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"O Farol do Bom Senso": jury and the criminal legal science in Roberto Lyra/"O Farol do Bom Senso": juri e ciencia do direito penal em Roberto Lyra.

1 Introducao

O espectro de argumentos expendidos pelo penalista Roberto Lyra (1902-1982) a favor do tribunal popular e amplo, assim como e amplo, consequentemente, o rol de criticas que ele se esforcou por rebater. Mais de uma vez ao longo da carreira de Lyra--inclusive em funcao de reformas legislativas--a questao do juri atraiu a atencao dos penalistas brasileiros, por isso, nao e estranho o esforco, em varias ocasioes, para defender a instituicao. Durante o periodo em questao, a legislacao oscilou: a reforma da decada de 30, segundo alguns, teria descaracterizado completamente o juri; a Constituicao de 1946, por sua vez, reativando alguns elementos considerados indispensaveis da instituicao, teria recuperado a essencia do tribunal popular. Nesse contexto, nao e de se estranhar a proliferacao de argumentos--contrarios e favoraveis--ao juri, muitas vezes reinventando fragmentos de elogios e libelos ja com longas trajetorias na historia dos debates penais. A busca pela originalidade--embora nao impossivel-seria bastante ingrata nessas circunstancias.

Por essa razao, tentar recuperar genealogicamente--no sentido tradicional do termo, nao no foucaultiano--as origens de cada um dos argumentos utilizados por Roberto Lyra seria igualmente uma tarefa impossivel de cumprir no curto espaco deste trabalho. Isso sem contar os riscos de um empreendimento do genero: a busca pelas origens como centro da operacao historiografica poderia fazer perder de vista, neste tema, a relacao entre a argumentacao lyriana e o seu contexto historico-discursivo mais imediato. Perder de vista esse contexto significa, em alguma medida, deixar escapar uma parte importante da sua espessura historica, isto e, a sua relacao nao com provaveis antecedentes, mas com os eventos--inclusive discursivos--que o cercavam mais de perto.

Mais de um contexto poderia ser privilegiado para esta analise, ja que os contextos nao sao entidades que se impoem por si mesmas ao pesquisador, mas dependem, em larga medida, da perspectiva adotada. Nesse sentido, a escolha do contexto e, tambem, constitutiva da perspectiva especifica que se pretende construir. Entao, o contexto a ser privilegiado, aqui, sao os debates sobre o estatuto da ciencia do direito penal; debates que, no Brasil, tiveram em Roberto Lyra um dos seus mais famosos protagonistas. Trata-se, assim, de um ponto de cruzamento entre a historia das representacoes acerca desse componente da justica criminal que e o juri e a historia da ciencia do direito penal.

"Equivocam-se os que depreciam o Juri sob o crivo tecnico-juridico ou tecnico-cientifico" (LYRA, 1975, p. 134). Eis a nossa porta de entrada: nesse fragmento, Lyra organiza os seus contendores em dois grandes grupos e e preciso explicar essa passagem apelando para o contexto dos debates sobre a ciencia juridico-penal na passagem do seculo XIX para o seculo XX; um contexto que, no momento em que ele escrevia aquelas linhas, ja era bastante conhecido de qualquer penalista e, por isso, dispensou maiores explicacoes no decorrer da sua argumentacao, que logo partiu para a defesa concreta do instituto do juri. Mas, historiograficamente, esse espaco que liga o texto ao contexto e um ponto fundamental. Uma primeira observacao e que a palavra "tecnico" aparece em ambas as expressoes: com isso se identificava a critica difusa ao juri enquanto tribunal leigo em nome da especializacao. Mas as criticas em nome da especializacao nao eram indiferenciadas. Permanecer nesse terreno indiferenciado traz o risco de nao percebermos as particularidades do contexto historico mais imediato de Roberto Lyra, pois, dessa maneira, o argumento da especializacao poderia parecer uma simples repeticao de discursos ja utilizados, pelo menos, desde a passagem do seculo XVIII para o seculo XIX (2).

A chave, portanto, encontra-se na especificacao: juridico versus cientifico.

O embate de Lyra contra as criticas "tecnico-juridicas" ao juri remete as disputas discursivas em torno do tecnicismo juridico-penal que entendia que o trabalho do jurista praticamente exauria-se na exegese e ressistematizacao da lei positiva estatal (3). Tecnicismo que tinha entre um dos seus mais famosos fautores no Brasil o penalista Nelson Hungria (4). Trazer a causa o nome de Hungria e importante porque ele pode ser considerado um dos principais representantes, no Brasil, daqueles que depreciavam o juri de um ponto de vista "tecnico-juridico" (5). Alem disso, ele ainda hoje e lembrado na "memoria juridica brasileira", por assim dizer, como o principal contendor teorico e ideologico de Roberto Lyra. A proposito, e preciso ressalvar que o embate entre eles nem sempre foi tao simetrico quanto essa memoria poderia fazer pensar: cada situacao merece ser analisada individualizadamente, pois, muito embora no caso do juri o embate seja quase de oposicao simetrica, em outros casos nao ocorre o mesmo (um bom exemplo e a questao do ensino juridico).

Rebater as criticas "tecnico-cientificas" exigia uma complicada operacao para evitar o choque frontal com as ideias que constituiam a propria identidade cientifica de Roberto Lyra, a chamada escola positiva. A trajetoria da escola positiva foi marcada pelos embates com o tecnicismo, por essa razao, rebater as criticas "tecnico-juridicas" reafirmava o pertencimento de Lyra. No caso das criticas "tecnico-cientificas" trata-se de uma divergencia interna, que Lyra evita transformar em oposicao frontal aos seus "mestres" italianos, principalmente quando se tratava de Enrico Ferri.

Abordando o juri a partir do contexto dos debates em torno do papel da ciencia juridica, o conceito de "bom senso" revela-se fulcral. Como era possivel o elogio do "bom senso" no interior do cientificismo positivista? Em que sentido era possivel elogiar o "bom senso" do juri do ponto de vista da escola positiva?

