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Oser dire l'homosexualite en droit ... et la rendre intelligible.

The controversy surrounding the meaning of homosexuality is often based on two very different ways of understanding the phenomenon: essentialism, which insists on the innate nature of homosexuality, and constructivism, which maintains that homosexuality is a constructed identity. In this article, the author outlines the features of this double discourse on homosexuality, specifically in the context of the legal debates over the recognition of the rights of homosexuals, before drawing his own conclusions.

Although the author acknowledges that essentialist arguments have served the cause of homosexual rights activists in Canada, he emphasizes that essentialism neglects the consequences of being labelled homosexual. The constructivist view is of great significance because law creates identifies, norms, and power.

According to the author, the double approach to the notion of homosexuality is contrary to the interests of homosexual identity itself. It converts law, as well as heterosexual and homosexual categories, into mechanisms of social control rather than guidelines for understanding reality. The author suggests that an alternative approach to law and its roles will allow for a choice between the two perspectives, without the choice of one necessarily eliminating the other.

Les controverses entourant les discours sur l'homosexualite se fondent souvent sur deux lacons fort differentes de comprendre le phenomene: l'essentialisme, qui insiste sur le caractere inne de l'homosexualite, et le constructivisme, qui l'envisage comme identite construite. Dans son article, l'auteur se propose d'esquisser les manifestations de cette double facon de parler de l'homosexualite, plus particulierement dans le contexte des debats juridiques entourant la reconnaissance des droits des personnes homosexuelles, et d'en tirer certaines consequences.

Si l'auteur constate que des arguments de nature essentialiste ont bien servi la cause des militants des droits des homosexuel(le)s au Canada, il souligne toutefois que cette approche tend a negliger les consequences de l'identification d'une personne comme homosexuelle. Cette dimension constructiviste est pourtant d'une grande importance, puisque le droit est createur d'identites, de normes et de pouvoirs.

Selon l'auteur, cette approche dichotomique des discours sur l'homosexualite se fait au detriment de l'identite homosexuelle elle-meme. Elle fait du droit et des categories <<heterosexuel>> et <<homosexuel>> des mecanismes de controle social plutot que des guides pour comprendre la realite. L'auteur suggere qu'une approche differente du droit et de ses roles permettra de choisir entre les perspectives sans que ce choix n'implique un rejet de l'autre perspective.
Introduction

 I. Une mise en contexte graduelle
 A. Quelques considerations historico-politiques
 B. L'essentialisme
 1. Une pluralite d'essentialismes
 2. L'aspect commun aux essentialismes
 C. Un plaidoyer en faveur de la contextualisation:
 les constructivistes

II. La recuperation de la theorie par le droit
 A. La pratique de l'essentialisme statique en droit
 B. Les dangers de l'essentialisme statique en droit
 1. Love the sinner, hate the sin
 2. Qu'est-ce qu'un acte homosexuel?
 3. L'essentialisme comme ultima ratio en matiere
 de mariage

Conclusion et ouverture


<<L'Etre se prend en plusieurs acceptions, mais c'est toujours relativement a un terme unique [...], a une meme naturel (1).>>

Introduction

Le debat politique houleux situe a l'intersection de l'homosexualite et du droit, qui domine depuis un certain temps l'actualite canadienne, a fait revivre la vieille question de la <<nature>>--innee ou acquise--de l'homosexualite. Cette question recoit autant de reponses variees que le nombre de fois ou elle se trouve posee. La lecture de tout texte portant sur l'homosexualite demontrera generalement combien la confusion qui regne autour de la notion d'homosexuel est grande.

Le debat essentialiste/constructiviste, qui a longtemps interesse les specialistes de la <<queer theory>> (2), fournit un excellent cadre a l'exploration de questions dont l'interet transcende les arenes, fussent-elles politique, juridique ou autre: Qu'est-ce que l'homosexualite? Est-elle innee ou acquise? Dans quelle mesure constitue-t-elle un choix? A-t-elle toujours existe? Comment les Grecs pouvaient-ils vraiment etre homosexuels si le terme <<homosexualite>> n'existait meme pas a l'epoque ? Pourquoi conferer des droits aux homosexuels (3)?

La communaute academique contemporaine semble reconnaitre que le debat est de relative inutilite aujourd'hui en raison du trop grand nombre de questions qu'il laisse dans l'ombre (4). Pourtant, les deux positions qui le caracterisent permettent l'exploration d'aspects differents du phenomene de l'homosexualite. Privilegier l'un des poles au detriment de l'autre, toutefois, appauvrira inevitablement la realite et la complexite de l'homosexualite.

Prenant appui sur la sagesse aristotelicienne, qui dira l'etre multiplement, le present essai entend esquisser les manifestations de cette double facon de parler de l'homosexualite en sciences humaines, en en soulignant a la fois les contradictions et les points communs. Leur expression sera fonction de la vision particuliere de la realite--ou metaphysique--qui anime l'observateur. Le contexte du juridique est particulierement interessant pour explorer ces questions dans la mesure ou, par le truchement de sa methodologie caracterisee par l'imperatif de la qualification des faits (5), il se prononce veritablement sur l'existence juridique des homosexuels. Sa vocation normative n'est par ailleurs pas sans entrainer des consequences reelles, politiques et sociales, sur ses sujets. C'est donc a l'aide d'exemples jurisprudentiels recents que certaines ramifications pratiques des deux positions theoriques, degagees en premiere partie, seront illustrees.

Le premier discours aborde concernera la <<nature>> de l'homosexualite. La branche essentialiste du debat mentionne plus haut en est un reflet. La recherche des <<causes>> de l'homosexualite peut paraitre interessante en tant que telle, mais c'est surtout l'usage qui en est fait qui est revelateur. En effet, quelles que soient les causes de l'homosexualite, les personnes homosexuelles de nos societes sont vraisemblablement la pour y rester. De plus, c'est par l'entremise de l'essence que bien des avancees dans le domaine de la reconnaissance de droits aux homosexuels ont ete rendues possibles. Apres tout, c'est bien en <<essentialisant>> l'homosexualite que la Cour supreme du Canada a juge (6) necessaire d'inclure le critere de l'orientation sexuelle comme motif analogue de discrimination interdite par l'art. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertes (7). L'examen de decisions recentes de tribunaux canadiens contrastera cette pratique judiciaire de l'essentialisme avec les dangers inherents a une telle approche.

Beaucoup estiment que la question ne devrait pas se poser en ces termes, mais qu'on devrait plutot s'attarder sur les consequences de l'identification de personnes comme homosexuels (8), de meme que sur la signification rattachee par une culture donnee au comportement homosexuel (9). Qu'une personne naisse homosexuelle ou <<choisisse>> son orientation sexuelle a, selon ces auteurs, peu d'importance. Le seul fait d'etre identifie comme homosexuel peut, par contre, entrainer des consequences reelles qu'il est utile de mettre a jour. Les tenants de cette position qui consiste a mettre l' accent sur le volet signification de la question homosexuelle craignent meme l'exploration des <<causes veritables>> de l'homosexualite, car poser la question etiologique, c'est insinuer la possibilite d'une bonne et d'une mauvaise reponse (10). Ainsi, la decouverte d'un gay gene (11) pourrait avoir comme consequence de rendre l'homosexualite plus excusable, alors que l'inverse justifierait l'opprobre societal.

Ce second champ d'investigation exige necessairement une approche contextuelle qui permettra de situer le concept <<homosexuel>> dans le temps et de mettre en evidence certaines des sources de la signification negative qui s'y rattache. Le role joue par le droit dans ce contexte est vital. C'est largement par l'entremise des pouvoirs normatif et performatif (12) du droit qu'est creee la realite des homosexuels. Par son institutionnalisation de l'heterosexualite, en effet, le droit produit un double effet sur ses sujets: la norme (heterosexuelle) relegue l'homosexualite au rang de l'anormalite et la maintient a ce niveau (13). Dans ce contexte juridique, donc, l'etiologie de l'homosexualite peut paraitre moins importante, dans la mesure ou c'est l'apposition de l'etiquette <<homosexuel>>, une operation de qualification de faits juges significatifs par la culture juridique donnee, qui entraine veritablement des consequences.

La mise en parallele de ces deux discours et leur illustration subsequente permettront de voir, en conclusion, qu'ils ne sont pas aisement separables l'un de l'autre, et qu'ils conservent tous deux leur pertinence dans l'acte de connaissance (et de reconnaissance). Le dilemme pose par la methodologie contemporaine du droit reside dans le choix de perspective qu'il impose et dans l'appauvrissement correlatif de l'experience de l'homosexualite. Ce choix impose fait du droit et des categories <<heterosexuel>> et <<homosexuel>> des mecanismes de controle social alors qu'ils devraient plutot servir de guides dans notre comprehension de la realite. C'est en definitive par le truchement d'une <<nouvelle>> conception du droit et de ses roles qu'il deviendra possible de garder a l'esprit que le choix d'une perspective d'intelligibilite n'entraine pas necessairement le rejet de l'autre, puisqu'il s'agit bel et bien de <<perspectives>>.

I. Une mise en contextes graduelle

A. Quelques considerations historico-politiques

L'apparition du terme <<homosexuel>> est le sujet d'une certaine controverse. Michel Foucault, dans sa celebre Histoire de la sexualite, soutenait que l'introduction de la psychanalyse ainsi que la genese de l'indexation medicale ont conduit a l'invention de la categorie <<homosexuel>>, percue comme plus objective et mieux appropriee pour decrire la realite des comportements sexuels que la dichotomie <<actes normaux/actes anormaux>> (14). Il en retracait la naissance a sa caracterisation par Karl Friedrich Otto Westphal en 1870 dans un article sur les <<sensations sexuelles contraires>> (15). Le Oxford English Dictionary en impute plutot l'origine a Charles G Chaddock, dans sa traduction de l'ouvrage de Richard von Krafft-Ebing, Psychopathia sexualis (1886), qui aurait invente le terme <<homo-sexuality>> pour remplacer la categorie <<sexual inversion>>, d'une amplitude jugee trop large (16). L'invention des mots <<Homosexuell>> et <<Homosexualitat>> en 1869 est attribuee a l'ecrivain hongrois Karl Maria Kertbeny (17).

L'identite homosexuelle, par contre, est un concept d'origine relativement recente qui decoule en partie de la <<decouverte>> de l'homosexuel par les professions medicales et psychiatriques, mais surtout de changements sociaux et economiques qui ont marque la societe americaine a la fin du 19e siecle. La montee du capitalisme industriel et la migration correlative d'individus vers les villes a cette epoque ont fait decroitre l'importance de la cellule familiale dans la determination de la moralite et du droit. De plus, certaines barrieres a l'independance economique des femmes furent reduites, permettant a celles-ci de vivre separees des hommes et de developper des relations avec des femmes seulement. Ces changements ont permis aux individus de choisir d'avoir des relations avec des personnes du meme sexe plutot que de se marier (18).

John Marshall retrace l'emergence de l'identite gaie aux annees 1950-1960, en raison d'un climat politique relativement plus <<homophile>> (19), manifeste notamment par des mouvements comme la Mattachine Society, qui tenait des reunions secretes dans les plus importants centres urbains et publiait des bulletins d'information a l'intention des gais et lesbiennes, et comme les Daughters of Bilitis, une association destinee a promouvoir les interets des lesbiennes plus specifiquement (20). En raison de l'augmentation de sentiments anti-homosexuels et du harcelement cautionne par les autorites (les lois, bien souvent, criminalisaient l'homosexualite), les revendicateurs de droits devaient d'abord agir pour mettre a l'abri des intrusions etatiques leurs espaces prives et leurs institutions culturelles (bars, clubs, journaux) (21).

La fin des annees soixante a vu naitre le mouvement contemporain du gay and lesbian liberation, dont on fixe generalement le point de depart au mois de juin 1969, lors d'emeutes autour du Stonewall, un bar gai de New York. Le mouvement postStonewall a exige l'abolition des lois contre la sodomie et l'ediction de lois contre la discrimination (22). Cette nouvelle approche a ete qualifiee de politique de la reconnaissance (politics of recognition) (23). Les attaques des mouvements feministes sur les roles traditionnels homme-femme (gender roles) ont permis l'ouverture et ont eu pour effet de diminuer les tabous entourant la sexualite, ce qui a aussi contribue a favoriser la cause des homosexuels (24). Les professionnels de la sante mentale ont cesse de qualifier l'homosexualite de maladie au debut des annees soixante-dix (25). C'est en outre cette approche qui a mene a la reconnaissance juridique des homosexuels au Canada, d'abord par la decriminalisation de la sodomie et ensuite, par l'acceptation judiciaire de l'orientation sexuelle comme motif illicite de discrimination.

