Mulkiyet Hakkina Iliskin Davalarda Yeni Bir Strateji Onerisi.

Ozet 

Bireylerin mulkiyet haklariyla ilgili davalar, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi'nin Loizidou kararindan beri, Kibris sorunu uzerinde belirleyici bir etkiye sahiptir. Bu noktadan hareketle, ilk bakista yalnizca bireysel hak arayisindan ibaretmis gibi gorunmelerine karsin, mulkiyet haklariyla ilgili davalarin siyasi bir islev de yuklendiklerini tespit etmek gerekir. Bu davalarin yuklendigi siyasi islev, davanin acildigi zamana ve davayi acan ya da actiran kisilerin niyetlerine bagli olarak degisebilmektedir. Acilan davalar, bu davalarda yapilan savunmalar ve verilen kararlar, bazi orneklerde, Kibris'ta var olan durumun surdurulebilir olmadigini gosterici, dolayisiyla taraflari kapsamli bir cozum dogrultusunda motive edici sonuclar dogurmaktadir. Baska bazi davalar ise, cozume ve iki toplumun baris icinde bir arada yasayabilecegine olan inanci zayiflatici etkiler yaratmaktadir.

Bu yazida, acilan davalarda savunma yapmamak ya da asgari savunma yapmak ve hicbir karsi dava acmamak uzerine kurulu olan, salt surerdurumu koruma amacli stratejiden vazgecilmesi onerilecektir. Yeni strateji, yapilacak savunmalarla ve acilacak karsi davalarla, ulkedeki olagandisi durumdan her iki toplumun mensuplarinin insan haklarinin ciddi zarar gordugunu, bu nedenle bu durumun surdurulebilir olmadigini vurgulamali ve insan haklari ihlallerinin ancak kapsamli bir cozumle tam olarak ortadan kaldirilabileceginin altini cizmeye odaklanmalidir. Boyle bir strateji, her durumda aracsallastirildigi acik olan hukuku, savasin degil barisin araci haline getirmeye yonelik bir strateji olacaktir.

Anahtar Kelimeler: Kibris, mulkiyet hakki, insan haklari, AIHM, surerdurum, strateji, savunma.

Abstract

Individual property rights have played a significant role in the Cyprus problem since the decision of the European Court of Human Rights in the Loizidou case. Therefore, it should be noted that the lawsuits concerning property rights have a political function, even though they seem, at first, to be only about defending the rights of individuals. The political function of these lawsuits may vary, depending on the timing, and the intentions of the plaintiffs or those who guide the plaintiffs. The lawsuits, the defense, and the decisions at those lawsuits indicate, in some cases, that the status quo in Cyprus is unsustainable, and they therefore lead to conclusions that motivate the involved parties towards a comprehensive settlement. Some other cases, however, weaken the belief that the two communities can live together in peace.

In this article, it will be argued that the strategy that aims to maintain the status quo by not providing a defense or providing a minimal defense in these lawsuits, and not filing any countersuits, must be abandoned. The new strategy should focus on underlining, by means of defense methods and countersuits, the ideas that both communities suffer significantly from violations of their human rights due to the extraordinary situation in the country, that this situation is unsustainable, and that violations of human rights can be avoided only through a comprehensive settlement. In a context where the law is clearly being used as an instrument, such a strategy would be one that uses the law as an instrument for peace, not for war.

Keywords: Cyprus, Property rights, human rights, ECHR, status quo, strategy, defence.

**********

Bireylerin mulkiyet haklariyla ilgili davalar, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi'nin (AIHM) Loizidou kararindan beri, Kibris sorunu uzerinde belirleyici bir etkiye sahiptir. Bu noktadan hareketle, ilk bakistayalnizca bireysel hak arayisindan ibaretmis gibi gorunmelerine karsin, mulkiyet haklariyla ilgili davalarin siyasi bir islev de yuklendiklerini tespit etmekte yarar vardir. Bu davalarin yuklendigi siyasi islev, davanin acildigi zamana ve davayi acan ya da actiran kisilerin niyetlerine bagli olarak degisebilmektedir. Acilan davalar, bu davalarda yapilan savunmalar ve verilen kararlar, bazi orneklerde, Kibris'ta var olan durumun surdurulebilir olmadigini gosterici, dolayisiyla taraflari kapsamli bir cozum dogrultusunda motive edici sonuclar dogururken, bazi orneklerde de, cozume ve iki toplumun baris icinde bir arada yasayabilecegine olan inanci zayiflatici etkiler yaratabilmektedir. Davalara yuklenen siyasi islevin olumlu ya da olumsuz olduguna, kisiler, ideolojik duruslarina ve siyasi goruslerine bagli olarak karar vereceklerdir. Bununla birlikte, bu meselede insan haklarinin ve hukukun her hal ve karda aracsallastiriliyor oldugunu tespit etmek, hukukcular icin, hic kuskusuz ki, en azindan dusundurucudur. Ancak bu yazi, bu olgu uzerinde dusunmeyi degil, verili durumda bir strateji degisikligine dair imkanlarin arastirilmasini hedeflemektedir.

Bu yazida, oncelikle, Kibrisli Rumlarin ve Guney Kibris Rum Yonetimi'nin (GKRY), Kibris'taki mulkiyet sorunu dolayisiyla, Turkiye Cumhuriyeti (TC) aleyhine, AIHM'ye yaptiklari basvurular, bu basvurular karsisinda yapilan savunmalar ve verilen kararlar incelenecektir. Bu inceleme sirasinda, bu davalarin her halde siyasi islev yuklendiklerine dair yukarida yapilan saptama dikkate alinacaktir. Bu baglamda, surerdurumdan ("status quo"dan) farkli bir cozum arayisi icinde olunmadigini gosteren bir savunma stratejisinden, Kibris'ta var olan durumun surdurulebilir olmadigi gorusunde olundugunu ortaya koyacak ve kapsamli bir cozume yonelik arayislari motive edecek bir savunma stratejisine gecisle ilgili oneriler gelistirilmeye calisilacaktir. Birinci kismin amaci, yukarida belirlenenlerle sinirlidir. O nedenle, bu kategori icerisine giren davalarin bir tarihcesinin verilmesinin ve bu davalarda verilen kararlarin ayrintili bir tahliline girisilmesinin amaclanmadigini daha baslarken belirtmek gerekir.

Yazinin ikinci kisminda, Kibrisli Rumlarin ve GKRY'nin, Kibrisli Turkler ya da Kuzey Kibris Turk Cumhuriyeti'nde (KKTC'de) yasayan yabanci uyruklu sahislar aleyhine, GKRY makamlarina yaptiklari basvurular ele alinacaktir. Bu basvurularla ilgili olarak da, izlenecek savunma stratejisine iliskin oneriler gelistirilmeye calisilacaktir.

Yazinin ucuncu ve son kisminda, Kibrisli Turklerin bugune kadar denemedikleri bir yolun, GKRY ve istisnai durumlarda Kibrisli Rumlar aleyhine acilacak mulkiyet davalarinin Kibris sorununa kapsamli bir cozum bulunmasi cabalarini motive edebilecegi tartisilacak ve hangi tur davalarin, hangi yontemlerle acilmasi gerektigi konusunda gorus gelistirilmeye calisilacaktir.

I. Kibrisli Rumlarin ve GKRY'nin TC Aleyhine AIHM'ye Yaptiklari Basvurular

Bu basvurulardan ilki ve en cok ses getirmis olani Loizidou davasidir. Bu dava, bir Kibrisli Rum tarafindan, TC'nin mulkiyet hakkini ihlal ettigi iddiasiyla acilmasina ve ilk bakista bir bireyin, insan haklarinin ihlal edildigi gerekcesiyle actigi siradan bir dava gibi gorunmesine karsin, cok ciddi siyasi sonuclar dogurmus (1) ve Kibris sorununun seyrini etkilemistir. Dava, bazi temel hukuki sorunlarin AIHM onunde ilk kez tartisilmasini saglamasi acisindan da onemlidir. Bu sorunlar arasinda en dikkat cekici olanlar, KKTC ulkesi topraklari uzerinde gerceklesen insan haklari ihlallerinden kimin sorumlu olacagi, KKTC'deki mahkemelerin Avrupa Insan Haklari Sozlesmesi'nin (AIHS) 35. maddesi baglaminda, tuketilmesi gereken, etkili ichukuk yollari olarak gorulup gorulmeyecegi ve KKTC Anayasasi'nin "devletin mulkiyet hakki"yla ilgili 159. maddesi hukmunun AIHM tarafindan gecerli kabul edilip edilmeyecegidir.

Asagida, bu uc sorunun her biri tek tek ele alinacak, AIHM'nin her bir soruna iliskin yaklasimi ve bu yaklasimin degistirilmesi icin yapilabilecek oneriler tartisilacaktir. Sorunlarin ele alinip incelenmesi sirasinda da gorulecegi gibi, Mahkeme'nin, bu konularda gelistirmis oldugu yaklasimi degistirmesini saglamak o kadar kolay degildir. Bununla birlikte, bu zorlu caba sonunda elde edilebileceklerin onemi dikkate alindiginda, denemeye degdigi anlasilacaktir. O nedenle, baslarken, bu yaklasimin degistirilmesi cabasiyla neyin elde edilmeye calisildigini acik bicimde ortaya koymakta yarar vardir. 24 Nisan referandumunda Annan Plani'na "hayir" diyen Kibrisli Rumlarin, Kibris'ta mulkiyet sorununun cozumune iliskin beklentilerini dogru anlamak gerekir. Buradaki beklenti, kapsamli bir cozum planinin yururluge girmemesi durumunda, herkesin "evine donmesi", dolayisiyla, iki bolgeliligin saglanmasi, kamu yarari, kamu guvenligi, kullanicinin ya da malda ciddi inkisaf gerceklestirenin haklari gibi sebeplerle 1974 oncesindeki tapulara dayanan mulkiyet haklarinda herhangi bir sinirlamaya gidilmemesidir. Oysa, bugune kadar BM gozetiminde hazirlanan tum planlarda, mulkiyet haklarina iliskin cesitli sinirlamalarin yer aldigi aciktir. Kibrisli Rumlara referandumda "hayir" oyu verme cagrisi yapan liderler, kapsamli bir cozum planinin yururluge girmemesi halinde, AIHM kararlari dogrultusunda herkesin evine doneceginin ve mulkiyet haklarinin hicbir bicimde sinirlanamayacaginin propagandasini yapmislardir. Oysa, AIHS'ye ek protokolun 1. maddesinde de, mulkiyet haklarinin kamu yarari amaciyla sinirlanabilecegi duzenlenmistir. Ancak, guneydeki beklenti, kuzeydeki idarenin taninmamis olmasi dolayisiyla, bu idarenin kamu yararini gozeterek mulkiyet hakkina getirecegi sinirlamalarin AIHM tarafindan gecersiz kabul edilmesidir. O halde, KKTC Cumhuriyet Meclisi'nin yapacagi AIHS'ye uyumlu duzenlemeler cercevesinde, BM'nin hazirladigi cozum planlarindakilere benzer hukumlerin KKTC makamlarinca uygulanmasinin, AIHM tarafindan Sozlesme'ye uygun bulunmasi, kapsamli bir cozum planina "hayir" demenin mulkiyet haklari acisindan getirecegi "kazanimlar"a iliskin beklentileri ortadan kaldirmis olacaktir. Boyle bir durumda, Kibrisli Rumlar, Kibris'ta mulkiyet sorununun, kuzeydeki bazi liderlerin, "KKTC ulkesi sinirlari icindeki butun mallar bizimdir" maksimalist tezine karsi, guneydeki bazi liderler tarafindan gelistirilmis olan "herkes evine donecek" maksimalist tezi dogrultusunda cozulemeyecegini ve bu sorunun cozumunun ancak kapsamli bir anlasmayla mumkun olabilecegini gormus olacaklardir.

