo que los sujetos disponentes estipularon, mas las disposiciones consuetudinarias y legales que corresponden a la figura empleada por ellos [79], dentro del fenomeno de la "integracion" [80], y menos lo que rina con la esencia de dicha figura o se oponga a una prohibicion legal o contrarie el orden publico o las buenas costumbres, dentro de la operacion de depuracion. En materia de derecho de familia (matrimonio, reconocimiento de hijo, adopcion) es minimo, por no decir ninguno, el margen dispositivo que tienen los particulares en lo que hace al contenido; al paso que en el campo patrimonial ha solido y suele ser muy vasto su radio de accion. Sin embargo, es aqui donde el Estado interviene en distintas formas y por conducto de la ley y del acto administrativo, limitando y dirigiendo la actividad particular, de conformidad con sus dictados politicos, habiendo llegado en algunos casos y sectores de la economia a determinar la mayor parte del contenido negocial, de modo que los particulares se ven limitados practicamente, tal como en los negocios de derecho de familia, a decidir si celebran o no el negocio, cuyo contenido se encuentra integramente o en su mayor parte preestablecido por la ley: valga citar al respecto los ejemplos de los contratos de tenencia de predios rurales y los de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en donde las leyes traen el formulario de contrato al cual han de someterse las partes. Se habla entonces de contenido legalmente impuesto, tal como corresponde a una realidad evidente [81].

En otras ocasiones el ordenamiento impone una revision administrativa previa del contenido negocial, vertido en formularios o modelos que quien ofrece los servicios respectivos no puede lanzar al mercado y utilizar sino una vez tenga la aprobacion correspondiente, pero sin que tal aprobacion implique certeza de legalidad de las estipulaciones, comoquiera que esta solamente la da la jurisdiccion y caso por caso, pero no la administracion. Valga aqui por todos el ejemplo de las polizas de seguros, que no pueden ser empleadas sino luego de su aprobacion por la Superintendencia Bancaria [hoy, Superintendencia Financiera], encargada de la vigilancia de esa actividad.

Ademas esta el caso de las normas imperativas que estatuyen un determinado contenido, no sujeto a modificacion particular, de que son ejemplo las reglas del arrendamiento de inmuebles destinados a establecimientos comerciales, en cuanto a la renovacion del contrato o prorroga del termino, a las causales y tramites de terminacion del contrato y al reajuste del precio (arts. 518 y ss. c. co.), cuya vigencia se garantiza de modo de considerarlas insertadas en el contenido del contrato al margen de si fueron o no pactadas y aun a contrariedad de cualquiera estipulacion diferente, o sea que tales disposiciones legales sustituyen a lo dispuesto particularmente.

En fin, se tienen las normas que, modificando el contenido de determinadas figuras negociales en forma imperativa, vienen a tener aplicacion inmediata por razones de seguridad, salubridad o moralidad, conforme lo previene el ya citado art. 18 de la ley 153 de 1887, o sea que son "retrospectivas", de modo que los hechos ya cumplidos dentro de la ejecucion de los contratos en curso se entienden regidos por el contenido de estos y las normas vigentes para cuando se celebraron (art. 38 de la ley 153 de 1887), pero los hechos por venir habran de someterse a la nueva ley. Alli se opera, por mandamiento legal, una sustitucion del contenido negocial de contratos celebrados validamente bajo el imperio de otra legislacion y que se encuentran en curso, con el agravante de que no se admite el desistimiento unilateral en razon de la enmienda sucedida, por lo cual seria natural pensar en un empleo prudente y excepcional de esa medida por parte del legislador y en una aplicacion igualmente cautelosa de ella, a titulo de interpretacion, por parte de los jueces.

El campo de empleo de la retrospectividad ha sido en Colombia basicamente y en orden cronologico, el de las relaciones laborales--individuales y colectivas--, el de las relaciones de propiedad, posesion y tenencia de predios rurales y el del arrendamiento de predios urbanos, tanto para vivienda como para comercio, y asi ha ocurrido en todo el mundo.

Este fenomeno universal es inquietante, no tanto en si, pues el "principio social" o el espiritu de solidaridad que han impregnado la mentalidad de esta epoca mueven a aceptar y aun a propiciar medidas de urgencia e ineludibles en beneficio de individuos y comunidades en situaciones precarias, como tambien reformas que atenuen esas situaciones y promuevan el desarrollo de las personas afectadas, sino por los abusos que pueden cometerse deliberadamente o por ligereza, al dar por sentado--como suele darse--que toda norma a la que quiera atribuirsele "contenido social" tiene efecto retrospectivo, independientemente de su sentido real y aun a contrariedad de lo que ella disponga, como acontecio con alguna doctrina a proposito de la disciplina de la agencia comercial en el codigo de comercio de 1971, a pesar de que este fue cuidadoso y preciso al senalar que los contratos comerciales en curso seguirian rigiendose por la normatividad derogada (art. 2036). Actitud ligera aquella, en la que probablemente han influido en terminos adversos la prolongacion indefinida del estado de sitio de 1948 en adelante, el uso exclusivo por largo tiempo e indiscriminado en las mas de las ocasiones de la normatividad extraordinaria, y la circunstancia de exigir esta, de suyo, vigencia plena inmediata.

En el mismo plano de advenimiento de normas imperativas que sustituyen inmediatamente el contenido negocial se encuentra la extension por decreto gubernamental de las clausulas de una convencion colectiva de trabajo a todo un sector de la produccion, en los contratos individuales que se estan ejecutando82.

A tales eventos es conveniente agregar la fijacion por parte del Estado (Oficina de control de precios, Superintendencia de precios, etc.) de precios maximos o tope, como en el caso de las mercaderias y servicios con precios congelados o controlados (alimentos, drogas, fertilizantes, servicios de alumbrado, agua, telefono, portes y fletes, arrendamientos, entre otros) o dentro del hibrido de la libertad vigilada de precios (bebidas, cementos, intereses, comisiones financieras, entre otros); y de precios minimos (primas de seguros, salarios, pasajes aereos), independientemente de las razones economicas y politicas de los regimenes y medidas, que responden a un sistema de "economia controlada", en tutela del consumidor o del usuario de bienes y servicios, tambien propicio a demasias peligrosas con los denominados "precios politicos", que al ser ruinosos para el productor o proveedor pueden conducir a graves crisis empresariales, tanto de produccion como financieras. Valiendo anotar a proposito que la imposicion de las tarifas se hace lo mismo respecto de los contratos que se van a celebrar como de aquellos que estando en ejecucion resultan alterados por la enmienda administrativa.

Por ultimo debe examinarse la posibilidad de revision judicial del contenido contractual o, en su defecto, de terminacion del contrato, en fuerza del advenimiento de "circunstancias extraordinarias imprevistas o imprevisibles, dentro del desarrollo de un contrato de ejecucion sucesiva, periodica o indefinida, que alteren o agraven la prestacion de cumplimiento futuro, cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa", como textualmente lo indica el art. 868 c.co. En esta hipotesis: teoria de la imprevision, excesiva onerosidad sobrevenida, ruptura de la base economica, se plantea, hoy por precepto legal, de nuevo en el derecho privado, la alternativa del reajuste del contenido--sobre todo economico--del contrato o la terminacion del mismo, por lo que cabe hablar, en el primer supuesto, de una alteracion imperativa del contenido [83].

No esta de mas senalar que, asi como hay contratos forzados, asi mismo existen contratos excluidos, como serian aquellos contemplados como objeto de una obligacion de no hacer: no competir, mantener una exclusividad, igualmente restrictivos de la libertad de contratar o no contratar [84].

11. Condiciones negociales generales. El regimen economico del presente ha impuesto variaciones en la practica tradicional de numerosas actividades, entre ellas la manera como se celebran los contratos. Por fuera de los recelos que puede y hasta debe inspirar el hecho de que un empresario o un grupo de empresarios concertados, adelantando una empresa en terminos de monopolio legal o de hecho, preparen el formulario de cada clase de contrato que ofrecen al publico, de modo que cada cliente, consumidor o usuario interesado en la adquisicion de los bienes o servicios ofrecidos haya de limitarse a adherir, sin que en la practica tenga posibilidad de discutir los terminos de la negociacion y de lograr que se modifique el modelo, muestra una realidad escueta: dado el volumen de gentes, bienes, servicios y contratos, no es posible en las operaciones masivas entrar a discutir, corregir, adicionar el contenido de los contratos; mas todavia, no seria posible la celebracion de estos, con la celeridad que imponen las circunstancias, si no hubiera una provision de formularios que simplemente dejan espacios en blanco para introducir en ellos las particularidades de cada cual [85].

Punto importante en la materia es el poder establecer en que circunstancias resultan vinculantes las condiciones generales para el adherente y cuando lo son aquellas que implican para el restricciones o desventajas [86]. El citado art. 1341 del codice civile resuelve el primer interrogante diciendo que la eficacia global deriva del hecho de haber esa parte conocido o debido conocer empleando diligencia ordinaria tales condiciones generales, y el segundo exigiendo su aceptacion escrita. No incorporo el legislador delegado colombiano de 1971 ese precepto de su modelo italiano, y no parece que pudieran exigirse esos requisitos por via doctrinaria o jurisprudencial, o que por conducto de estas se pudieran considerar zanjadas las dificultades y dudas sobre la base del cumplimiento de aquellos. En verdad lo que interesa primordialmente son los supuestos de la eficacia de las clausulas de desventaja--puesto que las leoninas o vejatorias o exorbitantes habran de ser podadas por el juez (arts. 899 y 902 c. co.), y a tal proposito es apenas natural exigir un asentimiento inequivoco a las primeras por parte del adherente [87].

El problema no consiste, pues, en el mecanismo mediante el cual se llega a la celebracion del contrato: si luego de una deliberacion efectiva o simplemente posible, o prescindiendo por completo de ella, para reemplazarla por la mera adhesion a una propuesta, que, ademas, fue preparada como formulario de empleo universal por parte de ese oferente o de un grupo o asociacion de oferentes, que agotan todas las posibilidades del mercado, sino en la legalidad, correccion, lealtad y moralidad del negocio en si y del contenido predispuesto [88]. En otras palabras: la manera como se celebra el negocio o iter formativo suyo no es de por si reprochable, como en otro tiempo se llego a considerar en la censura preventiva de los llamados "contratos de adhesion"; simplemente ese mecanismo puede ser aprovechado por quienes redactan los modelos exclusivos--que no admiten en la practica ninguna alteracion--para estipulaciones indebidas: las denominadas "clausulas leoninas" o "clausulas vejatorias" o exorbitantes, que, por otra parte, tambien pueden presentarse en los negocios que se celebran tras de debates prolongados entre los candidatos a partes. Entonces, el planteamiento mueve a encarecer un control legal, administrativo y jurisdiccional del contenido de esos negocios, especialmente en lo relacionado con las clausulas que "establecen a favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, facultad de dar por terminado el contrato o de suspender su ejecucion, o bien sancionan a la otra parte con caducidades, limitaciones a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en relacion con terceros, prorrogas tacitas o renovaciones del contrato, clausulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad jurisdiccional", como dice el inciso segundo del art. 1341 del codice civile.

Lo importante es afrontar el problema de las condiciones negociales generales (AGB: Allgemeine Geschaftsbedingungen), como algo propio de nuestro tiempo, instrumento indispensable y de la mayor utilidad en el trafico juridico, con energia y efectividad, dejando de lado la mojigateria y demagogia con que se le ha solido tratar. Las condiciones generales son "expresion de nuestra sociedad, caracterizada por la produccion masiva y las ventas en masa", que demandan una preparacion adecuada de los contratos y su racionalizacion [89].