Malgre toutes les percees faites par les mouvements de defense des droits des homosexuels, il n'en reste pas moins qu'une signification eminemment negative se rattache encore a l'homosexualite. Tout au long du 20e siecle, les Etats-nations ont utilise l'identite homosexuelle en temps de crise pour attaquer le communisme, le fascisme, le capitalisme bourgeois, le colonialisme, l'Occident et le Nord, l'Est et le Sud, l'environnementalisme, l'Europe et l'Amerique du Nord (26). L'homosexualite est devenue un symbole de modernite qui s'oppose au mode de vie <<traditionnel>> fonde sur un mariage heterosexuel et des roles homme-femme stricts qui existent pretendument de tout temps. L'homosexualite, en Occident, menace les valeurs traditionnelles et est associee au monde urbain, lui-meme en declin ou en ruine. La nostalgie d'un passe mythique d'avant la naissance de l'identite homosexuelle est bien souvent invoquee par ses detracteurs (27).

Les mouvements pro-homosexuels ont donc cause, par un effet de ressac, l'emergence de mouvements traditionnels qui considerent que leur vision du monde est menacee par la reconnaissance de droits aux homosexuels, et qui estiment que leurs valeurs familiales et leurs droits de ne pas se meler aux homosexuels sont enfreints. Ces reactions constituent ce que William N. Eskridge nomme justement une politique de sauvegarde (politics of preservation) (28). Le debat qui fait aujourd' hui rage en matiere de reconnaissance du droit au mariage pour les homosexuels constitue le terrain ideal d'expression des tenants de cette vision conservatrice de la societe, qui trouve des resonnances du cote de la droite politique. Au Canada, celle-ci se sert maintenant de l'identite homosexuelle et de la <<menace>> qu'elle represente pour la cellule familiale traditionnelle, pierre d'assise de la societe, pour decrier l' <<activisme judiciaire>> et attaquer la legitimite des interventions des tribunaux dans le domaine des droits fondamentaux de la personne.

C'est sur cette trame de fond que se dessine la grande controverse qui a longtemps divise (et qui divise toujours) les theoriciens qui s'interessent a l'homosexualite dans leurs champs respectifs d'etudes.

Les termes du debat essentialiste/constructiviste sont loin d'etre clairs et ne se circonscrivent pas aisement. Leur comprehension est facilitee par une mise en opposition presque caricaturale. Le debat peut etre vu comme une competition entre deux definitions de l'homosexualite (29). L'essentialisme consisterait a reduire cette orientation sexuelle a <<quelques traits concus comme necessaires, inevitables, generaux et generalises>> (30). L'essentialisme postulera generalement un contenu a la notion d'homosexuel--le fait d'avoir des desirs et/ou des relations sexuelles avec une personne de son propre sexe, par exemple--et soutiendra que les homosexuels ainsi definis ont existe en tous lieux et en tous temps. Les constructivistes pretendront au contraire qu' <<etre homosexuel>> n'a de sens qu'au sein d'un contexte historicoculturel et que la categorie identitaire <<homosexuel>> ou <<gay>> est un produit d'attitudes americaines et europeennes a l'egard de la famille, du sexe, de la sexualite, de l'organisation economique et de la medecine (31), des attitudes qui, comme on l'a vu, datent de la fin du 19e siecle.

Le debat n'a de sens que dans la mesure ou il s'articule autour de la quete d'une <<vraie>> definition de l'homosexualite (32). Vues dans cette perspective, les differences d'opinions exprimees par les auteurs et les activistes concernent surtout la meilleure facon de parler de l'identite homosexuelle pour les fins du politique et du juridique. Chacune de ces deux positions peut etre nuancee a divers degres. Les sections suivantes mettront en lumiere ces deux modes d'expression de l'homosexualite, de meme que leur pertinence en droit.

B. L'essentialisme

1. Une pluralite d'essentialismes

L'essentialisme peut s'exprimer sur plusieurs registres qui se recoupent. Un point permet cependant de les regrouper. Les tenants de l'essentialisme, bien qu'ils ne s'identifient jamais comme tels (33), definissent generalement les homosexuels comme des personnes qui ressentent une attirance sexuelle pour les personnes de leur propre sexe et/ou qui ont des relations sexuelles avec ces personnes.

Une version de l'essentialisme veut que le fait d'etre homosexuel soit une propriete intrinseque, qui ne varie ni historiquement ni culturellement. L'homosexualite possederait une certaine stabilite, independante du contexte social (34). Selon cette vision, les homosexuels ont toujours existe, partout au monde, et pour en parler, il est logique de les rassembler en un seul groupe, independamment de leur situation tant geographique qu'historique (35). Ainsi definie, l'homosexualite participe de l'essence de la personne et ne peut donc etre facilement changee--du moins dans les cas ou l'on envisage meme la potentialite de changement. Tel que l'explique Bruce MacDougall, un tenant de l'essentialisme soutiendrait que l'homosexualite n'est pas quelque chose d'insignifiant qui pourrait disparaitre aisement ou qui pourrait etre profondement modifie en placant l'homosexuel dans un environnement different. L'homosexualite n'est la <<faute>> de personne (36).

Un aspect de l'essentialisme concerne ce qu'il est convenu d'appeler, en anglais, le debat <<nature/nurture>> : nait-on homosexuel ou le devient-on graduellement? La premiere branche de cette position est souvent representee par les sciences de la sexualite qui proposent des theories reliant l'homosexualite a l'ADN (37) ou a l'exposition du foetus a des niveaux hormonaux particuliers (38). La seconde branche est celle de la psychanalyse, qui propose des explications de l'orientation sexuelle fondees sur la dynamique psychologique familiale (39).

L'essentialisme se manifeste aussi dans la recherche d'une causalite deterministe ou volontariste de l'homosexualite. Selon la vision deterministe, la personne n'a aucune decision a prendre face a son homosexualite, que celle-ci soit innee ou acquise, et ne peut la changer, si ce n'est au prix d'efforts inacceptables. Le debat nature/nurture s'inscrit dans cette perspective deterministe. La position inverse veut que la personne soit en mesure de choisir initialement son orientation sexuelle ou encore, de la changer en cours de route (40).

Cheshire Calhoun propose une distinction binaire utile quant aux essentialismes. L'un mettrait l'emphase sur des <<faits naturels>> fondant l'identite sexuelle--ce qu'elle appelle l'essentialisme naturalisant--l' autre, universalisant, prendrait acte de l'apparente stabilite historique et culturelle de la categorie identitaire, sans toutefois postuler la source de cette stabilite (41).

L'essentialisme naturalisant implique donc que l'homosexualite, definie comme le desir sexuel a l'egard d'une personne de son propre sexe, de meme que l'expression de ce desir, n'est pas, a la base, un <<fait social>>, mais plutot un <<fait naturel>> tel que celui d'avoir cinq doigts ou d'avoir la rougeole. Par consequent, la concretisation de l'homosexualite ne depend pas de son opportunite culturelle. Ce mode d' essentialisme presuppose que certaines identites sont invariables parce que fondees sur des faits personnels pre-sociaux, naturels et culturellement transportables. L'homosexualite serait en quelque sorte fonction de criteres biologiques.

L'essentialisme universalisant, en revanche, admet que la stabilite et la constance qui semblent caracteriser l'homosexualite en tant que comportement sexuel puissent etre le fruit d'occasions culturelles qui, elles-memes, sont invariablement disponibles dans l'ensemble des cultures et a travers l'histoire (42). Bien qu'une categorie identitaire soit presente par-dela les cultures, il n'en decoule pas necessairement que des personnes tombant sous le coup de la categorie dans une culture donnee occuperaient necessairement la meme place dans une autre. L'exemple typique, selon Calhoun, est celui du criminel dans un etat qui n'est pas considere comme tel dans un autre en raison des conditions differentes qui constituent alors la categorie <<criminel>>. Ce qui compte, c'est que la personne ait l'occasion de devenir un criminel dans toutes les cultures (43).

2. L'aspect commun aux essentialismes

Tous les modes de l'essentialisme qui sont decrits plus haut et qui caracterisent l'epistemologie de l'homosexualite ont en commun leur rattachement au paradigme (44) de la modernite, anime par ce que certains nomment une <<metaphysique de l'univocite>>. Alain Papaux ecrit :
 La metaphysique de l'univocite affirme que la comprehension et
 l'expression des realites s'opere par des concepts univoques,
 discontinus, lesquels disent uniment, identiquement tout ce dont
 ils sont affirmes : communaute de nom et identite de notions. Le
 concept univoque peut donc s'abstraire totalement des realites dont
 il est dit ; il ne comprend que ce qu'il signifie absolument et ne
 recele aucun ordre, de l'anterieur et du posterieur (du <<plus ou
 moins>>), puisqu'il se dit identiquement de tout ce qu'il
 comprend. Ni multiplicite contenue, ni unite relative, le concept
 univoque procede d'une logique discrete, binaire, d'une logique du
 tout ou rien, rassurante certes mais reductrice (45).


La sexualite humaine n'aurait donc pas echappe a cette tendance moderne a la compartimentalisation rigide du savoir. Comme l'ecrit Robert Padgug :
 the most commonly held twentieth-century assumptions about
 sexuality imply that it is a separate category of existence (like
 <<the economy,>> or <<the state,>> or other supposedly
 independent spheres of reality), almost identical with the sphere
 of private life. Such a view necessitates the location of sexuality
 within the individual as a fixed essence, leading to a classic
 division of individual and society and to a variety of
 psychological determinisms, and, often enough, to a full-blown
 biological determinism as well. These in tutu involve the
 enshrinement of contemporary sexual categories as universal,
 static, and permanent, suitable for the analysis of all human
 beings and all societies (46).


En philosophie, deux acceptions de l'essence paraissent assez pertinentes pour le present propos. L'essence s'entend d'abord, au sens metaphysique, de <<ce qui est considere comme formant le fond de l'etre, par opposition aux modifications qui ne l'atteignent que superficiellement ou temporairement>> (47), ces dernieres etant dites <<accidents>> de l'essence. L'essence peut encore se dire de <<ce qui constitue la nature d'un etre, par opposition au fait d'etre>> (48), et donc, par opposition a l'existence. Une conception statique de l'essence comme celle privilegiee par une metaphysique de l'univocite comporte des risques certains. L'essentialisme statique focalise la pensee sur le seul point de vue de l'essence, qui devient seule perspective d'intelligibilite legitime. L'existence, a laquelle on ne reconnait aucune autonomie en tant que perspective d'intelligibilite propre, s'en trouve alors deconsideree. Les existants, au lieu de conditionner les essences, en deviennent le produit (49). <<L'essentialisme nous condamne a une vision toute statique du monde. La connaissance humaine s'en trouve profondement simplifiee qui se conjugue sous une seule perspective d'intelligibilite (50)>>.

C. Un plaidoyer en faveur de la contextualisation : les constructivistes

Conscientes de l'aporie a laquelle mene la voie de l'essentialisme, les ecoles constructivistes sont entrees en scene dans l'espoir de proposer de nouveaux concepts a vocation heuristique. Il y a bien sur peut-etre autant de constructivismes que de constructivistes, mais en general, ceux-ci pretendent qu' <<etre homosexuel>> n'acquiert son sens qu'au sein d'un contexte historico-culturel (51). Ce sera donc principalement l'element contextuel qui retiendra l'attention des nombreux tenants du constructivisme en matiere d'homosexualite.

Selon Daniel Ortiz, les constructivistes croient que les categories identitaires sont des creations sociales, qui resultent de croyances et de comportements sociaux, et sont elles-memes des pratiques sociales complexes qui peuvent s'evaluer en fonction des interets de ceux qu'elles servent. Dans cette perspective, l'identite sert de moyen tant d'affirmation que de controle social. Pour les constructivistes, la categorie identitaire <<gay>> ne reflete pas seulement les attitudes americaines de la fin du 19e siecle a l'egard de la famille, du sexe et de la sexualite, mais aussi des attitudes a l'egard de l'organisation economique et des sciences de la sante (52).