Yukarida saptanmis olan uc temel sorun cercevesinde asagida yurutulecek tartisma sirasinda, yeri geldikce, GKRY'nin ve Kibrisli Rumlarin, mulkiyet haklarinin TC tarafindan ihlal edildigi gerekcesiyle, AIHM'ye yaptiklari Loizidou davasi disindaki basvurulara ve ozellikle 24 Nisan referandumlarindan sonra Mahkeme'nin gundemine aldigi ilk basvuru olan Xenides-Arestis davasina da deginilecektir.

TC, KKTC Ulkesi Topraklari Uzerinde Gerceklesen Insan Haklari Ihlallerinden Sorumlu Devlet Statusunden Cikarilabilir mi?

Loizidou davasinda, davacinin, mulkiyet hakkinin TC tarafindan ihlal ediliyor oldugunu iddia ederek, davasini bu devlete karsi actigi dikkate alinirsa, savunmanin bu noktadan baslamasi gerektiginde kusku yoktur. Nitekim, TC, bu davada, savunmasini bu noktadan baslatmis, hatta hemen hemen butunuyle bu noktaya yogunlastirmistir. TC'nin kuzey Kibris'ta gerceklestirildigi iddia edilen insan haklari ihlallerinden sorumlu olmadiginin ve ortada bir ihlal varsa, bunun KKTC (1983'ten onceki basvurularda Kibris Turk Federe Devleti) tarafindan gerceklestirilmis oldugunun ileri surulmesi, TC'nin, 1974'ten beri, kendisine karsi Avrupa Insan Haklari Komisyonu'na ve AIHM'ye yapilan tum basvurularda kullandigi bir savunma stratejisidir (2). KKTC'yi ayri bir devlet olarak tanimis bulunan TC'nin dis politikasiyla da uyumlu olan bu strateji, AIHM nezdinde kabul gormemistir. Bireylerin insan haklarinin korunmasina odaklanan bir yaklasima sahip olan Mahkeme, AIHS'nin yururlukte bulundugu cografyada, insan haklarinin ihlal edildigi durumlarda kendisine karsi dava acilabilecek bir muhatabin bulunmadigi bir bolge yaratilmasini, insan haklari acisindan son derece olumsuz bir durum olarak gormektedir (3). Bu sartlar altinda, KKTC'nin uluslararasi topluluk tarafindan taninmayan bir devlet oldugu da dikkate alindiginda, TC'nin bu davada davali konumunda bulunmamasi gerektigine karar verilmesinin son derece guc olacagi aciktir. Cunku, Mahkeme'nin, Kibris'in kuzeyinde gerceklesecek insan haklari ihlallerinden TC'nin sorumlu olmadigina karar vermesi durumunda, bu ihlaller dolayisiyla hicbir devletin davali olamayacagi bir ortam dogacaktir. Buna karsin, Mahkeme'nin Loizidou davasinda davanin TC'ye karsi acilmasini kabul etmesinin tek sebebinin yukarida aciklanan gerekce olmadiginin altini cizmek gerekmektedir. Mahkeme, 1995'te, ilk itirazlarla ilgili kararini aciklarken, Kibris'in kuzeyinin de AIHS'nin 1. maddesi cercevesinde Turkiye'nin yetki alani icerisinde sayilmasi gerektigini soylemis ve bu gorusunu, Turkiye'nin Kibris'in kuzeyinde etkili kontrol uygulamakta oldugu gerekcesine dayandirmistir (4). Ayrica, Mahkeme'ye gore, bu etkili kontrolun dogrudan dogruya ya da ulkede bulunan ve davaliya tabi olan bir yerel otorite (sub-ordinate local authority) dolayimiyla uygulaniyor olmasi arasinda herhangi bir fark yoktur (5). Dolayisiyla, uluslararasi topluluk tarafindan ayri bir devlet olarak taninmamis olan KKTC'nin varligi, TC'yi davali olmaktan kurtarmamaktadir. Mahkeme, bu saptamayi da yaptiktan sonra, TC'nin Kibris'in kuzeyinde etkili kontrol uyguladigi yonundeki gorusunu, bu devletin, burada, aktif gorevde bulunan cok sayida askeri birliginin varligina dayandirmistir (6). Dolayisiyla, TC'nin Loizidou davasinda davali olarak kabul edilmesinin gerekcesi, esas itibariyle, dolayli olarak da olsa, kuzey Kibris'ta etkili kontrolu elinde bulundurmasidir. Mahkeme, Loizidou kararindan sonra, 2001 tarihli Cyprus v. Turkey (7), 2003 tarihli Djavit An v. Turkey (8) ve 2005 tarihli Xenides-Arestis (9) kararlarinda da bu gorusunden hicbir bicimde sapmamistir. Ancak, bu konu uzerinde dusunurken, Mahkeme'nin, AIHS'nin yururlukte bulundugu cografyada insan haklari ihlallerinden kimsenin sorumlu tutulamayacagi bir bolge yaratmamak konusundaki hassasiyeti de akildan cikarilmamalidir.

Bu sartlar altinda, davali Turkiye Cumhuriyeti'nin ve onun, davali konumunda olmasi gerektigini iddia ettigi KKTC'nin yapacaklari bazi duzenlemeler neticesinde, Mahkeme'nin, Turkiye Cumhuriyeti'ne karsi acilacak davalari husumet yonunden reddetmesini beklemenin iyimser bir tutum olacagi aciktir. Bununla birlikte, bu dusunce, Mahkeme'nin, her kosulda, sirf kuzey Kibris'taki insan haklari ihlallerinden birilerini sorumlu tutabilmek adina, TC'ye karsi acilacak davalari kabul edecegi biciminde anlasilmamalidir. Mahkemenin, kararlarinda, Turkiye'nin kuzey Kibris'ta gerceklestirilen insan haklari ihlallerinden sorumlu tutulmasini, kuzey Kibris'ta aktif gorevde olan cok sayida Turk askerinin varligina (10) bagladigi dikkate alinirsa, Turk askerinin sayisina, gorev alanina ve adadaki varliginin hukuki dayanagina iliskin duzenlemelerin, Mahkeme'nin bu konudaki kararini degistirme sonucunu yaratmasa bile, bundan sonraki davalarda bu konunun yeniden ele alinmasini ve ciddiyetle tartisilmasini saglamasi mumkun gorunmektedir (11). Buna karsin, bu konularda herhangi bir degisiklik yapilmaksizin, acilacak her davada, hic degismeyen argumanlarla, TC'nin davali olamayacagini dile getirmek uzerine kurulu bir savunma stratejisinin, AIHM yargiclarinin izlenimlerini olumsuz yonde etkilemek disinda herhangi bir sonuc yaratmayacagi aciktir.

KKTC'deki Mahkemeler AIHS'nin 35. Maddesi Cercevesinde Tuketilmesi Gereken Etkili Ichukuk Yolu Olarak Kabul Edilebilir mi?

AIHM, AIHS'ye taraf olan ulkelerde insan haklari ihlallerine yonelik iddialarin ele alinip incelenmesi acisindan ikincil bir mekanizmadir (12). Avrupa Insan Haklari Hukuku sistematigi icerisinde, Sozlesme'ye taraf olan bir ulkede bir insan hakkinin ihlal edildigi iddiasi gundeme geldigi zaman, devreye girmesi gereken ilk mekanizma, ihlal fiilini gerceklestirdigi iddia edilen devletin kendi organlaridir. Bir hakkinin ihlal edildigini iddia eden basvurucu, bu organlara yaptigi basvurulardan tatmin edici bir sonuc elde edemezse, ichukuk yollarini tuketmis sayilmakta ve AIHM'ye basvurma hakkina sahip olmaktadir.

Kibrisli Rumlarin, TC'ye karsi, AIHS'yi ihlal ettigi gerekcesiyle actiklari davalarda, KKTC'deki mahkemelerin tuketilmesi gereken ichukuk yollari olarak kabul edilip edilemeyecegi konusu ciddi tartismalara neden oldu. KKTC, taninmayan bir devlet oldugu ve ondan da onemlisi, bu davalarda davali taraf olarak kabul edilmedigi icin, farkli davalarda davaci konumunda bulunan Kibrisli Rumlar ve GKRY, KKTC'deki mahkemelerin tuketilmesi gereken ichukuk yollari olarak kabul edilmemesi gerektigini ileri surduler. Oysa, Mahkeme'nin dusunce bicimi acisindan bu iddiayi kabul etmek mumkun degildi. Cunku, Sozlesmeye taraf bir devleti belli bir bolgedeki insan haklari ihlallerinden sorumlu tuttuktan sonra, o bolgede, ihlal iddialarini incelemek icin kurulmus ichukuk yollarinin, tuketilmesi gerekmeyen, hukuk disi yollar oldugunu sistematik olarak iddia etmek kendi icinde celisen bir tutumdu (13). Nitekim, AIHM, davacilarin iddialarina karsin, KKTC'deki mahkemelerin tuketilmesi gerekli ichukuk yollari olarak gorulebilecegini prensip olarak kabul etmekle birlikte, bu konuda iki onemli yaklasimin da altini cizme ihtiyaci hissetmistir. Oncelikle, kuskusuz ki bu ichukuk yollari, davalinin, yani TC'nin ichukuk yollari olarak kabul edilecek (14) ve bunlarin ichukuk yolu olarak kabul edilmesi, hicbir noktada, uluslararasi toplulugun KKTC'nin kurulusuyla ve "Kibris Cumhuriyeti hukumeti"nin Kibris'in tek mesru hukumeti olmasiyla ilgili goruslerinin degistigi anlamina gelmeyecektir (15). Ikinci olarak, bu ichukuk yollarinin etkili olup olmadigi, her bir olayda ayrica ele alinip incelenecek (16) ve ilgili ichukuk yolunun etkili oldugu konusunda ispat yuku davali devlete dusecektir (17). Burada, bu ichukuk yollarinin etkili ichukuk yollari oldugunun kabul edilebilmesi icin, Mahkeme'nin, bunlarin ulasilabilir, sikayeti gidermeye elverisli ve basari ihtimali olan yollar oldugu konusunda ikna edilmesi gerekecektir (18). Mahkeme'nin, kendisine yapilan bir basvurunun incelenmesi sonucunda davaciya sunabilecegi olanaklari sunmaya hazir bir ichukuk yolunun var oldugunu bilmeye gereksinimi vardir. Bu anlamda, ayni basvuruya AIHM'nin sunacagi olanaklar, ichukuk yolunun sunacagi olanaklardan daha fazla ise, o ichukuk yolunun etkili bir ichukuk yolu olarak kabul edilmesi ihtimali zayiflayacaktir.