Ejemplo de esa actitud es la AGB Gesetz de la Republica Federal de Alemania de 1 de abril de 1977. Dicha ley comienza por definir las condiciones generales como "aquellas formuladas para un sinnumero de contratos por una de las partes (der s.g. Verwender: el asi llamado empleador), que las presenta a la otra para la celebracion de un contrato", y dentro de cuyos preceptos se destaca la prohibicion de numerosas clausulas por considerarlas lesivas del equilibrio de las partes, el orden publico y las buenas costumbres, dentro de lo que puede estimarse un catalogo de clausulas prohibidas, sin posibilidad de validez, pero sin caracteres de exclusividad; asi como tambien es importante la proteccion del consumidor [90].

El hecho de que el formulario no haya sido preparado por una de las partes puede mitigar sospechas y prevenciones, pero no tiene por que eliminarlas. En efecto, y el caso se presenta con los formularios de letras, de contratos de arrendamiento y de contratos de trabajo asequibles al publico entre nosotros, es usual que esos formularios recojan la concepcion y la redaccion de quienes ocupan una posicion de privilegio o, simplemente, de ventaja economica ante todo, y que por eso mismo resulten contaminados o terciados a favor de quien en el contrato habra de situarse en ese lugar.

Finalmente, en lo que se refiere a las condiciones generales y a la adhesion, ha de mencionarse el caso, cada vez mas frecuente, de remision o reenvio en esos formularios a clausulas de convenciones o pactos, especialmente de empresarios, relativos al contenido de los contratos que ellos habran de celebrar con terceros. Valgan los ejemplos de las reglas de York-Amberes y Jason en materia de contratos de transporte maritimo (fletamento) o de Nueva York en materia de cartas de credito. Alli, de un lado, cabria manifestar de entrada que el adherente no ha tenido por lo general oportunidad de conocimiento de ese contenido per relationem, en el animo de rechazar su eficacia; pero, de otro lado, surge la inquietud atinente a la integracion directa del contenido negocial con las llamadas "clausulas de uso comun" (art. 1621 [2] c.c.) [91] y a la evidencia de que son de uso comun las clausulas que se emplean universalmente en el mercado. De donde la conclusion bien podria ser la de que dichas clausulas, resultantes de pactos normativos unilaterales, es decir, carteles que determinan las condiciones de los contratos que cualquiera de los participantes llegue a celebrar con un tercero, seran contenido del contrato, con determinacion valida de sus efectos finales, en la medida en que no se opongan al orden publico politico y economico o a la regla moral, como atras se destaco.

12. Cargas de la autonomia privada. Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo [92], en esta perspectiva, hablando de la autonomia privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben a cada sujeto negocial y aun a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo [93]: carga de legalidad, carga de lealtad y correccion, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia [94].

Dentro de tales cargas sobresalen, quiza porque trascienden la esfera singular, las cargas de legalidad y de lealtad y correccion. En la primera va una refrendacion de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonomia particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condicion de que el negocio haya sido validamente celebrado (art. 1602 c.c.), y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposicion. Y en la segunda hay un reenvio a una "clausula general": la buena fe (que en ella se vierten correccion y lealtad), los patrones de Treu und Glauben del BGB y del HGB [95]: correccion pundonor, como cada cual sabe, por inmersion en el ambiente social, que debe obrar; buena fe a secas, que no admite matices ni otros adjetivos [96], por lo cual no resulta de buen recibo la precision relajante, continua en el codigo de comercio, de "buena fe exenta de culpa" [97-98].

13. Permanencia y transformaciones del derecho privado" [99]. Desde las visperas de la Segunda Guerra Mundial se viene hablando de "publicizacion" del derecho privado, fenomeno al que se replicaria con el de la "privatizacion" del derecho publico. No obstante que desde la primera noticia de esta clasificacion en el derecho romano se sabe de su relatividad y orientacion mas docente que practica, se ha tratado dogmaticamente de separar y contraponer las dos ramas y de formar bandos o sectas de cultores o adictos, prestos a combatir entre si fanaticamente. Por muchos anos, siglos, el derecho privado fue tenido por de mejor familia, en tanto que hoy esa primacia ha ido pasando al derecho publico, y cuando los cultores de alguna especialidad aspiran a llamar la atencion y privilegiar el objeto de sus querencias, comienzan por sostener que se aproxima al derecho publico o es semipublico.

El derecho civil, sobre todo el de la codificacion, permitio la liberacion de la persona, que se saliera del status, para regirse en adelante, segun su iniciativa, por contrato, con vinculos ciertamente transitorios. Libertad de disposicion, el contrato considerado--kantianamente--como el summum de la igualdad y la justicia; consideracion de que todas las personas (y la generalizacion de las personas individuales o fisicas fue total, con olvido o relegacion de las personas colectivas o juridicas y de su gran poder economico y politico perdurable) son iguales ante la ley y han de recibir del Estado el mismo trato.

Sin embargo, de ahi se ha pasado a considerar la libertad como algo dinamico, que no esta dado de una vez para siempre y que, por el contrario, sufre amenazas continuas y cada quien debe esforzarse por conseguirla todos los dias, asistido por el Estado con esa finalidad [100]. Libertad de uno que no puede excluir la de otro y que puede verse mermada, para que ese otro pueda ejercitar la suya. Restricciones y exigencias positivas sobre la autonomia individual, de modo de mejorar las condiciones de vida de quienes se encuentran en las esferas sociales deprimidas. Intervencion del Estado para asegurar y acelerar dicho proceso.

Reconocimiento del dato exacto de que, lejos de haber igualdad, lo que impera es la desigualdad, y de que si se aspira a un equilibrio social es menester defender, apoyar, estimular a quienes, por razones de diversas indole, pero especialmente economicas y culturales, se encuentran en desventaja para la disposicion de sus intereses frente a los demas y en concurso con ellos. Tutela que va de la ereccion de ramas singulares del derecho en adelante [101], y que no solamente tiende a proteger a los individuos y comunidades economicamente debiles, sino tambien a quienes, a despecho de su caudal patrimonial, se encuentran dentro de una masa dispersa y con pocas posibilidades de defensa aislada, como seria la de los consumidores o usuarios.

Intervencion del Estado que puede llegar a la estatizacion de determinadas actividades, favorecida muchas veces por la mala administracion de los particulares y el aserto de que estos, cuando quiera que de por medio estan el interes y la utilidad publicos, apenas gozan de una concesion graciosa de la autoridad, quien incluso podria cancelarla ad libitum.

El derecho es uno, orientado por unos mismos principios, como corresponde a la unidad del sistema, y las divisiones y la creacion de compartimentos incomunicados y rivales son artificiales y artificiosas. Al margen de si, por lo menos en materia de autonomia privada, hay unidad legislativa o la disciplina esta repartida entre el derecho civil y el comercial, y muchas veces repetida inutilmente o mostrando discrepancias injustificables e incomodas, las reglas generales sobre el negocio juridico, el contrato y las varias figuras en particular [102], no solamente responden a una necesidad y a un orden conceptuales, a un habito de ver y tratar las cosas, por via de abstracciones y distinciones en uso de la logica formal, sino que han de hacer ver la unidad y armonia del sistema juridico, que debe ser observado, administrado, interpretado y aplicado como tal y, por lo mismo, en un todo de acuerdo con los rumbos politicos y sociales del Estado, con acento particular en la legislacion y el ejecutivo, para una planificacion democratica de la economia [103].

FERNANDO HINESTROSA **

* Publicado originalmente en estudios de Derecho Privado, Homenaje al externado en su Centenario, Bogota, Universidad externado de Colombia, 1986, pp. 9-47. Para citar el articulo: F. HINESTROSA. "Funcion, limites y cargas de la autonomia privada", Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, no. 26, enero-junio de 2014, pp. 5-39.

** Rector de la Universidad Externado de Colombia (1963-2012). La Revista de Derecho Privado presenta, a partir del numero 24, los trabajos referidos al derecho civil y romano de quien fuera su fundador y constante y decidido animador. La mayoria de los trabajos ya han sido publicados, pero el afan de facilitar su divulgacion, en especial entre los estudiantes, nos lleva a volverlos a presentar, seguros no solo de su utilidad, sino tambien de su permanente actualidad.

[1] Cfr. F. CALASSO, II negozio giuridico, Milano, 1959, p. 13 ss.

[2] Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negocio giuridico, Napoli, 1950, p. 33 s.

[3] P. PERLINGIERI, Profili istituzionali del diritto civile, Camerino, 1975, p. 43.

[4] Loc. cit. Cfr. tambien a A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto privato, 26a ed., Padova, 1983, p. 644: "No se trata de proteger el capricho individual, sino de dejar a la libertad de los particulares la busqueda de los medios considerados como mejores para explicar las propias iniciativas".

[5] Cfr. U. CERRONI, La liberta dei moderni, Bari, 1968, cit. F.D. Busnelli, Il diritto civile tra codice e legislazione speciale, Napoli, 1984, p. 19; ID., ob. cit., p. 20 ss.; GALGANO, Il diritto privato tra codice e Costituzione, Bologna, 1978, p. 72 ss. y 81; CERRONI, Per una critica sistematica della categoria giuridica, en Dem. e dir., 1974, p. 487; F. GALGANO, Negozio giuridico, dottrina generale, EdD, xVII, Milano, 1977, p. 935 y ss.; ID., Il problema del negozio giuridico, en Riv. trim. di dir. e proc. civ., xxx, 1976, p. 463 ss.

[6] P. PERLINGIERI, ob. cit., p. 35. Cfr. art. 3 de la Constitucion de la Republica Italiana.

[7] "Significado creador del derecho de la autonomia privada y su funcion como fuente de derecho": A. MANIGK, Das rechtswirksame Verhalten, Berlin, 1939, p. 84 y ss. "Fuente de normas juridicas destinadas a formar parte del mismo orden juridico que las reconoce": E. BETTI, Teoria general del negocio juridico, trad. A. Martin Perez, Madrid, 1959, p. 47. "La autonomia normativa se define como el poder atribuido a entes no soberanos para expedir normas juridicas equiparadas a las normas del ente soberano": M.S. GIANINNI, Autonomia pubblica, teoria generale e dir. pubb., EdD, IV, Milano, 1959, p. 357. L. FERRI, La autonomia privada, trad. L. Sancho M., Madrid, 1969, p. 10 ss. y 163 ss.; SANTI ROMANO, Fragmentos de un diccionario juridico, trad. S. Sentis M. y M. Ayera R., Buenos Aires, 1964, p. 55 ss. Cfr. para la critica del negocio como acto de autonomia normativa: SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 142 y ss.

[8] Betti, ob. cit., p. 48 ss. Para la critica, cfr. a PERLINGIERI, ob. cit., p. 41 s.; SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 73 ss. y 160 ss.

[9] BETTI, loc. cit.

[10] Cfr. G. STOLFI, Teoria del negocio juridico, trad. J. Santos Briz, Madrid, 1959, p. 4 ss.; L. CARIOTA FERRARA, El negocio juridico, trad. M. Albaladejo, Madrid, 1956, p. 57 ss. CALASSO, Autonomia, storia, EdD, IV, Milano, 1959, p. 355. ENNECCERUS, NIPPERDEY, Tratado de derecho civil, trad. Perez y Alguer, Barcelona, 2a ed. 1950, I, 2, p. 55 y s. Para la critica, cfr. a SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 44 ss.

