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?Como vivir sin acuerdos internacionales de inversion? Propuestas para un derecho interno atractivo a la inversion extranjera y la prevencion de conflictos/How to live without International Investment Agreements? Following International Investment Law to build internal law attractive to investment and that prevent InvestorState conflicts.

1. Introduccion

A inicios de la decada de 2010, varios Estados, especialmente sudamericanos denunciaron sus tratados de inversion y el Convenio de Washington que regula la competencia del CIADI (el centro de arbitraje entre inversionistas y Estados mas utilizado); otros Estados dejaron de incorporar en sus tratados de inversion clausulas que recogieran el arbitraje internacional. Estos cambios llevaron a discutir la idea de mediados de los 1990 cuando se proponia, en el marco del Consenso de Washington, que los acuerdos internacionales de inversion (AII) eran necesarios para atraer inversion y generar desarrollo dentro de un Estado.

Estas denuncias no solo se produjeron en paises en vias de desarrollo como Bolivia Ecuador o Venezuela, sino tambien en Sudafrica, Australia e incluso la Union Europea. En estos dos ultimos casos, el rechazo no fue a reconocer derechos internacionales a los inversionistas pero si al recurso al arbitraje internacional. En el caso de la Union Europea, en el marco de las negociaciones del Transatlantic Trade and Investment Partnership--TTIP, parte de la poblacion e instituciones europeas mostro un fuerte rechazo a reconocerles a los inversionistas extranjeros el recurso a al arbitraje internacional.

La doctrina ha demostrado que la denuncia de tratados de inversion no tiene como resultado que los inversionistas extranjeros unicamente se sometan al derecho nacional, que es el fin politico pretendido por los Estados que denuncian los tratados: << controlar >> la inversion en su territorio y evitar las << sorpresas >> que pueden generar los laudos internacionales que protegen a los inversionistas extranjeros (Polanco, 2013, p. 599). La denuncia de los AII no evita que los inversionistas extranjeros ya no esten protegidos por el derecho internacional, esto se debe principalmente a las clausulas de supervivencia de los tratados que permiten la aplicacion de sus normas a la inversion presente al momento de terminarse el tratado por varios anos. Igualmente, seria posible la aplicacion de la clausula de la nacion mas favorecida en estos periodos de supervivencia.

Este articulo desarrolla la hipotesis de que el mismo nivel de proteccion a los inversionistas extranjeros puede der logrado mediante reformas de normativa internas, lo cual podria llevar a los inversionistas a no necesitar iniciar procesos arbitrales contra los Estados receptores de su inversion. Esta idea puede ser util para Estados que denunciaron varios de sus tratados o para aquellos que mantienen acuerdos internacionales de inversion, como un mecanismo de prevencion de conflictos.

A nivel politico, estas reformas seran utiles para los Estados que pretendan atraer inversion extranjera, con miras a implementar proyectos que no se pueden alcanzar con los inversionistas nacionales o el capital estatal. Esta decision politica es importante, pues la implementacion de las reformas internas requerira no solo de reformas legales (principalmente de derecho administrativo), pero tambien de politicas publicas, que deben seguir estandares internacionales. Para alcanzar estos estandares sera siempre importante una revision de los acuerdos internacionales de inversion de otros Estados y sus clausulas comunes. En otras palabras se esta implementando derecho internacional de las inversiones sin tratados.

Esta reforma interna pretende ofrecer a los inversionistas extranjeros lo que ellos esperarian en un Estado con acuerdos internacionales en vigor, o lo mas cercano a esta situacion; de lograrse este estandar de proteccion se podria concluir que los acuerdos internacionales de inversion no serian necesarios para atraer inversion. Para probar estas ideas, se usara como ejemplos a paises ricos en recursos naturales que buscan atraer inversionistas extranjeros para extraer los mencionados recursos.

Este articulo tiene la siguiente estructura: en la segunda parte se discute la necesidad de contar con para atraer inversion. En la tercera parte se analiza el marco acuerdos internacionales de inversion juridico internacional en materia de proteccion a las inversiones que serviria para guiar la reforma del derecho interno. Finalmente, en la cuarta parte se presenta una estrategia basada en derecho interno y politicas para su implementacion por autoridades internas.

2. Atraccion de inversiones y acuerdos internacionales de inversion

Los paises, pero tambien sus empresas y trabajadores, requieren y necesitan de la inversion extranjera, ya que esta genera flujos de capital que podrian ayudar a desarrollar proyectos de inversion que no pueden iniciarse debido a la falta de recursos economicos por parte del pais anfitrion. La inversion extranjera directa no solo proporciona capital, sino que tambien transfiere tecnologia, desarrolla habilidades en los trabajadores, proporciona nuevos conocimientos, fomenta la competencia, entre otros beneficios. Estas son algunas de las razones por las cuales los paises estan interesados en atraer inversionistas extranjeros para invertir en sus territorios (1).