Sobre as fontes que serao mobilizadas para dar conta desses problemas, e preciso lembrar que Roberto Lyra nao era um processualista (figura quase inexistente em boa parte do periodo em questao), portanto, seus escritos sobre o juri, em geral, sao esparsos. Os dois escritos mais significativos para os fins deste artigo sao: o capitulo "Juri" do livro "Direito Penal Normativo" de 1975 e a introducao a coletanea de escritos de Ruy Barbosa ("O juri sob todos os aspectos") organizada por Roberto Lyra Filho e por Mario Cesar da Silva de 1950. Ambos trazem em si as marcas dos debates que ele vinha travando pelo menos desde os anos 30 acerca do modo de funcionamento da ciencia juridico-penal. Alguns trechos da introducao de 1950, inclusive, sao reutilizados no capitulo de 1975. Por outro lado, os diferentes contextos retoricos desses dois escritos imprimem diferencas entre eles. Ainda, em outros lugares e ocasioes, Lyra falou sobre o juri: por exemplo, o livro "Como julgar, como acusar, como defender" de 1975 e, anteriormente, o pequeno opusculo "O Ministerio publico e o jury" (1933)-nenhum deles, porem, tinha como objetivo especifico a defesa da instituicao. Outras vezes, o tema do juri apareceu de maneira esparsa na discussao de outros assuntos: o melhor exemplo dessa situacao talvez seja o "Guia para o ensino e o estudo de direito penal" de 1956. Pelo fato de Roberto Lyra aproximar-se do tecnicismo ao teorizar o ensino juridico, as mencoes ao juri no "Guia", apesar de esparsas, reclamam espaco na perspectiva que se pretende seguir aqui.

2 "O Crivo Tecnico-Cientifico": o juri e o positivismo criminologico

Quem eram aqueles que depreciavam o juri de um ponto de vista "tecnico-cientifico"? No seu contexto mais imediato, muito provavelmente Roberto Lyra tinha em mente os juristas vinculados a chamada "escola positiva" ou "positivismo criminologico" (para diferencia-lo do "positivismo juridico", que abarcaria o tecnicismo juridico-penal hungriano). Nao importa aqui buscar uma (impossivel?) definicao do positivismo criminologico, por isso, para os objetivos deste trabalho, basta sublinhar que, nesta corrente, o estudo empirico/cientifico da criminalidade e do delinquente era essencial (6), isto e, o estudo do crime deveria comecar bem antes dos codigos e das leis estatais. De fato, o cientificismo positivista fazia com que o tribunal popular parecesse uma aberracao da justica criminal. Rafaelle Garofalo (1885, p. 355-374), um dos principais representantes da "escola" ao lao de Cesare Lombroso e Enrico Ferri, ja escrevia, em 1885, que o juri seria incompativel com a civilizacao moderna justamente em funcao da especializacao que a justica criminal requeria, e, portanto, o juri seria um resquicio de epocas barbaras mantido em pe em funcao de preconceitos "liberalescos".

Em 1949, Roberto Lyra organizou um livro com fragmentos de Ruy Barbosa em questoes criminais, e um desses textos versava sobre o tribunal do juri. Tratava-se de uma eloquente defesa do juri, tendo em vista, em particular, as criticas positivistas e com mencoes explicitas a Garofalo. Segundo Ruy Barbosa (1949, p. 164), as ideias positivistas subvertiam "[...] ab imis fundamentis as garantias mais respeitaveis do processo penal [...]", e, por isso, ele louvava a Constituicao de 1891 que havia inserido o juri no capitulo das garantias individuais. O flanco brasileiro contrario ao juri tinha em suas fileiras, por exemplo, o propagandista das ideias positivistas Viveiros de Castro (1894, p. 243-244):
   [...] [o] mal principal do jury, o defeito que o invalida, e a sua
   incapacidade para julgar. Hoje, nas numerosas diversidades das
   ramificacoes scientificas, exigem-se para cada especialidade
   conhecimentos proprios, adquiridos pelo estudo e pela pratica.
   [...] Supprimi-lo e pois uma necessidade da defesa social.


A "filiacao teorica" de Roberto Lyra, tanto no plano das ideias politicas como no das ideias juridico-penais, nao e a mesma de Ruy Barbosa. Enquadrar Roberto Lyra nao e tarefa facil, mas, a grande inspiracao nas ideias do positivismo criminologico, em particular de Enrico Ferri (largamente preferido em relacao a Cesare Lombroso ou Raffaele Garofalo), e suficientemente clara--e, para os fins deste trabalho, essa caracterizacao e o bastante. Por essa razao--com fundamento somente em parte--Lyra e lembrado como um criminologo, em contraposicao a Hungria que seria penalista no sentido estrito da palavra.

Positivismo criminologico: exatamente a corrente que, desde o final do seculo XIX, fez da abolicao do juri uma das consequencias do seu cientificismo. Apesar do empenho dos "chefes"--termo muito usado no Brasil nessa epoca-em manter a unidade e a coerencia da "escola", as divergencias existiam. No Brasil, um dos primeiros a defender a ideia de abolicao do juri a partir do positivismo criminologico foi o ja citado Viveiros de Castro, e um dos primeiros a contradita-lo foi outro jurista que, igualmente, colocava-se nas fileiras da escola positiva: Evaristo de Moraes, talvez o mais famoso rabula brasileiro da Primeira Republica, muito atuante no tribunal do juri da capital federal (7). Quando Lyra assinala o erro dos que depreciam o tribunal popular do ponto de vista "tecnico-cientifico", ele esta, em grande parte, assinalando uma divergencia interna.

Na introducao a coletanea de textos de Ruy Barbosa sobre o juri de 1950, a questao do juri em relacao ao positivismo criminologico aparece com muita evidencia. Nela Roberto Lyra, alem de apresentar o pensamento de Ruy Barbosa, preocupa-se, tambem, em marcar as suas diferencas em relacao a ele.