[11] Cfr. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 90 ss.; Betti, ob. cit., p. 39 ss.; P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, rist. 5a ed., Napoli, 1983, p. 281 s., 285 y 288; S. PUGLIATI, Autonomia privata, EdD, IV, Milano, 1959, p. 266 s.; SANTORO-PASARELLI, Atto giuridico, EdD, IV, Milano, 1959, p. 206.

[12] Recepcion de la conducta dispositiva particular y reconocimiento de los efectos que corresponden a la figura y a las disposiciones singulares del autor o los autores del acto de autonomia. Cfr. DANZ, Die Auslegung der Rechtsgeschajte, Jena, 1897, p. 19, cit. TOMMASINI, Nullita, EdD, xxVIII, Milano, 1978, p. 875, nota 40; SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 179 ss.; ID., Aspettativa di diritto, EdD, III, Milano, 1958, p. 231; A. CATAUDELA, Fattispecie, EdD, xVI, Milano, 1967, p. 940; A. FALZEA, Fatto giuridico, EdD, xVI, Milano, 1967, p. 945; F. SANTORO-PASSARELLI, ob. cit., p. 207; BETTI, ob. cit., p. 71 ss.

[13] El sentido genuino de la autonomia consiste en el poder de disponer de lo propio: "En la esfera de la autonomia privada, para disponer de un interes es necesario ser titular de el, y, por consiguiente, a nadie le es permitido mandar en casa ajena": R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, 3" ed., Milano, 1977, p. 27 (v. trad. Bogota, 1a ed., Teoria general del contrato, no. 7). "El negocio juridico sirve a la determinacion autonoma en el campo del derecho privado": DERNBURG, Pandekten, I, I, p. 269, cit. MlRABELLI, Teoria generale del negozio giuridico, EdD, XXVIII, Milano, 1978, p. 7, nota 46.

[14] Cfr. SCOGNAMIGLIO, Contributo, cit., p. 100 ss., nota 28 y p. 153; BETTI, ob. cit., p. 47. En los negocios pertenecientes al derecho de familia: en los patrimoniales, la posibilidad de modificar el contenido legal es muy estrecha, y en los de indole personal, practicamente ninguna. Tambien con la intervencion del Estado, el contenido legalmente impuesto se ha extendido a otros campos, incluso estrictamente patrimoniales, en especial en los contratos de prestacion de servicios, en los de arrendamiento de inmuebles, tanto urbanos como rurales, entre otros (v. infra no. 6). Cfr. J. SANTOS BRIZ, La contratacion privada, Madrid, 1966, p. 58. Sobre el contenido legalmente impuesto, cfr. F. MESSINEO, Contratto, diritto privato, EdD, Ix, Milano, 1961, no. 9, p. 797 ss., e infra no. 10. "No hay duda de que el contenido negocial que refleja la autorregulacion de los intereses debe ser el punto de referencia constante que contempla el ordenamiento para predisponer los efectos juridicos, pero tambien es verdad que el mito de la autonomia se halla atemperado hoy por el juicio de valor de los intereses a parte legis": TOMMASINI, Nullita, cit., p. 876.

[15] Cfr. A. FALZEA, Efficacia giuridica, cit. p. 435 ss.; A. CATAUDELA, Fattispecie, cit. p. 927 ss.; Betti, ob. cit., p. 3; SCALISI, Inefficacia, EdD, xxi, Milano, 1971, p. 330 s.; MANIGK, Unwirksamkeit, Ungultigkeit, 1929, 301, cit. SCALISI, ob. cit., nota 75, p. 331.

[16] "En la politica de intervencion del Estado se muestran bien claramente seguidas dos directrices, muchas veces en contraste sustancial. En una cierta direccion se persigue un metodo que diriamos esporadico, o de 'temperamento', con intervenciones de caracter contingente o sin coordinacion, en fuerza de las exigencias inmediatas del funcionamiento de la vida social. En una direccion distinta se ha creido, en cambio, afirmar una politica de programacion, segun la cual las mismas elecciones economicas del particular deberian ser coordinadas, incluso imperativamente, dentro de los ciclos productivos pluripersonales": A. TRABUCCHI, Istit. di dir. priv., cit., Padova, 1983, p. 665. "El legislador interviene para establecer una disparidad de tratamiento a favor del contratante mas debil, en el empeno de colocar a los sujetos en un plano de paridad sustancial (...). Coherentemente con la presentacion del contrato como expresion de la autonomia privada, que concibe a esta como autorregulacion, se deberia negar el caracter contractual de tales actos y excluir el contrato del vasto sector de la economia agraria (...). Pero se trata siempre de expresiones de iniciativa, que es la caracteristica esencial de la actividad de los particulares": PERLINGIERI, ob. cit., p. 44 y 50 s. Sobre la vigilancia estatal de las estipulaciones contractuales, cfr. FRIEDMANN, Recht und sozial Wechsel, Frankfurt a.M., 1969, pp. 115 ss.

[17] "En la realidad no existe una figura unitaria, sino figuras multiples de negocios juridicos, expresiones de la libertad reconocida a los particulares, de dar a sus intereses la conformacion que consideran conveniente y de vincularse a este fin para con uno o varios sujetos": P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato, cit., p. 285; cfr. op. cit., p. 289 ss.; F. GALGANO, Dir. privato, cit., p. 209 s.; F.D. BUSNELLI, ob. cit., p. 34 ss.; J. FLOUR et J.L. AUBERT, Les obligations, i, p. 48 ss. No faltan quienes ven en el contrato la expresion de la "voluntad de la clase dominante", como un "formidable instrumento ideologico funcional al servicio de la burguesia" y como algo que puede conducir a la "eliminacion de la libertad para todos los sujetos mas debiles": cfr. GALGANO, Negozio giuridico, dottrina generale, cit., y alli CERRONI, Per una critica, etc., P. BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, Napoli, 1973, S. RODOTA, Il diritto privato nella societa moderna, Bologna, 1971.

[18] "La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebracion del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no; (b) su celebracion mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitucion del interesado; (c) la determinacion del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar; (d) la celebracion de actos que no pertenezcan a "tipos" dotados de disciplina legal; (e) la manifestacion de la voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresion escogido por el interesado, dentro del limite de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situacion de hecho; (g) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebro, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluidos por los particulares": P. RESCIGNO, Manuale, cit., p. 289. Cfr. Galgano, Dir. priv., cit., p. 210 s.; MESSINEO, ob. cit., p. 803 s.; J. HAEGELE & R. HAEGELE, Vorteilhafte Vertragsabschlusse, Stuttgart, 1977, p. 22; PERLINGIERI, ob. cit., p. 42.

[19] Cfr. M. VILLEY, Essor et decadence du voluntarisme juridique, en Archives de Philosophie du droit, Paris, 1957, p. 87 ss.; A. RlEG, Le role de la volonte dans la formation de lacte juridique d'apris les doctrines allemandes du xixe siecle, ibid., p. 125 ss. ID., Le role de la volonte dans lacte juridique en droit civil francais et allemand, Paris, 1961, G. GONELLA, La crisi del contrattualismo, Milano, 1959, p. 39 ss.

[20] Cfr. F. DE MARTINO, Individualismo y derecho romano, trad. F. HINESTROSA, Bogota, 1978, p. 15 ss.; v. ob. cit., nota 19.

[21] Ver nota 17.

[22] "La plenitud de la libertad constituye una hipotesis escolar sin confrontacion con la realidad (...). El sentido concreto es el de que las limitaciones, consideradas tanto singularmente como en conjunto, se mantienen como excepciones y, por tanto, no pueden ser introducidas o extendidas fuera de las materias y de los casos para los cuales estan previstas, (porque) la reafirmacion de la autonomia de los particulares y la libertad como el 'principio' o la 'regla' del sistema no es, sin embargo, un planteamiento puramente ideal, desprovisto de valor practico": P. RESCIGNO, ob. cit., p. 209 s. "Nunca, ni en el common law, ni en ningun otro sistema, ha existido una absoluta libertad contractual": Friedmann, ob. cit., p. 106. Cfr. N. DE BUEN, La decadencia del contrato, Mexico, D.F., 1986, p. 220 ss.

[23] "El interes perseguido por las personas que celebran un contrato atipico debe ser merecedor de tutela segun el ordenamiento juridico. No se trata de proteger el capricho individual, sino de dejar a la libertad de los particulares la busqueda de los medios que consideren mejores para explicar las propias iniciativas": TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 644. Cfr. FRIEDMANN, ob. cit., p. 134. Cfr. F. MESSINEO, Contratto innominato (atipico), EdD, x, Milano, 1962, p. 95 ss.; G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, Torino, 1958, p. 21 ss.; PERLINGIERI, ob. cit., p. 23 s.; HAEGELE & HAEGELE, Vorteilhafte etc., cit., p. 22 s.; SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 100 ss.

[24] Cfr. RESCIGNO, Manuale, cit., p. 287 s.; PERLINGIERI, Profili, cit., p. 29 ss. "Libertad e igualdad son conceptos historicamente cambiantes y que se han modificado de acuerdo con los principios democraticos": FRIEDMANN, Recht und sozial Wandel, cit., p. 104 s.; v. tambien 109 s.

[25] "La etica de libertad formal se ha convertido en una etica material de responsabilidad (...) con acento en el 'principio social' en sentido estricto": K. LARENZ, Allg. Teil d. deutsch. Burg. Recht, 1975, 3a ed., Munchen, p. 43. "El acto no es merecedor de tutela por el solo hecho de no ser ilicito, como expresion de un valor de suyo valido, puesto que la autonomia privada no es un valor de por si, sino que puede serlo, y dentro de ciertos limites, si y en cuanto responda a un interes merecedor de tutela": PERLINGIERI, ob. cit., p. 46. "El ordenamiento juridico refleja una filosofia de la vida, esta inspirado en determinados valores. El conjunto de valores, de bienes, de intereses prevalecientes que el ordenamiento juridico considera y privilegia, su misma jerarquia, permiten concebir en que clase de ordenamiento se actua": ID., ob. cit., p. 7.

[26] Funcion social de los derechos subjetivos y, primordialmente, de la propiedad; funcion social de la autonomia. ?Los derechos la tienen o han de tenerla, o son una funcion social? (v. art. 30 c.N., 10 del acto legislativo no. 1 de 1936, y la influencia de las constituciones de Weimar y de la Republica espanola, asi como del pensamiento solidarista de Leon Duguit). Hoy se tiene como algo natural, a lo menos conceptualmente, el que los derechos en general y cada especie en particular no son poderes absolutos, otorgados para el regalo caprichoso de las gentes, sino que tienen un modo de ser comunitario, en funcion de la sociedad de su tiempo, inclusive porque de por medio esta el codigo cultural en el que viven inmersos y del que se nutren todos sus miembros.

[27] Cfr. las obras clasicas: G. RIPERT, La regla moral en las obligaciones, trad. C. Valencia Estrada, Bogota, 1946; ID., Aspectos juridicos del capitalismo moderno, trad. J. Quero Molares, Buenos Aires, 1950; ID., Le declin du droit, Paris, 1949; M. WALINE, Lindividualisme et le droit, Paris, 1949; R. SAVATIER, Du droit civil au droit public, Paris, 1950; ID., Les metamorphoses economiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, Paris, 1952.