La atraccion de inversiones es una avenida de dos vias; requiere del interes de ambas partes, de los inversionistas que quieren invertir y obtener rendimientos de su inversion, y del pais receptor quiere los beneficios de la inversion de aquellos. El que los Estados sean economica y politicamente distintos, genera que para atraer la inversion a sus territorios, algunos Estados deben tomar medidas que otros Estados no necesitan adoptar. Asi, un Estado con una situacion politica inestable puede ser unicamente atractivo para determinados inversionistas que quieran correr el riesgo de invertir en ellos; si el Estado quiere ser atractivo a mas inversionistas, es posible que les ofrezca garantias internacionales como el recurso a un tribunal internacional (en lugar de la justicia interna).

En general, los paises que tienen una << mala >> reputacion internacional necesitan dar mas garantias a los inversores. Este sera el caso, en paises acusados de no respetar los derechos de los inversores o politicamente inestables, por ejemplo. Por el contrario, los paises que no tienen estos problemas, pero que tampoco son atractivos para los inversores, no necesitan garantizarlos, sino alentar a los inversionistas a venir a sus Estados. Este sera el caso de paises que representan un mercado pequeno o que no tienen muchos recursos naturales explotables, por ejemplo. Esto desde el punto de vista juridico, desde el punto de vista economico, los Estados tambien implementan medidas como reducciones de impuestos o condiciones especiales en los contratos de concesion.

Por el contrario, algunos paises ya son atractivos para los inversores, sin la necesidad de prometerles beneficios adicionales que ya ofrecen a sus empresas nacionales. Esto puede deberse a que tienen un gran mercado, recursos naturales, infraestructura, estabilidad politica, estado de derecho efectivo y otros componentes que permiten a los inversionistas ver sus ingresos futuros con menos incertidumbre. Es el caso de Brasil, que no ha ratificado acuerdos internacionales de inversion; sin embargo, es un pais muy atractivo para los inversionistas (Brillo, 2014, p. 172).

Existen varias escalas de << atraccion >> entre los dos extremos de Estados antes mencionados (2).

En resumen, no todos los Estados son similares y no tienen las mismas condiciones que ofrecer, e incluso si pudieran ofrecer las mismas condiciones, es posible que no lo hagan. Lo que los Estados ofreceran dependera de las decisiones politicas a nivel interno. Ademas, para decidir que ofrecer a un inversionista, es necesario conocer sus necesidades. No todos los inversores son iguales; sus necesidades dependeran predominantemente del tipo de negocio que desarrollen, si buscan realizar una inversion de busqueda de mercado o una inversion basada en recursos. En el primer caso, la compania quiere invertir en el pais anfitrion principalmente para vender sus productos, debido al tamano del mercado; en el segundo caso, la presencia de recursos naturales, su extraccion y posterior exportacion, es lo que le interesa al inversor. De tal modo, las inversiones basadas en recursos formaran la base del analisis en este capitulo (3).

Incluso, si la inversion extranjera directa puede ser beneficiosa para un Estado y sus agentes economicos, como cualquier otra actividad economica, tambien puede tener un impacto negativo en los bienes comunes como la competencia, el medio ambiente, los derechos humanos y laborales (4). La ley nacional juega un papel importante para regular estos bienes comunes; la ley nacional refleja las necesidades y el consenso de los ciudadanos: que es importante para ellos y en que medida ya que precio quieren cambiarlo por otros bienes.

Usualmente, el nivel nacional es donde los ciudadanos toman la decision de otorgar algunos beneficios a los inversionistas internacionales para atraerlos al pais. En ocasiones, estos beneficios no se otorgan a los nacionales y tambien pueden representar una carga para ellos; es decir, el acceso de los inversores extranjeros al arbitraje internacional y el pago de la compensacion utilizando los impuestos en caso de una indemnizacion contra el Estado, pero las cargas se aceptan porque pueden equilibrarse con los beneficios de la inversion extranjera. Pero cuando este equilibrio deja de existir, el Estado puede tratar de cambiar la situacion, repensar sus estrategias para obtener beneficios en su relacion con los inversores. Esta es la situacion que estudiamos aqui.