En somme, les constructivistes s'attardent sur la signification de l'homosexualite, de meme qu'aux procedes qui permettent de donner du sens a cette categorie. Alors que l'essentialisme, comme nous l'avons vu, avait tendance a universaliser la notion d'homosexuel en la reduisant a sa plus simple expression (le comportement sexuel), les constructivistes densifieront, en la rendant plus complexe, leur description des homosexuels en connaissant et en reconnaissant ceux-ci au sein de roles sociaux et dans leurs relations avec d'autres poles de la vie sociale, tels la famille, les sexes, la sexualite (53).

La sociologue britannique Mary McIntosh fut une pionniere dans l'exposition

d'un point de vue constructiviste en matiere d'orientation sexuelle. Son texte The Homosexual Role, publie en 1968 (54), parangon du mouvement constructiviste, est souvent cite. Elle proposait de concevoir l'homosexuel comme jouant un role social plutot que comme une personne souffrant d'une condition, parce qu'un <<role>> se prete plus facilement a une conception dichotomique (role homosexuel/role heterosexuel) que les habitudes de comportement sexuel (55), qui elles, sont beaucoup plus variees (56).

Elle concevait le role en termes d' <<attentes>> (expectations) pouvant etre comblees ou non. Elle expliquait que dans les societes modernes qui reconnaissent un role homosexuel, l'attente principale, tant de ceux qui jouent le role que des autres, est qu'un homosexuel sera exclusivement ou tres majoritairement homosexuel dans ses sentiments et comportements. Les personnes non homosexuelles manifestent frequemment d'autres attentes qui affectent la concepion de soi de tout homme qui s'estime homosexuel. Par exemple, on s'attend a ce que l'homosexuel soit effemine, tant dans ses manieres que dans sa personnalite et dans ses activites sexuelles preferees, que la sexualite jouera un quelconque role dans toutes ses relations avec les autres hommes, et qu'il sera attire vers des garcons et des jeunes hommes qu'il voudra probablement seduire. L'existence meme d'une attente sociale participe bien sur de son accomplissement, dont l'etendue doit etre verifiee empiriquement (57).

La conception proposee par McIntosh de l'homosexuel comme jouant un role social a pour avantage de densifier le type <<homosexuel>> et de l'enrichir en y incluant plus que le simple comportement sexuel et aussi, de rendre les comparaisons entre cultures plus eclairantes>> (58).

Dans un texte publie en 1979, Robert Padgug semble faire echo a McIntosh lorsqu'il distingue le comportement homosexuel de la conscience et des identites homosexuelles, le premier etant potentiellement universel, les secondes d'origine plutot moderne. Il plaide lui aussi pour une densification du type <<homosexuel>>, puisque les identites ne sont pas inherentes a l'individu. <<Commettre>> un acte homosexuel est une chose bien differente du fait d' <<etre>> un homosexuel (59).

Selon lui, la realite sexuelle est variable a plusieurs niveaux. Elle change selon les individus, selon le sexe et a l'interieur des societes, tout comme elle differe d'un genre a l'autre, d'une classe a l'autre et d'une societe a l'autre. Meme le sens et le contenu du desir sexuel varient en fonction de ces categories. Il y a, avant tout, de continuels developpements et transformations de ses realites (60). Peut-etre l'une des plus vibrantes condamnations de l'essentialisme en faveur de la contextualisation se trouve-t-elle chez Padgug en ces termes :
 The forms, content, and context of sexuality always differ. There
 is no abstract and universal category of <<the erotic>> or <<the
 sexual>> applicable without change to all societies. Any view
 which suggests otherwise is hopelessly mired in one or another form
 of biologism, and biologism is easily put forth as the basis of
 normative attitudes toward sexuality, which, if deviated from, may
 be seen as rendering the deviant behavior <<unhealthy>> and
 <<abnormal.>> Such views are as unenlightening when dealing with
 Christian celibacy as when discussing Greek homosexual behavior
 (61).


On conviendra peut-etre, a l'instar d'Alfred C. Kinsey (62), que l'accent peut certes etre mis sur le comportement sexuel, puisque cette caracteristique est evidemment un element important qui donne sa substance au type ou a l'essence de l'<<homosexuel>>. Mais il s'agit la d'un element parmi d'autres. Ceci devient apparent pour toute tentative (vouee a l'echec) de definir le <<comportement homosexuel>>. A cet egard, une conception de l'homosexuel comme acteur dans un role social, calquee sur la proposition de Mary McIntosh (63), peut permettre de combler certaines lacunes causees par la reification du seul statut d'homosexuel.

De maniere generale, les deux positions theoriques caricaturalement mises en exergue precedemment illustrent autant de facons de parler de l'homosexualite. Retrouver les traces de celles-ci en droit au moyen d'exemples jurisprudentiels parait indispensable pour bien saisir les ramifications des choix entre ces deux points de vue epistemologiques, car selon que l'on adopte une approche contextuelle ou essentialiste, les consequences en droit ne sont pas necessairement les memes.

II. La reeup6ration de la theorie par le droit

A. La pratique de l'essentialisme statique en droit

La vision essentialiste statique de l'homosexualite sature la pratique juridique contemporaine. Peut-etre pour des raisons liees au contexte particulier des cultures juridiques nord-americaines, les actions politiques des revendicateurs de droits se manifestent principalement dans le cercle judiciaire plutot que dans l'arene politique proprement dite. Au Canada, par exemple, les reformes legislatives en matiere de droits des homosexuels ont ete, la plupart du temps, conditionnees par les interventions de la Cour supreme du Canada (64).

Dans ce contexte judiciaire, l'essentialisme a ete--et est encore--strategiquement tres utile, sinon indispensable, aux defenseurs des droits des homosexuels forces de recourir aux tribunaux pour obtenir des garanties d'egalite. En effet, <<[l]a demande de reconnaissance et d'egalite des droits [...] s'inscrit dans un contexte politique largement domine par la representation naturaliste que les artisans de ce combat se font du mode d'appartenance a la minorite sexuelle. [...] L'hostilite a l'egard d'un homosexuel est structuree comme un racisme>> (65). La raison en est qu'une apparente immutabilite de caracteristiques identifiables constitue une etiquette utile pour construire des analogies entre categories et faire des distinctions qui donnent l'apparence d'une <<neutralite>> du judiciaire (66). Dans la mesure o l'on reussirait a prouver le caractere <<naturel>> et determine de l'homosexualite, les homosexuels ne devraient pas etre marginalises et punis pour une caracteristique qui echappe a leur controle et a laquelle on ne peut renoncer, ce qui justifie une protection contre la discrimination, au meme titre que la race, l'origine ethnique ou le sexe (67). De meme, quelqu'effort societal visant a dissuader l'homosexualite s'avererait-il injustifie, puisqu'il serait insense d'empecher une propriete innee (68).

L'histoire americaine recente revele que les homosexuels ont deploye quantite d'efforts au niveau politique afin de se conceptualiser comme un groupe minoritaire distinct et legitime, de statut <<quasi-"ethnique">> (69) et digne d'une protection analogue a celle accordee a d'autres groupes. Cette prise de conscience a donne naissance au mouvement preconisant une <<politique de l'identite>> (identity politics) ou encore, une <<politique de la reconnaissance>> (politics of recognition) (70). Ces approches se sont cristallisees autour d'une notion de l'homosexualite en tant que difference reelle et non arbitraire. Ainsi, alors que les tenants du constructivisme prechent le caractere socialement fictif de la dichotomie hetero/homosexuel, les gais et lesbiennes, quotidiennement et dans les arenes judiciaire et politique, s'affairent a renforcer les categories (71).

Le passage suivant de 1' affaire Egan montre bien que la Cour supreme du Canada a epouse une vision essentialiste de l'orientation sexuelle pour les fins de l'extension de la protection constitutionnelle contre la discrimination. Celle-ci ecrit: <<qu'elle repose ou non sur des facteurs biologiques ou physiologiques, ce qui peut donner matiere a controverse, l'orientation sexuelle est une caracteristique profondement personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'etre modifiee qu'a un prix personnel inacceptable>> (72). En faisant de l'homosexualite une <<caracteristique profondement personnelle>> dans le contexte de la protection contre la discrimination, la Cour assimile l'homosexualite a l'essence de la personne (73). La Cour se place ainsi a mi-chemin entre les alternatives que porte le debat nature/nurture, en adoptant le point commun qui unit les deux positions, c'est-a-dire le fait que dans l'un o l'autre cas, l'homosexualite se rattache a la personne par determinisme.

Cette decision est la consequence previsible d'une prise de position anterieure quant a ce caractere <<essentiel>> qui permet l'analogie entre tous les motifs de discrimination enumeres a l'article 15 de la Charte. La Cour supreme du Canada, dans l'affaire Andrews c. Law Society of British Columbia (74), a juge que les motifs analogues de discrimination, egalement couverts par l'article 15, devaient comporter les memes caracteristiques generales que les motifs enumeres (75).

B. Les dangers de l'essentialisme statique en droit

Une lecture essentialiste de la jurisprudence de la Cour supreme du Canada comporte certains dangers reels. Premierement, accorder la protection legale aux homosexuels du fait que ce qui leur en donne l'acces est une caracteristique personnelle immuable <<qui ne peut etre modifiee qu'a un prix inacceptable>> a aussi pour effet pernicieux de dissimuler les vraies causes de la discrimination (76). En insistant sur le motif <<essentiel>> de discrimination, on finit par oublier que le mal que constitue la discrimination prend sa source dans des attitudes et des pratiques sociales, dans le vecu et l'experience des membres de la communaute (77). Il vaut mieux faire varier la force de la protection contre la discrimination en fonction de la position sociale ou politique inferieure imposee a l'identite sociale commune des groupes discrimines (78). Ainsi, la protection serait ajustee non pas en raison d'une donnee essentiellement statique, mais bien en raison d'une realite relationnelle.

Deuxiemement, l'approche essentialiste n'empeche pas de distinguer le statut d'homosexuel des comportements homosexuels et de les traiter comme deux notions distinctes et independantes. Ainsi, bien qu'il soit clair que la protection couvre bel et bien le statut ou la qualite d'homosexuel, il n'est pas donne qu'elle s'etende necessairement au comportement (79). On jugerait alors acceptable une condamnation explicite du comportement homosexuel accompagnee d'un discours prechant 1' acceptation des personnes qui ont (malheureusement) des desirs homosexuels (80). Or, la protection contre la discrimination fondee sur l'orientation sexuelle doit, a coup sur, porter tant sur les desirs homosexuels que sur les actes eux-memes puisque ces derniers sont, en grande partie, constitutifs de l'identite homosexuelle. N'est-ce pas la possibilite de faire l'experience de la richesse et de la complexite de l'homosexualite qui seule est garante de la dignite humaine des homosexuels (81) ?

Les prochaines sections font etat d'exemples jurisprudentiels recents, impliquant le conflit inevitable entre la liberte religieuse et le droit a la non-discrimination fondee sur l'orientation sexuelle, qui illustrent bien ces craintes de se voir dessiner une distinction artificielle entre <<etre homosexuel>> et <<adopter un comportement homosexuel>>, entre <<essence>> et <<existence>>.

1. Love the sinner, hate the sin

Dans l'affaire Universite Trinity Western c. British Columbia College of Teachers (82), la Cour supreme du Canada devait decider si le College of Teachers avait refuse a juste titre d'autoriser l'Universite Trinity Western, un etablissement prive dispensant une partie d'un programme de formation des enseignants, a assumer l'enseignement de l'ensemble du programme de formation. Le refus avait ete justifie par la crainte de voir les normes communautaires de l'Universite, codifies et applicables a tous les etudiants, aux membres du corps professoral et au personnel, creer une discrimination a l'egard des homosexuels, une crainte emanant plus precisement de la liste des <<Pratiques que la Bible condamne>> qui comprenait notamment <<les peches sexuels, y compris [...] le comportement homosexuel>> et qui interdisait aux signataires de se livrer a de telles activites.