[28] "Por lo demas, esta mania de corregir el derecho con otros principios juridicos es un signo de la tendencia de los tiempos a invadir con el derecho el terreno de la costumbre, es decir, un signo de civilizacion poco desarrollada. La expresion sempre meno diritto permanece en la historia de las instituciones juridicas y sociales como la divisa de las civilizaciones mas avanzadas que confian mas a las costumbres que a los piquetes de policia la represion del ejercicio de un derecho con la unica intencion de perjudicar a otro": De MARTINO, Individualismo y derecho romano, cit., p. 55 s.

[29] Asi, G. GORLA, El contrato, I, trad. J. FERRANDIS VILELLA, Barcelona, 1959, p. 20.

[30] GORLA, ob., cit., p. 25 ss. 94 ss., 368 ss.

[31] "Se sancionan determinados negotia que por su difusion, por su importancia en la vida cotidiana y por haber llegado a consagrarse en la practica, exigen una especial tutela juridica y, al mismo tiempo, se prestan a una regulacion mas exacta y mas facil porque su disciplina ha ido estabilizandose mediante clausulas usuales. Lo que justifica dicha tutela es el negotium, es decir, el negocio tipico en el sentido antes indicado, por mas que el negotium no pueda llegar a tener existencia sino por la voluntad de las partes": GORLA, ob. cit., I, p. 30. Cfr. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 256 ss.

[32] Por el mero hecho de su acogimiento y disciplina por parte de una ley, una figura negocial (figura legis) se proyecta como digna de tutela jurisdiccional, aparte de la legitimidad de su empleo especifico. Pero, puede darse el evento de que, en fuerza de una enmienda constitucional, esa norma precedente resulte inexequible, por haber sido sobrepasada: su orientacion resulta contraria al espiritu nuevo (PERLINGIERI, ob. cit., p. 22); como tambien puede presentarse el caso de que una norma posterior a la reforma sea encontrada opuesta al dictado politico de esta. Hipotesis ambas de declaracion de inconstitucionalidad o inexequibilidad o de nulidad, segun las varias nomenclaturas (v. art. 215 C.N.). "?Que debe hacer el jurista? La respuesta es a veces dramatica: aplicar una ley que refleja una ideologia que ya no responde mas a la maduracion ideologico-social-politica de la colectividad significaria, en muchas oportunidades, no aplicar la Constitucion, o sea aquel conjunto de normas que constituyen hoy el modelo organizativo, la masa de los valores en los cuales se inspira el ordenamiento": PERLINGIERI, Profili, cit., p. 8.

[33] "La funcion practico-social del negocio, reconocida--en general y preventivamente--por el derecho, es decir, la funcion que aquel objetivamente tiene y que el derecho como tal sanciona y reconoce; precisamente porque reconocida por el derecho la funcion practicosocial puede constituir la propia razon del negocio juridico, (...) es la razon que justifica

el negocio": CARIOTA FERRARA, El negocio juridico, cit., p. 489. "Cuando el derecho ratifica y hace propia la justificacion acogida y aprobada por la conciencia social tiene lugar un fenomeno de recepcion que es, ademas, el rasgo sobresaliente del reconocimiento juridico de la autonomia privada": BETTI, ob. cit., p. 148.

[34] "Respecto de los contratos que no corresponden a los 'tipos' legales, el control del juez se ejerce en una medida mas amplia y profunda que a proposito de los contratos que corresponden a los 'tipos'. El juez habra de valorar los intereses que han conducido a la celebracion del contrato y apreciar su dignidad de acuerdo con las consideraciones del ambiente social, sin detenerse en la conveniencia que el contrato tenga para las partes. Los tipos previstos en la ley toman forma y concrecion en la realidad normativa luego de que la practica de los negocios los ha elaborado y a menudo refinado. Se parte, por ello, generalmente, de una tipicidad social de los actos, que mas tarde conduce, a traves de un proceso de duracion larga o breve, a la individualizacion del tipo tambien en el terreno legislativo": RESCIGNO, Manuale, cit., p. 295 s.

[35] "La licitud si es condicion necesaria, pero no condicion suficiente por si sola para justificar el reconocimiento del derecho. Para obtener este, la causa debe responder tambien a una exigencia duradera de la vida de relacion, a una funcion de interes social que solo el derecho es competente para valorar en su idoneidad para justificar positivamente su tutela (...). La apreciacion en caso de ilicitud es negativa (de reprobacion); en el de ilegalidad es limitativa (de no conformidad); y suspensa, y por tanto de abstencion de una estimacion normativa (posicion de indiferencia), en el caso de intrascendencia": BETTI, Teor. gen. del neg. jur., cit., p. 154 y 94.

[36] "Si se examina la disciplina actual, sobre todo a la luz de los principios fundamentales del ordenamiento, se da uno cuenta de que la autonomia privada como poder de autodeterminacion no encuentra respaldo y consideracion en si y de por si: el juicio de merecimiento respecto del acto responde a una funcion que el ordenamiento considera util y social": PERLINGIERI, ob. cit., p. 42. Cfr. SCOGNAMIGLIO, ob. cit., p. 149 s.; MIRABELLI, Teor. gen. neg. giur., cit., p. 11 y nota 10; GORLA, ob. cit., p. 96 s.

[37] V. supra nota 26.

[38] Acerca de las transformaciones del derecho civil, en especial en materia de contratos frente a la 'moderna sociedad de masas', la 'construccion de las cargas sociales', la introduccion de un 'derecho social', cfr. a K. LARENZ, Allg. Teil, cit., p. 44. "Mision del Estado constitucional es no tanto aquello de imponer a los ciudadanos un interes suyo superior, cuanto de realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona, y de favorecer el desarrollo libre de la persona humana": PERLINGIERI, ob. cit., p. 34.

[39] Es frecuente una actitud negativa frente al empleo de la figura del contrato o, mas ampliamente, del negocio juridico delante de las reducciones crecientes en frecuencia y hondura de la autonomia particular, en especial en los casos de contrato forzado en si mismo o en su renovacion, y aun de contenido legalmente impuesto. Sin embargo, y no por habito o por simple comodidad, se mantiene la disciplina negocial. "La intervencion del Estado se da, mas alla de la tutela de los contratantes individualmente considerados, (...) por una vision mas general del problema economico y social. Alli se dan normas particularmente emanadas de la asi llamada politica de precios y las normas caracteristicas de nuestro tiempo en materia de arrendamiento. (...) No se trata de limites, sino, por el contrario, de intervenciones positivas por medio de contratos que se puede decir son impuestos (.). Tambien se tiene la insercion automatica, art. 1339 c.c.": TRABUCCHI, Istit., cit., p. 663 s. Cfr. MESSINEO, Contratto, dir. priv., cit., p. 799; v. supra nota 16.

[40] "El negocio es reconocido y tutelado, en la medida en que produce una utilidad socialmente relevante. Los limites a la autonomia privada se convierten no en fenomenos excepcionales

y de aplicacion restringida, sino en requisitos connaturales al reconocimiento de la autonomia que es tal solo en cuanto se la considere productora de utilidad social. El negocio (...) es acto de autorregulacion de intereses, si y en cuanto regula intereses merecedores de tutela": MIRABELLI, Teor. gen. del neg. giur., cit., p. 13. "La idea de autonomia privada, implicando un poder de autodeterminacion, sugiere, asi, sin mas, la nocion de limite, por las restricciones que el fenomeno encuentra necesariamente; la nocion de limite, a su turno, presupone logicamente el reconocimiento de una facultad de determinarse por si mismo, a proposito de la cual se puede hablar solo de limites que se hayan dispuesto en concreto": SCOGNAMIGLIO, Contributo, cit., p. 153.

[41] "Sin pretensiones de plenitud, al parecer los actos contrarios a las buenas costumbres pueden ser catalogados en las siguientes categorias: a) los actos que son contrarios a los deberes morales fundamentales, representados, p. ej., en el deber de fidelidad conyugal en el de respeto a la decencia, en el de administrar los bienes publicos en interes publico y no en ventaja propia, etc.; b) actos dirigidos a obtener fines contrarios a la moral (donacion para prestaciones sexuales); c) pactos contrarios al buen desempeno de las instituciones publicas o de prevision social (de non licitando, de mercado negro, de recompensa por atestaciones falsas); d) pactos contrarios al desarrollo honesto de las relaciones particulares; e) pactos de disfrute (usura); f) pactos que implican restricciones excesivas a la libertad personal o que imponen una decision que deberia ser libre; g) pactos que colocan fuera del comercio bienes que deberian estar fuera de toda contratacion": TRABUCCHI, Buon costume, EdD, V, Milano, 1959, p. 705.

[42] Cabe decir que de tiempo atras se han considerado el orden publico y las buenas costumbres como coordenadas limitadoras de la autonomia particular, cuyo contenido se llego a pensar invariable. Sin embargo, en el presente nadie pone en duda la relatividad historica y geografica de aquello en que consisten uno y otras, independientemente de la mayor permanencia del repudio de algunas conductas, en especial las inmorales.

[43] "Las buenas costumbres constituyen un cuerpo de reglas deontologicas no formalizadas, prejuridicas (...). La clausula de orden publico tiende a expandirse en el area de la paridad de tratamiento (...). Este principio puede operar de manera multiple: antes de la celebracion del contrato, obligando a las partes a no rehusarse a contratar sin un motivo adecuado; al momento de la celebracion, y luego de esta, conminando con la nulidad--o mas facilmente, con la rectificacion--del contrato que haya sido celebrado con violacion de la paridad": A. SACCO, Il contenuto del contratto, en Trat. di dir. civ. dir. da P. Rescigno, 10, Torino, 1983, p. 266 y 277. Cfr. cas. 13. mayo. 1968, CXXIV, p. 140; cas. 21. mayo. 1968, CXXIV, p. 167 ss.

[44] "La ausencia de una promulgacion y de una publicacion puede transformar la relevancia de las buenas costumbres en un atentado oculto contra la seguridad del trafico juridico. El peligro, meramente teorico mientras el contenido de las buenas costumbres parecia inalterable a traves del tiempo, se ha convertido en concreto y efectivo con las grandes transformaciones de los ultimos anos. Quiza por esta razon la tendencia a apoyar las buenas costumbres en la voluntad del legislador, o al menos en la escala de los valores legales": SACCO, ob. cit., p. 266. "Frente al llamado orden publico legislativo o textual, que se da cuando el legislador expresamente prohibe a los particulares celebrar convencion contraria a una norma suya a la que le da caracter imperativo, esta el orden publico virtual: es el juez quien estima si la regla considerada es particularmente importante para el buen orden social, y le reconocera un caracter imperativo; es el tribunal quien decide si tal o cual contrato es nulo": FLOUR ET AUBERT, ob. cit., p. 205 s.

[45] "El problema de las fuentes consiste en saber quien esta calificado para determinar el contenido del orden publico y de las buenas costumbres. (...) Es menester anular las convenciones inmorales, aun en los casos en que ningun texto las prohiba. La determinacion de las buenas costumbres no podria ser sino judicial. Los modos de determinacion del orden publico propiamente dicho no tienen la misma unidad. Al dictar una regla, el legislador le da, a veces, un caracter imperativo que impide a los particulares celebrar cualquiera convencion que le sea contraria (...) [E]n otros casos el legislador no dice si autoriza o no a los particulares derogar la regla que formula. El punto es entonces de competencia del juez (...). Aqui, como en la de las buenas costumbres, la determinacion del orden publico es entonces exclusivamente judicial": Flour et Aubert, ob. cit., p. 205 s. GHESTIN incluye dentro de las "fuentes del orden publico": leyes, reglamentos y contratos tipo administrativos, la jurisprudencia, la costumbre y las convenciones colectivas: ob. cit., p. 67 ss.