Bu konuya, Kibrisli Rumlarin, mulkiyet haklarinin ihlal edildigi gerekcesiyle AIHM'de actiklari davalarda, KKTC'deki mahkemelerin etkili ichukuk yolu olarak kabul edilmesi meselesi cercevesinde bakarsak, KKTC mahkemelerinin, yururlukte bulunan yasalar uyarinca sunduklari olanaklarin, AIHM'nin sundugu olanaklar karsisinda son derece sinirli oldugu aciktir (19). Kendisinden sonra gelen davalardaki kararlari etkileyen Loizidou davasinda Mahkeme'nin vermis oldugu karar, AIHM'nin, mulkiyet haklarinin ihlal edildigi gerekcesiyle kendisine basvuran Kibrisli Rumlara sunabilecegi olanaklara iliskin ilk isaretleri vermektedir. AIHM, bu davanin sonucunda verdigi kararda, hem mulkiyet hakkinin ihlal edilmekte oldugunu saptamis, dolayisiyla bu malin malikinin hala davaci Loizidou oldugunu vurgulamis, hem de davali TC'nin, davalinin kullanim kaybindan dogan zararini karsilamasi gerektigine hukmetmistir. Dolayisiyla, KKTC'de kurulacak bir ichukuk yolunun etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu olarak kabul edilebilmesi icin, her seyden once, basvuracak olan kisilere bu iki olanagi sunmasi gerekmektedir. Ancak, mulkiyet haklarinin ihlal edildigi gerekcesiyle AIHM'ye basvuran davacilarin elde edebilecekleri olanaklar bunlarla da sinirli degildir. Nitekim, AIHM'nin bu konuda 2005 yili icerisinde verdigi Xenides-Arestis kararinda, KKTC'deki bir mahkemenin ya da komisyonun basvuruculara hangi olanaklari sunmasi durumunda mulkiyet basvurulari konusunda etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu olarak kabul edilebilecegi etrafli bir bicimde aciklanmistir (20). KKTC'de 49/2003 sayili Yasa'yla kurulmus olan "Mal Tazmin Komisyonu"nun etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu olarak kabul edilip edilemeyecegini tartisirken, Mahkeme, bu Komisyon'a basvuranlarin mallarindan vazgecmek karsiliginda tazminat almak disinda bir olanaga sahip kilinmadigini tespit ederek, etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu haline gelmesi isteniyorsa, Komisyon'un yetkilerinin genisletilmesi gerektigi konusunda sinyaller vermistir. Mahkeme'nin Xenides-Arestis kararinda sozunu ettigi yetkiler, yalnizca tasinmaz mallar konusunda degil, tasinir mallar konusunda da basvuru olanagi taninmasi, yalnizca maddi tazminat talebiyle degil, manevi tazminat talebiyle de Komisyon'a basvurulabilmesinin yolunun acilmasi, Komisyon'a mulkiyet hakki ihlali yaninda konut hakki ihlali nedeniyle de basvurulabilmesinin saglanmasi, Komisyon'un yetkilerinin tazminat vermekle sinirli tutulmamasi ve Komisyon'a mal iade etme yetkisinin de taninmasi biciminde ozetlenebilir (21).

Xenides-Arestis kararinda Mahkeme tarafindan tek tek siralanan bu kosullarin yerine getirilmesiyle ilgili ana sorun, 1985 KKTC Anayasasi'nin mulkiyet konusundaki duzenlemelerinin temelinde yatan mantiktir. Anayasa'nin 159. maddesine gore, tasinmaz mallarini kuzeyde birakarak guneye goc eden Kibrisli Rumlarin bu mallari, bu Anayasa'nin yururluge girdigi tarihte, KKTC Devleti'nin mulkiyetine gececek ve tapu kayitlari da bu mantiktan hareketle duzeltilecektir. Yani, Anayasa'nin yururluge girdigi 1985 tarihinde, kamulastirmaya ya da benzeri herhangi bir idari isleme gerek kalmaksizin, kuzeydeki tum Rum mallari, otomatik olarak KKTC'nin mulkiyetine gecmis sayilmaktadir. Bu Anayasa hukmunu idare hukukunun bilinen ilke ve kurumlarindan herhangi biriyle aciklamak mumkun degildir. Bununla birlikte, bu bir Anayasa hukmudur ve yururluktedir. Dolayisiyla, KKTC yasama organi tarafindan cikarilacak herhangi bir yasanin, bu hukme uygun olmasi gerekecektir. Bu sartlar altinda, AIHM'nin Loizidou ve Xenides-Arestis kararlarinda, KKTC'de kurulacak bir komisyonun etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu olarak kabul edilmesinin temel kosullari olarak ortaya koydugu kriterlerin hareket noktasi olan, KKTC mevzuatina karsin Kibrisli Rumlarin kuzeyde biraktiklari mallar uzerindeki mulkiyet haklarinin devam ediyor oldugunun taninmasi ilkesini, KKTC'nin bugunku Anayasal duzeni icerisinde bir yerlere oturtmak o kadar kolay degildir. Eger KKTC'deki ichukuk yollarinin, mulkiyetle ilgili konularda, Kibrisli Rumlar icin AIHM'ye gidilmeden once tuketilmesi gerekli ichukuk yollari haline getirilmesi isteniyorsa, bu konudaki en dogru cozumun, Anayasa'nin 159. maddesinin degistirilmesi oldugu aciktir.

Burada onemli olan, KKTC'deki siyasi iradenin, KKTC'deki Mal Tazmin Komisyonu'nu, AIHS'nin 35. maddesi baglaminda, etkili ve tuketilmesi gereken bir ichukuk yolu haline getirmek isteyip istemedigidir. Eger boyle bir arzu varsa, bunun yolu, AIHM tarafindan, ozellikle Loizidou ve Xenides-Arestis kararlarinda gosterilmistir.

KKTC'de AIHS'ye Uygun Bir Mulkiyet Rejimi Olusturulabilir mi?

Kibris'ta var olan olagandisi durum (22) dolayisiyla kuzeyden guneye goc etmek zorunda kalanlara ait tasinmaz mallarin tabi olacagi hukuki rejimin KKTC Hukuku'ndaki temel dayanagi, Anayasa'nin 159. maddesidir. Bu madde, yukarida da aciklanmaya calisildigi gibi, KKTC Anayasasi'nin yururluge girdigi tarihten itibaren, bu tasinmaz mallarin tamaminin, kamulastirma benzeri herhangi bir isleme gerek duyulmaksizin, KKTC Devleti'nin mulkiyetine gectigini, tapu kayitlarinin bu dogrultuda duzeltilmesi gerektigini ve bu tasinmaz mallarin eski sahiplerine, bu islem gerceklestirildikten sonra cikarilacak bir yasa cercevesinde tazminat verilebilecegini duzenlemektedir. Dolayisiyla, bu maddenin temel mantigi, bir Anayasa hukmuyle, eski maliklerin mulkiyet haklarini, kendilerine daha sonra tazminat odeme ihtimalini sakli tutarak, bir anda ortadan kaldirmaktir ki, boyle bir duzenlemeyi, idare hukukunun yerlesik ilke ve kurumlariyla ve AIHS'ye ek Protokol'un 1. maddesinde yer alan mulkiyet hakkina iliskin duzenlemeyle bagdastirmak kolay degildir.

Nitekim, AIHM de, Loizidou davasinda, Anayasa'nin 159. maddesinin, basvuranin maliki oldugu tasinmaz mal uzerindeki mulkiyet hakkini ortadan kaldirmadigini tespit ederek (23), davali devletin, bu davada, 1974'ten sonra kuzeye gecen Turk gocmenlerin yerlestirilmesi meselesinin neden basvuranin mulkiyet hakkinin tamamen ve surekli olarak reddedilmesini gerektirdigini aciklayamadiginin altini cizmistir (24).

Mahkeme'nin bu yaklasimi, AIHS'ye ek Protokol'un 1. maddesiyle uyum icindedir. Bu maddede mulkiyet hakki sinirsiz bir hak olarak duzenlenmemis ve bu hakkin, gerektiginde kamu yarari amaciyla sinirlanabilecegi vurgulanmistir. AIHM, bu maddeyle ilgili olarak gelistirdigi ictihatta, kamu yarari amaciyla kamulastirmanin soz konusu oldugu durumda, malike adil bir tazminatin hemen odenmesi ve kamulastirmanin yasaya ve yasadaki usule uygun olarak yapilmasi gerektiginin altini cizmistir.

Dolayisiyla, Anayasa'nin 159. maddesinin mantigi cercevesi icinde kalindigi surece, kuzey Kibris'tan goc edenlerin burada biraktiklari mallar uzerinde gerceklestirilen islemlerin AIHM tarafindan Sozlesme'ye uygun sayilmasi mumkun olmayacaktir. Ancak, bu noktada vurgulanmasi gerekir ki, 159. maddenin cercevesi disinda cozumler gelistirilse de, Kibris meselesi halledilmeksizin, onun en karmasik kisimlarindan biri olan mulkiyet sorununun cozulmesi imkansizdir. Ustelik bu durum, yalnizca kuzey icin degil, asagida deginilecegi gibi, guney icin de boyledir. Kibris sorunu cozulmedikce, yalnizca kuzeyin degil, guneyin mulkiyet rejimi de AIHS'ye uyumlu hale getirilemeyecektir. Bununla birlikte, bu konuda, Kibris sorununun cozumlenmesine kadarki sure icin gecerli olmak uzere, Sozlesme'yi gormezden gelmeyen ve onunla uyumlu olmaya calisan bir savunma stratejisi gelistirilmek isteniyorsa, 1985 Anayasasi'nin yururluge girmesinden onceki mulkiyet haklarini kural olarak taniyan ve iade edilebilecek durumda olan sinirli sayidaki tasinmaz mali iade etmeye hazir olundugunu ortaya koyan, ancak ulkede 1963'ten beri devam etmekte olan olagandisi halden kaynaklanan ihtiyaclar dolayisiyla, bu haklarin konusu olan mallarin onemli bir kismina el konulmak zorunda kalindigini aciklayan ve el konulan mallar icin de takas ya da tazminat odemeye hazir olundugunun altini cizen bir tutuma ve bu tutuma uygun bir hukuki cerceveye ihtiyac vardir. Aksi takdirde, KKTC Anayasasi'nin 159. maddesinin AIHM'ye kabul ettirilmesi uzerine kurulmus bir stratejinin, KKTC taninip Avrupa Birligi'ne uye olsa ve AIHS'ye taraf olsa bile, AIHM onunde mahkumiyeti engelleyemeyecegi aciktir.