Por lo general, los beneficios que los Estados ofrecen a los inversores extranjeros son derechos contenidos y protegidos en los acuerdos internacionales de inversiones. Entre estos derechos esta el acceso al inversor a un tribunal internacional. Algunos paises han cancelado o no renovado sus tratados de inversion (por ejemplo, Sudafrica), otros se han retirado del CIADI (Bolivia, Ecuador, Venezuela), que proporciona un tribunal internacional, y otros estan planeando hacerlo (Argentina del CIADI y Australia de cualquier mecanismo internacional de disputas entre inversionistas y Estados). Este retiro de varios Estados de los acuerdos internacionales de inversiones y el Convenio del CIADI es una invitacion a pensar sobre el papel de estos acuerdos para atraer inversiones y si no es posible alcanzar el mismo atractivo con las leyes nacionales. Vamos a explorar esta respuesta, pero centrandonos en un tipo de inversores, aquellos que trabajan con recursos naturales y los paises que tienen estos recursos. Pero primero es importante evaluar la relacion entre los AII y la IED, a fin de determinar si es posible lograr los mismos efectos sin ellos, utilizando la ley interna.

La relacion entre los acuerdos internacionales de inversiones y la promocion de la inversion extranjera directa se ha discutido en multiples documentos. La conclusion de la mayoria de ellos es que no existe una relacion directa entre los dos, firmar un acuerdo internacional de inversiones no constituye una garantia de que el pais recibira mas la inversion extranjera directa (aunque los estos tratados si son considerados por los inversores, pero en relacion con otras disposiciones de los tratados (UNCTAD, 2009). Pero los acuerdos internacionales de inversiones siguen siendo un instrumento importante, ya sea porque representan el primer paso hacia una integracion economica mas profunda, es decir, un Acuerdo de Comercio Preferencial, o porque representan algunas de las demandas de los inversores en los llamados paises desarrollados (Alvarez, 2012).

3. El marco juridico internacional para los inversionistas extranjeros

Las reglas contenidas en los acuerdos internacionales de inversion son un indicador importante para la negociacion de acuerdos entre el Estado anfitrion y los inversionistas, mas aun si el Estado negociador no cuenta con tratados de este tipo; porque representan lo que los inversores quieren del pais de acogida.

Las clausulas comunes de estos acuerdos--tomando como ejemplo el Tratado Bilateral de Inversion de Sudafrica y Suiza--son: trato justo y equitativo, proteccion y seguridad plenas, trato de nacion mas favorecida, trato nacional (articulo 3), indemnizacion por perdidas (articulo 4), expropiacion (articulo 5), repatriacion de inversiones y devoluciones (articulo 6), la solucion de controversias puede someterse a arbitraje internacional si asi lo desean los inversionistas.

Los derechos antes mencionados, pueden encontrarse tambien en el modelo BIT de Estados Unidos de America de 2012 (TBI, 2012) y en la mayoria de los Capitulos de Inversion en los acuerdos de libre comercio que agregan a estos derechos: la prohibicion de los Requisitos de Desempeno (articulo 8), la Alta Direccion y las Juntas de Directores (articulo 9), Publicacion de Leyes y Decisiones Respecto Inversion (articulo 10), Transparencia (articulo 11). Estos derechos son importantes para los inversores; han cabildeado en sus paises o han sido consultados por sus Estados para tenerlos en estos acuerdos.

En este punto es preciso indicar que existe una diferencia entre los tratados bilaterales de inversion como el que existe entre Sudafrica y Suiza y los capitulos de inversion de los tratados de libre comercio. En general la diferencia radica en la redaccion de los textos, siendo la de los primeros mucho mas amplia que la de los tratados de libre comercio. Esto tambien se evidencia en el numero de paginas, los tratados bilaterales de inversion no pasan de la decena de paginas, mientras que los otros acuerdos duplican o triplican este numero contando el texto del acuerdo y los anexos que buscan limitar los conceptos amplios de los derechos que protegen a los inversionistas.

4. Logrando el mismo efecto de los AII con la legislacion nacional

?Es posible proteger los derechos internacionales de los inversionistas mencionados en los acuerdos internacionales de inversion tambien con derecho interno? La respuesta es afirmativa.

El argumento principal es que el derecho interno ya es utilizado para alcanzar el cumplimiento de las normas de los acuerdos internacionales de inversion. Normalmente, para prevenir la violacion del derecho internacional, todos los derechos incluidos en los acuerdos internacionales de inversion pueden implicar una modificacion del derecho interno o administrativo, como en cualquier disciplina del derecho internacional. Lo anterior, en base al principio generalmente reconocido de que no se puede alegar el derecho interno como excusa para el incumplimiento del derecho internacional.