[46] "Un acto puede ser imposible materialmente o juridicamente. Un acto contrario al derecho o a la moral es en si materialmente posible, pero, concretamente en lo que concierne a las obligaciones, es considerado como imposible desde el punto de vista juridico": Savigny, Le obbligazioni, trad. G. Paccioni, II, Torino, 1915, p. 262 ss. "Es ilicita la prestacion contraria a las normas de derecho y a las de las buenas costumbres. Tengase presente que, si bien hay una esfera amplia de actos contrarios a las boni mores que son vetados por el derecho, sin embargo, no se da una identificacion, en cuanto el derecho no hace suyos integros los preceptos de la moral y, por tanto, un acto puede ser inmoral sin que por ello resulte repudiado por el derecho; mientras que, por otra parte, prohibiciones juridicas pueden afectar actos que no se pueden calificar de inmorales": GROSSO, La obligacion, trad. F. Hinestrosa, Bogota, 1981, p. 65. "La unica regla vivaz y practica en materia de ilicitud y la unica restriccion interesante que aporta aqui a la libertad de las partes consiste en que el objeto del contrato no debe ser contrario ni al orden publico, ni a las buenas costumbres (...). Ahora bien, si la ley determina a veces el caracter imperativo de las reglas que establece, de otra parte ha dejado al juez un poder amplio en estas materias: es a el a quien compete apreciar si tal o cual obligacion tiene un objeto contrario a la ley que interese al orden publico, en cuanto en contradiccion con los principios fundamentales de la organizacion social actual": COLIN, CAPITANT, DE LA MORANDIERE, Cours elementaire de droit civil francais, ii, Paris, 1953, no. 86, p. 59.

[47] "En cuanto limitan la libertad contractual, una y otra nociones corresponden a la afirmacion de una supremacia de la sociedad sobre el individuo: lo cual impone a este el respeto de ciertas reglas, consideradas como esenciales a su organizacion. Asi aparece el caracter artificial de la distincion entre orden publico y buenas costumbres: si algunas reglas morales fundamentales deben ser observadas imperativamente, no es por si mismas, porque el fin del derecho no es directamente moralizador, sino por su valor social, por el orden que aportan a la sociedad (...). Puede entonces darse por sentado que las buenas costumbres hacen parte integrante del orden publico. A lo menos constituyen un aspecto particular de el, lo que explica que las fuentes de unas y otro sean siempre las mismas". FLOUR et AUBERT, ob. cit., p. 204 s.

[48] PERLINGIERI, ob, cit., p. 52.

[49] Ver supra nota 45.

[50] "El juez no puede decidir el caso concreto segun su propio bagaje ideologico-cultural, segun su sensibilidad, aun cuando en algunas hipotesis se le permite (...). Si el juez tuviera la posibilidad de juzgar el caso concreto segun la propia vision del mundo, no habria lugar a que el parlamento se ocupara de hacer leyes o a que el ejecutivo (el gobierno) dictara reglamentos u otros proveimientos dotados de fuerza de ley, por cuanto el juez se podria sustraer al respeto de las unas y los otros": PERLINGIERI, ob. cit., p. 66 s.

[51] "Valga recordar que la formula 'orden publico' tiene una fecha de nacimiento suficientemente precisa: aparece por primera vez en el codigo de Napoleon, donde fue inscrita, no sin contrastes, incertidumbres y disentimientos vivaces (...). La formula no solamente nace en un momento en que se colocan en el centro del sistema del codigo las grandes ideas de libertad y de dignidad de la propia persona humana. La idea de la biparticion del derecho, en un derecho que expresa los intereses generales, propios de la comunidad, y un derecho que expresa los intereses de los particulares, lo mismo que la logica y consiguiente subordinacion del derecho privado al derecho publico y de los intereses particulares a los intereses generales, es una idea antigua y consolidada. Pero, con la alusion al orden publico no es a esta biparticion a la que se entiende hacer referencia: el orden publico no se coloca en ninguno de los dos grupos de normas, sino, en cierto sentido, al presupuesto propio, porque el encuentra su justificacion en las ideas y en los valores politicos en los que se funda la sociedad y con arreglo a los cuales esta ordenada, valores que el orden publico esta llamado a afirmar y conservar (...). En esta perspectiva, la funcion de limite que el orden publico esta llamado a desplegar frente a la autonomia negocial, no expresa ni quiere individualizar la exigencia de una supremacia del interes publico sobre el interes individual, y la posibilidad de que este pueda y deba ceder a aquel, cuando las situaciones concretas asi lo exijan; el orden publico, como limite de la actuacion negocial, expresa mas especificamente la exigencia de que los particulares, en sus convenciones, no subviertan aquellos valores fundamentales en que se funda el orden social, y que si las realicen en el respeto de los valores y principios que el Estado considera esenciales y caracteristicos de la organizacion social en un determinado momento historico": G.B. FERRI, Ordine pubblico, diritto privato, EdD, xxx, Milano, 1980, p. 1051 ss.

[52] Cfr. sent. de Corte Plena de 12 de noviembre de 1937, que declaro exequible la ley 10 de 1934 (sobre prestaciones sociales del trabajador), donde se cita con acogimiento a MANUEL J. ANGARITA: "hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningun derecho adquirido; esas leyes no tienen caracter retroactivo y deben considerarse unicamente como 'retrospectivas'": XLIV, p. 700, y v. el salvamento de voto, p. 711 s.

[53] Las formulas del art. 6 c.c. y del ord. 1 del art. 899 c. co. son de suyo reprochables por su vaguedad y generalidad, y porque crean una inseguridad enorme en las relaciones negociales, a mas de que resultan inoperantes. No toda transgresion del ordenamiento produce nulidad, ni esta llamada a producirla logica y legalmente hablando; la nulidad, como medida politica que es, obedece a una determinada sensibilidad del ordenamiento y exige una prevision normativa concreta. Cfr. cas. 13 y 21 de mayo de 1968, cit. nota 42. "La formulacion del art. 1418 (c.c. italiano, de donde fue tomado el 899 c. co. col.) es sobre este punto ('superoperatividad' de las prohibiciones legales, de la cual emerge la nulidad virtual--ZGB, DDR [Rep. Dem. Alemana]) ambigua: en el primer inciso parece acoger el principio de la nulidad virtual, mientras que en los incisos 2 y 3 parece adoptar el principio opuesto de la nulidad textual (...). En ese contexto resulta demasiado rigido el criterio de la taxatividad, pero no menos viciado de formalismo el criterio que vincula la nulidad, a guisa de sancion, a las prohibiciones previstas por las normas imperativas. No hay lugar, pues, a criterios rigidos y principios absolutos, sino solo a criterios orientadores": TOMMASINI, Nullita, cit., p. 878 s. Cfr. F. HINESTROSA, Eficacia e ineficacia del negocio juridico, en Derecho comercial colombiano, Medellin, 1985, p. 201 ss.

[54] Cfr. HINESTROSA, ob. cit., p. 206 ss.

[55] Ver art. 902 c. co. Cfr. el principio: utile per inutile non vitiatur. "La nulidad puede distinguirse en total o parcial, segun que afecte al negocio en su integridad o solo a una o varias disposiciones particulares o parte de una disposicion (...). El punto ha suscitado mayor interes recientemente sobre todo en funcion del fenomeno cada vez mas amplio de la sustitucion automatica de clausulas (BGB [section] 139; art. 1419 c.c. it.)": TOMMASINI, Nullita, cit., p. 901 ss. Cfr. ENNECCERUS, NIPPERDEY, ob. cit., p. 369 s.; CRISCUOLI La nullita parziale del negozio giuridico, Milano, 1959.

[56] "NETTELBLADTEN en Systema elementare, tom. I, sect. I, tit. V. de actibus iuridicus, 1749, en el [section] 68, trae la distincion de los substantialia, naturalia y accidentalia negotia, que se convirtio en tradicional en la doctrina civilista": F. CALASSO, ii negozio giuridico, cit., p. 341 nota 33. "cujas no distingue en los contratos mas que las cosas que son de la esencia del mismo, y las que le son accidentales. La distincion que han hecho varios jurisconsultos del siglo xVI es mucho mas exacta, pues distinguen tres cosas diferentes en todo contrato: las que son de la esencia, las que son unicamente de la naturaleza y las que son puramente accidentales al contrato": POTHIER, Tratado de las obligaciones, no. 5. V. art. 1501 c.c.

[57] Cfr. arts. 1603 c.c. y 871 c. co.

[58] "Normas dispositivas y normas permisivas, figuras diversas, coincidentes solo en su 'derogabilidad' por los particulares": PERLINGIERI, ob. cit., p. 90 s. Normas imperativas, normas supletorias, normas dispositivas: cfr. A. von TUHR, Teoria general del derecho civil aleman, trad. T. RAVA, I, 1, Buenos Aires, 1946, p. 40 ss.

[59] A. SACCO, ob. cit., p. 270, a proposito de las normas imperativas anota que "el legislador ciertamente no tiene ni la paciencia necesaria, ni el habito de advertir, caso por caso, la naturaleza invalidante o imperativa de las reglas que elabora, por lo cual, frente a una norma cualquiera podemos preguntarnos si es imperativa o dispositiva; y frente a cualquiera prohibicion, podemos preguntarnos si es invalidante".

[60] Ver supra nota 44.

[61] Luego de haber incluido la licitud de objeto y la licitud de causa dentro de los requisitos del acto juridico en el art. 1502 (el Code civil, art. 1108, habla de condiciones para la validez de la convencion), el codigo civil asimila los dos fenomenos en cuanto a la contrariedad de las leyes, el orden publico o las buenas costumbres, en los arts. 1518, 1519, 1522, 1523 y 1524, y en el lenguaje de la doctrina y la jurisprudencia se emplean las expresiones causa y objeto, con el adjetivo correspondiente a la ilicitud, como sinonimas.

[62] "Decir que existe un orden publico politico es poner de suyo limites al individualismo, doctrina imperante en 1804, pero que nunca llego a ser absoluta. Es decir que el hombre hace parte de comunidades, frente a las cuales tiene deberes que no puede eludir. En la optica del siglo xix esos grupos son dos: el Estado y la familia. Pero el Estado y la familia no son solamente instituciones, marcos cuya organizacion debe ser respetada. Tales instituciones tienen una funcion que cumplir, y para ello han de imponer a sus miembros el respeto de ciertas reglas morales. El orden publico asegura, pues, contra las iniciativas individuales, la defensa del Estado, de la familia y de la moral (...). La libertad contractual no estaba limitada, asi, sino para garantizar mejor la libertad individual, en cuanto la libertad misma era de orden publico": FLOUR et AUBERT, ob. cit., p. 208. "La concepcion predominante en el siglo pasado [xix] combatio contra todas las restricciones legales o sociales; se ha dicho precisamente que la autonomia contractual constituyo uno de los trofeos de la victoria mas general del individualismo": TRABUCCHI, Istituzioni, cit., p. 659.