II. Kibrisli Rumlarin ve GKRY'nin GKRY Yargi Organlari Nezdinde Kibrisli Turkler ya da KKTC'de Ikamet Etmekte Olan Yabancilar Aleyhinde Baslattiklari Girisimler

Kibrisli Rumlarin ve GKRY'nin, TC aleyhine, AIHM'ye yaptiklari basvurular devam ederken, Kibris Rum Yonetimi, mulkiyet haklari konusundaki ikinci cephesini acti. Bu cephede artik davali TC degil, KKTC'de ikamet etmekte olan yabancilar ya da Kibrisli Turklerdi. Ayrica, davalari gorecek olan mahkemeler de artik uluslararasi mahkemeler degil, GKRY mahkemeleri olacakti. Bu davalarin ilki, KKTC'de ikamet etmekte olan Ingiliz Orams ciftine karsi acildi. Daha "Orams davasi"nin yankilari bitmemisti ki, "Hurma davasi" olarak anilan ikinci dava geldi. Bu davayi "Orams davasi"ndan ayiran temel ozellik, KKTC'de ikamet etmekte olan bir yabanciya karsi degil, bir Kibrisli Turk'e karsi acilmis olmasiydi. Bu dava, "Orams davasi"ndan da daha fazla ses getirdi. Cunku, bilinmekteydi ki "Hurma davasi" yalnizca bir "pilot dava"ydi. Bu davanin benzerleri KKTC'de yasayan on binlerce Kibrisli Turk'e karsi da acilabilirdi. Kuzey Kibris'ta on binlerce Kibrisli Turk, 1974'ten onceki tapulari Kibrisli Rumlara ait olan tasinmaz mallari cesitli bicimlerde kullanmaktaydi. Bu davayla ilgili tartismalar daha yeni baslamisti ki, bu kez bu cephedeki ucuncu hamle gerceklestirildi. Bu hamle de, 1974'ten onceki tapulari Kibrisli Rumlara ait olan tasinmazlari, maliklerinin izni ya da rizasi olmaksizin kullanmakta olan Kibrisli Turklerle ilgili olarak, Guney Kibris'ta yururlukte olan Ceza Yasasi'ni ihlal ettikleri gerekcesiyle, "Avrupa yakalama muzekkeresi" (25) cikarilmasiydi. Bu konuda, bircok Kibrisli Turk hakkinda bu muzekkerelerin cikarildigina iliskin haberler Kibris Turk basinina yansidi ve Kibrisli Turkler arasinda kisa sayilamayacak bir sure devam eden bir tedirginligin yasanmasina yol acti. Kibrisli Turkler ise, cok uzun surmeyen bir saskinligin ardindan, daha once yapmadiklari bir seyi yaparak, bu davalarda kendilerini savunma karari verdiler. GKRY mahkemeleri onunde savunma yapilmamasi gerektigi, bunun GKRY'yi tanimak anlamina gelecegi yonundeki telkinlere karsin, GKRY mahkemelerine gidildi ve iddialar karsisinda savunma stratejileri gelistirilmeye baslandi. Bir kez daha herkes farkindaydi ki, bu davalara, bir Kibrisli Rum'un bir Kibrisli Turk tarafindan, kendi iradesi hilafina kullanilmakta olan tasinmazini geri almasi amacini cok asan, acik siyasi islevler yuklenmisti. GKRY Liderligi, bu davalar araciligiyla, bir yandan halkina, 24 Nisan'da "hayir" denmis olmasinin, baska bircok konuda oldugu gibi, mulkiyet haklari konusunda da GKRY'nin pozisyonunu guclendirmis oldugu mesajini vermeye calisiyor, diger yandan da, Kibrisli Rumlarin "hayir"ina odaklanmis dikkatleri baska yonlere sevk etmis oluyordu.

Iste bu davalar ve basvurular karsisinda savunma yapmaya karar vermek, Kibrisli Turkler acisindan gercek bir strateji degisikligiydi. Kibrisli Turkler, bir yandan bu davalarin adada iki toplumun baris icinde bir arada yasamasi dusuncesini zayiflatacagini dunyaya anlatmaya calisirken, diger yandan da, bu davalarda yapilacak savunmalari, adadaki olagandisi durumun hem Turklerin hem de Rumlarin insan haklarini olumsuz yonde etkilediginin ve bu sebeple Kibris sorununun bir an once cozulmesi gerektiginin altini cizebilmek icin bir firsat olarak degerlendirmeye karar verdiler. Asagida, Orams davasi, Hurma davasi ve Avrupa yakalama muzekkereleri tek tek ele alinacak ve bu konulardaki basvurular karsisinda kullanilabilecek savunma stratejisi ile ilgili oneriler gelistirilmeye calisilacaktir.

Orams Davasi

Ingiliz vatandasi olan Orams cifti, Girne'de, 1974'ten onceki tapusu bir Kibrisli Ruma ait olan bir arazi uzerine yaptirilmis bir evde ikamet etmektedir. Orams ciftinin bu evde ikamet etmesine ve evin uzerine yapilmis oldugu tasinmazin herhangi bir bicimde kullanilmasina Kibrisli Rum malikin izni ya da rizasi yoktur. Kibrisli Rum malik, bu sartlar altinda, Orams cifti aleyhine, guney Lefkosa'daki Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde, mudahalenin meni davasi acmis ve bu davada, tasinmaz malin kullanim kaybindan dogan tazminati da talep etmistir. Davanin davaci lehine sonuclanmasi durumunda, GKRY organlarinin Kuzey Kibris'ta karari zorla infaz etme yetkisi ve gucu bulunmadigindan, 44/2001 sayili Avrupa Birligi (AB) Konsey Tuzugu'nden yararlanilarak, bu kararin Ingiltere'deki mahkemelerde taninmasinin ve tenfizinin saglanmasi ve Ingiliz vatandasi olan ailenin Ingiltere'deki para ve malvarliginin tehdit edilmesi planlanmaktadir.

Davalilar Kuzey Kibris'ta ikamet etmekte olduklari icin, celpnamenin tebligi problemli olmus, Rumca olan celpnamenin davalilara teblig edilmesi sonrasinda savunma icin yeterince zaman taninmaksizin durusma yapilmis ve ilk derece mahkemesi, davalilarin giyabinda onlar aleyhine karar vermistir.

Bu davada, dava konusu tasinmaz mal, KKTC sinirlari icerisinde, Girne'de bulunmaktadir. Dolayisiyla, tasinmaz mallarla ilgili genel yetki kurallarindan ve Kibris'in guneyinde ve kuzeyinde yururlukte bulunan usul yasalarindan hareketle, bu davanin, tasinmaz malin bulundugu Girne Kaza Mahkemesi'nde acilmasi gerekir. Oysa GKRY, 1974 askeri mudahalesinden sonra, GKRY Yuksek Mahkemesi'nin aldigi bir kararla, Girne Kaza Mahkemesi ile Lefkosa Kaza Mahkemesi'ni birlestirmistir (26). Girne Kaza Mahkemesi, 1960-1963 arasindaki donemde de faaliyet gosteren bir mahkeme olup, bu mahkemenin Lefkosa kaza mahkemesi ile birlestirilmesine iliskin karar, Kibrisli Turk hakimlerin yoklugunda ve ulkedeki olagandisi kosullarda faaliyet gosteren GKRY Yuksek Mahkemesi tarafindan alinmistir. Mesruiyetini ulkedeki olagandisi kosullardan alan Yuksek Mahkeme'nin verdigi ve yine ulkedeki olagandisi kosullardan kaynaklandigi acik olan bu kararin, tam da ayni olagandisi kosullardan kaynaklanan ozel kisiler arasindaki mulkiyet uyusmazliklarinda, kuzeydeki Girne Kaza Mahkemesi hala faaliyetteyken, nasil degerlendirilmesi gerektigi tartismalidir. Bu karar, yalnizca guneyde yasayanlar arasindaki uyusmazliklarda mi, yoksa kuzeyde yasayanlarla guneyde yasayanlar arasinda cikan uyusmazliklarda da mi gecerli olacaktir? Goruldugu gibi, bu davada, her seyden once, davaya hangi mahkemenin bakmasi gerektigi konusuyla ilgili bir uyusmazlik, yani bir yetki sorunu vardir. Ikinci olarak, davalilara, savunmalarini hazirlamalari icin yeterince sure verilmedigi ve tarafsiz bir mahkeme onunde yargilanma olanagi taninmadigi icin, adil yargilanma hakkinin ihlali tartisilacaktir. Son olarak, 44/2001 sayili AB Konsey Tuzugu'nun uygulanmasi suretiyle, GKRY mahkemelerinden alinacak bir kararin AB uyesi devlet mahkemelerinde taninmasi ve tenfizi konusu gundeme gelecektir. Asagida, bu uc sorun, uc ayri baslik altinda ele alinarak, incelenecektir.

(a) Yetkili Mahkeme

Tasinmaz mallarla ilgili davalarda genel kural, bu davalarda yetkili mahkemenin tasinmaz malin bulundugu yer mahkemesi olmasidir. Dolayisiyla, Orams davasindaki davaci Kibrisli Rum, Yuksek Mahkeme'nin yukarida anilan kararindan hareketle, davasini, Girne Kaza Mahkemesi'yle birlestirilen Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde acmistir. Boyle bir davada, davali olan kisinin de guneyde yasayan bir Kibrisli Rum olmasi durumunda, bu mahkemenin yetkisiyle ilgili herhangi bir tartisma yapilmasi soz konusu degildir. Ancak, dava, kuzeyde ikamet eden ve dava konusu tasinmazi kuzeydeki yasalar cercevesinde kullanmakta olan kisi ya da kisilere karsi acildigi zaman durum degismektedir. Nitekim Orams davasi, Orams cifti aleyhine, guney Lefkosa'daki mahkemede acilmis ve davalilar, savunma yapmak icin bu mahkemenin huzuruna cagrilmislardir.

KKTC'nin uluslararasi topluluk tarafindan taninmayan bir devlet oldugunda kusku yoktur. Bununla birlikte, KKTC'nin taninmiyor olusu, otomatik olarak, bu devletin mahkemelerinin de taninmadigi anlamina gelmemektedir. Nitekim, yukarida da aciklandigi gibi, AIHM, bu soruna degindigi her somut durumda, KKTC'deki mahkemelerin AIHS'nin 35. maddesi baglaminda tuketilmesi gereken etkili ichukuk yollari olusturup olusturmayacagini ayrica inceleyecegini belirtmistir. O halde, bu mahkemeler icin, her durumda, "'sozde mahkeme'dirler ve etkili ve adil yargilama yapmalari imkansizdir" denilemez. Davacinin, davasini Girne'deki mahkemede acip, etkili bir yargilama yapilip yapilmayacagini gormesi gerekir. Eger bu mahkemede etkili ve/veya adil bir yargilama yapilmazsa, o zaman davaci, AIHM'ye basvurup, hakkini orada arayabilecektir. Ancak, bu yola hic basvurulmaksizin, dogrudan dogruya guney Lefkosa'daki Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde dava acilmasi, bu mahkemenin yetki alaninin disindaki bir davaya bakmasinin talep edilmesi anlamina gelecektir. Kibris'taki olagandisi kosullarda, guneyde yasayan halkin, normalde Girne Kaza Mahkemesi'nin yetki alanina giren uyusmazliklarinin halli icin, guneyde, Girne Kaza Mahkemesi'yle Lefkosa Kaza Mahkemesi'nin birlestirilmesi hic kuskusuz ki mesru kabul edilebilir. Bununla birlikte, bu mahkeme, Kibris'in kuzeyinde yasayan bir kisinin taraf oldugu bir davaya bakmaya kalkinca, mahkemelerin birlestirilmesindeki amaci, yetki alanini ve dolayisiyla mesruiyet temelini asacak ve bu sartlar altinda acilmis bir davayi kabul etmesi durumunda, tarafsiz yargilama yapacagina olan inanci ciddi bicimde sarsacaktir.