Antes de chegar ao positivismo criminologico, porem, o primeiro ponto levantado por Lyra e politico. O conjunto dos textos de Ruy Barbosa sobre o juri, segundo Lyra (1950, p. 4 e 8), se constitui como um verdadeiro tratado sobre o assunto e, por isso, ainda atual, mas, logo adiante, ele afirma: "Ruy Barbosa nasceu e morreu com a democracia liberal." Ainda importante, ainda atual, mas, o futuro seria da "democracia socialista", um futuro historicamente necessario, segundo o esquema marxista, e que comecara a ser vislumbrado a partir da experiencia da Uniao Sovietica (LYRA, 1950, p. 8). A aversao de Ruy Barbosa ao socialismo teria feito com que ele perdesse o bonde da historia, ja que "[...] sera sob a democracia perfeita--o socialismo--que a instituicao [o juri] atingira a plenitude" (LYRA, 1950, p. 9). Nao por acaso, o jurista da escola positiva que Roberto Lyra mais aprecia e Enrico Ferri, que, alem das atividades academicas, atuou tambem como deputado do Partido Socialista na Italia.

E os argumentos de Ruy Barbosa a favor do juri atacavam explicitamente a escola positiva, e e esse o ponto sobre o qual Roberto Lyra se debruca logo em seguida, com o objetivo de mostrar que a defesa do tribunal popular nao e incompativel com os pressupostos do positivismo criminologico. O primeiro passo para tanto e fazer da critica ao juri um elemento meramente contingente das teorias de Lombroso, Garofalo e Ferri: "[...] [n]ao se trata de artigo de fe da escola positiva. As prevencoes de seus fundadores [...] nao diferem dos velhos pregoes dos inimigos do Juri". (LYRA, 1950, p. 10)

Em alguns momentos, Lyra chega a propor interpretacoes claramente forcadas para escapar da evidente divergencia com autores importantes para ele como Enrico Ferri. Ao citar um trecho do "Principios de direito criminal" de Ferri, Lyra (1950, p. 11) tenta convencer o leitor que a expressao "oposicao ao juri" na lista de reformas positivistas ferrianas nao seria necessariamente abolicao do juri. Alem disso, Lyra (1950, p. 11 e 13) argumenta que a critica de Ferri a "justica instintiva" aplicavase indistintamente aos jurados e aos juizes togados sem formacao criminologica. Mas, nao e possivel ignorar que o tribunal popular, do ponto de vista positivista, era a ponta mais fragil do sistema, pois, se a especializacao poderia ser buscada no caso da justica togada, no caso da justica popular a ausencia de especializacao e um dado inarredavel.

Alem disso, segundo Lyra (1950, p. 12), Ferri seria simpatico ao juri em funcao dos elogios aos jurados tecidos ao longo das "Difese penali". Esses elogios, porem, nao mudam em nada a posicao cientifica e a opiniao abolicionista de Ferri em relacao ao juri.

Ao discutir especificamente a posicao de Garofalo, Lyra (1950, p. 14) nao faz os mesmos giros retoricos:
   Garofalo repetiu a mais vulgar das increpacoes: o Juri e
   instrumento de impunidade. O fenomeno e geral: a benignidade da
   justica que levou ao autoritarismo a recorrer a juizes e tribunais
   especiais, isto e, para condenar. A justica duvida. E tem razao,
   porque constrangida a colher restos a beira-mar, porque lhe falta a
   conviccao da equidade.


E importante lembrar-se de que Enrico Ferri era uma inspiracao politica e teorica muito mais proxima para Roberto Lyra do que Garofalo.

A indispensavel equacao legal do libelo e da contrariedade e simples ponto de partida para o foco individualizador, o talhe qualitativo, o frizo subjetivo. O Juri, que tem sua propria jurisprudencia, praticou o positivismo antes do positivismo, considerando, acima de tudo, os antecedentes e os motivos. (LYRA, 1950, p. 17)

Um argumento desse tipo compreende-se no contexto da epoca: com uma legislacao nao muito afeita as ideias da escola positiva, o juri, na argumentacao de Lyra, seria uma janela por onde esses ventos novos poderiam entrar. Nao por acaso, justamente essa janela foi criticada por Nelson Hungria quando, em 1943, ele denunciava o influxo nao autorizado de positivismo criminologico no ambito do juri, o que deformaria perigosamente o perfil da legislacao entao vigente. (HUNGRIA, 1943, p. 14-15)

Mais adiante, Roberto Lyra (1950, p. 12) insiste no mote positivista da individualizacao:
   [...] [a]o Juri nao se pede julgamento tecnico-cientifico e, muito
   menos, tecnico-juridico, mas, ao contrario, decisoes que exprimam a
   Justica emancipada dos proprios freios juridicos e legais para os
   rigores ou as branduras individualizadas, segundo a sensibilidade
   real do meio e da epoca.


Os "[...] rigores ou [...] branduras individualizadas": com isso Lyra se referia a suposta capacidade do juri de decidir de acordo com as particularidades do individuo imputado, isto e, para alem da "simples" avaliacao do fato cometido. Trata-se da tradicional oposicao--fortemente propagandeada por Enrico Ferri, para citar somente o mais importante--entre as concepcoes centradas no crime ("classicas") e aquelas centradas no delinquente ("positivistas"). De fato, a legislacao brasileira da epoca, em nome das garantias individuais tradicionais, nao permitia o grau de individualizacao reclamado pelos positivistas. Nas reformas futuras, a individualizacao nunca chegou ao ponto do sonho positivista. No juri, porem, em funcao da liberdade dos jurados em relacao as regras legais em geral, a individualizacao no sentido positivista seria possivel. Evidentemente, uma decisao que se fundasse, em ultima instancia, nas especificidades do sujeito e nao nos criterios vinculados ao ato criminoso poderia parecer completamente absurda para muitos juristas. O que Lyra procura mostrar e que por tras do absurdo existiria uma logica: a logica positivista, respondendo, colateralmente, as criticas segundo as quais as ideias da escola positiva nao tinham qualquer respaldo na "consciencia comum" (8).