[63] "De un lado el Estado entra en el 'juego' de la economia asumiendo en primera persona en ciertos sectores productivos la posicion de empresario; de otro lado, predispone programas que coordinan y enrumban la actividad economica, tanto publica como privada; de otro lado, en fin, predispone autoritariamente medidas relativas a distintos sectores de la economia nacional (...). La cesacion de la neutralidad tradicional del Estado frente a los hechos economicos ha inducido a algunos escritores, especialmente franceses (RlPERT, Lordre economique), a elaborar la nocion de un orden publico economico, autonoma respecto de la tradicional del codigo. En este sentido la nocion de o.p. deberia caracterizarse y distinguirse, ya no como excepcional (de contenido 'prohibitivo' o 'negativo'), sino como una nocion 'funcional'": G. B. FERRI, Ordine pubblico, cit., p. 1056. "El contenido del o.p. economico no es definible con referencia a los principios fundamentales que gobiernan la sociedad (...) sino que constituye, por el contrario, la calificacion normal de las legislaciones nuevas": FARJAT, Droit economique, Paris, 1971, p. 42.

[64] A partir de 1944, entonces, para la introduccion de un nuevo derecho del trabajo, se comenzo a emplear los poderes excepcionales del estado de sitio, art. 121 C.N., para adoptar medidas no directamente relacionadas con los motivos de la perturbacion del orden publico o la conmocion interior, sino supuestamente encaminadas a remover sus causas (sociales, economicas), lo que llevo a la postre a la sustitucion del legislador ordinario por el ejecutivo. En la reforma constitucional de 1968 se introdujo la figura de la "emergencia economica" (art. 122 C.N.), que permite deslindar la normatividad politica y policiva, propia del estado de sitio, de aquella que responde a circunstancias criticas de indole social y economica, no solo conceptualmente, sino en su adopcion, permanencia y tratamiento.

[65] "El orden publico economico de hoy reposa en una concepcion del todo opuesta a la anterior. De parte del legislador consiste a menudo en 'destruir' deliberada y directamente la libertad contractual, sometiendo numerosos contratos a una reglamentacion imperativa": FLOUR et AUBERT, ob. cit., p. 216. Sobre la importancia creciente de las funciones del "Estado social" o "Estado de bienestar" y su influjo en el derecho de los contratos, de una doble manera: con la injerencia legislativa y jurisdiccional en el contenido del contrato, en tutela del interes publico, y con una participacion publica mas fuerte en la celebracion del contrato, cfr. FRIEDMANN, Rechts und social Wechsel, cit., p. 115.

[66] "La iniciativa economica privada es libre (art. 41 C. it.), pero, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo: ella no puede desplegarse en contraste con la utilidad social o de modo de ocasionar dano a la seguridad, la libertad o la dignidad humana (...). Tal afirmacion implica una funcionalizacion de los fines de la empresa, que deben ser los del provecho, pero de uno que coincida siempre con la utilidad social y responda a ella (...). A la luz de la Constitucion (v. art. 32 c.N. col.), el derecho civil asume significados y contenidos distintos de los que le atribuia el jurista tradicional inspirandose en los motivos de fondo del solo codigo": PERLINGIERI, ob. cit., p. 19 s.

[67] "No se remite a duda que la distincion entre 'proteccion' y 'direccion'--entre lo que es 'social' y lo que es propiamente 'economico'--puede ser perfectamente esclarecida; en todo caso, hoy no lo esta. Si se pudiera discernir de antemano el criterio, desde el punto de vista practico mostraria un interes, ya anotado, de diferenciar entre orden publico politico y orden publico economico lato sensu. Pero, por insinuante que sea de dos orientaciones netamente diversas, esta ultima oposicion no pasa de ser puramente descriptiva (...). El orden publico politico y el orden publico economico stricto sensu tienen en comun el estar al servicio del interes general (...). Globalmente contemplado, el orden publico aparece, en todo caso, como una nocion singularmente mas rica de lo que se la creyo en el siglo pasado (...). Lo esencial es no aportar falsas certidumbres, estableciendo categorias absolutas, sino, en lo posible, hacer reflexionar": FLOUR et AUBERT, ob. cit., p. 222 s. "No es facil, y a veces no parece posible, distinguir, en las intervenciones del Estado, aquellas que mas directamente tratan de asegurar la tutela efectiva de los contratantes para un funcionamiento mas justo del instrumento privatista, de aquellas con las cuales el legislador se propone la obtencion directa de fines publicistas, de tutela en general del mercado o para asegurar los fines mas agudamente sociales. A veces la intervencion del Estado se opera con instrumentos de autoridad sobre el mercado con intervenciones positivas, otras veces le fija limites mas precisos al derecho de los particulares": TRABUccHI, Istit., cit., p. 663. "Orden publico politico esencialmente negativo, de prohibicion; orden publico economico, generalmente positivo, de ordenacion (...). ?Orden publico de proteccion (u orden publico social) y orden publico de direccion (u orden publico economico propiamente dicho)?": FLOUR et AUBERT, ob. cit., p. 219 y 221.

[68] "El juez es independiente, libre, pero para la aplicacion de la norma. El se encuentra vinculado a la norma, pero no como esta escrita, o para su interpretacion literal, sino a lo que ella significa, dentro de la globalidad del ordenamiento juridico en ese momento historico, dentro de la realidad sobre la cual debe decidir, posiblemente para los fines de una transformacion en sentido positivo de la sociedad": PERLINGIERI, Profili istit. del dir. civ., cit., p. 7.

[69] Valga recordar las maximas antiguas: non omne quod licet honestum est y non omne quod inhonestum est est illicitum. "Cuando, yendo mas alla de una enumeracion de ejemplos, se busca desentranar un criterio general, se palpan en la doctrina dos tendencia principales: la una, empirica, consistente en referirse a lo que es normal y habitual, teniendo en cuenta las circunstancias del tiempo y el lugar. Las buenas costumbres--decia Demogue--'no se determinan segun un ideal religioso o filosofico, sino conforme a los hechos y a la opinion comun' (Traite, ii, no. 773 bis); la otra, idealista, consistente en hacer prevalecer una concepcion de vida que el juez estima moralmente superior. No se trata de comprobar, sino de juzgar: aqui lo que se hace no es forzosamente lo que se deberia hacer. La primera tendencia habria hecho vaciar pronto la nocion de buenas costumbres de todo alcance: el juez no debe seguir la opinion, sino saber cuando reaccionar contra ella. Pero, sin que esto signifique que le sea posible fundarse sobre un ideal universal": FLOUR et AUBERT, Les obligations, I, cit., p. 214. Asi mismo, J. CARBONNIER, Theorie des obligations, Paris, 1963, p. 154, y J. GHESTIN, Traite de droit civil, Les obligations, Le contrat, Paris, 1980, p. 79 s.

[70] "Es interesante resaltar que en la practica francesa, la nocion de buenas costumbres no se haya contemplado, practicamente sino con relacion a la moral sexual, en tanto que en Alemania la clausula correspondiente ([section] 138, 826 BGB) ha servido para mucho mas, especialmente para la represion del abuso del derecho, la lesion, etc.": CARBONNIER, ob. cit., p. 154. V. tambien GHESTIN, ob. cit., p. 78. "Se suele hacer una distincion escolastica entre contrato ilegal (contrario a la ley), contrato prohibido (contrario al orden publico) y contrato inmoral (contrario a las buenas costumbres). No son, empero, categorias estas cuyo contenido se excluya: es claro, p. ej., que un contrato inmoral puede ser al mismo tiempo prohibido por la ley y contrario a los principios fundamentales de la vida juridica que constituyen el orden publico (...). En cuanto se refiere al ambito de la categoria, hemos de admitir su acepcion vasta, con referencia a las reglas fundamentales de la moral publica, superando el concepto restringido de las buenas costumbres ligado a los problemas de la vida de relacion sexual o familiar, admitiendo, sin embargo, que el numero mas grande de actos considerados contrarios a las buenas costumbres estara siempre conectado con la violacion de los deberes de decencia, de libertad sexual, de observancia y respeto del vinculo conyugal, sin que esto de razon para restringir a aquel campo el respeto debido a la moralidad esencial": A. TRABUCCHI, Buon costume, EdD, V, Milano, 1959, p. 701 y 705. Acerca de las restricciones de la libertad contractual por el principio de Treu und Glauben (buena fe), cfr. HAEGELE & HAEGELE, Vorteilhafte etc., p. 26.

[71] Sin menoscabo alguno de la importancia y la grandeza de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, y precisamente para que conserve su dignidad y su majestad, es ineludible reiterar, mas que el principio de separacion de los poderes, el limite natural a lo que pudiera denominarse la soberbia judicial, si que tambien a su contaminacion politica pasional. ?Creacion del derecho por parte del juez? Oportuno el recuerdo de la maxima ciceroniana Servi legum sumus ut liberi ese possimus, y del vigoroso articulo de S. SATTA, Il giudice e la legge, Riv. trim. di dir. civ., Padova, 1971, p. 129 ss. Cfr. J. DABIN. Droit et politique, en Melanges offerts a Rene Savatier, Paris, 1955, p. 193 ss., y G. LAGARDE, Droit des affaires, droit sentimental?: "un inventario del derecho sentimental de los negocios, nos lo muestra: en la legislacion sentimental, en la jurisprudencia sentimental, y en los ejemplos de disentimientos prolongados entre el poder que dice la ley y el de quien dice el sentido de la ley" (p. 492 ss.).

[72] "La declaracion de voluntad contenida en la sentencia toma el lugar de la declaracion rehusada por el promitente, en concurso con la declaracion de voluntad del promisario, contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado del acuerdo (o consentimiento; esa sentencia es de acertamiento constitutivo o, como se dice corrientemente, es una sentencia constitutiva": MESSINEO, Contratto preliminare, EdD, x, Milano, 1962, p. 182. Cfr. COSTA, Manuale di dir. processuale civile, Torino, 1980, p. 69; BETTI, Teor. generale delle obbligazioni, I, Milano, 1953, p. 38.

[73] La regla nemo facere cogi neguit, que senala la prohibicion de constrenimiento directo en las obligaciones de hacer, rige para todas ellas, con la salvedad de las de celebrar un negocio juridico, donde el acreedor, con la mediacion jurisdiccional, obtiene una verdadera satisfaccion in natura, aun a contrariedad del deudor.

[74] Cfr. H. MORALES M., Curso de derecho procesal civil, Parte especial, Bogota, 1973, no. 198; H.F. Lopez B., Instituciones de derecho procesal colombiano, Parte especial, Bogota, 1985, p. 247 ss.

[75] Cfr. F. MESSINEO, Contratto preliminare, EdD, x, Milano, 1962, p. 180 ss.; A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Milano, 1973, p. 91 ss.

[76] "Seria sin duda inexacto decir que el fenomeno juridico del contrato impuesto o forzado es exclusivamente producto del dirigismo: el hecho es que existe en la legislacion anterior y en el propio codigo civil, en los casos en los cales una persona se encuentra, sin haberlo querido, implicada en una relacion contractual": R. MOREL, Le contrat impose, en Le droit prive francais au milieu du xxe siecle, II, Paris, 1950, p. 116.