(b) Adil Yargilanma Hakki

Yukarida sozu edilen sartlarda acilan bir davayi guneydeki Lefkosa Kaza Mahkemesi'nin kabul etmesi durumunda, bu mahkemenin adil yargilama yapmasi ciddi bicimde supheli hale gelecektir. Cunku, unutulmamalidir ki bu mahkemenin varlik sebebi, ulkede bulunan olagandisi kosullardir. Mahkeme, kendi varliginin dayanagi olan bu kosullari gormezden gelip, Kibris'in kuzeyinde yasayan bir sahsa karsi acilan ve aslinda Girne'de kurulmus bulunan Girne Kaza Mahkemesi'nde acilmasi gereken bir davayi kabul ederse, bu tutum, bu mahkemenin tarafsizligina olan inanci hic kuskusuz ki sarsar. Ayrica, yine unutulmamalidir ki, bu davada, ayni tasinmaz uzerinde, hem malin 1974'ten once verilmis tapusunu elinde tutan sahsin, hem de Orams ciftinin mulkiyet hakki iddia ediyor olmasinin temel sebebiyle, davanin acildigi mahkemenin yetki alaninin genisletilmis olmasinin sebebi aynidir. Her iki durum da, adada bulunan olagandisi kosullardan dolayi, adanin kuzeyinde baska, guneyinde de baska bir hukuk ve yargi duzeni bulunmasindan kaynaklanmaktadir. Davaci, malin 1974'ten onceki tapusunun kendisine ait oldugu ve Orams ciftinin bu tasinmazda kendisinin izni ve rizasi bulunmaksizin oturdugu icin, Orams cifti ise, Kibris'in kuzeyine geldigi zaman, burada ayri bir otoritenin ve ayri bir mulkiyet rejiminin var oldugunu gordugu ve iyiniyetli bir ucuncu kisi olarak, bedelini odemek suretiyle bu mali satin aldigi icin haklidir. Aslinda, buradaki hukuki uyusmazlik, temelde, Kibris'taki olagandisi durumdan kaynaklanmaktadir ve herhangi bir ulkedeki olagan bir durumda, iki sahis arasinda cikan bir uyusmazlik olarak degerlendirilip cozulmeye kalkilmasi adil degildir. Buna ek olarak, boyle bir uyusmazligi, yetki alani aslinda Kibris'in guneyinde yasayanlar arasindaki uyusmazliklari cozmek amaciyla genisletilmis olan ve yalnizca guneyin mulkiyet ve yargi duzenini gecerli kabul eden bir mahkemenin cozmeye kalkismasi durumunda, yapilacak yargilamanin adil olmasini beklemek mumkun olmayacaktir.

Nitekim, sozu edilen olagandisi kosullardan dolayi, celpnamenin tebligi ve savunmanin hazirlanmasi da son derece sorunlu olmus ve kuzey Kibris'ta yasamakta olan Orams ciftine teblig edilen, hic bilmedikleri bir dilde yazilmis olan celpnamenin alinmasi, okunmasi, anlasilmasi ve ulkedeki olagandisi kosullar altinda mahkemeye gidilmesinin gerekip gerekmedigine karar verilmesi zaman aldigindan, mahkeme onunde saglikli bir savunma yapilamamistir. Bu durum, davalinin savunma hakkini kullanmasini da ciddi sekilde zorlastirmis ve adil yargilanma hakki bu acidan da zarar gormustur.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken konu, buradaki savunma stratejisinin, KKTC Anayasasi'nin 159. maddesindeki duzenlemeye ve KKTC'nin ayri bir devlet olarak var olmasina degil, ulkedeki durumun olagandisi bir durum oldugunun kabul edilmesine dayanmasidir. Yani, yeni stratejiden soz edilirken, Orams ciftinin, yapacagi savunmada, KKTC Anayasasi'na gore davacinin mulkiyet hakkini tamamen kaybetmis oldugunu ve KKTC'deki hukuk duzeni geregi artik bu malin mulkiyet hakkinin kendilerine gectigini iddia etmelerinden soz edilmemektedir. Sozu edilen, yetki alani ulkedeki olagandisi kosullardan dolayi genisletilmis bu mahkemenin, ulkedeki olagandisi kosullardan kaynaklanan bir uyusmazligi, yalnizca davaci tarafin gozluguyle gormek suretiyle, davaliya karsi tarafsiz davranamayacaginin acik oldugunun altinin cizilmesidir. Bu arguman da, bu mahkemenin davaliyi adil bicimde yargilamasinin mumkun olmadiginin kaniti olarak kullanilabilir. Cunku, ulkedeki durum dolayisiyla, ayni davaya ulkenin kuzeyindeki mahkemenin bakmasi halinde davalinin, guneydeki mahkemenin bakmasi halinde de davacinin hakli bulunacaginin kesin oldugu bir ortam vardir. Bu ortamda, mahkemelerin tarafsiz yargilama yapmasi soz konusu degildir. Tasinmaz malin 1974'ten onceki tapusuna sahip olan kisinin izni ya da rizasi olmaksizin Orams ciftinin bu mali tasarrufuna gecirmesi hukuki bir sorundur. Ancak unutulmamalidir ki bu sorun, Orams ciftinin eylem ve islemlerinden degil, ulkedeki olagandisi durumdan kaynaklanmaktadir. O nedenle, ancak ulkedeki olagandisi durumun ortadan kalkmasiyla cozulebilecek olan bu sorunun, bu tip ozel hukuk davalariyla cozulmeye calisilmasinin, bireylerle ilgili olarak adil olmayan sonuclar yaratmasi kacinilmazdir.

(c) 44/2001 sayili AB Konsey Tuzugu Uygulanarak Ingiltere'deki Mahkemelerde Tanima ve Tenfiz Gundeme Getirilebilir mi?

44/2001 sayili AB Konsey Tuzugu, AB uyesi devlet mahkemelerinde verilmis bir kararin, diger AB uyesi devlet mahkemelerince taninmasini ve tenfizini duzenlemektedir. Bu Tuzukten hareketle, Orams davasinda gundemde olan konu, Lefkosa Kaza Mahkemesi'nin verecegi kararin Ingiltere'deki mahkemelerde taninmasinin ve tenfizinin saglanmasi ve Ingiliz vatandasi olan Orams ailesinin Ingiltere'deki para ve malvarligina el konulmasidir.

Bu Tuzugun 22. maddesine gore, tasinmaz mallar uzerindeki mulkiyet hakkiyla ilgili davalarda yetkili mahkeme, tasinmaz malin bulundugu yer mahkemesidir. Oysa, yukarida da aktarilmaya calisildigi gibi, Orams davasi, Girne Kaza Mahkemesi'nde degil, Kibris'taki olagandisi kosullarda, guneydeki Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde acilmistir. Bu arada, "Kibris Cumhuriyeti" ile Avrupa Topluluklari arasinda imzalanan katilim antlasmasinin 10. protokolunun 1. maddesine gore, Kibris'in kuzeyi "Kibris Cumhuriyeti"nin etkili kontrolu altinda bulunmayan bir bolgedir. Dolayisiyla, Kibris'taki olagandisi durum, AB muktesebati acisindan da sabittir. Oysa, Orams davasinda, Kibris'in kuzeyinde, yani GKRY'nin etkili kontrolu altinda bulunmayan bir bolgede gerceklesen bir eylem ya da islemden dolayi dava acilmakta ve esas olarak GKRY'nin etkili kontrolu altinda bulunmayan bir bolgedeki mahkemenin (Girne Kaza Mahkemesi'nin) yetki alanina giren bu dava, etkili kontrol altindaki bir bolgede bulunan Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde acilmaktadir. Bunu, Kibris'taki olagandisi kosullar, 10. Protokol'un 1. maddesi ve 44/2001 sayili Tuzuk'te yer alan, tasinmaz mallarla ilgili davalarin tasinmaz malin bulundugu yer mahkemesinde acilmasi geregi cercevesinde aciklamak hic de kolay degildir. Bu davanin Lefkosa Kaza Mahkemesi'nde acilmasi, 44/2001 sayili Tuzugun tasinmaz mallarla ilgili davalardaki yetki kurallarina iliskin 22. maddesinin ihlali anlamina gelmektedir. AB Hukuku'nun ihlal edilmesine iliskin bu durumun ve davaliya savunmasini hazirlamak icin yeterli zaman verilmeksizin, ilk derece mahkemesinde, davalinin giyabinda yargilama yapilmis olmasinin, mahkemenin almis oldugu karari, bu Tuzugun "taninmayacak kararlar"i tanimlayan 34. maddesi kapsamina sokup sokmadigina Ingiltere'deki mahkemeler karar verecektir. Bu sartlar altinda, GKRY Lefkosa Kaza Mahkemesi'nin verecegi kararin Ingiltere'deki mahkemelerde taninmasi ve tenfizi meselesi de, Ingiltere'deki mahkemelerin yetkili mahkeme ve savunma hakki konulariyla ilgili olarak yapacagi degerlendirmeler cercevesinde cozumlenecektir.

Hurma Davasi

KKTC vatandasi olan Huseyin Caginer, Gazimagusa'da, 1974'ten onceki tapusu bir Kibrisli Ruma ait olan bir evi lokanta olarak kullanmaktadir. Caginer'in bu evi lokanta olarak kullanmasina Kibrisli Rum malikin izni ya da rizasi yoktur. Kibrisli Rum malik, Caginer aleyhine, guney Kibris'ta, Larnaka'da kurulmus bulunan "Magusa Kaza Mahkemesi"nde, mudahalenin meni ve tazminat davasi acmistir.