Incluso si no fuera necesario cambiar la legislacion interna, dado que el derecho interno ya recogeria las normas de los acuerdos internacionales de inversion, el Estado tendria en cuenta la aplicacion de la legislacion nacional para no violar estos tratados. En otras palabras, el cumplimiento de un acuerdo internacional de inversion implica tambien el respeto de la ley interna. Incluso, se puede decir que la ley interna tiene mayor legitimidad frente a los ciudadanos, legitimidad que puede carecer en este plano subjetivo el derecho internacional de las inversiones. Como se ha indicado anteriormente, es a nivel nacional que el Estado decide que beneficios otorgan a los inversores.

Como ejemplo, hay una presencia de estandares de acuerdos internacionales de inversion en la legislacion nacional, es posible analizar las dos disposiciones de estos tratados que son las mas controvertidas y reivindicadas ante los tribunales internacionales: la expropiacion indirecta y el Trato Justo y Equitativo, para demostrar que estos estandares pueden ser (o ya estan) reflejados en la ley nacional:

4.1. Expropiacion indirecta

Siguiendo el modelo BIT 2012 de los Estados Unidos de America, la expropiacion indirecta consiste en una serie de acciones que interfieren con un derecho de propiedad o un interes sobre la propiedad sin una transferencia formal del titulo de la propiedad o de una confiscacion total.

Al igual que en el caso de la expropiacion << directa >>, el Estado no se ha comprometido a no expropiar, sino a aplicar ese derecho bajo ciertas condiciones. De esta forma, la expropiacion puede ser legal si se realiza (1) para un proposito publico, (2) de manera no discriminatoria, (3) con el pago de una compensacion pronta, adecuada y efectiva; y (4) de acuerdo con el debido proceso legal y respetando el Estandar Minimo de Tratamiento (5).

La expropiacion indirecta a menudo se genera mediante regulacion, por ejemplo, una ley que su implementacion produce en la inversion un efecto similar a la expropiacion (por ejemplo, la ley hace que los costos de produccion aumenten en una cantidad que hace que la inversion ya no sea un negocio o la inversion ya no permite vender o producir). Por ejemplo, en el caso Tza Yap Shum contra Peru, la expropiacion se genero al afectarle al inversionista su capacidad de utilizar el sistema financiero, pues el centro de su inversion consistia en poder usar dinero a traves de los bancos locales para negociar con productos pesqueros (Saco, 2016).

No obstante que esta figura parece limitar el poder de regulacion del Estado, ello no implica que este pierda su poder de regular, sobre todo en materias de interes publico. Usualmente, el Estado retiene un amplio espacio de politicas en la regulacion de las politicas publicas; casi todos los tratados de inversion recogen que la inversion extranjera es admitida de acuerdo con las leyes y regulaciones del Estado receptor (6), lo que significa que cuando un inversionista ingresa al pais receptor, debe respetar la ley de este, pero esta clausula no cubre los cambios en la regulacion despues de la entrada de la inversion (Dolzer, 2002; Dolzer y Schreuer, 2008; Alvarez, 2011). Para este ultimo caso, la mayoria de los acuerdos internacionales de inversion modernos (los acuerdos de libre comercio), en sus capitulos sobre la inversion de afirman que:
Salvo en circunstancias excepcionales, las medidas reglamentarias no
discriminatorias de una Parte que se disenan y aplican para proteger
los objetivos legitimos de bienestar publico, como la salud publica, la
seguridad y el medio ambiente, no constituyen expropiaciones indirectas
(TBI, 2012) (7.)


En paralelo a esta regulacion internacional, la expropiacion tambien esta regulada en el derecho interno. Es posible incluso afirmar que la regulacion interna de la expropiacion es previa a aquella de los acuerdos internacionales de inversion; por ejemplo, en el caso peruano, el primer tratado de inversion data de 1991, cuando la figura de la expropiacion ya estaba regulada internamente. Casi todas las legislaciones nacionales ya protegen el derecho de propiedad y cubren los procedimientos de expropiacion; el derecho de propiedad tambien esta reconocido y protegido por los tratados internacionales de derechos humanos y sus tribunales (8). Lo mismo se aplica al principio de no discriminacion, derecho regulado en los tratados de inversion, que previamente existia en regulacion nacional y en tratados de derechos humanos.

Por ejemplo, la Constitucion de la Republica de Sudafrica de 1996, en su articulo 25, protege el derecho de propiedad, y si se compara con los requisitos de una expropiacion << directa >> << legal >> del modelo BIT 2012 de los Estados Unidos, ambos coinciden en tres de los cuatro requisitos. Si bien la Constitucion sudafricana no menciona el debido proceso, cuarto elemento del modelo estadounidense, este derecho esta cubierto por otros articulos del texto constitucional.