[77] "Puede decirse que hay contrato impuesto cuando quiera que una persona esta obligada por la ley a hacer la declaracion de voluntad necesaria a la formacion de un contrato, bajo pena de una sancion. No debe incluirse, pues, en esta categoria el contrato que una persona esta obligada a celebrar porque se comprometio a ello: es el caso de la promesa de contrato. Tampoco, por supuesto, entra en la categoria de los contratos forzados el contrato necesario, es decir, impuesto por una situacion de hecho que constituye el estado de necesidad. El contrato impuesto presupone el que una autoridad superior, el legislador u otra autoridad calificada, imponga a una o varias personas la celebracion de un contrato tendiente a la creacion de una situacion juridica, so pena de verse conminadas a sufrir una sancion por las vias legales, en algunos casos bajo pena de una sancion penal o disciplinaria (...). Aqui se imponen varias distinciones, segun que la libertad contractual este sometida, mas o menos profundamente y, por tanto, en la medida en que se aleje mas de la nocion tradicional de contrato: A. La constriccion menor se da cuando a la persona, siendo libre de abstenerse, se le impone, en el caso de que se decida a contratar, hacerlo con una persona determinada; B. En otros casos hay obligacion de contratar, impuesta a una persona, aun a su contrariedad: es el verdadero contrato forzado. A veces puede escoger a la otra persona, pero con frecuencia esta privada de esta eleccion; C. Una persona se puede ver, de pleno derecho, implicada en una relacion contractual, sin haber formulado la mas minima declaracion de voluntad: en tal caso se da una relacion contractual de origen legal": MOREL, ob. cit., p. 118 s. Sobre el contrato forzado para quien ejerce un monopolio, sea como empresario publico, sea como particular, cfr. HAEGELE & HAEGELE, Vorteilhafte etc., p. 24. El art. 979 c. co. no contempla la celebracion forzada, pero si la continuidad del suministro, que en el derecho colombiano puede ser tanto de bienes como de servicios (art. 968 ibid.).

[78] Ver art. 1331 c. co., relativo a la "agencia de hecho". Cfr. L. CAMPAGNA, I "negozi di attuazione", Milano, 1958; L. RICCA, Sui cosiddetti rapporti contrattuali di fatto, Milano, 1965; MESSINEO, Contratto dir. priv., cit., no. 12, p. 806 ss.; ID., Contratto irregolare (di fatto) e ad affetto irregolare, EdD, x, Milano, 1962, p. 111 ss. "Obligacion derivada de una conducta socialmente tipica (Relacion contractual de hecho)": K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Munchen-Berlin, 1964, p. 33 ss.

[79] "Por contenido del acuerdo se pueden entender varias figuras, con caracteres y relevancia diversos: a) el conjunto de signos semanticos que intervienen en la declaracion comun de las partes; b) una regla inferida de la declaracion en el curso del procedimiento complejo que conduce de la verificacion del texto a la construccion de los efectos del negocio; c) la regla prejuridica, social que brota del acuerdo; d) el efecto del negocio, en cuanto imputado a las partes": SACCO, Il contenuto, en Trat. di dir. priv. 10, cit., p. 248. A proposito de la relacion entre contenido y efectos: "La distincion entre contenido y efecto se encuentra recomendada en nombre de dos argumentaciones, de las cuales una es puramente logica, y la otra corresponde a nuestro derecho positivo. Con la primera se hace presente que el contenido del acuerdo corresponde al mundo del hecho: es una realidad que habria de permanecer, aun cuando el ordenamiento por un instante dejara de reconocer aquel acuerdo. A la inversa, los efectos constituyen una realidad juridica. Con la segunda argumentacion se pone de presente que el efecto del contrato puede divergir, de modo mas o menos amplio, de aquello que en el plano del hecho corresponde al acuerdo de las partes.

Divergencia que se debe a la presencia de las reglas legales que dominan la interpretacion, la integracion del contrato mediante la equidad, los usos, etc.; a las presunciones (legales) de que las partes quisieron este o aquel resultado: a las calificaciones a las que se somete el acuerdo, y a las consiguientes aplicaciones de reglas dispositivas; a las consecuencias ex lege del contrato; a la sustitucion de la clausula particular por la regla legal cogente": ID., p. 247. Cfr. Cfr. A CATAUDELA Sul contenuto del contratto, Milano, 1966. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., p. 140 ss.

[80] "El contrato ha de considerarse en el seno de lo que podria llamarse un 'ambiente normativo' siempre preexistente y predispuesto y en el cual se inserta y encuentra explicacion (...). Se habla de integracion del contrato, concepto y locucion que empleo por primera vez entre nosotros REDENTI (La causa del contratto secondo il nostro codice, 1950). La integracion se explica, no tanto sobre el contenido del contrato, cuanto sobre la calidad y la medida de los efectos, dirigida, no a establecer el sentido de la voluntad contractual, sino a hacer surgir efectos del contrato (...). El resultado practico de tal integracion es que la materia--la suma de los efectos del contrato--resulta, no solamente de cuanto emerge de las clausulas elaboradas por las partes, sino tambien de cuanto deriva de la aplicacion de las normas indicadas": MESSINEO, Contratto, dir. priv., cit., p. 936.

Fenomeno este que ha de diferenciarse con nitidez del correspondiente a la determinacion del contenido per relationem, en los denominados contratos normativos, por medio de los cuales se fija anticipadamente el contenido de los contratos que forzosa o facultativamente habran de celebrarse en el futuro: entre las mismas partes (bilateral, como en la agencia o el contrato de suministro o el de distribucion) o entre una de ellas y uno o varios terceros (unilateral--cartel: condiciones de los contratos del agente o distribuidor con terceros, o de los futuros trabajadores). Alli tambien podria incluirse el contrato de tarifas (Tarifvertrag: FRIEDMANN, Recht und social Wechsel, cit., p. 25). Cfr. F. MESSINEO, Contratto normativo, EdD, x, Milano, 1962, p. 120 ss. RAVAZZONI, La formazione del contratto, cit., p. 93 s.

[81] Son muy abundantes, cada dia mas frecuentes y amplios, los ejemplos de imposicion del contenido negocial, en muy variada medida: la renovacion automatica del contrato, prorroga indefinida del termino, tope de duracion del contrato, irrenunciabilidad de derechos, fijacion de la tasa, congelacion de precios, y otros por el estilo, en donde la incorporacion (integracion) de las disposiciones estatales al contrato no ocurre a falta de estipulacion particular (supletoriamente), sino imperativamente (insercion automatica: ver art. 38 de la ley 153 de 1887), lo que muestra su caracter imperativo y su 'inderogabilidad' por las partes.

[82] V. art. 472 c. sust. del trabajo.

[83] "Vertragsstorung, frustration of contract, imprevision, consecuencias ante todo de los cambios y las inseguridades, que los tiempos de guerra, los periodos de tensiones internacionales, las revoluciones sociales y las crisis economicas traen consigo, y que imponen una modificacion fundamental de la relacion, que puede llegar a su anulacion total y, en algunos casos, llevar a la modificacion judicial de las disposiciones contractuales, ahora provocadas por la inflacion": FRIEDMANN, ob. cit. p. 122 ss. Cfr. C.M. POPESCU, Essai d'une theorie de l'imprevision en droitfrancais et compare: A. De MARTINI, Leccessiva onerosita nell'essecuzione dei contratti, Milano, 1950; K. LARENZ, Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos, trad. C. Fernandez R., Madrid, 1956.

[84] Especialmente se contemplan aqui los limites imperativos a la posibilidad de obligarse negativamente en forma indefinida y la introduccion de terminos reducidos con caracter protector a sectores debiles de la poblacion, sobre todo, economicamente: arts. 44 c. sust. del trabajo y 976 c. co.; y una mayor drasticidad y efectividad en la represion de las actividades de competencia desleal: arts. 75 a 77 c. co., como tambien de las practicas de monopolio. "Es suficiente considerar la emersion de la relacion de trabajo desde fines del siglo pasado [XIX], en medio de nuevos 'tipos' contractuales y la relevancia adquirida por la prestacion de trabajo en sentido amplio (la Arbeitlistung de los tratadistas alemanes)": S. MAZZAMUTO, Lattuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978, p. 2. "La libertad de iniciativa economica y del trabajo, y de la primera sobre todo, en el regimen de la empresa y de la competencia, conducen a restricciones del vinculo obligatorio respecto del objeto y la extension, mas alla de la sola duracion, y en todo caso impiden el sacrificio de la libertad de los bienes (cuya circulacion expedita se quiere asegurar) y de los sujetos": P. RESCIGNO, Obbligazioni, nozioni, EdD, XXIX Milano, 1979, p. 192. Sobre las restricciones de actividades de competencia, cfr. HAEGELE & HAEGELE, Vorteilhafte etc., p. 26.

[85] Ciertamente, "el contrato, como expresion tipica de la economia de mercado, continua siendo el instrumento fundamental de la dinamica de la vida colectiva, que de preferencia se desarrolla en el acuerdo de los sujetos": TRABUCCHI, Istit di dir. priv., cit., p. 642 s. Ahora bien, dentro de las condiciones actuales, no solo de una sociedad de consumo, sino de masificacion y, por ende, de la necesidad de atender la demanda de bienes y servicios multiples y a grandes cantidades de personas, toda respuesta tiene que contemplar la introduccion de modelos o formularios, tanto de contratos como de procedimientos y pasos: la 'estandarizacion' del contrato y de las actividades colaterales (FRIEDMANN ob. cit., p. 111 s.) y aun su 'automatizacion' (TRABUCCHI, ob. cit., p. 662). Lo cual "obedece a la exigencia de regular de modo uniforme las relaciones contractuales con los consumidores de los productos o con los usuarios de los servicios (...). La empresa que produce en gran escala debe, para organizar y programar la actividad productiva, poder conocer por anticipado cuales seran los precios y las condiciones de venta de los productos propios; y analogas consideraciones valen respecto de las demas actividades economicas en gran escala (...). El contrato en serie deja de ser expresion de autonomia de las partes, para convertirse, a la par que la ley, en acto de imperio, vinculante para sus destinatarios y no solo para quienes estan en condiciones de conocer su contenido": GALGANO, Dir. privato, cit., p. 222 s.

[86] Sin perder de vista que la redaccion de esos formularios puede provenir de terceros 'neutrales'--como seria el caso de los de letras de cambio que se expenden al publico--, igual que del mismo empresario--como en los modelos de contratos de compraventa de vehiculos y muebles en general a credito--, o, en fin, de agremiaciones empresariales: los contratos de cuenta corriente, de carta de credito, de fletamento, de transporte aereo; y teniendo presente que la 'predisposicion' "impone a ambas partes una carga, para que sean eficaces los contratos: al predisponente, una carga de cognoscibilidad, en el sentido de que las ha de hacer conocibles a la contraparte por los medios mas idoneos; y a esta, una carga de diligencia, en el sentido de que debe verificar la existencia y el contenido de las clausulas uniformes": MIRABELLI, Dei contratti in generale, Torino, 1958, p. 99 s. "Un contrato de adhesion es un contrato cuyo contenido contractual esta fijado, total o parcialmente, de manera abstracta y general antes del periodo contractual. Lo que es esencial en el contrato de adhesion es la ausencia de debate previo, la determinacion unilateral del contenido contractual, sea que provenga de una de las partes o de un tercero. Esa voluntad unilateral fija la economia del contrato en el que uno de sus elementos, la voluntad del adherente, no interviene sino para dar una eficacia juridica a aquella voluntad unilateral": G. BERLIOZ Le contrat d'adhesion, Paris, 1976, p. 28 s.

[87] Cfr. G. BERLIOZ, ob. cit.; A. GENOVESE, Contratto di adesione, EdD, x, Milano, 1962, p. 1 ss.; ID., Le condizioni generali di contratto, Padova, 1954; ID., Condizioni generali di contratto, EdD, VIII, Milano, 1961, p. 805; LARENZ, Allg. Teil, etc., cit., p. 48 s.

[88] Cfr. BERLIOZ, ob. cit., 108 ss.; GENOVESE, Condizioni, cit., p. 806.