Les juges majoritaires ont conclu que la question au coeur du pourvoi etait de savoir comment concilier les libertes religieuses d'individus qui souhaitent frequenter l'Universite avec les preoccupations d'egalite des eleves du systeme scolaire public de la Colombie-Britannique. La juge L'Heureux-Dube, dissidente en l'instance, estimait pour sa part que la question primordiale relevait plutot de la determination du meilleur milieu d'enseignement possible pour les eleves des ecoles publiques de la Colombie-Britannique et qu'a ce titre, le College of Teachers, possedant une plus grande expertise que les tribunaux ordinaires, jouissait d'une plus large marge d'appreciation pour determiner si des pratiques ouvertement discriminatoires a l'egard des homosexuels a l'Universite risquaient d'avoir des repercussions dans le milieu scolaire. En raison de la delimitation tres differente de la nature (ou de l'essence) du pourvoi par les juges, le resultat quant a la norme de controle appropriee pour les fins du controle judiciaire s'est trouve diametralement oppose: la majorite optant pour celle de la decision correcte, la juge dissidente favorisant une tres grande retenue en adoptant la norme de la decision manifestement deraisonnable (83).

Les tenants de la position majoritaire ont convenu qu'il fallait, dans un cas comme celui-ci, tracer une ligne entre la croyance religieuse (qui peut etre discriminatoire) et le comportement motive par cette croyance (qui, lui, ne saurait l'etre que sous certaines conditions). Les juges Bastarache et Iacobucci, auteurs de la decision majoritaire, afin-ment que <<[l]a liberte de croyance est plus large que la liberte d'agir sur la foi d'une croyance>> (84). Selon eux, pour que le rejet de la demande d'agrement de l'Universite ait ete legitime, il eut fallu que les craintes du College of Teachers reposent sur une preuve particuliere de comportement discriminatoire base sur une croyance discriminatoire (85). En l'absence de cette preuve concrete de discrimination, les juges estiment qu'<<[i]l est indeniable que la decision du [College of Teachers] impose un fardeau aux membres d'un groupe religieux particulier et les empeche, en fait, d'exprimer librement leurs croyances religieuses et de s'associer pour les mettre en pratique>> [nos italiques] (86). Doit-on comprendre de cette conclusion que la majorite de la Cour accepte que croyance et comportement discriminatoires se confondent et se manifestent a l'interieur du groupe universitaire, mais qu'une fois sortis du campus, les nouveaux professeurs devront imperativement s'abstenir de mettre en pratique leur croyance discriminatoire, sous peine de sanctions ? C'est bien ce que laisse supposer le passage suivant de leurs motifs :
 Bien que les normes communautaires soient enoncees sous la forme
 d'un code de conduite plutot que sous celle d'un article de foi,
 nous concluons qu'un etudiant homosexuel ne serait pas tente de
 presenter une demande d'admission et qu'il ne pourrait signer le
 pretendu contrat d'etudiant qu'a un prix tres eleve sur le plan
 personnel. [L'Universite] ne s'adresse pas a tout le monde; elle
 est destinee a combler les besoins des gens qui ont en commun un
 certain nombre de convictions religieuses. Cela dit, la politique
 d'admission de [l'Universite] n'est pas suffisante en soi pour
 etablir l'existence de discrimination au sens de notre
 jurisprudence relative a l'art. 15 (87).


En adoptant cette position, la majorite ne semble pas prendre en compte la position d'un etudiant homosexuel partageant substantiellement les memes convictions religieuses que celles proposees par l'Universite et qui voudrait recevoir un enseignement a l'interieur de sa confession ni meme celle d'un etudiant qui decouvre peu a peu ses sentiments homosexuels au cours de ses annees universitaires. La juge L'Heureux-Dube, dans sa dissidence, observe que les membres homosexuels ou bisexuels du personnel et du corps professoral sont dans une situation analogue puisqu'ils seront, de facto, exclus du campus (88). En definitive, la position de la majorite sur ce point laisse voir qu'ils ont postule l'heterosexualite des etudiants de l'Universite, ce qui explique leur incapacite a rendre compte de ces cas d' intersectionnalite (89).

La position de la juge L'Heureux-Dube parait radicalement opposee a celle de ses collegues. Elle estime que les croyances des etudiants de l'Universite ne sont pas en cause dans cette affaire (90). Elle ecrit :
 En fait, il est impossible de savoir quelles sont les croyances de
 chaque etudiant car, comme on le reconnait dans le Code, les
 croyances relevent, en definitive, d'un choix personnel. Par
 contre, la signature du contrat des normes communautaires par
 l'etudiant ou l'employe le rend complice d'un acte de
 discrimination manifeste, mais non illegal, contre les homosexuels
 et les bisexuels. En toute deference, je m'explique mal pourquoi
 mes collegues considerent que cette signature s'inscrit dans le
 cadre de la liberte de croyance plutot que dans celui de la liberte
 plus restreinte d'agir sur la foi d'une croyance [...] (91).


Cette fausse dichotomie entre la croyance et la manifestation de la croyance est a mon avis l'une des sources de la problematique visant la reconciliation de la liberte de religion et du droit a la non-discrimination. Elle est analogue a celle operee entre <<etre homosexuel>> et <<adopter un comportement homosexuel>> et peut paraitre, dans ce dernier cas, encore moins acceptable. Alors que la manifestation de croyances peut comporter des limites intrinseques en raison, par exemple, des dangers qu'elle peut representer pour des tiers (92), on peut difficilement reprocher aux homosexuels d'abuser de l'egalite. Le caractere nefaste de la distinction a d'ailleurs ete percu par la juge L'Heureux-Dube en ces termes bien peses :
 Je constate avec regret qu'a diverses reprises, dans le cours de
 cette affaire, on a avance l'argument qu'il est possible de separer
 la condamnation du <<peche sexuel>> que represente le
 <<comportement homosexuel>> et l'intolerance a l'egard des gens qui
 ont une orientation homosexuelle ou bisexuelle. Selon ce point de
 vue, on peut aimer le pecheur tout en condamnant le peche.
 Cependant, pour reprendre les propos de l'intervenante EGALE,
 [TRADUCTION] <<[f]orcer quelqu'un a deroger a son identite est
 nefaste et cruel. Cela a un effet destructeur sur le plan
 psychologique. Les pressions exercees pour que des jeunes qui
 tentaient d'accepter leur orientation sexuelle modifient leur
 comportement et nient leur identite sexuelle se sont revelees
 extremement dornmageables dans leur cas>> (memoire, par. 34). La
 distinction statut/conduite ou identite/pratique etablie pour les
 homosexuels et les bisexuels devrait etre completement rejetee,
 comme l'affame madame le juge Rowles : [TRADUCTION] <<La
 legislation en matiere de droits de la personne prevoit que
 certaines pratiques sont inseparables de l'identite, de sorte que
 condamner la pratique revient a condamner la personne>> (par. 228).
 Elle ajoute que <<le genre de tolerance requis [par l'egalite]
 n'est pas etiole au point de comprendre l'acceptation generale de
 toutes les personnes, mais la condamnation des caracteristiques de
 certaines personnes>> (par. 230). Cela revient non pas a laisser
 entendre que la personne qui adopte un comportement homosexuel est
 automatiquement une personne homosexuelle ou bisexuelle, mais a
 contester l'idee qu'il est possible de condamner une pratique si
 essentielle a l'identite d'une minorite vulnerable et protegee sans
 pour autant faire preuve de discrimination a l'egard de ses membres
 ni porter atteinte a leur dignite humaine et a leur personnalite
 (93).


De maniere analogue, la juge dissidente a reconnu que <<[...] l'interdiction des frequentations et des mariages interraciaux, est difficile a distinguer, sur le plan des principes, de l'interdiction du comportement homosexuel ici en question>> (94).

Dans ces circonstances, il est etonnant que la juge L'Heureux-Dube n'ait pas ete disposee a reconnaitre cette relation intrinseque, voire consubstantielle, entre <<statut>> et <<conduite>> en matiere de croyance religieuse car le meme argument pourrait facilement etre avance par les tenants de la liberte de croyance. N'y a-t-il pas une analogie a tracer entre les poles <<statut homosexuel/conduite homosexuelle>>, <<croyance/manifestation>> et la dichotomie essence/existence ? Dans l'affirmative, l'on se doit alors de considerer qu'en regle generale, l'existence, loin d'etre simplement un <<accident>> de l'essence, se revele comme son accomplissement, son achevement, sa perfection. Elle conserve alors toute sa pertinence comme perspective originale du reel (95).

Tel que le laissent voir les extraits de 1' arret Trinity Western cites precedemment, la distinction entre desirs et actes homosexuels tire, du moins en partie, son origine de certaines religions qui attachent au fait d'avoir des relations sexuelles avec une personne du meme sexe une signification plus grave que pour celui d'en avoir le desir, le premier etant considere comme un peche, le second, comme etant digne de pitie. La position de John Finnis, un apologiste de la position orthodoxe assumee par l'Eglise catholique romaine conservatrice d'aujourd'hui, s'inscrit d'ailleurs dans cette ligne de pensee (96).

N'est-il pas revelateur, donc, que le siege de cette distinction artificielle soit le dogme religieux, source par excellence des notions univoques ? Le resultat de cette fausse dichotomie pourrait permettre aux juges de faire deux poids, deux mesures dans l'evaluation du comportement homosexuel et du statut. Or, comme l'ecrit la juge L'Heureux-Dube plus haut (97), le respect de la dignite humaine exige assurement de reconnaitre la meme valeur tant au statut des personnes qu'aux actes qu'elles peuvent poser en vertu de celui-ci.

2. Qu'est-ce qu'un acte homosexuel ?

Une conception univoque des deux termes de la dichotomie <<desirs/actes>> entraine inevitablement le probleme epistemologique de determiner ce qui constitue un desir ou un acte homosexuel. Ce probleme ressort assez clairement dans la decision de la Cour superieure de l'Ontario dans Hall (Litigation guardian of) c. Powers (98). Cette affaire impliquait un adolescent <<ouvertement homosexuel>> de 17 ans et de foi catholique romaine qui frequentait une ecole secondaire catholique, et a qui on avait refuse la permission de se presenter au bal des finissants accompagne de son petit ami. Selon le directeur de l'etablissement, l'interaction du couple lors du bal etait une forme d'activite sexuelle. Si l'adolescent et son ami etaient admis a l'evenement, l'ecole serait percue comme cautionnant ou encourageant une conduite proscrite par les enseignements de l'Eglise, soit les relations sexuelles avant le mariage.

Et le juge de demander: <<[TRADUCTION] Mais danser constitue-t-il un comportement sexuel ? Est-ce que danser a un bal des finissants est une forme d'activite sexuelle qui conduit au mariage ?>> (99). Apres avoir note les divergences d'opinions, meme a l'interieur de l'Eglise catholique, sur ce qui constitue reellement un acte homosexuel ou meme un acte sexuel prohibe (100), le juge dispose de l'argument en jugeant que la danse au bal des finissants, meme entre personnes de meme sexe, ne peut tout simplement pas etre assimilee a un acte sexuel (having sex) (101). Il a juge que l'interdiction qui affectait Hall constituait un affront a sa dignite, compte tenu du desavantage historique dont souffrent toujours les homosexuels et de la signifcation sociale et culturelle d'un bal des finissants (102).

C'est manifestement en adoptant un point de vue typiquement constructiviste que le juge a pu solutionner le probleme auquel il etait confronte. En concevant Hall non pas comme <<un homosexuel>>, mais plutot comme un acteur dans un role social, les considerations liees aux aspects <<dignite humaine>> et <<desavantage historique>> devenaient pertinentes au point de l'emporter sur celles--steriles--relatives a la <<nature>> de l'acte pose.

On voit donc que la determination de ce qui constitue un acte ou meme un desir homosexuel ne peut se faire dans l'abstrait et depend necessairement du contexte (103). Dans la mesure o la conception essentialiste demeure statique et ignore le second terme, c'est-a-dire l'existence, elle se voit confrontee a un obstacle epistemologique insurmontable: les caracteristiques de l'essence de l'homosexualite qu'elle presuppose (desirs et/ou acte) ne sauraient souffrir une seule acception univoque, puisque ce n'est qu'en s'actualisant, en se concretisant dans une myriade de situations differentes qu'elles acquierent leur(s) signification(s).