Tal vez el criterio que diferencia a la regulacion internacional de la nacional es el criterio para calcular la compensacion. En paises como el Peru, a los inversionistas nacionales les toca un justiprecio en base al mandato constitucional: mientras que los inversionistas extranjeros seran compensados en base al valor de mercado de su inversion (Dolzer y Schreuer 2008; Guzman, 1998); aunque en este ultimo caso es importante tomar en cuenta que el tratado se aplicara si Estado e inversionista no pueden negociar la << indemnizacion >> de forma diferente (9).

Respecto a la expropiacion << indirecta >> o actos del Estado cuyo efecto sobre la inversion pueden ser equivalentes a los de una expropiacion << indirecta >>, su regulacion expresa no siempre aparece en los textos constitucionales o legales. En el caso peruano, por ejemplo, la construccion argumentativa de la figura de la expropiacion indirecta se realizo mediante jurisprudencia constitucional y administrativa (Cabrera, 2015). Igualmente, la proteccion frente a una expropiacion << indirecta >>, << ilegal >> o que no cumple con los criterios del tratado para todo tipo de expropiacion, puede lograrse internamente aplicando los conceptos de derecho a la propiedad y otros derechos civiles.

Si bien se puede lograr proteger a inversionistas nacionales y extranjeros frente a la expropiacion indirecta (Higa y Saco, 2013, p. 231), sera importante tener en cuenta que, en caso de aplicacion del tratado, si el derecho de propiedad se ve afectado por una regulacion que apunta a proteger << objetivos legitimos de bienestar publico, como la salud publica, la seguridad y el medio ambiente >>, estaremos ante un supuesto de excepcion en el marco de los tratados de libre comercio. Es decir, a pesar de que el inversionista puede considerar que fue expropiado indirectamente y que su inversion ha sufrido una afectacion similar a la de una expropiacion << directa >>, esta no sera compensada por mandato del tratado, al derivarse la accion estatal de una norma destinada a proteger intereses publicos.

En este punto, es importante diferenciar entre los efectos de la aplicacion del tratado a nivel internacional, de la aplicacion del derecho interno (incluyendo el contenido del tratado considerado como derecho interno). Esto se evidencia en el hecho de que si un inversionista nacional reclama un hecho que pueda considerarse una expropiacion indirecta, aplicando normas de derechos constitucionales el inversionista aun tendra la oportunidad de solicitar una sentencia que busque un << equilibrio >> entre su derecho de propiedad y otros derechos que protegen intereses publicos (mientras que en el plano internacional, de aplicarse un tratado de libre comercio, esa posibilidad estaria negada por la clausula antes mencionada).

4.2. Trato justo y equitativo

En el caso del Tratamiento Justo y Equitativo, este es un estandar que no esta completamente definido, la mayoria de los acuerdos internacionales de inversion clasicos lo han definido de manera amplia o no definido en absoluto, esto le deja a la jurisprudencia y doctrina (Mann, 2006; Paparinskis, 2007; Lopez, 2005) describir sus componentes principales: proteccion de expectativas legitimas del inversor, no discriminacion, procedimiento justo, transparencia y proporcionalidad (Klager, 2011). Esta es la razon detras de la definicion estricta de nuevos tratados, principalmente los de libre comercio, que incluyen un articulo similar al modelo estadounidense BIT 2012:
[Trato justo y equitativo] incluye la obligacion de no denegar justicia
en procedimientos judiciales penales, civiles o administrativos de
conformidad con el principio del debido proceso incorporado en los
principales sistemas juridicos del mundo (10).


En este caso, tambien es posible regular el estandar usando la legislacion nacional, es mas, la obligacion de no negar la justicia esta presente en casi todas las constituciones de los Estados del mundo. Incluso en los casos de definicion amplia de los tratados bilaterales de inversion, donde solo se menciona que el Estado receptor se compromete a otorgar un tratado justo y equitativo, las interpretaciones que los tribunales del CIADI han realizado del concepto (Klager, 2011) se condicen con las nociones de buena fe, abuso de derecho, actos propios, entre otros principios presentes en los ordenamientos juridicos internos.

A manera de conclusion, desde un punto de vista legal, se puede que concluir que no es necesario tener un Acuerdo Internacional de Inversion para proteger la inversion extranjera en el pais de acogida. La mayoria de los paises que han denunciado los acuerdos internacionales de inversion y el Convenio de Washington (CIADI) en los ultimos anos tienen estas normas en sus sistemas juridicos, es decir, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Sudafrica y Australia. El problema parece ser mas politico ?los inversionistas ser arriesgarian a invertir en un Estado que ha dado una clara senal de no querer otorgarles derechos a nivel internacional? La respuesta depende de cuan estable sea politica y economicamente determinado Estado, un caso claro puede ser el de Bolivia.