Bu davada da, yukarida Orams davasinda tartisilmis oldugu gibi, yetkili mahkemeye ve ondan hareketle adil yargilanma hakkina iliskin ciddi sorunlar vardir. Bu konularda Orams davasiyla ilgili olarak soylenenler Hurma davasi acisindan da gecerlidir. Hurma davasinda, bunlara ek olarak, yine adil yargilanma hakki baglaminda ele alinmasi gereken anayasal bir sorun da vardir. 1960 Anayasasi'nin 159. maddesinin 3. fikrasina gore, "Davacisi ve davalisi ayri Cemaatlara mensup olan bir hukuk davasina, Yuksek Mahkemece tayin edilen her iki Cemaata mensup hakimlerden murekkep bir mahkeme bakar". Hurma davasi bir hukuk davasidir ve bu davada taraflardan biri, 1960 Anayasasi'na gore Turk cemaatine, digeri ise, yine ayni Anayasa'ya gore, Elen cemaatine mensuptur. Bu sartlar altinda, bu davaya bir Turk bir de Elen hakimden murekkep bir mahkemenin bakmasi gerekir. Oysa, Hurma davasinda, davaya yalnizca bir Rum hakim bakmaktadir. Aynen yukarida yetkili mahkeme meselesinde tartisildigi gibi, ulkedeki olagandisi durum dikkate alinarak, yalnizca guneyde yasayanlar arasindaki uyusmazliklari cozmek uzere olusturulmus bir mahkemede, guneyde yasayan cok az sayidaki Turkten birinin davaci ya da davali olmasi durumunda dahi, bir Kibrisli Turk hakimin bulunmasi beklenmeyebilir. Ancak, ayni olagandisi kosullardan kaynaklanan mulkiyet sorunu dolayisiyla, sanki ulkedeki kosullar olaganlasmis gibi, kuzeyde yasayan bir KKTC vatandasina karsi dava acildigi zaman, bu mahkemenin, olagandisi kosullardan hareketle, yalnizca bir Rum hakimden olusmasi, davali konumundaki Kibrisli Turkun adil yargilanma hakkini, hic kuskusuz ki olumsuz etkileyecektir. 1960 Anayasasi'nin yargi organlarina iliskin kismi, olagan kosullarda, bir davanin taraflarinin farkli cemaatlere mensup olduklari durumda, mahkemelerin tarafsizliginin, ancak her iki cemaate mensup yargiclarin birlikte yargilama yapmalari durumunda saglanabilecegi dusuncesine dayanmaktadir. Bu sartlar altinda, ulkedeki durumun mulkiyet haklari acisindan olagan, yargi organlari acisindan olagandisi kabul edilmesi ciddi bir paradoks yaratacaktir. Nitekim, Hurma davasinda, dava konusu tasinmaz malin 1974'ten onceki tapusuna sahip olan sahis, soz konusu mali, kendisinin izni ve rizasi olmaksizin kullanmakta olan sahsa karsi, sanki bu durum ulkedeki olagandisi kosullardan ve bu kosullar dolayisiyla ulkenin kuzeyinde baska, guneyinde baska bir hukuk ve mulkiyet rejimi uygulaniyor olmasindan degil de, davalinin yasadisi bir eylem ya da isleminden kaynaklaniyormus gibi davranarak dava acmakta, ancak bu davaya, ulkedeki olagandisi kosullardan hareketle, guneyde, Larnaka'da kurulan mahkeme, ayni olagandisi kosullardan hareketle Anayasa'nin acik duzenlemesi hilafina, yalnizca Rum hakimle bakmaktadir. Bu, davali Kibrisli Turk'un adil yargilanma hakkini tehdit eden son derece acik bir paradokstur.

Ceza Davalari

KKTC'de yasayan yabancilarin ya da Kibrisli Turklerin davali konumunda olacaklari ve GKRY mahkemelerinde acilacak olan ucuncu grup davalarin ceza davalari olmasi planlanmaktadir. GKRY yasama organinin 2004 yili icerisinde degistirerek, AB'nin Avrupa Yakalama Muzekkeresi'ne iliskin Cerceve Karari'nin gereklerine uyumlu hale getirdigi Ceza Yasasi'nin 281. maddesine gore, mulkiyet hakki baskasina ait olan bir tasinmaz mala, malikin rizasi olmaksizin mudahale eden bir sahis bir suc islemis sayilacak ve iki yila kadar hapis cezasina carptirilabilecektir. Bu madde dolayisiyla hakkinda cezai sorusturma baslatilan bir sahisla ilgili olarak, GKRY yargi organlari Avrupa yakalama muzekkeresi cikarirsa, AB'nin 13 Haziran 2002 tarihli Cerceve Karari'ndan hareketle, hakkinda yakalama muzekkeresi cikarilan sahis, gittigi AB uyesi herhangi bir ulkede gozaltina alinip, GKRY'ye gonderilebilecektir.

Ilk bakista, GKRY'nin actigi bu yeni cephedeki saldiriyi goguslemek hic de kolay gorunmemektedir. Gercekten de, kuzeyde, 1974 oncesi tapusu bir Kibrisli Rum'a ait olan bir tasinmaz mali, KKTC mevzuatindan kaynaklanan hangi hukuki iliski dolayisiyla olursa olsun elinde bulunduran bir sahis, GKRY'de yururlukte bulunan Ceza Yasasi'nin 281. maddesinde tanimlanan fiili islemektedir ve bu fiilin cezasi iki yila kadar hapis oldugundan, bu fiili isleyen kisiler hakkinda Avrupa yakalama muzekkeresi cikarilmasi mumkundur. Bununla birlikte, meselenin ayrintisina girildiginde, konunun bu kadar basit olmadigi gorulecektir. 281. maddenin duzenledigi fiil, malikin izni ya da rizasi olmaksizin bir tasinmaz mala mudahale edilmesidir. Bu madde, Kibris'taki olagandisi durumdan dolayi, yalniz Kibris'in kuzeyinde degil, Kibris'in guneyinde de cok sayida kisi tarafindan ihlal edilmektedir. Kibris'in guneyinde, Kibrisli Turklerin kuzeye gocerken terk ettikleri tasinmaz mallari kullanan cok sayida insan, bu kullanim hakkini, GKRY'nin cikarmis oldugu bir yasaya uygun olarak elde etmisken, kuzeyde de, Kibrisli Rumlarin guneye gocerken terk ettikleri tasinmaz mallari kullanan cok sayida insan, bu mallarin kullanim hakkini, KKTC'nin mevzuatina uygun olarak elde etmis durumdadirlar. Ulkedeki durum olaganlastiginda, bu insanlarin bir kismi kullanmakta olduklari tasinmaz mallari terk etmek zorunda kalacak ancak diger bazi insanlarin bu tasinmazlara iliskin kullanim haklari da yeni kurulacak olan devlet tarafindan taninacaktir. Su anda bu tasinmaz mallardan hangilerinin hangi statuye tabi olacagini tahmin etmek o kadar kolay degildir. O halde, Ceza Yasasi'nin suc olarak duzenlemekte oldugu fiil, yalnizca kuzeydeki Kibrisli Turkler tarafindan degil, guneydeki Rumlar tarafindan da islenmektedir. Bu sartlar altinda, bu fiili isleyenlerden yalnizca Rum olmayanlar hakkinda Avrupa yakalama muzekkeresi cikarilmasi ve ayni fiili isleyen Kibrisli Rumlar hakkinda herhangi bir sorusturma baslatilmamasi GKRY'nin yapacagi acik bir ayrimcilik olarak degerlendirilebilecektir ki, boyle bir tutumun AIHS'nin 14. maddesine aykiri olacagi aciktir. Ayrica, Avrupa yakalama muzekkeresine iliskin Cerceve Kararin giris kisminin 12. paragrafina gore, bu karardaki hicbir hukum, bir kisi hakkinda cikartilan Avrupa yakalama muzekkeresinin kisinin cinsiyetinden, irkindan, dininden, etnik kokeninden, dilinden vb. dolayi cikartilmis olduguna inanmak icin ortada nesnel sebeplerin bulundugu durumlarda, kisinin yakalanip ilgili ulkeye gonderilmesini reddetmeyi engelleyecek bicimde yorumlanamayacaktir. Dolayisiyla, Kibris'in kuzeyinde ve guneyinde ayni fiili isleyen kisilerden Kibrisli Rumlar hakkinda cikarilmayan yakalama muzekkerelerinin kuzey Kibris'ta yasayanlar hakkinda cikarilmasi durumunda, AB uyesi ulkelerin bu muzekkerelerin geregini yerine getirmemeleri ve GKRY'nin hakkinda yakalama muzekkeresi cikardigi sahislari yakalayip GKRY'ye gondermekten kacinmalari gerekecektir.

GKRY'nin bu konudaki girisimlerinin, Ceza Yasasi'nin 281. maddesini ihlal edenlere karsi ceza davasi acilmasi asamasina gelmesi durumunda, yukarida tartisilan ayrimcilik sorununa ek olarak, Hurma davasi icin tartisilana benzer sekilde, bir anayasaya aykirilik sorunu da gundeme gelecektir. 1960 Anayasasi'nin 159. maddesinin 4. fikrasina gore, "Suclusu ve zarar goren sahsi ayri Cemaatlara mensup olan bir ceza davasina, Yuksek Mahkemece tayin edilen her iki Cemaata mensup hakimlerden murekkep bir mahkeme bakar". Bu sartlar altinda, boyle bir ceza davasi acilirsa, Hurma davasi tartisilirken soylenenler burada da aynen gecerli olacak ve boyle bir yargilama, AIHS'nin 6. maddesinde yer alan adil yargilanma hakkinin ihlalini gundeme getirecektir.

III. Kibrisli Turklerin Mulkiyet Haklarinin Ihlal Edildigi Gerekcesiyle GKRY ve Kibrisli Rumlar Aleyhine Baslatabilecekleri Girisimler

Yukarida cesitli vesilelerle deginildigi gibi, ulkedeki olagandisi hal dolayisiyla, yalnizca guneyde yasayan Kibrisli Rumlarin degil, kuzeyde yasayan Kibrisli Turklerin de insan haklari ihlal edilmektedir. Ihlal edilen bu haklar arasinda, mulkiyet haklari da vardir. Ancak, gerek AIHM'ye, gerek GKRY yargi organlarina bugune kadar yapilan basvurular, hep Kibrisli Rumlar tarafindan, ya TC'ye, ya da Kibrisli Turklere ve KKTC'de ikamet eden yabancilara karsi yapilmis, bu durum, Kibrisli Rumlarda bir "tek yanli magduriyet psikolojisi" yaratirken, Avrupa Konseyi ve Avrupa Birligi organlarinin mensuplarinin da yanlis izlenimler edinmelerine yol acmistir. Bu noktadan hareketle, Kibrisli Turklerin, AIHM'ye ve GKRY mahkemelerine, mulkiyet haklarinin ihlal edildigi gerekcesiyle yapacaklari basvurular, aslinda bir karsi saldiri olarak degil, ulkedeki durumun tek yanli algilanmasini onlemeye yonelik bir tur savunma olarak kabul edilmelidir. Cunku, niceligi bir yana birakirsak, ulkedeki olagandisi durum dolayisiyla, Kibrisli Rumlarin mulkiyet haklari ne kadar ihlal ediliyorsa, Kibrisli Turklerin mulkiyet haklari da en az o kadar ihlal edilmektedir. Asagida, Kibrisli Turklerin mulkiyet hakki ihlali dolayisiyla acabilecekleri davalar iki gruba ayrilarak incelenecektir. Bunlardan birincisi, GKRY'ye karsi acilabilecek davalardir. Bu davalarda muhatap idaredir. Ikinci grupta ise, ozel kisilere karsi acilabilecek davalar ve yapilabilecek basvurular ele alinacaktir. Yazinin basinda belirlenen, ulkedeki olagandisi durumun her iki tarafta yasayan insanlarin insan haklarini ihlal ettigini gosterme ve acilacak davalar ve yapilacak basvurular araciligiyla, bu durumun kalici olamayacaginin, surdurulebilir olmadiginin altini cizme amacina, ozel kisilere karsi yapilacak girisimlerle ulasmaya calismak yerinde degildir. Mulkiyet hakki konusunda acilan davalarin, giris kisminda belirtildigi gibi, acik siyasi islev yuklendigi bu donemde, ulkedeki durumun surdurulebilir olmadigini gostermeye calisirken, baris icinde yasamayi daha da guclestirecek ve iki topluma mensup insanlar arasindaki gerginligi tirmandiracak hamlelerden kacinmak gerekmektedir. O nedenle, buradaki ikinci alt baslikta sozu edilen davalarin acilmasi konusunda cok dikkatli davranilmasi ve yalnizca bir ya da iki carpici, ses getirici ornekle yetinilmesi, yeni savunma stratejisinin bir tur saldirganliga donusturulmemesi acisindan onemlidir.