3. L'essentialisme comme ultima ratio en matiere de mariage

L'essentialisme statique se manifeste encore dans un debat d'actualite a l'echelle du monde occidental: celui de la reconnaissance juridique du mariage entre personnes de meme sexe. Au Canada, il s'illustre le mieux dans une triade de decisions recentes rendues par les tribunaux de la Colombie-Britannique, de l'Ontario et du Quebec (104). En general dans ces affaires, les demandeurs, des couples de meme sexe, ont revendique le droit de se marier en s' adressant aux tribunaux pour obtenir une declaration selon laquelle le mariage entre deux personnes du meme sexe n'etait pas prohibe par la common law ou par la loi. Dans l'alternative, ils demandaient que toute disposition prohibant le mariage des personnes de meme sexe soit declaree illegale parce qu'incompatible avec les droits et libertes garantis par la Charte.

En premiere instance, le juge Pitfield de la Cour supreme de la ColombieBritannique a conclu qu'en l'absence de toute definition statutaire, le mariage est une construction juridique qui provient de la common law, plus particulierement de la decision anglaise de 1866 dans Hyde c. Hyde and Woodmansee (105), o, a la question <<what are its essential elements and invariable features?>>, la chambre des Lords a repondu : <<marriage, as understood in Christendom, may for this purpose be defined as the voluntary union for lire of one man and one woman, to the exclusion of all others>> (106). Le juge a conclu que l'exclusion des couples de meme sexe de la participation a l'institution du mariage etait en contravention avec les garanties d'egalite contenues dans la Charte, mais que cette violation etait justifiee dans une societe libre et democratique telle que le Canada (107). A son avis, bien que les couples de meme sexe se soient recemment vu offrir plusieurs des droits et obligations auparavant reserves aux couples maries, il n'en demeure pas moins que, de par la realite biologique, seuls les couples de sexe different sont en mesure, entre eux, de perpetuer l'espece humaine. Selon lui, le mariage a toujours ete et demeure le moyen principal par lequel l'humanite se perpetue dans notre societe (108).

Le juge a donc choisi de localiser l'<<essence du mariage>> au niveau de l'union d'un homme et d'une femme pour les fins de la procreation. En plus d'etre reductrice, une telle conception ne correspond probablement pas a l'idee que se font de leur mariage les couples d'aujourd'hui, plonges qu'ils sont dans un contexte de recrudescence des divorces, de recours possible a des procedures de procreation medicalement assistee, d'absence frequente de procreation a l'interieur du couple marie, de diversite des modes de vie de couple hors mariage, et ainsi de suite.

Le resultat de cette decision est donc de reifier l'essence du mariage en enoncant officiellement qu'il s'agit de la conception en vogue au moment de l'inclusion du concept au sein de la constitution canadienne. Pourtant il n'est pas clair qu'en 1866, a l'epoque de Hyde, les juges de la Chambre des Lords auraient mis l'accent sur les mots <<man>> et <<woman>> de leur definition tristement celebre comme le fait aujourd'hui le juge Pitfield. En effet, cette decision avait ete rendue dans le contexte d'une affaire de polygamie. N'est-il pas possible d'imaginer que les Lords britanniques visaient plutot, dans ce contexte, a souligner que le mariage s'entendait de l'union de deux personnes, et non de plusieurs ? A l'epoque, en effet, il est douteux que des couples homosexuels auraient eu recours aux tribunaux pour leur demander de statuer sur leurs droits. Les lois criminelles auraient entraine leur emprisonnement (109) !

Adoptant une tout autre approche, trois juges de la Cour divisionnaire de l'Ontario concluaient, moins d'un mois plus tard, que l'exclusion des couples de meme sexe de l'institution du mariage etait discriminatoire et injustifiable dans le cadre d'une societe libre et democratique telle que le Canada. Des motifs rendus par les trois magistrats, ceux du juge Blair paraissent assez revelateurs d'une approche plus contextuelle.

Pour lui, la question du droit au mariage pour les couples de meme sexe doit s'etudier non pas a partir d'une essence a priori et fixe du mariage, mais plutot a la lumiere des changements, devenus rapides au cours des dernieres annees, dans les attitudes de la societe a l'egard de la famille, du mariage et des relations interpersonnelles. Cette approche est motivee par une vision bien dynamique de la realite, o les essences sont intrinsequement liees aux existants :
 Cultures and social mores, however, as well as faiths and religions
 and laws and economies, all tend to be reflective of the physical,
 environmental, technological and scientific realities of the times.
 Those realities can and do shift. Indeed, since the early to
 mid-20th century, developed societies have been transformed in
 geometrically progressive fashion as a result of changes in
 technology, communications, transportation, applied sciences,
 social sciences, world economies, global mobility and--in Canada,
 particularly--multiculturalism. We live in the <<global village>>.
 Cultural and religious diversity are defining features of the
 Canadian mosaic. Former <<realities>> are not necessarily any
 longer current <<realities>> (110).


On ne se surprendra pas, dans ces circonstances, de l'admission du juge Blair quant au caractere evolutif du concept de mariage. Pour lui, la preuve au dossier illustre abondamment les variations culturelles et religieuses des aspects du mariage historiquement privilegies par diverses societes (111). Cette premisse contextuelle amene le juge a ecarter la procreation comme essence du mariage (112) et a privilegier une description plus riche de l'institution et de ses buts et roles dans la societe canadienne. De l'union d'un homme et d'une femme pour les fins de la procreation, le mariage devient caracterise par :
 its pivotal child-rearing role, and by a long-term conjugal
 relationship between two individuals--with its attendant
 obligations and offerings of mutual care and support, of
 companionship and shared social activities, of intellectual and
 moral faith-based stimulation as a couple, and of shared shelter
 and economic and psychological interdependance--and by love (113).


On remarquera que, tout comme dans l'affaire Trinity Western, c'est en definitive le choix d'approche qui aura mene a une si grande disparite de resultat chez les juges.

Conclusion et ouverture

Les revendications des homosexuels sont des demandes de reconnaissance qui se manifestent dans plus d'une arene, car <<si la notion de reconnaissance des couples homosexuels peut avoir un contenu dans le'discours juridique, la notion de reconnaissance des homosexuels est avant tout un enjeu du discours politique>> (114). Or, en qualifiant les questions comme etant juridiques ou non juridiques, une conception positiviste du droit evacue leurs dimensions politique et sociale. Un detachement des enjeux moraux en resulte; alors que la moralite peut etre le fondement de la qualification d'une question particuliere, la discussion morale est voilee par l'aspect juridique de la question (115). Ainsi le positivisme juridique, qui postule l'univocite des concepts juridiques abstraits de toutes questions morales ou politiques, est-il inevitablement incapable de rendre compte du caractere polycentrique de la question homosexuelle.

L'histoire contemporaine de la lutte des homosexuels pour la reconnaissance du droit a la protection contre la discrimination est revelatrice du pouvoir d'exclusion detenu par le droit. Jusqu'a maintenant, les revendicateurs agissant pour le compte des homosexuels ont ete contraints de <<jouer le jeu>> impose par le droit afin d'obtenir la reconnaissance du juridique. L'inclusion de la categorie <<orientation sexuelle>> parmi les motifs de discrimination interdits par l'article 15 de la Charte, par exemple, aura ete facilitee par l'<<essentialisation>> de l'homosexualite, operation necessaire parce qu'intimement conditionnee par l'epistemologie du positivisme juridique. Or, en plus de reduire le phenomene de l'homosexualite au seul comportement/desir sexuel des individus, une telle reification de la categorie inferiorise les homosexuels en creant une categorie d'<<autres>> qui derivent leur legitimite non pas du fait des lacunes que peuvent presenter les roles homme-femme et de la hierarchie sexuelle que les categories presupposent, mais plutot parce qu'ils constituent un groupe fixe d' <<autres>> qui ont besoin de protection et qui la meritent (116). Carl Stychin remoeque, a juste titre, que chaque categorie constitue une distinction, une derogation a la nonne, qui justifie la protection. La nonne, cependant, reste en place, fixee de facon permanente, immuable et non deconstruite. Les categories de discrimination prohibee ne representent que de simples deviations (117). De plus, la construction sociale et juridique de formes particulieres de relations hors norme cree des pratiques disciplinaires qui controlent ceux qui se situent a l'exterieur de la norme (118), renforcant ainsi le role de controle social exerce par le droit. La reflexion de Lise Noel parait ici fort a propos :
 L'un des moindres defis que rencontre l'individu domine soucieux
 d'integration n'est pas, en effet, l'effort superieur qu'il faut
 constamment fournir pour y arriver. C'est que la place qui lui est
 faite par le dominant lui est toujours concedee comme une faveur :
 a la moindre erreur, tout ce qu'il a pu acquerir peut donc etre
 remis en cause. Aussi, pour obtenir des droits equivalents, doit-il
 faire doublement la preuve de sa competence. Seul l'oppresseur a le
 privilege d'echouer ou d'etre simplement d'aptitude moyenne, sans
 etre soupconne pour autant d'une inferiorite intrinseque (119).


Les revendications du droit au mariage par les groupes de promotion des droits des homosexuels ne sont-elles pas de parfaits exemples de cette exigence de prouver l'hyper-competence du groupe qui recherche l'egalite ? Apres tout, les couples homosexuels sont tout aussi capables que les couples heterosexuels de former des unions amoureuses stables et meme d'avoir et d'elever des enfants ... Mais ces revendications courent le risque de transformer le droit au mariage en couteau a double tranchant. Sa reconnaissance eliminerait certes une distinction importante entre heterosexuels et homosexuels quant a la <<valeur>> juridique de leurs unions amoureuses, mais une fois l'egalite formelle atteinte, la sphere du juridique pourrait cesser de constituer un forum legitime de critique pour les homosexuels (120).

Il faut alors admettre ce que l'histoire nous suggere deja: bien souvent, les categories <<heterosexuel>> et <<homosexuel>> ne representent pas tant des efforts honnetes de description, mais plutot un mecanisme de hierarchisation. L'etiquette ne sert pas a decrire sensiblement la personne, mais plutot a porter un jugement brutal sur celle-ci : est-elle des notres ou non ? Est-elle normale ou pathologique (121) ? Le developpement de l'heterosexualite comme norme institutionnelle represente un moyen important de regulation sociale (122). Les incidents de violence dirigee a l'encontre des homosexuels servent a renforcer l'imperatif institutionnel et ideologique de <<l'heterosexualite obligatoire>> (123) et montrent cette volonte de controle social de la sexualite humaine (124).

Il est certes aise de naviguer dans la realite du discours a l'aide d'absolus, de preferer les analyses faites en <<noir ou blanc>>, de se satisfaire de reponses <<oui ou non>> et ainsi, de subsumer le monde sous deux seules rubriques: nous et eux, heterosexuels ou homosexuels (125). Comme le note Michel Foucault dans un passage souvent cite :
 Il ne faut pas oublier que la categorie psychologique,
 psychiatrique, medicale de l'homosexualite s'est constituee du jour
 ou on l'a caracterisee [...] moins par un type de relations
 sexuelles que par une certaine qualite de la sensibilite sexuelle,
 une certaine maniere d'intervertir en soi-meme le masculin et le
 feminin. L'homosexualite est apparue comme une des figures de la
 sexualite lorsqu'elle a ete rabattue de la pratique de la sodomie
 sur une sorte d'androgynie interieure, un hermaphrodisme de l'ame.
 Le sodomite etait un relaps, l'homosexuel est maintenant une espece
 (126).


Or, <<la notion d'homosexuel comme espece [...] releve d'un [...] desir de rationaliser, de representer, pour indissociablement gerer et controler>> (127), analogue a la <<rationalite classificatoire [...] qui regne en botanique>> (128) ou encore, a celle qui anime les concepts de la science moderne (129). Pourtant, l'activite et les desirs sexuels humains sont si divers qu'ils se refusent a une telle categorisation dichotomique. L'ajout d'une categorie comme la bisexualite ne fait guere mieux que de fournir une case supplementaire servant a simplifier et a reduire la richesse des experiences humaines.