Bolivia comenzo a denunciar sus 21 tratados internacionales de inversion, principalmente por las demandas que sufrio ante el CIADI y porque fue la via que recomendo su Tribunal Constitucional (2006) para compatibilizar el derecho internacional con la Constitucion Politica del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 (11). Ademas, el gobierno boliviano denuncio el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Bjorn, 2014; Valverde, 2018).

No obstante la denuncia de tratados de inversion, la economia boliviana a partir de 2006, crecio en mas de 5% (Mercado, Leiton y Chacon, 2005 p. 168). Ello parece probar que el atractivo para la inversion extranjera directa no aumenta solo por tener una regulacion nacional acorde con las normas de los acuerdos internacionales de inversion (12). La ley no es el unico componente para atraer inversion extranjera, ayuda pero no es definitiva (como los estudios mencionados tambien han probado) (13). En consecuencia, es necesario pensar politicamente y la politica influye en la economia.

5. Estrategia para ser atractivo aprovechando la inversion extranjera directa para el desarrollo de los paises ricos en recursos naturales

Una estrategia para ser atractivo para las inversiones debe tener en cuenta que la ley no es definitiva. Seria importante complementar las leyes con las politicas que estan de acuerdo con las leyes internas y el trabajo de los funcionarios publicos involucrados en la implementacion de estas normas debe estar de acuerdo con las normas y respetar los principios basicos como la transparencia o el debido proceso. Esto representa una mejora del poder judicial y administrativo.

Igualmente, es importante que el Estado tenga un plan de desarrollo y un acuerdo social sobre el uso de los recursos. Esto reducira los conflictos sociales y dara informacion a los inversores sobre los precios de invertir en el pais, por ejemplo, cuales son los recursos naturales que pueden explotar, cuales son los limites de contaminacion que pueden producir, entre otros. Esto requiere estabilidad en el pais de acogida y la participacion democratica de la poblacion. La estabilidad social y la democracia incluyen normas, pero para su impulso requieren de politicas publicas que involucren distintos actores publicos y privados (ONG y empresas).

Una vez que el Estado sabe lo que quiere, o en terminos de Sun Tzu, si se conoce a si mismo, el siguiente paso para no temer los resultados de una batalla es conocer al oponente, en este caso el socio del desarrollo: el inversionista. Es importante estar al tanto de lo que es importante para un inversionista extranjero que quiere invertir en recursos naturales en el pais de acogida. Para hacerlo, es importante tener en cuenta como funciona financieramente una inversion en la busqueda de recursos naturales. Por lo general, este tipo de inversion, gasta una gran cantidad de recursos en los primeros momentos y luego recuperar estos gastos y comenzar a recoger ganancias despues de cierto tiempo. Asi que los momentos mas sensibles para este tipo de negocio son justo despues de haber realizado inversion en infraestructura para explotar el recurso, previamente a la explotacion del recurso.

Una vez que se conocen las voluntades de los actores, es hora de implementar la estrategia de atraccion. La estrategia debe implementarse en dos frentes: la ley interna y fortalecer las instituciones locales.

a. Ley Nacional para Implementar

Si un pais no cuenta con tratados de inversion (o los ha denunciado) y no es lo suficientemente atractivo para las inversiones extranjeras, una estrategia puede consistir en adoptar los estandares internacionales y transformarlos en leyes nacionales. Tomando como ejemplo los componentes del estandar de Tratamiento Justo y Equitativo, la mayoria de sus componentes ya existen en la mayoria de los sistemas nacionales de derecho interno, por ejemplo, la regla de no discriminacion y el procedimiento justo son derechos humanos reconocidos en la mayoria de las Constituciones; la proporcionalidad tambien es una prueba que usan la mayoria de los tribunales constitucionales para equilibrar los derechos en un conflicto. La transparencia merece una mencion especial, porque esta relacionada con las expectativas legitimas del inversor (14).