Provavelmente esse nao foi o melhor dos argumentos de Roberto Lyra, mas, do ponto de vista historico, vale a pena destacar o seguinte aspecto: em geral, na historiografia, o problema da individualizacao dos positivistas e sublinhado como uma das dimensoes da expansao da "norma" no sentido foucaultiano. Em larga medida, a afirmacao e verdadeira, e, justo por isso, e plenamente justificada a desconfianca de grande parte dos penalistas, ate hoje, contra esse tipo de concepcao. Porem, vale a pena sublinhar que Lyra fala nao so em "rigores", mas tambem em "branduras" da individualizacao-em alguns autores positivistas e possivel ver as consequencias praticas desse outro lado da nocao de individualizacao, como a expansao dos casos de perdao judicial no projeto Ferri de 1921 (FERRI, 1937, p. 299), que muitos juristas conservadores consideravam um perigo para a defesa social e para a autoridade do Estado (9). O problema da "escola positiva" foi a desconexao entre a atencao a dimensao humana da aplicacao da pena e as garantias individuais, isto e, o positivismo deixou o caminho demasiado livre para que a tao invocada "realidade" erodisse as garantias individuais.

No capitulo sobre o juri no livro "Direito penal normativo" de 1975, Roberto Lyra retoma muitos dos argumentos da introducao a coletanea de textos de Ruy Barbosa de 1950. Na introducao de 1950, a preocupacao em diferenciar-se da perspectiva liberal de Ruy Barbosa, depois dos devidos elogios, fez com que a questao da escola positiva aparecesse em primeiro plano ao longo da defesa da instituicao do juri, nos termos que vimos ate agora. Ja no texto de 1975, muito embora as opinioes tenham permanecido as mesmas-inclusive com alguns fragmentos retomados literalmente da introducao de 1950-, o contexto discursivo era substancialmente diferente.

No capitulo de 1975, Roberto Lyra ja nas primeiras linhas faz a afirmacao ja reportada aqui sobre os equivocos daqueles que depreciavam o juri, tanto do ponto de vista "tecnico-cientifico", como do "tecnico-juridico". Evidentemente, grande parte dos fautores do ponto de vista "tecnico-cientifico" era da escola positiva, mas, dessa vez, Lyra nao se preocupa em contornar a divergencia interna. Nao por acaso, a argumentacao de Lyra a favor do juri pode aproveitar-se de tipicos argumentos liberais, pois a divergencia em relacao a maior parte do positivismo criminologico--explicitamente antiliberal, em varios sentidos diferentes: socialista, autoritaria, etc.--ja fora demarcada desde o principio. Nesse escrito de 1975 nao ha, portanto, a preocupacao em distinguir-se da argumentacao liberal.

No flanco dos depreciadores "tecnico-juridicos" do juri, alias, acontece algo analogo: quando Nelson Hungria criticou o tribunal popular em um artigo especialmente dedicado ao assunto em 1956, ele utilizou-se indistintamente dos dois tipos de argumentos, "tecnico-cientificos" e "tecnico-juridicos" (10). A diferenciacao tinha sido relevante em uma conferencia de 1942 onde o foco era muito mais defender a concepcao tecnicista de ciencia do direito, e, por isso, a falta de precisao do positivismo criminologico foi acusada de ser uma peca da profusao retorica do juri; retorica que seria um perigo, segundo Hungria (1943, p. 13-14), para a eficacia das normas positivas estatais, para o ensino do direito e para a propria ciencia juridica.

Por fim, outra diferenca entre a introducao de 1950 e o capitulo de 1975 refere-se ao vinculo entre a democracia socialista e o juri. Na introducao de 1950, o tema e recorrente, e o gran finale do texto e justamente o advento necessario--segundo o esquema marxista--do socialismo, da soberania verdadeiramente popular e, consequentemente, o triunfo do juri. No capitulo de 1975-em plena Ditadura-os trechos sobre a soberania verdadeiramente popular sao retomados, mas a palavra socialismo praticamente desaparece.

3 "O Crivo Tecnico-Juridico": o juri e o tecnicismo juridico-penal

O que poderia caracterizar o tecnicismo, ou, mais especificamente, a critica ao juri do ponto de vista "tecnico-juridico" em contraposicao a perspectiva "tecnico-cientifica"? Uma resposta em poucas palavras poderia ser: o fato de ser levada a cabo predominantemente "em nome da lei", enquanto o ponto de vista "tecnico-cientifico" o faz em nome da ciencia em sentido mais generico.

Essa diferenciacao remete a uma forte mudanca proposta pelo tecnicismo no papel do penalista: o vinculo da ciencia juridico-penal a lei era sinonimo de delimitacao das fronteiras do "juridico" no ambito restrito da lei positiva estatal; de purificacao da ciencia do direito; no caso da ciencia do direito penal, era sinonimo de expurgacao dos "sociologismos" ou "biologismos" da escola positiva; a transformacao da ciencia juridico-penal em uma especie de ponte entre a lei positiva estatal e os tribunais, uma ponte que deveria garantir a efetividade do comando legal; a expurgacao da retorica do bacharelismo liberal em nome da efetividade da lei, e, junto com isso, o esvaziamento do momento critico da ciencia juridica (11). Para Roberto Lyra, o tecnicismo nao passava de "fetichismo das taboas", e transformava os juristas em "escafandristas do vazio".

Quanto a "purificacao" da ciencia do direito penal, Roberto Lyra (1936, p. 252) era contrario a "medicinizacao", mas nao aceitava que disciplinas como a sociologia fossem consideradas meras "ciencias auxiliares":
   [...] nao e licito classificar a Sociologia, a Anthropologia, a
   Psychologia, a Politica Criminal e a Penologia, como sciencias
   auxiliares. Ou se resume o Direito Penal ao estudo
   technico-juridico das leis vigentes e, nesse caso, dispensa um
   concurso, que essa restriccao torna sem objecto, ou e elemento do
   ramo juridico da Sociologia Criminal.