Dans la mesure ou les discours heterosexuel et homosexuel sont compris dans une perspective fondee sur le paradigme de l'absolu, la vision heterosexiste de la societe, des gender roles, du comportement sexuel et de la morale ne peuvent que rester en place tant et aussi longtemps que d'autres positions ne clameront pas leur pretention a la verite plus fortement. Faudra-t-il alors s'etonner si, dans un tel paradigme, l'homosexualite est percue comme une menace a la stabilite sociale en ce sens ou les gais et lesbiennes manifestent des alternatives a la famille traditionnelle ? La conception heterosexiste des sexes n'est-elle pas menacee parce que l'homosexualite brouille la distinction entre les sexes et le role qui leur est assigne ? La moralite est aussi menacee puisque les relations homo-sexuelles sont manifestement contraires a la croyance en la finalite procreatrice des relations sexuelles (130).

Tel qu'indique precedemment par les tenants du labelling theory en sociologie, la realite sociale est conditionnee, stabilisee et meme creee par les etiquettes qui sont apposees aux personnes, aux actions et aux communautes (131). Les changements sociaux creent de nouvelles categories de personnes, ce qui se traduit par de nouvelles facons d'etre (132). Bien sur, l'histoire de la gay liberation americaine montre qu'une fois l'homosexuel institutionnalise en droit et dans la morale officielle, les personnes impliquees ont, individuellement et collectivement, pris leur vie en charge pour transcender l'etiquette imposee (133). Il n'en reste pas moins que beaucoup d'actions humaines et meme d'etres humains (pensons aux esclaves) sont crees de facon concomitante a notre invention des categories permettant leur qualification (134). Ainsi, nos spheres de possibilites, et donc nous-memes, sont, jusqu'a un certain point, constitues par notre acte de denomination et ses consequences (135).

Comment sortir de l'impasse dans ces conditions ? Ne serait-il pas temps d'adopter une approche critique face aux regles qui permettent la creation de ces categories afin d'en proposer une nouvelle conception? Car les categories utilisees par une societe--a fortiori par le droit--ne sont vraiment que des parametres a l'interieur desquels l'activite sexuelle se produit et grace auxquels cette derniere peut etre evaluee. Elles tendent vers l'ideologie et la normativite et donc se presentent comme des categories a l'interieur desquelles les membres de la societe devraient agir. Et pourtant, la realite de toute societe ne peut constituer qu'une approximation de ces categories a pretention ontologique. Ne devrait-il pas alors, dans toute exploration de categories telles que <<homosexuel>> et <<heterosexuel>>, etre tenu compte tant de leur nature normative que de leur adequation a la realite sociale (136) ? N'y a-t-il pas lieu d'insister sur le potentiel cognitif des categories juridiques ?

En depit des luttes menees, parfois avec succes, parfois en vain, pour la rehabilitation des homosexuels au sein de la societe, la route est encore longue a parcourir. La solution viendra d'une reconnaissance qu'il y a une analogie a faire entre l'homosexualite et l'heterosexualite, car l'analogie permet de mettre les deux types sur un meme pied d'egalite, tout en tenant compte des importantes differences constitutives de l'identite. C'est, en definitive, une vision analogique de la realite qui permettra aux deux perspectives d'intelligibilite explorees dans cet essai de rendre plus completement compte du phenomene de l'homosexualite. En effet,
 [l]'analogie recele [...] une certaine confusion ou concretion lui
 interdisant de dire la notion tout uniment, celle-ci n'etant que
 <<une d'une certaine maniere>> selon les paroles d'Aristote. Il
 s'agit donc d'une unite conjuguant dissemblances et ressemblances,
 de l'<<autre>> et du <<meme>> et telle que le <<meme>> l'emporte
 sans effacer pour autant l'<<autre>>: <<L'analogie se caracterise
 [alors] par une oscillation, pour elle constitutive, entre la
 ressemblance qu'elle signifie et la dissemblance qu'elle enjambe
 sans toutefois la reduire. Une proportion--une raison--fait tenir
 ensemble ce qui, par ailleurs, ne se ressemble pas. Il y a
 visiblement ressemblance dans la dissemblance>> (137).


Le juridique, en sa qualite de moteur de transformations sociales, aurait tout avantage a redecouvrir la richesse des lineaments du raisonnement analogique qui le caracterise deja.

Mode de reference: (2004) 49 R.D. McGill 815

To be cited as: (2004) 49 McGill L.J. 815

(1) Aristote, Metaphysique, t. 1, trad. par J. Tricot, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1991, livre [GAMMA],c. 2 a la p. 110.

(2) Les theses essentialistes et constructivistes ne s'expriment pas uniquement dans le contexte de L'homosexualite. Voir par exemple dans le contexte des rapports femmes-hommes Jean-Francois Gaudreault-DesBiens, Le sexe et le droit : sur le feminisme juridique de Catharine MacKinnon, Cowansville, Yvon Biais, 2001, c. 6 aux pp. 111 et s.

(3) En souhaitant partir du connu pour naviguer vers le moins connu, le present texte ne pourra traiter que de l'homosexualite masculine, a moins d'indications contraires, explicites ou contextuelles. L'emploi du terme <<homosexuel>>, longtemps considere pejoratif, sera privilegie au long du texte en raison de sa generalite et de sa neutralite relative. Qu'un tel terme puisse aujourd'hui servir les fins d'un texte manifestement en faveur de l'homosexualite est signe possible du lien tres fort qu'entretient tout concept avec le contexte dans lequel il recoit son expression et, de la, sa signification.

(4) Voir Bruce MacDougall, Queer Judgments: Homosexuality, Expression and the Courts in Canada, Toronto, University of Toronto Press, 2000 a la p. 31.

(5) Voir Patrick Nerhot, <<The Law and Its Reality>> dans Patrick Nerhot, dir., Law, Interpretation and Reality : Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, Dordrecht, Kluwer Academic, 1990 aux pp. 50-69.

(6) Le passage suivant de l'arret Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, 124 D.L.R. (4e) 609 [Egan], souvent cite, est particulierement revelateur : <<qu'elle repose ou non sur des facteurs biologiques ou physiologiques, ce qui peut donner matiere a controverse, l'orientation sexuelle est une caracteristique profondement personnelle qui est soit immuable, soit susceptible de n'etre modifiee qu'a un prix personnel inacceptable>> (ibid. a la p. 528).

(7) Charte canadienne des droits et libertes, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte]. L'art. 15(1) se lit comme suit : <<La loi ne fait acception de personne et s'applique egalement a tous, et tous ont droit a la meme protection et au meme benefice de la loi, independamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondees sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'age ou les deficiences mentales ou physiques>>.

(8) Voir MacDougall, supra note 4 a la p. 31.

(9) Voir Jeffrey Weeks, Invented Moralities: Sexual Values in an Age of Uncertainty, Cambridge, Polity Press, 1995 a lap. 7.

(10) Voir MacDougail, supra note 4 a la p. 31.

(11) Voir par ex. Dean Hamer et al., <<A Linkage Between DNA Markers on the X Chromosome and Maie Sexual Orientation>> Science 261 : 5119 (16 juillet 1993) 321 ; Simon LeVay, <<A Difference in Hypothalamic Structure Between Heterosexual and Homosexual Men>> Science 253 : 5023 (30 aout 1991) 1034.

(12) Au sens utilise par John Langshaw Austin, How to Do Things with Words, Cambridge, Harvard University Press, 1962.

(13) Voir Adrienne Rich, <<Compulsory Heterosexuality and Lesbian Existence>> (1980) 5 Signs 631, tel que cite dans Ann Snitow et al., dir., Powers of Desire : The Politics of Sexuality, New York, Monthly Review Press, 1983 aux pp. 177-205.

(14) Michel Foucault, Histoire de la Sexualite, vol. 1, Paris, Gallimard, 1976, c. 2 aux pp. 50-67.

(15) C. Westphal, <<Die contrare Sexualempfindung. Symptom eines neuropatischen (psychopathischen) Zustandes>> (1869) 2 Archiv fur Psychiatrie und Nervenkrankheiten 73.

(16) Voir David M. Halperin, <<Sex Before Sexuality : Pederasty, Politics, and Power in Classical Athens>> dans John Corvino, dir., Same Sex : Debating the Ethics, Science, and Culture of Homosexuality, Lanham (Md.), Rowman & Littlefield, 1997 aux pp. 203-204.

(17) Voir Manfred Herzer, <<Kertbeny and the Nameless Love>> (1985) 12 Journal of Homosexuality 1 ; Francois Rigaux, <<Les discriminations de race, de sexe et d'orientation sexuelle en quete d'alibis scientifiques>> (2000) 60:2 Ann. dr. Louvain 173 a la p. 185.

(18) Voir The Editors of the Harvard Law Review, Sexual Orientation and the Law, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1990 a la p. 5.

(19) Voir Mary McIntosh, <<Queer Theory and the War of the Sexes>> dans Joseph Bristow et Angelia R. Wilson, dir., Activating Theory : Lesbian, Gay, Bisexual Politics, Londres, Lawrence & Wishart, 1993, 30 aux pp. 43-44.

(20) Voir The Editors of the Harvard Law Review, supra note 18 aux pp. 5-6. On pourrait ajouter a cette liste le Groupe Arcadie, en France, ou encore le Homosexual Law Reform Society et le collectif Kenric, en Angleterre: voir Lise Noel, L'intolerance : Une problematique generale, Montreal, Boreal, 1989 a la p. 222.

(21) Voir William N. Eskridge, Equality Practice : Civil Unions and the Future of Gay Rights, New York, Routledge, 2002 a la p. 1.

(22) Voir ibid. a la p. 2.

(23) Le terme vient de Nancy Fraser, Justice Interruptus : Critical Reflections on the <<Postsocialist>> Condition, New York, Routledge, 1997 et est repris par Eskridge, supra note 21 a la p. 2.

(24) Voir John D'Emilio et Estelle B. Freedman, Intimate Matters : A History of Sexuality in America, New York, Harper & Row, 1988 a la p. 321 ; The Editors of the Harvard Law Review, supra note 18 a la p. 6.

(25) En 1973, l'American Psychiatric Association retirait l'homosexualite de sa liste de troubles psychiatriques (voir Ronald Bayer, Homosexuality and American Psychiatry : The Politics of Diagnosis, New York, Basic Books, 1981 a la p. 137). L'American Public Health Association et l'American Psychological Association faisaient de meme en 1975 (voir Sylvia A. Law, <<Homosexuality and the Social Meaning of Gender>> [1988] Wis. L. Rev. 187 a la p. 214, n. 131).

(26) Voir Carl Franklin Stychin, A Nation by Rights : National Cultures, Sexual Identity Politics, and the Discourse of Rights, Philadelphia, Temple University Press, 1998 a la p. 194.

(27) Voir Laurie Rose Kepros, <<Queer Theory : Weed or Seed in the Garden of Legal Theory?>> (2000) 9 Law & Sexuality 279 a la p. 285, n. 32, faisant reference a Stychin, ibid. a la p. 194.

(28) Eskridge, supra note 21 a la p. 2.

(29) Voir David R. Ortiz, <<Creating Controversy : Essentialism and Constructivism and the Politics of Gay Identity>> (1993) 79 Va. L. Rev. 1833 aux pp. 1845-47.

(30) Marie-Claire Belleau, <<Les theories feministes : droit et difference sexuelle>> (2001) R.T.D. civ. 1 a la p. 11.

(31) Voir John D'Emilio, <<Capitalism and Gay Identity>>, Making Trouble : Essays on Gay History, Politics, and the University, New York, Routledge, 1992 a la p. 3 ; David M. Halperin, <<One Hundred Years of Homosexuality>>, One Hundred Years of Homosexuality: and Other Essays on Greek Love, New York, Routledge, 1990 a la p. 15.

(32) Voir Ortiz, supra note 29 a la p. 1849.

(33) Voir MacDougall, supra note 4 a la p. 42 ; voir aussi John Boswell, <<Categories, Experience and Sexuality>> dans Edward Stein, dir., Forms of Desire : Sexual Orientation and the Social Constructionist Controversy, New York, Garland, 1990, c. 7 aux pp. 134-35.

(34) Voir Ortiz, supra note 29 a la p. 1836; Edward Stein, <<Conclusion: The Essentials of Constructionism and the Construction of Essentialism>> dans Stein, supra note 33, c. 12 aux pp. 325-26.

(35) Voir la definition dans Boswell, supra note 33 a la p. 137, n. 8.

(36) Voir MacDougall, supra note 4 a la p. 42.