Lograr la transparencia requiere no solo leyes, sino tambien politicas. Los procesos de toma de decisiones, incluso si tienen que ser transparentes segun la ley, no cumpliran este requisito si existe corrupcion y no es investigada y perseguida por los organismos oficiales. Los procedimientos que no tienen fechas limite especiales o que no siguen estos plazos no pueden considerarse transparentes, esto tambien se aplica a procesos que no tienen en cuenta la opinion de las partes interesadas afectadas por las decisiones. Las politicas transparentes y los procesos de toma de decisiones, es decir, el cambio de legislaciones o concesiones son respetuosos de las expectativas legitimas de los inversores ya que tienen que esperar cuando invierten en un pais y pueden anticipar cambios en la regulacion y las politicas relacionadas con sus negocios. Lograr la transparencia tambien dependera del pleno disfrute de los derechos humanos en el pais de acogida, especialmente el derecho a la libertad de expresion y otros derechos politicos.

Por ejemplo, en el caso de una empresa extranjera que ha invertido en una mina de oro. Seria importante para el inversionista poder seguir los debates en el parlamento sobre los cambios en la legislacion ambiental que permitiran a la empresa adecuar sus formas de explotar el mineral a las nuevas leyes (Saco, 2016). Lo mismo ocurrira en el caso de las normas sobre Responsabilidad Social Corporativa. Por otro lado, sera util que el Estado demuestre transparencia, de esta forma se puede evitar un reclamo de un inversionista alegando una expropiacion indirecta (por la perdida de beneficios por implementar nuevas regulaciones) o una falta de transparencia (elementos descubiertos por tribunales al analizar la norma de Trato Justo y Equitativo de los tratados clasicos).

Finalmente, como puede apreciarse, estos estandares tambien son beneficiosos para mejorar la democracia en un Estado, porque estan relacionados con los derechos humanos que son aplicables a todos los ciudadanos independientemente si realizan negocios o inversiones; el respeto del Estado de Derecho, especialmente relacionado con los derechos humanos como propiedad, juicio justo, no discriminacion; y el respeto a la transparencia mejorara claramente las democracias en cualquier Estado. Pero para lograr el cumplimiento de estos estandares no solo es necesaria una ley, sino tambien instituciones para la aplicacion de estas reglas y politicas.

b. Hacer cumplir la Ley con instituciones confiables

Las instituciones son importantes en los procesos democraticos. Para construir instituciones fuertes, es necesario invertir en ellas, reclutar y desarrollar continuamente las capacidades de los funcionarios del gobierno. Tambien es importante generar fuertes vinculos de coordinacion entre las instituciones y especialmente tener mecanismos para mantener el contacto con los actores involucrados en los procedimientos que implementan (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, 30 de agosto de 2000, parr. 105).

El empoderamiento del Poder Judicial sera un factor clave para generar contrapesos y controlar la implementacion de las leyes. Su independencia y eficacia crearan confianza en los inversionistas. Como la empresa necesita soluciones rapidas y confiables, tambien es posible dar competencia a los tribunales de arbitraje para resolver disputas sobre asuntos economicos, como ya sucede en paises como Brasil que no tienen ningun Acuerdo Internacional de Inversion ratificado.

Para lograr una buena reputacion de los tribunales internos lleva tiempo, que puede acortarse por nuevos tribunales, especializados en asuntos economicos, estos tribunales pueden formar parte de la judicatura o, como se menciono, los tribunales de arbitraje conformados en virtud de una ley nacional (15).

En esta ultima opcion, la lista de arbitros puede estar abierta a arbitros internacionales reconocidos. El recurso a un tribunal de arbitraje regional como Ecuador ha propuesto en Unasur puede ser una opcion (Fiezzoni, 2012), pero estrategicamente, desde el punto de vista de no depender del derecho internacional, no es diferente de un tribunal internacional como el CIADI.

6. Observaciones finales y conclusiones

Es posible afirmar que las mismas reglas contenidas en los acuerdos internacionales de inversion pueden implementarse utilizando la legislacion nacional. Pero es importante tener en cuenta que la legislacion nacional no puede reemplazar el impacto que tienen los tratados de inversion en la forma en que otros Estados y los inversores extranjeros se relacionan con el Estado anfitrion. Es posible que otros Estados necesiten tiempo para apoyarse en las reformas nacionales, ademas porque si un Estado termina sus tratados de inversion, esto puede generar desconfianza en otros Estados e inversionistas. Tambien tomara un tiempo antes que los inversionistas puedan confirmar si las reformas internas funcionan y estos se atrevan a invertir.

La estrategia propuesta basicamente se reanuda con normas transparentes y su cumplimiento. Esto genera previsibilidad, que es importante para los inversores, especialmente en inversiones a largo plazo como las de << busqueda de recursos >>.