GKRY'ye Karsi Acilacak Davalar

(a) Kamulastirmayla Ilgili Davalar

Bircok Kibrisli Turkun Kibris'in guneyinde kalan tasinmaz mallarina GKRY tarafindan el konulmustur. Bunlarin bir kismina el konulmasinin nedeni, alinmis olan kamulastirma kararlaridir. Ancak, Kibrisli Turklere ait bazi tasinmaz mallara da kamulastirmasiz el atildigi bilinmektedir. Kamulastirmasiz el atma, her hal ve karda hukuka aykiridir. GKRY'nin Kibrisli Turklerin guneyde kalan mallarina kamulastirmasiz el attigi durumlarin hepsinde, acilacak davalarla, hem bu tasinmaz mallarin idare tarafindan bosaltilmasinin saglanmasi, hem de kullanim kaybindan dogan zararin tazmininin istenmesi mumkundur.

Idarenin, ozel mulkiyetteki bir tasinmaz mala yetkili idari makamin yapacagi bir idari islem dolayisiyla el koymasi durumunda da, yapilan kamulastirma isleminin hukuka uygun olup olmadigi mahkeme tarafindan incelenir. Kamulastirma isleminin mahkeme tarafindan hukuka uygun kabul edilebilmesi icin, bu islemin kamu yarari amaciyla, usulune uygun olarak yapilmasi ve kamulastirma islemi karsiliginda adil bir tazminatin mala el koyuldugu anda odenmesi gerekmektedir. O nedenle, ozellikle Kibrisli Turklere ait tasinmaz mallara, kamu yarari soz konusu olmaksizin, ozel kisilerin yararina el konuldugu durumlarda, dava acmak suretiyle, kamulastirma islemini iptal ettirmek ve ugranilan zararin tazminini istemek mumkundur. Ayrica, kamulastirmanin usulune uygun olarak yapilabilmesinin en onemli kosullarindan biri, kamulastirma kararinin tasinmaz malin malikine teblig edilmesidir. Oysa, GKRY'nin yaptigi kamulastirmalarda maliklere tebligat yapilmamistir. Bu konuda, basin yoluyla ilan yapildigi iddia edilmektedir. Ancak, ulkedeki olagandisi kosullar altinda, guneyde Rumca yayinlanan gazetelerde ilan edilen kamulastirma islemlerinden Kibrisli Turklerin haberdar olabilmesinin olanaksiz oldugu aciktir. Yapilan kamulastirma islemlerinin usulune aykiri olarak yapildigi iddiasiyla acilacak iptal davalarinda, GKRY, usulune uygun tebligat yapmak icin elinden gelen her seyi yaptigini ispat etmek zorunda kalacaktir. Farkli sebeplerle kuzeyde yasayan Kibrisli Turklere tebligatlar gonderen, hatta yukarida inceledigimiz Orams ve Hurma davalarinda adrese celpname teblig eden GKRY'nin, ulkedeki olagandisi kosullarda, her turlu cabayi gostermis olmasina karsin tasinmaz mallarini kamulastiracagi Kibrisli Turklere bildirimde bulunmayi basaramadigini ispatlamasi o kadar kolay olmayacaktir.

Bu arada, Turk mallarinin kamulastirilmasi suretiyle, kamu yararina, yollarin ve baska bazi insaatlarin yapildigi durumlarda, bu insaatlarin bilincli olarak Turklere ait tasinmaz mallarin bulundugu yerlerde yapildiginin ispat edilebilmesi durumunda, yapilan islemin ayrimcilik icerdigi, dolayisiyla hukuka aykiri oldugu iddiasiyla GKRY mahkemelerinde dava acilabilecegi gibi, ichukuk yollarindan sonuc alinamamasi durumunda, AIHM'de de, AIHS'nin 14 maddesindeki ayrimcilik yasaginin ihlal edildigi gerekcesiyle dava acilabilecektir.

Kibrisli Turklerin tasinmaz mallarinin kamu yarari icin kamulastirildigi ve ayrimcilik iceren herhangi bir uygulamanin kanitlanamadigi durumlarda da, kamulastirma tazminatlarinin zamaninda odenmemesi gerekcesiyle, ichukuk yollarinin tuketilmesine gerek kalmaksizin, dogrudan dogruya AIHM'ye basvurulabilecektir. GKRY'nin 139/1991 sayili Yasasi'nin 9. maddesine gore, Kibrisli Turklere, guneydeki bir tasinmaz malin sahibi olmalari dolayisiyla yapilacak her turlu odeme, ulkedeki olagandisi durum sona erene kadar askiya alinmistir. Bu maddeden hareketle, Kibrisli Turklere yapilacak odemeler yasa geregi askiya alindigi icin, mulkiyet hakki ihlali yasanin acik hukmunden kaynaklanmaktadir ve o nedenle AIHM'ye basvurmadan once ichukuk yolunun tuketilmesi gerekmemektedir (27).

b. Vasi'nin 139/1991 sayili Yasadan Kaynaklanan Yetkileriyle/Gorevleriyle Ilgili Davalar

Guney Kibris'ta yururlukte bulunan "Vasilik Yasasi"nin 3. maddesine gore, GKRY Icisleri Bakani, Kibrisli Turklerin guneyde biraktiklari tasinmaz mallarin Vasisidir. Vasi, bu gorevi dolayisiyla, Kibrisli Turklerin guneydeki mallari uzerinde, bu Yasa'nin 6. maddesinde sayilan yetkileri kullanabilecektir. Bunlar arasinda, malike saglanabilecek yarar mumkun olan en ust seviyede dikkate alinmak kosuluyla, maldan elde edilecek her turlu geliri toplamak, urunu olan mallarda malin urununu degerlendirmek, mal uzerinde gerekli onarim ve gelistirmeleri yapmak, malla ilgili cesitli sozlesmeler, ozellikle kira sozlesmesi imzalamak, tasinir mallardan kullanilamaz hale gelebilecekleri satmak gibi yetkiler vardir. Goruldugu gibi, bu Yasa cercevesinde Vasi, ulkedeki olagandisi durum devam ettigi surece, Kibrisli Turklerin kuzeyde biraktiklari tasinir ve tasinmaz mallar uzerinde, onlara azami yarar saglayacak bicimde tasarruf etme yetkisine sahiptir. Kamu hukukunun yerlesik ilkeleri geregi, bu yalnizca bir yetki degil, ayni zamanda gorevdir. Dolayisiyla, Vasinin bu gorevlerini, maliklere azami yarar saglayacak bicimde yerine getirmemesi durumunda, Yasanin ihlali soz konusu olacaktir.

Her seyden once, son derece aciktir ki Vasi, bu mallar uzerindeki yasal yetkilerini, maliklere herhangi bir bicimde danismadan ve onlarin izin ve rizasini almadan kullanmaktadir. Ulkede, guneyden kuzeye ve kuzeyden guneye gecislerin yasak oldugu donemde bu daha anlasilabilir bir seydir. Ancak, gelis gidislerin serbest birakildigi 23 Nisan 2003'ten itibaren, maliklerin izninin ya da rizasinin alinmasina gerek duyulmaksizin, mallari uzerinde Yasadan kaynaklanan yetkileri kullanarak tasarruf etmenin mulkiyet hakkinin ihlali anlamina gelmedigini iddia etmek son derece guclesmistir. Bu uygulama, Yasa'daki acik duzenlemeden kaynaklanmaktadir. Dolayisiyla, Vasinin Kibrisli Turklerin mallariyla ilgili olarak, ozellikle de 23 Nisan 2003 tarihinden sonra yaptigi islemlerden hareketle, ichukuk yollarinin tuketilmesine gerek olmaksizin, AIHM'ye, mulkiyet hakkinin ihlali iddiasiyla basvurmak mumkundur.

Yasanin, yukarida ozetlenen ve Vasinin Kibrisli Turklere ait mallar uzerindeki yetkilerini duzenleyen maddesinden hareketle, bu yetkilerin/gorevlerin herhangi birinin layikiyla yerine getirilmediginin kanitlandigi durumlarda, Vasiye karsi, GKRY mahkemelerinde dava acilmasi mumkundur. Ornegin, kiraya verilen tasinmaz mallarda, tasinmaz malin, bulundugu bolgedeki rayic kira bedelinin cok altinda bir bedelle kiraya verildiginin tespit edildigi durumlarda, Vasiye karsi tazminat davasi acilmasi mumkun olacaktir.

Yasadan kaynaklanan yetkilerden hareketle, Vasiye karsi ileri surulebilecek iddialardan biri de, Kibrisli Turklerin guneyde biraktiklari tasinmaz mallarin kullanim biciminin degistirilmesine goz yumdugudur. Kibrisli Turklerin tarla ya da arsa olarak biraktigi mallarin kiraya verildigi bazi durumlarda, bu mallar uzerine yapilan insaatlarin malin kullanim bicimini ciddi bicimde degistirmis oldugu gorulmektedir. Tarla ya da arsa olarak kiraya verildigi iddia edilen bu tip tasinmaz mallar uzerine yapilan evler ya da villalar dusunuldugunde, bu mallarin malikin azami yararina kiralanmasinin degil, malike devrini fiilen imkansiz kilacak kosullarda kullanilmasina goz yumulmasinin soz konusu oldugu aciktir. Dolayisiyla Vasi, burada, mali kira sozlesmesiyle kullandirtiyor gibi gorunse bile, aslinda, malin malike hicbir zaman devredilmemesinin kosullarinin hazirlanmasina goz yummaktadir. Bu davranis, bir anlamda, mulkiyeti devretmiyormus gibi gorunerek, aslinda, fiilen mulkiyeti devretmek sonucunu dogurmaktadir. Bu tip durumlarda da, Vasiye karsi once GKRY mahkemelerinde dava acip, buradan sonuc alinamamasi uzerine AIHM'ye basvurmak mumkundur.