Segundo Lyra, o ponto tornava-se particularmente importante para os juristas brasileiros em funcao das reformas criminais em curso. Para ele, o novo codigo penal exigiria, mais do que o codigo de 1890, um tipo de conhecimento que nao se restringia aos parametros tecnicistas, isto e, um conhecimento que nao se restringiria a mera exegese da lei ou as conexoes sistematicas internas do ordenamento juridico estatal:

[...] esse problema do papel do Direito Penal, em funccao da Sociologia Criminal [...] interessa aos que ora estudam, no Brasil, essa especialidade. O futuro Codigo Criminal avanca, desassombradamente, no sentido scientifico, exigindo dos juizes, advogados e membros do Ministerio Publico, conhecimentos, pelo menos, dispensaveis sob a caotica a anachronica legislacao actual. (LYRA, 1936, p. 252)

O projeto de codigo ao qual se refere Roberto Lyra e aquele elaborado pela chamada comissao Sa Pereira, que, de fato, tinha entre seus membros juristas simpaticos a escola positiva. Quanto a relacao entre os novos codigos emergentes e os saberes que eles demandariam, a argumentacao lyriana e muito similar a de Enrico Ferri (1937, p. 300-301), quando ele falava dos novos conhecimentos que o seu projeto de parte geral do codigo criminal italiano de 1921 exigiria. Porem, desse cientificismo, Lyra nao extrai as mesmas consequencias, isto e, nao conclui, diferente de Ferri (1937, p. 380-381), pela abolicao do juri. De volta ao ponto das caracteristicas da ciencia juridica, alem dessa perspectiva de futuro quanto aos novos codigos que estavam sendo elaborados na epoca, o texto da lei positiva estatal transformada em objeto de atencao exclusivo para o penalista, segundo Lyra (1946, p. 58), ainda, esvaziaria a ciencia do direito penal do seu indispensavel papel critico:
   [...] quem parte dos textos em si, condena-se a irremediavel
   abstracao, por mais que procure objetivar, concretizar em torno do
   que ha de menos objetivo e concreto: o apriorismo exegetico e o
   formalismo dogmatico. A propria critica das leis vigentes e
   cerceada, ainda inconscientemente, pelo fetichismo das taboas, a
   que se emprestam imanencias melindrosas.


O tecnicismo, segundo Lyra (1936, p. 251), descolaria a ciencia do direito penal da "vida": "[...] e lamentavel que esse retorno do Direito Penal a dogmatica juridica seja aconselhado justamente quando o proprio Direito Privado della se emancipa, approximando-se, cada vez mais, da realidade da vida".

Um dos pontos centrais da insatisfacao de tecnicistas como Nelson Hungria com o tribunal popular era a autoridade da lei. Segundo ele, o modo como se desenrolavam os debates no juri abriam muito espaco para a critica da lei vigente, e, em alguns casos, para a propria desaplicacao da lei, ou seja, para a aplicacao de orientacoes doutrinarias nao acolhidas pela lei (HUNGRIA, 1943, p. 14-15). Em um fragmento de 1933, Roberto Lyra parecia encaminhar-se para a mesma linha de raciocinio de Hungria, com a unica diferenca que, no caso de Lyra (1933, p. 32), nao decorria dessa argumentacao uma sentenca condenatoria contra o juri: "[...] [a] sua liberdade de interpretacao [do juri] nao pode importar em revogacao ou derrogacao do direito positivo, desarmando ou desprestigiando a defesa social, que e a finalidade de toda legislacao". Ou seja, aqui e possivel visulmbrar a mesma preocupacao com a eficacia do direito positivo, da lei penal estatal, mas, infelizmente, Lyra nao desenvolve ulteriormente o argumento, ou seja, nao e possivel extrair maiores conclusoes dessa pequena passagem. De qualquer forma, nao sao incomuns no pensamento lyriano as estradas abortadas e as variacoes (mais ou menos contraditorias). E, de fato, o que prevalece e a abordagem oposta: da mesma forma que Lyra depreciava a reducao do direito penal a lei positiva estatal, a justica criminal tambem deveria ter uma dimensao que ultrapassasse esse universo restrito. O juri era essa dimensao. Ou seja, por um lado, a abordagem de Lyra sobre o juri era heterodoxa em relacao ao cientificismo da escola positiva, mas, por outro lado, era coerente com as criticas dos positivistas ao tecnicismo.

Muito ao contrario de Nelson Hungria, Roberto Lyra (1975, p. 139) via com bons olhos a liberdade do juri em relacao a lei: "[...] [o] Juri nao esta obrigado a decidir segundo os canones". E, ainda, diferentemente do fragmento de 1933, no livro de 1975 Lyra invoca a positiva capacidade do juri de criticar a lei estatal, de criticar a autoridade: "[...] [n]a tribuna do juri nasce a critica da lei e da autoridade" (LYRA, 1975, p. 135). Esse problema, em si, nao e uma grande novidade: no livro "Souvenirs de la cours d'assises", do final do seculo XIX, Andre Gide (2009), rememorando as suas proprias experiencias no juri, conta como os jurados, por vezes, conscientemente buscavam contornar o texto legal porque o consideravam inadequado. A diferenca historicamente relevante, aqui, e que esse angulo de defesa do juri esta vinculado a contraposicao de Roberto Lyra ao tecnicismo juridico-penal.

Nao por acaso, Nelson Hungria via com muita desconfianca a chamada "interpretacao evolutiva", isto e, aquela que forca o texto legal para, teoricamente, adequa-lo as novas realidades, enquanto Roberto Lyra considerava positivamente essa especie de interpretacao. Desse ponto de vista, o melhor tribunal possivel seria o juri, em funcao da maior liberdade em relacao as amarras legais. O juri seria uma "Jurisprudencia criadora de equidade" (LYRA, 1950, p. 17-18), e teria sido, ainda, o "[...] pioneiro da interpretacao evolutiva, progressista, sociologica, do direito justo, do direito puro, do direito-fim".