[89] "Las condiciones generales del contrato tienen una importancia sobresaliente para el desarrollo de los contratos en el curso de la economia moderna. Son expresion de nuestra sociedad caracterizada por la produccion y la venta masivas, y una forma de racionalizarlas y de desenvolverse dentro de ellas. Su empleo no solo es esencial en cuanto al factor tiempo, sino que atempera la especulacion con los precios. Son una creacion del derecho de la economia": HAEGELE & HAEGELE, Vorteilhafte etc., p. 64. Constituyen, eso si, una "limitacion de la autonomia, en cuanto esta presupone la posibilidad de cada cual de hacer presentes sus intereses en igualdad de condiciones": LARENZ, ob. cit., p. 47; con sus riesgos inherentes: HAEGELE & HAEGELE, loc. cit.

[90] "Las condiciones del contrato deben 'ser formuladas para un sinnumero de contratos' (...) van impresas en multitud de contratos (...) introducidas por una de las partes", continua la ley de AGB, I, IV, 77, que identificandolas, adelanta su administracion especifica con la prohibicion expresa de las clausulas abusivas o vejatorias mas conocidas y habituales, ordena una interpretatio favor debitoris (art. 1624 (1) c.c.), y otorga una franca proteccion al consumidor: HAEGELE & HAEGELE, ob. cit., p. 65 ss.; que se encuentra ampliada en estatutos especificos.

[91] "El uso tiene una autoridad tan grande en punto a la interpretacion de las convenciones, que en todo contrato se sobreentienden las clausulas que son de uso, bien que no se hallen expresadas: In contractibus tacite veniunt ae quae sunt moris et consuetudinis": POTHIER, Trat. de las oblig., cit., no. 95, regla quinta que recogio el Code civil en su art. 1160, asi: "Las clausulas que son de uso han de incluirse en el contrato, aunque no se las exprese".

[92] Cfr. F. CARNELUTTI, Teoria general del derecho, trad. F.J. OSSET, 2a ed. Madrid, 1955, p. 221 ss.; O.T. SCOZZAFAVA, Onere, nozioni, EdD, xxx, Milano, 1980, p. 100 ss.

[93] "La autonomia privada, en cuanto destinada a actuar en el plano social, encuentra, ante todo, los limites y exigencias que proceden de su misma logica y que son, en este sentido, antecedentes al propio reconocimiento juridico. Despues, en virtud de tal reconocimiento, la autonomia encuentra otros limites y obedece a ulteriores exigencias, que derivan de el, en cuanto esta ahora llamada a manifestarse sobre el plano del derecho y segun la logica de este (...). Pasando a considerar las cargas de la autonomia privada, es de senalar que entre ellas algunas sirven para asegurar la validez del negocio, otras, en cambio, para evitar que la eficacia vinculante del negocio se extienda mas alla de los confines previstos por la parte": BETTI, Teoria gen. del negocio juridico, cit., p. 85 y 90.

[94] "Las cargas de legalidad se compendian en la necesidad, que a la parte incumbe, de utilizar medios idoneos para la integracion del supuesto de hecho legal del negocio. Tales, la de observar una forma necesaria con funcion constitutiva (...). Igualmente, la carga de una adecuada formulacion del precepto contractual, en el cual no podrian las partes atribuir a expresiones y formulas con un preciso significado usual un significado convencional absolutamente incompatible con aquel. (...) Para evitar, luego, que la eficacia del negocio se extienda mas alla de los confines previstos, incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomia, que el derecho le reconoce, desde luego, en su favor, pero tambien a su propio riesgo (...). La parte que lo emplea se ve obligada a soportar, ella sola, el dano de la inercia o negligencia propia; en cuanto le es imputable ('autorresponsabilidad') (...). Asi le incumben una serie de cargas que, a diferencia de las antes senaladas, diriamos de sagacidad. Le incumbe estar atenta a cuanto dice o emite. Le incumbe, sobre todo, una carga de claridad en el sentido de fijar de manera inequivoca y facilmente reconocible el valor vinculante del negocio que celebra": BETTI, ob. cit., p. 90 ss. "a) El contrayente debe clare loqui; b) debe comprobar la identidad del otro contrayente, su capacidad para obrar y el poder de disposicion y, en fin, controlar el poder del eventual representante de la contraparte. Todo esto en su propio interes, si quiere que el contrato nazca validamente y sea tambien eficaz": MESSINEO, Contratto, dir. priv., cit., p. 889 s.

[95] [section] 242 BGB: "El deudor esta obligado a ejecutar la prestacion, conforme se lo exigen la buena fe y la confianza (Treu und Glauben), segun los usos del trafico". Cfr. LARENZ, Allg. Teil d. deutsch. Burg. Rechts, cit., p. 369 ss. y en espec. 374 ss.; W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, 6a ed., Berlin, 1976, [section] 27, p. 110 ss.

[96] La fe, a secas, como virtud y comportamiento honesto, diligente, leal, a la que luego se le agrego el adjetivo calificativo de buena, especialmente con referencia a la posesion (con efectos puramente probatorios: presuncion, cargas, arts. 768, 769 y 2531 c.c.), que no tiene por que confundirse con la denominada buena fe negocial (cfr. F. HINESTROSA, salvamento de voto, 7 de mayo de 1968, cxxiV, p. 117 ss.): ?como ha de comportarse un candidato a parte? ?Como, quien esta celebrando el negocio o es ya parte en el o, inclusive, ya dejo de serlo? Se dice que "de buena fe": lealtad, correccion, honestidad. El codigo civil italiano, que en Colombia el legislador delegado de 1971 siguio a pie juntillas, dispone a proposito: "Art. 1175. El deudor y el acreedor deben comportarse segun las reglas de la correccion"; "Art. 1337. Las partes, en el desarrollo de las negociaciones y en la formacion del contrato, deben comportarse de buena fe"; "Art. 1375. El contrato debe ejecutarse de buena fe". En la Relazione o exposicion de motivos del Codigo se dijo: "en la esfera de la relacion contractual, el comportamiento de cada parte debe estar inspirado en el sentido de probidad, tanto en la representacion real y no maliciosa de los derechos y deberes que derivan de ella, como en el modo de hacerlos valer, o de observarlos, en funcion del fin que el contrato suele satisfacer y de la armonia de los intereses de las partes, (lo cual exige) lealtad reciproca entre ellas" (notas 612 y 622, cit. por MESSINEO, Contratto, cit., nota 423, p. 890).

[97] El codigo de comercio de 1971 introdujo la expresion "buena fe exenta de culpa", que dio en utilizar frecuentemente (p. ej., arts. 784 (12a), 820, 835, 841, 863), en forma alterna con la sola buena fe: arts. 784 (11a) y 871. Se ha dicho que se trata de una buena fe cualificada, o sea libre de negligencia y, por supuesto, de malicia: la que permite invocar el error communis, como 'creador de derecho' (p. ej., arts. 947 (2 y 3) y 1633 (3) c.c.): mejor que 'ignorar' es 'poder ignorar' las circunstancias, sin haber incurrido en error o culpa, no obstante haber puesto en ellos la diligencia que se puede esperar y exigir de una persona honesta (no exigibilidad de otra conducta). Con todo, la expresion no solo es ambigua, sino que da pie para considerarla, antes que como una exigencia de pundonor especial, cual atenuante o temperamento de una moral severa, tan pregonada como eludida. ?Habra de juzgarse con un rasero distinto la conducta de los candidatos a partes y la conducta de las partes (arts. 863 y 871 c. co.)?

[98] Indudablemente es este un terreno en el cual la proteccion solicitada por el particular tiene que estar rigidamente condicionada a la correccion de su desempeno, juicio de valor cuyos elementos debe el suministrar, precisamente por lo extraordinario de la tutela pretendida. No se trata de 'presumir la mala fe'; sencillamente se impone demostrar el factum de sanciones tutelares por fuera de lo comun: quien incurrio en un error de cuyas consecuencias adversas aspira a escapar, tiene que probar la justificacion de aquel: que no fue stultus, ignarus o negligens, sino, por el contrario, prudens o peritus o diligens. Cfr. S. ROMANO, Buona fede, diritto privato, EdD, V, Milano, 1959, p. 684.

[99] "Todo muestra que el derecho privado cede cada dia mas su lugar al 'derecho social' y que los particulares simplemente desempenan un papel social en cuanto dadores o recibidores de prestaciones (...). La pregunta consiste en hasta donde las gentes se sentiran satisfechas de esto en el futuro. La mision del derecho privado continua siendo el permitirles a los particulares recorrer su propio camino en medio de la sociedad de masas. Asi, los principios en que se funda nuestro derecho privado conservan su importancia inclusive bajo condiciones sociales cambiantes": K. LARENZ, Allg. Teil etc., cit., p. 44.

[100] "Tarea del Estado constitucional es, no tanto imponer a los ciudadanos su interes superior, cuanto realizar la tutela de los derechos fundamentales de la persona y favorecer el libre desarrollo de la persona humana": PERLINGIERI, Profili, cit., p. 34.

[101] "Sostener la unitariedad del ordenamiento juridico significa que sus principios inspiradores y caracteristicas estan presentes en toda, asi llamada, parte del derecho": PERLINGIERI, ob. cit., p. 28.

[102] Es preciso reconocer que el surgimiento de nuevas ramas del derecho y la independizacion de los troncos de donde partieron, especialmente del derecho civil, al que miran prevenida y despectivamente, no es simple producto de esnobismo o de autonomismo adolescente, comoquiera que la vision del civilista--en lo poco que va quedando entre nosotros de esta especie--se resiente de recortada y angosta, a la vez que la creencia en el poder magico de la norma estimula a quienes ocupan posiciones en la Administracion en la creencia ingenua de que la solucion esta en expedir decretos, resoluciones o circulares, pues la novedad y el apremio de los problemas no da espera a analizarlos y resolverlos con reenvio a los principios generales, pensando quiza en que "la normatividad general contenida en el codigo parece confinada al plano de la microeconomia, de los pequenos tratos, de la actividad domestica" (S. RODOTA, Ipotesi sul diritto privato, cit. por BUSNELLI, ob. cit., p. 18), en tanto que lo grande, jugoso e importante se encuentra por fuera, en normas especiales, en medio de lo que bien pudiera denominarse una "crisis de identidad".

[103] El Estado se desenvuelve cada dia mas intensamente y con mayor amplitud e importancia como empresario: no solo es el mayor patrono, el principal captador del ahorro, ha asumido la prestacion de actividades que parecieron reducto privado infranqueable, las iniciativas mas costosas o de mas tardio rendimiento le incumben de suyo, es el avalista natural de la deuda externa privada, en fin, la economia publica y la economia mixta constituyen el sector mas desarrollado segun las cuentas nacionales, sino que es el principal cliente del empresario privado. Circunstancias estas que imponen un replanteamiento de muchos conceptos y actitudes que se consideraban intangibles, entre ellos: la supuesta contradiccion entre el contrato de derecho privado y el de derecho administrativo y la determinacion de cual es en este la medida de los intereses publicos y los derechos del particular, empresario o usuario y, en terminos de politica macroeconomica, algo que se ha venido refinando formalmente desde la reforma constitucional de 1936, pero cuya definicion y aplicacion siguen pendientes: "la direccion general de la economia estara a cargo del Estado", que "intervendra para racionalizar y planificar la economia y, tambien, para dar pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una politica de ingresos y salarios" (art. 32 c.N., 6 del acto legislativo no. 1 de 1968).
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Author:Hinestrosa, Fernando
Publication:Revista de Derecho Privado (1998)
Date:Jan 1, 2014
Words:23022
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