(37) Voir par ex. Hamer et al., supra note 11.

(38) Voir par ex. Richard C. Friedman, Male Homosexuality : A Contemporary Psychoanalytic Perspective, New Haven (Conn.), Yale University Press, 1988.

(39) Voir par ex. Sigmund Freud Three Contributions to the Theory of Sex, trad. par A.A. Brill, New York, E.P. Dutton & Co., 1962 aux pp. 1-13 ; Charles W. Socarides, <<A Provisional Theory of Aetiology in Maie Homosexuality : A Case of Preoedipal Origin>> (1968) 49 Int'l J. Psychiatry 27.

(40) Voir Ortiz, supra note 29 a la p. 1837.

(41) Cheshire Calhoun, <<Denaturalizing and Desexualizing Lesbian and Gay Identity>> (1993) 79 Va. L. Rev. 1859 aux pp. 1861-63.

(42) Voir ibid. a la p. 1864.

(43) L'exemple est emprunte a Ortiz, supra note 29 aux pp. 1841-42, et repris par Calhoun, supra note 41 a la p. 1863. Toutefois, il prete le flanc a la critique. En effet, pour qu'une culture donnee ait une conception de ce qui constitue un <<criminel>> (au sens d'Ortiz, c'est-a-dire une personne qui contrevient a la loi), encore fant-il qu'il y ait des cas qui viennent donner un sens a la categorie <<criminel>> dans cette meme culture. Dans cette optique, il ne saurait y avoir de caractere essentiel rattache a la categorie <<criminel>>, si celle-ci doit etre concue sans prendre en compte les cas qui la conditionnent. L'exemple d'un fraudeur fiscal met bien en lumiere le fait qu'un principe ne peut etre separe de ses applications. En effet, il est impossible pour certaines cultures de reconnaitre l'existence de fraudeurs fiscaux puisque les conditions pour une telle qualification (l'existence de lois fiscales) ne se retrouvent pas chez elles. Une personne n'a donc pas l'occasion de devenir fraudeur fiscal dans ces cultures.

(44) Dans le contexte des sciences pures--par opposition aux sciences humaines--Thomas Kuhn donne le nom de <<paradigme>> a ces ensembles de convictions, d' <<exemples reconnus de travail scientifique reel--exemples qui englobent des lois, des theories, des applications et des dispositifs experimentaux--[qui] foumissent des modeles qui donnent naissance a des traditions particulieres et coherentes de recherche scientifique>>. Voir Thomas S. Kuhn, La structure des revolutions scientifiques, trad. par Laure Meyer, Paris, Flammarion, 1983 a la p. 30.

(45) Alain Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption a l'abduction; l'exemple du droit international prive, Bruxelles, Bruylant, 2003 aux pp. 47-48. Pour une demonstration du lien entre l'epistemologie de la science moderne (dont le parangon est sans conteste Rene Descartes) et la metaphysique de l'univocite, voir ibid. aux pp. 47 et s.

(46) Robert Padgug, <<Sexual Matters : On Conceptualizing Sexuality in History>> (1979) 20 Radical History Review 3 dans Stein, supra note 33 a la p. 50.

(47) Andre Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 16e edition, vol. 1, Paris, Presses Universitaires de France, coll. Quadrige, 1988 a la p. 301.

(48) Ibid.

(49) En ce sens, lire Nerhot, supra note 5 a la p. 56.

(50) Papaux, supra note 45 a la p. 69.

(51) Boswell, supra note 33 a la p. 135 : <<Very broadly speaking, they have in common the view that "sexuality" is an artifact or "construct" of human society and therefore specific to any given social situation'>>.

(52) Ortiz, supra note 29 aux pp. 1836-37.

(53) Ibid. a la p. 1845.

(54) Mary McIntosh, <<The Homosexual Role>> (1968) 16 Social Problems 182 dans Stein, supra note 33 a la p. 25.

(55) Ibid. a la p. 29.

(56) Son texte est paru vingt ans apres le celebre rapport de Alfred C. Kinsey qui a revolutionne l'approche nord-americaine a l'egard de la sexualite a la suite de ses conclusions destabilisantes indiquant que seule 50% de la population male adulte et de peau blanche adoptait un comportement exclusivement heterosexuel durant tout son age adulte. Voir Alfred C. Kinsey, Wardell B. Pomeroy et Clyde E. Martin, Sexual Behavior in the Human Male, Philadelphie, W.B. Saunders Company, 1948.

(57) Mary McIntosh, supra note 54 a la p. 29.

(58) Ibid. a la p. 36 :
 [t]he term role [...] refers not only to a cultural conception or
 set of ideas but also to a complex of institutional arrangements
 which depend upon and reinforce these ideas. These arrangements
 include all the forms of heterosexual activity, courtship and
 marriage as well as the labeling processes--gossip, ridicule,
 psychiatric diagnosis, criminal conviction--and the groups and
 networks of the homosexual subculture.


(59) Padgug, supra note 46 aux pp. 58-59.

(60) Ibid. a la p. 53.

(61) Ibid. a la p. 54 :
 Les formes, contenu et contexte de la sexualite different toujours.
 Il n'y a pas de categorie abstraite et universelle de
 l'<<erotique>> ou du <<sexuel>> qui soit applicable a toutes les
 societes. Tout autre point de vue est inevitablement embourbe dans
 une forme ou l'autre du biologisme, et le biologisme est aisement
 mis de l'avant comme fondement des attitudes normatives a l'egard
 de la sexualite qui, lorsqu'on s'en ecarte, peuvent etre vues comme
 rendant le comportement deviant <<malsain>> ou <<anormal>>. De
 telles conceptions sont peu eclairantes tant en matiere de celibat
 chretien que pour une discussion sur le comportement homosexuel des
 Grecs [notre traduction].


(62) Kinsey, supra note 56 aux pp. 612 et 617 :
 For nearly a century the term homosexual in connection with human
 behavior has been applied to sexual relationships, either overt or
 psychic, between individuals of the same sex. [...] It would
 encourage clearer thinking on these matters if persons were not
 characterized as heterosexual or homosexual, but as individuals who
 have had certain amounts of heterosexual experience and certain
 amounts of homosexual experience. Instead of using these terms as
 substantives which stand for persons, or even as adjectives to
 describe persons, they may better be used to describe the nature of
 the overt sexual relations, or of the stimuli to which an
 individual erotically responds.


(63) McIntosh, supra note 54 a la p. 29.

(64) Voir pour une illustration typique l'arret M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, [1999] A.C.S. no 23, a la suite duquel le gouvernement ontarien fut contraint de modifier ses lois en matiere de pensions alimentaires.

(65) Y. Roussel, <<Les recits d'une minorite>>, dans Daniel Bofillo, dir., Homosexualites et droit, Paris, Presses universitaires de France, coll. Les voies du droit, 1998, a la p. 14. L'auteur accepte la definition de racisme proposee par Pierre-Andre Taguieff, dans <<Persistance et metamorphoses du nationalisme>>, Le Banquet, No. 10, 1er semestre, 1997, a la p. 42 : <<La pensee raciste repose sur le postulat "essentialiste" de la fixite de l'"essence" ou de la "nature" particuliere que tout individu humain possede en raison de sa "naissance", ou d'une appartenance d'origine posee comme premiere et determinante.>> Malgre cette similarite structuraie, l'experience de la <<race>> est indeniablement differente de celle de 1' <<orientation sexuelle>>. Tracant le parallele entre ces deux concepts, Lise Noel ecrit :
 Il n'est donc aucun repit possible pour qui porte la marque de sa
 difference sur le corps. Le choix de s'assimiler au groupe
 dominant, auquel pourra parfois se resoudre le minoritaire moins
 visible, lui restera, a lui, toujours ferme. [...] A l'encontre des
 autres opprimes, il est en effet possible a presque tous les
 homophiles de passer pour des membres de la majorite: leur aparence
 physique (sinon leur comportement) ne les trahit pas
 automatiquement, et leur identite ne ressortit guere non plus de
 leur appartenance a un groupe.


Voir Noel, supra note 20 aux pp. 127-28.

(66) Carl F. Stychin, <<Essential Rights and Contested Identifies : Sexual Orientation and Equality Rights Jurisprudence in Canada>> (1995) 8:1 Can. J. L. & Jur. 49 a la p. 59.

(67) Notamment dans le contexte des revendications d'asile politique. Voir par ex. Suzanne B. Goldberg, <<Give Me Liberty or Give Me Death: Political Asylum and the Global Persecution of Lesbians and Gay Men>> (1993) 26:3 Cornell Int'l L.J. 605 a la p. 614.

(68) <<The Constitutional Status of Sexual Orientation : Homosexuality as a Suspect Classification>> (1985) 98 Harv. L. Rev. 1285 aux pp. 1302-03.

(69) Expression empruntee a Steven Epstein, <<Gay Politics, Ethnic Identity>> dans Stein, supra note 32 a la p. 243.

(70) Voir Eskridge, supra note 21 a la p. 2.

(71) Voir Steven Epstein, supra note 69 a la p. 243.

(72) Supra note 6.

(73) En ce sens, voir Bruce MacDougall, supra note 4 a la p. 43.

(74) [1989] 1 R.C.S. 143, (1989) 56 D.L.R. (4e) 1 [Andrews avec renvois au R.C.S.].

(75) Ibid. a la p. 195.

(76) Nicole LaViolette, <<The Immutable Refugees : Sexual Orientation in Canada (A.G) v. Ward>> (1997) 55 U.T. Fac. L. Rev. 1.

(77) Diana Majury opine d'ailleurs en ce sens lorsqu'elle enterine la position des academiciens qui critiquent l'approche fondee sur l'identification d'un motif enumere ou analogue de discrimination. Selon cette critique, les categories identitaires sont des compartiments arfificiels qui simplifient la realite a outrance et, en definitive, donnent naissance a des stereotypes qui ne refletent pas adequatement la complexite, la richesse et la diversite des experiences vecues par les membres du groupe. Voir Diana Majury, <<The Charter, Equality Rights, and Women: Equivocation and Celebration>> (2002) 40:384 Osgoode Hall L.J. 297 aux pp. 301 et 306. Voir aussi Denise G. Reaume, <<Of Pigeonholes and Principles : A Reconsideration of Discrimination Law>> (2002) 40:1 Osgoode Hall L.J. 113 a la p. 128 et s. ; ainsi que Nitya Iyer, <<Categorical Denials : Equality Rights and the Shaping of Social Identity>> 19:1 Queen's L.J. 179 ; Martha Minow, Making All the Difference : Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca (N.Y.), Cornell University Press, 1990.

(78) Il ne s'agit pas la d'un retour a l'objet etroit de l'art. 15(1) de la Charte, tel que decrit dans Andrews, supra note 74, soit la protection des seules <<minorites discretes et isolees>> (la juge Wilson, au para. 6). En fait, il faut plutot considerer les motifs enumeres comme des signes ou indices de discrimination probable. La lecture essentialiste de l'art. 15(1) parait donc resulter directement du refus d'interpreter la disposition comme une <<garantie generale d'egalite>> (Andrews, ibid., J. McIntyre au para. 25) ; Daniel Proulx, <<Le defi de l'egalite et la Charte canadienne des droits>> (1988) 48 R. du B. 633.

(79) En ce sens, voir MacDougall, supra note 4 a la p. 45.

(80) L'intitule suivant montrera que c'est exactement ce que la Cour supreme du Canada a cautionne dans une affaire recente opposant la liberte de religion au droit a la non-discrimination basee sur l'orientation sexuelle.

(81) L'importance du respect de la dignite humaine a ete reconnue par la Cour supreme du Canada au para. 53 de l'arret Law c. Canada (Ministre de l'Emploi et de l'Immigration, [1999] 1 R.C.S. 497, (1999) 170 D.L.R. (4e) 1, en ces termes :
 La dignite humaine signifie qu'une personne ou un groupe ressent du
 respect et de l'estime de soi. Elle releve de l'integrite physique
 et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignite
 humaine est bafouee par le traitement injuste fonde sur des
 caracteristiques ou la situation personnelles qui n'ont rien a voir
 avec les besoins, les capacites ou les merites de la personne. Elle
 est rehaussee par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux
 capacites et aux merites de differentes personnes et qui tiennent
 compte du contexte sous-jasent a leurs differences. La dignite
 humaine est bafouee lorsque des personnes et des groupes sont
 marginalises, mis de cote et devalorises, et elle est rehaussee
 lorsque les lois reconnaissent le role a part entiere joue par tous
 dans la societe canadienne. Au sens de la garantie d'egalite, la
 dignite humaine n'a rien a voir avec le statut ou la position d'une
 personne dans la societe en soi, mais elle a plutot trait a la
 facon dont il est raisonnable qu'une personne se sente face a une
 loi donnee. La loi traite-t-elle la personne injustement, si on
 tient compte de l'ensemble des circonstances concernant les
 personnes touchees et exclues par la loi?