O juri, enquanto possibilidade de expressao do "direito puro", aparece como um verdadeiro dispositivo de "correcao" da tecnicizacao de todo o campo juridico. O juri seria o momento em que a "consciencia comum" predominaria sobre a tecnica:

[...] [o] Juri respeita, mas ultrapassa, as querelas insoluveis da doutrina e da jurisprudencia, penetrando a substancia das contingencias e vicissitudes pessoais, dos melindres gerais. O contraditorio, ali, deve superar a cabotagem exegetica e evitar o escafandro dogmatico, procurando no alto mar das paixoes, das necessidades, dos preconceitos, o farol do bom senso. (LYRA, 1975, p. 136)

A "cabotagem exegetica" e o "escafandro dogmatico", isto e, exegese e dogmatica: os dois procedimentos metodologicos fundamentais do tecnicismo juridico. O primeiro faz da lei positiva estatal o ponto de partida obrigatorio do trabalho do jurista, e o segundo-que e a ressistematizacao dos resultados da exegese, a comparacao entre os elementos do sistema positivo estatal--deveria garantir que os resultados do trabalho do jurista nao se afastassem dos objetivos do sistema como um todo, que era o risco a ser evitado na exegese isolada (12). Nelson Hungria (1944, p. 372-373) tambem menciona o "bom senso" como virtude primacial do magistrado: atraves do bom senso seria possivel evitar as seducoes das filigranas legais. De qualquer maneira, porem, um bom senso que ajuda a manter a clareza sobre a lei. Ja no sentido lyriano, o bom senso do juri e algo muito mais radical: atraves dele, a decisao superaria a propria lei e se reencontraria com algo que poderiamos chamar de "senso comum" (as "necessidades", os "preconceitos", etc.).

De resto, o conhecimento presumido que todo cidadao deveria possuir da lei-isto e, o "senso comum" a respeito dos crimes e das penas, segundo a teoria da "ignorancia da lei nao desculpa"--deveria ser o suficiente para que os jurados tomassem as suas decisoes. Com essa ideia, Lyra combatia, em geral, o velho argumento da necessidade de especializacao cientifica para o exercicio da justica criminal, e, em particular, combatia o argumento da necessidade de especializacao cientifica legal, em contraposicao ao "leguleismo encanudado"-referencia clara aos tecnicistas:

[o]s inimigos do Juri, inclusive os que reduzem o Direito Penal a leguleismo encanudado, falam em ciencia e-nao podia faltar-em tecnicos para a pergunta: como confiar a leigos as decisoes? Aludem a especializacao do juiz criminal. [...] Mas a necessidade ou nao de punir resulta de juizos de cidadaos que a propria lei presume conhecedores dela. (LYRA, 1975, p. 149)

De qualquer forma, a palavra-chave para a compreensao do juri nao seria a lei, mas a "justica", exatamente a dimensao banida ou marginalizada da metodologia da ciencia juridico-penal tecnicista, conforme o fragmento que ja se viu na parte anterior onde Lyra fala de uma justica "emancipada dos proprios freios juridicos e legais".

Um dos principais dispositivos tecnicos que permitiam ao juri ir alem da lei era a regra da soberania, isto e, a inexistencia de instancia superior competente para reformar as suas decisoes. Foi justamente esta a regra abolida, durante o Estado Novo, atraves do Decreto-Lei n. 167, de 1938, que regulava o modo de funcionamento do juri. O artigo 92 do referido decreto-lei afirmava que "[...] se, apreciando livremente as provas produzidas [...], o Tribunal de Apelacao se convencer de que a decisao do juri nenhum apoio encontra nos autos, dara provimento a apelacao, para aplicar a pena justa, ou absolver o reo, conforme o caso". Ou seja, o recurso contra decisao "[...] manifestamente contraria aos autos [...]" nao ensejava novo juri, mas, sim, a aplicacao da pena legalmente devida pelo proprio Tribunal de Apelacao. Esta lei, segundo Nelson Hungria (1943, p. 14), teria sido um grande passo para a evolucao do direito penal brasileiro--lei, alias, que ele proprio concorrera para elaborar. Hungria era partidario da abolicao do juri, mas, a queda da soberania ja teria sido um passo importante, ja que a simples supressao certamente teria causado demasiado rumor entre os defensores da instituicao. Este Decreto-Lei de 1938 enquadra-se em um dos tipos de reforma do juri ao qual Ruy Barbosa referia-se no texto republicado por Roberto Lyra no livro de 1940:

[...] [h]a, em verdade, na questao do juri, duas classes de reformadores distintas: a dos seus adeptos, que, crentes na eficacia da instituicao, se empenham em aperfeicoa-la e a dos seus antagonistas, que, mediante providencias inspiradas no pensamento oposto, buscam cercear e desnaturar progressivamente essa tradicao, ate que a eliminem. (BARBOSA, 1940, p. 163)

A abolicao da soberania do juri, para Lyra (1975, p. 153), seria uma dessas formas de desnaturar a instituicao: "[...] '[t]ecnicos' do direito conseguiram engendrar uma soberania que nao e soberana. Juri sem soberania e sem voto secreto para sacramentar-lhe a independencia nao e Juri". Com a Constituicao de 1946, a soberania do juri e restaurada (art. 141, [seccion] 28), e, nao por acaso, Nelson Hungria lanca virulentas criticas aos constituintes, justo por essa razao, em um artigo de 1956 especificamente sobre o tribunal popular.

4 A Retorica Vaidosa: juris simulados e o ensino do direito penal

Ate agora, as contraposicoes entre Roberto Lyra e Nelson Hungria quanto ao juri e a ciencia do direito penal tem sido praticamente simetricas. Mas nem so de oposicoes viveram os dois penalistas. No campo do ensino do direito penal, por exemplo, as concepcoes de Lyra aproximavam-se muito do tecnicismo. As ideias de Lyra nesse campo giram em torno, basicamente, do combate as herancas do--retorico (por isso muito fundado na oralidade) e enciclopedico--bacharelismo liberal do seculo XIX em nome de um ensino fundado na lei positiva estatal. Ou seja, se no plano da ciencia do direito penal Lyra propugnava a libertacao das amarras da lei, inclusive para que o penalista nao deixasse escapar por entre os dedos a sua funcao de critico da propria lei, no ambito do ensino, seria necessario andar na segura "calcada da lei" e abdicar dos "voos". Em seu principal livro sobre o ensino do direito penal, o "Guia para o ensino e o estudo de direito penal", em coerencia com essa premissa, o juri aparece em uma perspectiva diferente daquela que vimos ate agora.