Para concluir, este articulo se ha basado principalmente en reformas legales para demostrar que la misma proteccion juridica de los acuerdos internacionales de inversion puede lograrse mediante la normativa nacional, pero tambien es importante explorar como utilizar incentivos aplicables a todos los inversionistas--incluida la inversion extranjera directa--, incentivos relacionados con las metas que el Estado desea lograr para generar desarrollo, al final del dia: Si el dinero es nacional o no, no importara si el objetivo se ha logrado y se genera una mejor calidad de vida para los ciudadanos de un Estado.

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Victor Saco (**)

Pamela Torres (***)

(*) Este articulo toma como base la exposicion The international legal framework of foreign investors protection and its use to reform internal administrative architecture to attract, regulate and predict conflicts related to international investment or how to live without International Investment Agreements?, presentada por Victor Saco en la Second African Conference on International Economic Law. Se agradece a Emmanuel Layrea y a Franziska Zucker por sus comentarios al borrador de una version inedita previa a este articulo.

(**) Pontificia Universidad Catolica del Peru. Lima, Peru. Profesor a tiempo completo. Abogado. Magister en Derecho internacional y Europeo por la Universidad Catolica de Lovaina. Correo electronico: victor.saco@pucp.edu.pe

(***) Pontificia Universidad Catolica del Peru. Lima, Peru. Bachiller en Derecho. Pamela Torres se encargo de la traduccion del borrador del texto en ingles y de la recopilacion de informacion para actualizar el articulo

(1) Para hacerlo, los Estados implementan una agencia que tiene como mision atraer inversiones extranjeras, como por ejemplo el Departamento de Comercio e Industria de Sudafrica.

(2) Vease por ejemplo el Ranking Doing Business (Banco Mundial, 2017).

(3) Sobre la base de las ideas de Dunning sobre los distintos tipos de empresas que buscan invertir en el extranjero, donde destacan aquellas que buscan recursos naturales, mercados o cadenas de valor (Dunning, 2008).

(4) Estas situaciones no solo se presentan en el marco del derecho internacional de las inversiones, tambien se presentan en comercio internacional y en el derecho internacional economico en general (Cottier, Pauwelyn y Burgi, 2005).

(5) Articulo 6 y Anexo B del Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de Estados Unidos de America.

(6) Por ejemplo, articulo 2 del Acuerdo entre el Consejo Federal Suizo y el Gobierno de la Republica de Sudafrica sobre Promocion y Proteccion reciproca de Inversiones.

(7) Anexo B del Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de Estados Unidos de America.

(8) Articulo 21 de la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica) y articulo 14 de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul).

(9) Este debate proviene desde la regulacion del derecho consuetudinario respecto a la compensacion frente a la expropiacion, donde se produjo una tension entre la llamada Regla Hull (indemnizacion pronta, adecuada y efectiva), frente a la regla lograda por los paises en desarrollo en la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucion 1803 (XVII) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1962, titulada << Soberania permanente sobre los recursos naturales >>).

(10) Articulo 5 del Modelo de Tratado Bilateral de Estados Unidos de America.

(11) Al respecto, el viceministro de Comercio Exterior e Integracion, indico lo siguiente: << La primera denuncia de un Tratado Bilateral de Inversion se la hizo en 2006. A partir de esa fecha se empezaron a denunciar de manera sistematica todos los acuerdos cuyas fechas venian venciendose >>, y continuo, << Entonces comenzamos a ver coincidencias de fechas y empezamos a denunciar los primeros TBI [...] Posteriormente, para cumplir con lo que decia la Constitucion Politica del Estado, se hizo una denuncia colectiva el 6 Mayo de 2013 de los otros que restaban. Es decir, 8 de los acuerdos que tiene Bolivia fueron denunciados en las fechas que vencian, y los otros 13 fueron denunciados de manera colectiva >>. En efecto, dentro de ese grupo se encontrarian los TBI con Belgica y Luxemburgo, Ecuador, Peru, Chile, Francia, Rumania, Alemania, Argentina, China, Dinamarca y Gran Bretana. Entre los que fueron denunciados en sus fechas de vencimiento estan los TBI con Paises Bajos (2009) y Estados Unidos (2011). (Orellana, 2014; Saco y Torres, 2018).

(12) En el caso de Bolivia es tambien importante tomar en cuenta los acuerdos que logro su gobierno con el de la Republica Popular China, con la que se atrajo inversion en proyectos con capital mixto boliviano-chino.

(13) Debe tenerse en cuenta que la referencia es a la regulacion y no a la solucion de controversias.

Fecha de recepcion: 16 de marzo de 2018

Fecha de aprobacion: 22 de junio de 2018

https://doi.org/10.18800/agenda.201801.011
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Author:Saco, Victor; Torres, Pamela
Publication:Agenda Internacional
Date:Jan 1, 2018
Words:7514
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