Pour une critique recente de la notion de dignite humaine, voir D. Robitaille, <<Vous etes victime de discrimination et vous souhaitez en faire la preuve ? Bonne chance !>> (2002) 62 R. du B. 319.

(82) Universite Trinity Western c. British Columbia College of Teachers, [2001] 1 R.C.S. 772, (2001) 199 D.L.R. (4e) 1 [Trinity Western avec renvois aux R.C.S.].

(83) Ibid. au para. 60.

(84) Ibid. au para. 36.

(85) Ibid. aux para. 35-38.

(86) Ibid. au para. 32.

(87) Ibid. au para. 25.

(88) Ibid. au para. 73.

(89) Le concept d'intersectionnalite tire son origine du mouvement identitaire americain Critical Race Theory. Tel que le note Matie-Claire Belleau, le concept d'intersectionnalite <<offre un eclairage general utile aux perspectives identitaires et a la construction de l'identite sexuelle en particulier. [...] [11] complexifie la construction de l'identite sexuelle en introduisant d'autres dimensions identitaires determinantes, telle la race, a la realite des vecus [homosexuels dans le contexte present]>>: voir Belleau, supra note 30 aux pp. 23 et 24. Sur le probleme de l'intersectionnalite en droit, voir, par exemple, Kimberle Crenshaw, <<Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color>> dans Dan Danielsen et Karen Engle, dits., After Identity : A Reader in Law and Culture, London, Routledge, 1995 a la p. 332. Au moyen du concept d'intersectionnalite, Kimberle Crenshaw reussit a denoncer l'exclusion perverse, par chacune des categories identitaires <<femmes>> et <<race noire>>, des personnes qui appartiennent simultanement aux deux groupes. Voir aussi Majury, supra note 76 a la p. 311.

(90) Trinity Western, supra note 82 au para. 63 : <<[...] Rien dans la decision contestee n'indique que la foi religieuse des intimees a influe sur le resultat. [...] Le [College of Teachers] s'interessait a l'incidence d'une pratique discriminatoire sur les salles de classe des ecoles publiques; il etait sans importance pour sa decision que cette pratique soit fondee ou non sur la religion. Le [College of Teachers] doit necessairement proceder a un tel examen de toute pratique discriminatoire dans le cadre de son mandat de tenir compte de l'interet public en delivrant des brevets d'enseignement>> [nos italiques]. Voir aussi le para. 71 du jugement.

(91) Ibid. au para. 72.

(92) B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, [1994] A.C.S. no 24 (refus de transfusion sanguine); P (D.) c. S. (C.) Droit de la famille--1150 (SOQUIJ), [1993] 4 R.C.S. 141, [1993] A.C.S. no 111 (endoctrinement religieux).

(93) Trinity Western, supra note 82 au para. 69.

(94) Ibid. au para. 70. Il est permis de se demander si les juges majoritaires auraient maintenu leur conclusion s'ils avaient accepte de faire une telle analogie entre la discrimination sur la base de la race et la discrimination sur la base de l'orientation sexuelle. Voir, en ce sens, B. MacDougall, <<A Respecfful Distance: Appellate Courts Consider Religious Motivation of Public Figures in Homosexual Equality Discourse--the Cases of Chamberlain and Trinity Western University>> (2002) 35 U.B.C.L. Rev. 511.

(95) Papaux, supra note 45 a la p. 69.

(96) par exemple, lorsqu'il ecrit : <<The phrase "sexual orientation" is radically equivocal. Particularly as used by promoters of "gay rights," the phrase ambiguously assimilates two things which the standard modern position carefully distinguishes : (I) a psychological or psychosomatic disposition inwardly orienting one towards homosexual activity; (II) the deliberate decision so to orient one's public behavior as to express or manifest one's active interest in and endorsement of homosexual conduct and/or forms of life which presumptively involve such conduct. [...] "[G]ay rights" movements interpret the phrase as extending full legal protection to public activities intended specifically to promote, procure and facilitate homosexual conduct.>> Voir John Finnis, <<Law, Morality, and "Sexual Orientation">> (1995) 9 Notre Dame J.L. Ethics & Pub. Pol'y 11 aux pp. 15-16, cite dans B. MacDougall, supra note 4 aux pp. 25-26.

(97) Trinity Western, supra note 82 au para. 69.

(98) [2002] O.J. No. 1803, (2002) 59 O.R. (3d) 423.

(99) Ibid. au para. 29.

(100) Ibid. aux para. 23, 25.

(101) Ibid. au para. 49.

(102) Ibid. au para. 53.

(103) Pour un autre exemple, voir Gaveronski c. Gaveronski [1974] S.J. No. 63, (1974) 45 D.L.R. (3e) 317 (Sask. Q.B.).

(104) EGALE Canada Inc. c. Canada (A.G), [2001] 11 W.W.R. 685, 2001 BCSC 1365, inf. par 225 D.L.R. (4e) 472, 2003 BCCA 251 [EGALE (C.A.) avec renvois au D.L.R.]; Halpern c. Canada (A.G), 215 D.L.R. (4e) 223 (Ont. Div.C.), conf. par 225 D.L.R. (4e) 529 (Ont. C.A.) [Halpern]; Hendricks c. Quebec (PG), [2002] R.J.Q. 2506 (C.S.) (desistement du procureur general du Canada en appel; appel de la Ligue catholique pour les droits de l'homme rejete : [2004] J.Q. no 2593 [Hendricks].

(105) Hyde c. Hyde and Woodmansee (1866), [1861-73] All E.R. Rep. 175 L.R. 1 P.&D. 130 [Hyde avec renvois au L.R. 1 P.&D.].

(106) Ibid. a la p. 130.

(107) L'article 1 de la Charte, supra note 7, prevoit en effet la restriction, a certaines conditions, des droits et des libertes qu'elle garantit. Il se lit : <<La Charte canadienne des droits et libertes garantit les droits et libertes qui y sont enonces. Ils ne peuvent etre restreints que par une regle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se demontrer dans le cadre d'une societe libre et democratique.>>

(108) EGALE (C.A.), supra note 104 aux para. 204-205, 207.

(109) A cet egard, le celebre proces criminel intente contre Oscar Wilde est assez revelateur. Notons aussi que le Canada n'a decriminalise l'homosexualite qu'en 1969 Hendricks, supra note 104 au para. 94; EGALE (C.A.), ibid. au para. 54, juge Prowse.

(110) Halpern, supra note 104 au para. 68.

(111) Ibid. aux para. 48-49.

(112) Ibid. aux para. 60-61.

(113) Ibid. au para. 71.

(114) Roussel, supra note 65 a la p. 12.

(115) Lori G. Beaman, <<Sexual Orientation and Legal Discourse: Legal Constructions of the "Normal" Family>> (1999), 14 Can. J. L. & Soc. 173 a la p. 187.

(116) Ibid. aux pp.178-79, citant Didi Herman, Rights of Passage : Struggles for Lesbian and Gay Legal Equality, Toronto, University of Toronto Press, 1994 a la p. 11, o Danielsen et Engle notent, a cet egard, que les strategies juridiques deployees par les defenseurs des droits des homosexuels :
 [TRADUCTION] ont cherche a faire reconnaitre les groupes
 identitaires et a les rendre insignifiants, et elles ont cherche a
 corriger les irrationalites et les distortions de la
 discrimination, a permettre aux individus de se developper dans une
 societe libre de prejuges, a enchasser une notion d'egalite de
 similitude en dessous de nos (in)differences>>. Mais dans le cours
 de ces strategies politiques de l'identite (identity politics), le
 probleme epistemologique relatif a la determination de l'identite
 homosexuelle a ete eclipse au point o des contradictions
 deviennent apparentes. D'un cote, les avocats et les activistes ont
 cherche a faconner des remedes juridiques pour d'importants groupes
 desavantages en mettant l'emphase sur des categories generales de
 statut afin de definir les groupes. De l'autre, ces memes remedes
 ont souvent cherche a transcender les categories en rendant
 illegale leur prise en compte (Danielsen et Engle, supra note 89 a
 la p. xiv).


Voir aussi Iyer et Rheaume, supra note 77.

(117) Stychin, supra note 66 a la p. 52.

(118) Beaman, supra note 115 aux pp. 193-94. Le probleme avec cette facon typiquement legaliste de conferer le droit a la non-discrimination est clairement mis en exergue par James Tully en ces mots : <<[t]o treat the candidates for admission "just like the rest of us" is hot to treat them justly at all. It is to treat them within the imperial conventions and institutions that have been constructed to exclude, dominate, assimilate or exterminate them, thereby ignoring the questions the politics of recognition raises concerning the universality of the guardians and the institutions they guard.>> James Tully, Strange Multiplicity : Constitutionalism in an Age of Diversity, New York, Cambridge University Press, 1995 a la p. 97, cite par Beaman, ibid. a la p. 179. Cette position est par ailleurs tres proche des theses du feminisme relationnel, et particulierement de celui de Minow. Voir, a ce sujet, Martha Minow, supra note 77.

(119) Noel, supra note 20 aux pp. 222-23.

(120) Carl F. Stychin, Governing Sexuality : The Changing Politics of Citizenship and Law Reform, Oxford, Hart, 2003 a la p. 4.

(121) MacDougall, supra note 4 a la p. 22.

(122) G. Kinsman, <<Men Loving Men : The Challenge of Gay Liberation>> dans Michael Kaufman, dir., Beyond Patriarchy : Essays by Men on Pleasure, Power and Change, New York, Oxford University Press, 1987 aux pp. 103-05.

(123) Rich, supra note 13 aux pp. 177-81.

(124) K. Thomas, <<Beyond the Privacy Principle>> dans Danielsen et Engle, supra note 89 aux pp. 288-89. Rigaux note d'ailleurs que <<le controle social de la sexualite est un mode d'exercice du pouvoir>> (supra note 17 a la p. 187).

(125) MacDougall, supra note 4 a la p. 22.

(126) Foucault, supra note 14 a la p. 59.

(127) Roussel, supra note 65 a la p. 16.

(128) Ibid. a la p. 15.

(129) La science moderne se distingue de la science contemporaine en ce que la premiere adopte une epistemologie issue des Lumieres, qu'il convient de rattacher a l'influence de Descartes, alors que la seconde tente aujourd'hui de se rapatrier une epistemologie aristotelicienne, fondee sur une metaphysique de l'analogie. Voir, sur cette distinction, Papaux, supra note 45 a la p. 88, n. 81.

(130) J. Keller, <<On Becoming a Fag>> (1994) 58 Sask. L. Rev. 191 a la p. 201.

(131) McIntosh, supra note 54.

(132) I. Hacking, <<Making Up People>> dans Stein, supra note 33 a la p. 70.

(133) Ibid. a la p. 84.

(134) Ibid. a la p. 87.

(135) Ibid. Dans le meme sens, lire Papaux, supra note 45; les premiers mots du texte sont: <<"Barbare" qui ne sait nommer ; il demeure separe, "absolu" de la communaute. Et Adam ne dut-il pas denommer pour que l'Eden fut habite ?>>

(136) Padgug, supra note 46 a la p. 60.

(137) Papaux, supra note 45 a la p. 172, citant P. Secretan, L'analogie, Paris, Presses universitaires de France, Coll. Que sais-je ?, 1984 aux pp. 7-8.

Remi Samson, LL.B., LL.M., Membre du Barreau du Quebec. L'auteur tient a remercier particulierement Iwan Chan, Alain Papaux, Marie-Claire Belleau et Timothy R. Wilson pour leur appui et leur inspiration.
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Title Annotation:Canada
Author:Samson, Remi
Publication:McGill Law Journal
Date:Oct 1, 2004
Words:15125
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