Segundo Nelson Hungria (1943, p. 14-15), o juri estimularia um ensino do direito penal retorico, emocional, pouco comprometido com as leis positivas. Como argumento de ataque a instituicao do juri, Lyra rechacava esse posicionamento, mas, no ambito do ensino, fundado em premissas diferentes, isto e, na centralidade da lei, a conclusao era diferente. Ou seja, muito embora Lyra fosse um ferrenho defensor do tribunal popular, no plano do ensino do direito penal, ele reconhecia que os "juris simulados" nao tinham o efeito pedagogico desejado, e trazia efeitos colaterais bastante relevantes: "[...] cada vez mais descrente quanto aos juris simulados (e quantos realizei!), porque, sem rendimento pedagogico, atica a vaidade sem autocritica e o eleitoralismo interno" (LYRA, 1956, p. 238). Nem por isso ele era absolutamente contra "simulacoes" de um modo geral, pois elas, por outro lado, tambem reforcavam o vinculo que o ensino juridico deveria ter com a pratica profissional:

[...] a simbolizacao do clima forense, a simulacao da atmosfera profissional (policial e judiciaria) que, desde logo, envolve o aluno, dinamicamente, com sua terminologia e seu estilo, com suas questoes concretas, aprofunda, adensa, inflama e especializa o interesse por elas, habilita a coloca-las e resolve-las, prepara, instrui, aplica o senso juridico e a sensibilidade tecnica. (LYRA, 1956, p. 37)

A tecnica e a pratica profissional, neste caso, significavam aplicacao da lei, profissionalizacao do ensino, tal qual imaginavam os tecnicistas Nelson Hungria ou o ministro Francisco Campos (1931), que, na epoca do Estado Novo, projetou a reforma do ensino juridico exatamente nesta direcao, sempre em contraposicao a "enciclopedica" formacao dos bachareis do seculo XIX. Objetivos pedagogicos que faziam com que a defesa do juri, no pensamento de Lyra, nao se replicasse quando se tratasse de juris simulados no ambito do ensino.

5 Conclusao

O Direito Penal nada tem a ver com os que giram em torno de si mesmos como pioes sem corda, os que se limitam a demarcar, a murar, a decorar, a ornamentar a casa do Direito, trancando-se nela, fechando-lhe as janelas a luz, ao ar, ao rumor da vida. Operam em gabinetes cativos a prova de som. Ate as moscas libertinas esvoacam, ansiosas, contra as vidracas. (LYRA, 1975, p. 224)

No ambito da ciencia do direito penal, a solucao para que o direito penal nao girasse em torno de si mesmo seria o abraco protetor da Sociologia Criminal; na justica criminal, o juri seria a janela que permitiria o arejamento do direito penal. Vale lembrar, porem, que esses ares nao sao necessariamente bem perfumados: como positivista que era (ainda que heterodoxo), Lyra tambem abria a janela para os ventos que erodiam as garantias. Evidentemente, nos dias de hoje, com o panico social amplificado pela midia em torno da criminalidade urbana--e que certamente repercute no juri--um ponto como esse nao poderia passar despercebido. Isto e, se hoje temos muitos motivos para temer que os juris se tornem excessivamente rigorosos, na epoca de Roberto Lyra, os detratores do tribunal popular ainda costumavam acusa-lo de excessiva benevolencia.

As refutacoes de Roberto Lyra tanto ao ponto de vista "tecnico-cientifico" como ao "tecnico-juridico" revelam o seu pertencimento a um grupo de juristas que nao deduziam do cientificismo da escola positiva a tese da abolicao do tribunal popular. Isso nao quer dizer que as ideias do positivismo criminologico tenham sido simplesmente esquecidas nesse debate. Na introducao a coletanea de escritos de Ruy Barbosa sobre o juri de 1950, Lyra se esforca, inclusive, por diferenciar-se da perspectiva liberal. Para isso, ele procura vincular-se ao positivismo ferriano, defendendo--de maneira, talvez, pouco convincente--que a oposicao ao juri nao seria congenial a escola positiva.

Mas a perspectiva do positivismo criminologico realmente se faz ver na estruturacao dos argumentos de Lyra em outro ambito: ao tentar refutar as criticas "tecnico-juridicas" ao juri--isto e, aqueles que consideravam o tribunal popular uma instituicao inadequada para a correta aplicacao da lei positiva estatal--ele parte de uma imagem tipicamente positivista do tecnicismo juridico-penal. De fato, era irrefutavel que a aplicacao tecnicamente correta da lei seria muito mais eficiente com magistrados togados, mas, Lyra via na possibilidade de o juri decidir para alem dos "canones" (tecnicos) a chance de o direito reencontrar a "justica", a "consciencia comum" e a plena individualizacao da pena--ideal positivista. Todos esses aspectos, para os tecnicistas, ja deveriam estar devidamente assentados na propria lei estatal, enquanto Roberto Lyra admitia, implicitamente, a necessidade de ajustes, e somente com o pleno reconhecimento da soberania do juri, com a possibilidade de as suas decisoes alcarem-se para alem da lei, e que esse objetivo poderia se realizar.

As metaforas maritimas: a superficial navegacao de cabotagem da exegese, o mergulho (que levaria ao afogamento?) da dogmatica em oposicao a capacidade de nadar em direcao ao "alto mar das paixoes" guiando-se pelo "farol do bom senso". Toda a critica de Roberto Lyra a perspectiva "tecnico-juridica" foi sintetizada nessas metaforas. Por essa razao, e preciso nao confundir a referencia de Nelson Hungria ao "bom senso" do juiz togado com o "bom senso" lyriano do jurado leigo. No primeiro caso, o "bom senso" evita que o juiz seja traido pelas filigranas legais em detrimento da propria aplicacao clara e precisa da lei-trata-se de um alerta quanto aos exageros do tecnicismo. Um alerta, alias, que foi replicado em relacao a ciencia juridica no famoso artigo "Os Pandectistas do direito penal" de 1949 e que fez com que Lyra (1956a, p. 58) imaginasse, apressadamente, uma aproximacao entre ele e Hungria no ambito do estatuto da ciencia juridica. Diferentemente do "bom senso" hungriano, o de Roberto Lyra e muito mais radical, pois ele extrapola os limites da legalidade para buscar--no "alto mar das paixoes"--a "consciencia comum".

"Consciencia comum" e similares podem nos parecer categorias ingenuas, mas, o problema que se colocava nao era banal: a relacao entre a linguagem tecnica e os destinatarios leigos. O juri e um alerta constantemente ligado para essa questao no interior da propria justica criminal. Os contextos que se cruzam no pensamento de Roberto Lyra testemunham um modo historicamente localizado de abordar o juri que alcava o problema ao nivel da relacao entre linguagem tecnica e destinatarios leigos. Se a solucao proposta--simples superacao da tecnica enquanto superacao da mera aplicacao da lei--talvez nao seja convincente hoje em dia, o modo de colocar o problema coloca em xeque o conforto de certo tecnicismo esqueletico. Diferentemente desse tecnicismo reduzido ao osso, o tecnicismo de Nelson Hungria enfrentava a questao do juri como um no que colocava em xeque a sua imagem global da ordem juridica--da lei aos fundamentos metodologicos da ciencia do direito penal.

Historiograficamente, o foco no contexto de alguns debates metodologicos sobre os fundamentos da ciencia do direito penal na epoca de Roberto Lyra permitiu identificar um modo historicamente especifico de abordar o tema do juri. Os argumentos utilizados, isoladamente, poderiam parecer meras repeticoes de debates muito antigos, mas, esse angulo de contextualizacao permitiu identificar a especifica historicidade dos textos analisados no plano da historia do pensamento juridico, ao menos em uma de suas dimensoes.

Doi: http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2013v35n68p213

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SONTAG, Ricardo. A eloquencia farfalhante da tribuna do juri: o tribunal popular e a lei em Nelson Hungria. Historia (UNESP), Sao Paulo, v. 28, n. 2, 2009.

(1) Recebido em: 03/10/2013

Revisado em: 10/09/2013

Aprovado em: 30/11/2013

(2) Argumentos mencionados, por exemplo, nas obras dos historiadores do direito Luigi Lacche (2009) e Antonio Padoa-Schioppa (1994), para os casos da Italia e da Franca, respectivamente. Para o caso brasileiro, eles aparecem, por exemplo,nas pesquisas de Campos e Betzel (2006) e de Thomas Flory (1986, p. 184).

(3) Sobre o tecnicismo, a historiografia juridica e copiosa, portanto, bastara mencionar, por todos, dois importantes trabalhos de Mario Sbriccoli: o "Penalistica civile: teoria e ideologie del diritto penale nell'Italia unita" e o "Le mani nella pasta e gli occhi al cielo: la penalistica italiana negli anni del fascismo", republicados em "Storia del diritto penale e della giustizia" (2009a e 2009b). A conferencia de Arturo Rocco "Il problema e il metodo della scienza del diritto penale" (1910) e considerada o principal "manifesto" tecnicista.

(4) Cf., por exemplo, as conferencias "O tecnicismo juridico-penal" (1940) e "Introducao a Ciencia Penal" (1942) de Nelson Hungria, onde se ve claramente as reverberacoes da conferencia de Rocco, mas, inclusive, de maneira ate mais intransigente na reducao do direito penal a exegese e a ressistematizacao do que o seu modelo. Intransigencia que o proprio Nelson Hungria nao realizou plenamente em sua obra-mas que, talvez, geracoes posteriores tenham realizado.

(5) Em sentido equivocadamente contrario, Carlos Araujo Lima (1966, p. 23) quis ver na critica de Nelson Hungria aos automatismos dos juizes togados uma paixao reprimida pelo juri. Sem a pretensao de ler o inconsciente de Hungria, mas questionavel, e a interpretacao de Rene Ariel Dotti (2003, p. 218-219) segundo a qual Hungria teria se "reconciliado" com o juri no final da carreira.

(6) O que nao quer dizer que todos os seus adeptos fizessem essas pesquisas empiricas em primeira pessoa, pois, conforme bem aponta Alvarez (1996, p. 105), muitos deles "[...] se baseavam mais na defesa retorica da necessidade de conhecer as condicoes individuais e sociais que originavam o crime e a criminalidade do que em qualquer forma efetiva de pesquisa empirica".

(7) Sobre Evaristo de Moraes, cf. a biografia escrita pela historiadora Joseli de Mendonca (2007). Evaristo de Moraes saiu em defesa do juri, por exemplo, no seu pequeno opusculo de 1896 "Estudinhos de direito - o jury".

(8) Essa foi uma critica que acompanhou toda a historia da "escola positiva". Para lembrar somente um dos autores que ficou conhecidissimo pela sua batalha contra o sequito de Lombroso, Garofalo e Ferri, basta citar o "I semplicisti (antropologi, psicologi e sociologi) del diritto penale" (1886) de Luigi Lucchini. Para um quadro geral desses embates, cf. o trabalho de Mario Sbriccoli (2009c) sobre a antipositivista Rivista Penale de Lucchini.

(9) Entre aqueles que criticavam o projeto Ferri nesse sentido, cf. o parecer de Pio Barsanti (1923, p. 219). No Brasil, a critica de Gastao Ferreira de Almeida (1937) ao projeto Ferri tambem ia nessa direcao.

(10) Peco licenca para referenciar um trabalho meu exatamente sobre esse ponto, pois este artigo e praticamente um desenvolvimento ulterior do precedente sobre Hungria: "A eloquencia farfalhante da tribuna do juri: o tribunal popular e a lei em Nelson Hungria". (SONTAG, 2009)

(11) Cf. notas 1 e 2.

(12) Cf. notas 1 e 2.

Ricardo Sontag

Universidade Comunitaria da Regiao de Chapeco, Chapeco, SC, Brasil

Ricardo Sontag e Doutor em Teoria e Historia do Direito pela Universita degli studi di Firenze (Italia). Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina e graduado em Historia pela Universidade do Estado de Santa Catarina. Integrante do Ius Commune (Grupo de Pesquisa em Historia da Cultura Juridica-CNPq/UFSC), coordenado pelo professor Arno Dal Ri Junior. Professor de Historia do Direito na Universidade Comunitaria da Regiao de Chapeco. E-mail: ricardosontag@yahoo.com.br.

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Title Annotation:articulo en portugues
Author:Sontag, Ricardo
Publication:Sequencia: estudios juridicos e politicos
Date:Jan 1, 2014
Words:7989
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