Ozel Kisilere Karsi Acilabilecek Davalar ve Yapilabilecek Basvurular

(a) Hukuk Davalari

Aynen kuzeyde oldugu gibi, guneyde de, gocmenlerin terk etmek zorunda kaldiklari tasinmaz mallar, 1974 oncesindeki tapusuna sahip olmayan bazi kisiler tarafindan, tasinmaz malin bulundugu cografyada yururlukte bulunan mevzuat cercevesinde kullanilmaktadir. Yani, yukarida ele alinan Hurma davasinda dava konusu yapilmis olana benzer durumlar, Kibrisli Turklerin guneyde biraktiklari mallar icin de soz konusudur. Unutulmamalidir ki, Hurma davasinda, davali olan sahis, KKTC Hukuku'na gore tasinmazin tapusunu elinde bulunduran sahis degildir. Bu dava, tapunun iptali amaciyla da acilmamistir, cunku, GKRY'ye gore, KKTC'nin vermis oldugu tapular zaten yok hukmundedir. O zaman, Hurma davasinda mudahalenin meni ve tazminat, malin fiilen kullaniliyor olmasindan hareketle talep edilmektedir. Mali kullanmakta olan davali, bu mali, KKTC'de yururlukte bulunan mevzuata uygun bir bicimde kullandigini iddia etmekte, ancak davaci, bu mevzuati tanimadigini ve davalinin soz konusu mali, kendi izin ve rizasi olmaksizin kullandigini dile getirmektedir. Bunun tam tersi de tipatip ayni iliskiyi yaratmaktadir. Guneyde kalan ve bir Kibrisli Turke ait olan bir tasinmaz mal, bir Kibrisli Rum tarafindan, guneyde yururlukte bulunan bir yasa uyarinca, ama Kibrisli Turkun izin ve rizasi olmaksizin kullanilmaktadir. Bu durumda, Kibrisli Turk malik, bu kisiye karsi, mudahalenin meni ve tazminat talebiyle dava acabilecektir. Bu davada, bu talepler, Vasilik Yasasi'nda yer alan duzenlemeden hareketle reddedilirse, Vasilik Yasasi'nin Anayasaya aykiriligi iddiasiyla meselenin Yuksek Mahkeme onune goturulmesi saglanabilir. Bu vesileyle, GKRY Yuksek Mahkemesi, 2003'te gecislerin serbest birakilmasindan sonra da, 1960 Anayasasi'ndaki ve AIHS'deki mulkiyet hakkina iliskin duzenlemelere acikca aykiri olan Vasilik Yasasi'nin hala "doctrine of necessity" dolayisiyla hukuka uygun sayilabilip sayilamayacagini tartismak zorunda kalacaktir.

(b) Ceza Davalari

Vasilik Yasasi'nin 15. maddesinin (c) bendine gore, Guney Kibris'ta kalan ve bir Kibrisli Turke ait olan bir tasinmaz mal uzerinde mulkiyet hakki iddia eden ya da bu mali, bu Yasada belirtilen usul disinda kullanan herhangi bir sahis, bir suc islemis sayilacak ve uc aya kadar hapis cezasina carptirilabilecektir. Bu maddeden hareketle, guneyde kalan tasinmaz mallar uzerinde mulkiyet hakkina sahip olan Kibrisli Turkler, tasinmaz mallarini Vasilik Yasasi'ndaki usullere aykiri bir bicimde kullandiklarini tespit ettikleri Kibrisli Rumlarla ilgili olarak, bir suc isledikleri gerekcesiyle, GKRY makamlarina sikayette bulunabileceklerdir.

Sonuc

Bugun, Kibris'taki olagandisi durum dolayisiyla, adanin guneyine ya da kuzeyine goc etmis bireylerin, bu goc sirasinda terk etmek zorunda kaldiklari mallari uzerindeki mulkiyet haklariyla ilgili olarak acilan davalari ve yapilan basvurulari, ustlendikleri siyasi islevden bagimsiz olarak, salt bireysel hak arama girisimleri olarak degerlendirmek ve bu bakis acisindan hareketle incelemek, arastirmaciyi her durumda eksik ve var olan durumu aciklamadan aciz sonuclara ulastiracaktir. Bu tespit, hicbir siyasi amac gutmeksizin, gercekten kendi hakkini aramak amaciyla dava acan, hatta actigi davanin siyasilestirilmesinden cekindigi icin kamuoyuna bilgi vermekten kacinan kisilerin acmis olduklari davalar acisindan da gecerlidir. Cunku, mulkiyet sorunu Kibris meselesinin en ciddi kisimlarindan birini olusturmaktadir ve bugun adanin iki tarafindaki mahkemelerin ve AIHM'nin bu sorunla ilgili olarak verecegi her karar, toplumlar tarafindan, adada var olan durumun surdurulebilir olup olmadigini ya da bu durumun birilerinin lehine ya da aleyhine oldugunu degerlendirebilmek icin olcut olarak kullanilacaktir. Iste, bu saptamalardan hareketle, mulkiyet haklarina iliskin davalarin, bu davalarda yapilacak savunmalarin ve verilecek kararlarin, bugune kadar oldugu gibi bundan sonra da, siyasi sonuclar doguracagini fark etmek ve bu davalarla ilgili stratejiyi bu noktadan hareketle belirlemek gerekir. Bu konuda acilan davalarda savunma yapmamak ya da asgari savunma yapmak ve hicbir karsi dava acmamak uzerine kurulu olan, salt surerdurumu koruma amacli bir stratejiden, yapilacak savunmalarla ve acilacak karsi davalarla, ulkedeki olagandisi durumdan her iki toplumun mensuplarinin insan haklarinin ciddi zarar gordugunu, bu nedenle bu durumun surdurulebilir olmadigini vurgulayan ve bu insan haklari ihlallerinin ancak kapsamli bir cozumle tam olarak ortadan kaldirilabileceginin altini cizmeye odaklanan bir stratejiye gecis zamani gelmistir. Boyle bir strateji, her durumda aracsallastirildigi acik olan hukuku, savasin degil barisin araci haline getirmeye yonelik bir strateji olacaktir.

Dipnotlar

(1) Cengiz'in dedigi gibi, Loizidou davasi, "ilk bakista bir bireyin mulkiyet hakkina dayanarak actigi bir dava gibi gorunse de, sonuclari itibariyla, Turkiye'nin AB macerasini kokunden degistirecek saatli bir bombaya" donusmustur. Orhan Kemal Cengiz, "Hukukla Siyaseten Kavga", Radikal, 2.1.2003.

(2) Bu savunma stratejisinin ilk ornegi, GKRY'nin yapmis oldugu sikayetlere karsi, TC tarafindan, 21 Kasim 1974'te Komisyon'a sunulan goruslerdir. Bugorusler icin bkz. Zaim M. Necatigil, Kibris Uyusmazligi ve AIHM Kiskacinda Turkiye (Ankara: Turhan Kitabevi Yayinlari, 2005), 7.

(3) AIHM, Cyprus v. Turkey kararinda bu konudaki gorusunu ortaya koymus ve basvurucu devletin ("Kibris Cumhuriyeti"nin) kuzey Kibris'ta Sozlesme'den kaynaklanan sorumluluklarini yerine getiremiyor olusundan dolayi, TC'nin de bu bolgedeki insan haklari ihlallerinden sorumlu tutulmamasi durumunda, bolgede, insan haklari sisteminde bir "vakum" olusmasi tehlikesine dikkat cekmistir. Bkz. Cyprus v. Turkey, (application no: 25781/94), 10.5.2001, paragraf: 78.

Mahkeme, Bankovic kararinda, Cyprus v. Turkey kararinda vakum olusma tehlikesi konusunda yaptigi saptamanin altini bir kez daha cizmistir. Bkz. Bankovic v. Belgium, the Czech Republic, Denmark, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Italy, Luxembourg, the Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Spain, Turkey and the United Kingdom, Grand Chamber decision as to the admissibility of application no: 52207/99, 12.12.2001, paragraf: 80.

(4) Bkz. Loizidou v. Turkey (preliminary objections), (application no: 15318/89), 23.3.1995, paragraf: 62.

(5) Bkz. Loizidou v. Turkey (preliminary objections), paragraf: 62.

(6) Bkz. Loizidou v. Turkey (merits), (application no: 15318/89), 18.12.1996, paragraf: 56.

(7) Bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 75-81.

(8) Mahkeme, Djavit An v. Turkey kararinin 21. ve 22. paragraflarinda, Loizidou v. Turkey ve Cyprus v. Turkey kararlarina gonderme yaparak, KKTC'deki insan haklari ihlallerinden dolayi Turkiye'nin sorumlu tutulacagini tekrarlamistir. Bkz. Djavit An v. Turkey, (application no: 20652/92), 20.2.2003.

(9) Xenides-Arestis v. Turkey, (application no: 46347/99), 14.3.2005, 17-18.

(10) AIHM, Isaa kararinda, asker sayisinin fazlaliginin, bir devletin kendi ulkesi topraklari disindaki eylem ve islemlerden sorumlu tutulmasi acisindan tek basina yeterli bir unsur sayilamayacaginin altini cizerek, Turkiye'nin, Kibris'takiyle hemen hemen ayni sayida asker bulundurdugu kuzey Irak'taki eylem ve islemlerden sorumlu tutulamayacagini vurguladi. Mahkeme'ye gore, Turk askerinin kuzey Irak'taki varligiyla KKTC'deki varligi arasindaki temel fark, Turk askerinin kuzey Irak'in tamaminda etkili kontrol uygulamiyor olusuydu. Mahkeme, bu gerekcesini, Turk askerinin KKTC'deki varliginin cok uzun bir sureden beri devam ediyor olmasina, askeri birliklerin KKTC'nin yalnizca bir bolgesinde konuslandirilmamis ve bolgenin tamamina yayilmis bulunmasina ve kuzeyle guney arasindaki ana iletisim kanallarinin Turk askeri tarafindan gozetim altinda bulundurulmasina baglamistir. Bkz. Isaa and Others v. Turkey, (application no: 31821/96), 30.3.2005, paragraf: 75.

(11) Annan Plani'yla ilgili referandumlarin ardindan gorusulen ilk dava olan Xenides-Arestis davasinda, davali TC, bu konuda yeni iddialar ileri surdu. Ancak Mahkeme, daha once konuyla ilgili olarak verdigi kararlardan ayrilmasi sonucunu doguracak herhangi bir degisikligin meydana gelmedigini vurgulayarak bu iddialari reddetti. Mahkeme, TC'nin iddialari uzerine, oncelikle, iki toplumun Annan Plani'yla ilgili olarak referandumlara giden surecte esit statude kabul edilmis olmalarinin KKTC'nin taninmasi anlamina gelmeyeceginin altini cizdi. Mahkeme, bunun yaninda, davali TC'nin kuzey Kibris'in tamaminda askeri kontrolu hala elinde tuttugunu ve bu konuda herhangi bir degisiklik olmadigini belirtti. Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 18.

(12) Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 43. AIHS'nin benimsedigi duzende, insan haklarinin ichukukca korunmasinin asil, uluslararasi korumanin ikincil nitelikte olusu konusunda bkz. Feyyaz Golcuklu-A. Seref Gozubuyuk, Avrupa Insan Haklari Sozlesmesi ve Uygulamasi (Ankara: Turhan Kitabevi Yayinlari, 2002), s. 15. Ayni konuda bkz. Yasemin Ozdek, Avrupa Insan Haklari Hukuku ve Turkiye (Ankara: Turkiye ve Orta Dogu Amme Idaresi Enstitusu Yayini, 2004), 56.

(13) Mahkemenin bu gorusu icin bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 101.

(14) Bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 102. Ayni saptamanin yapildigi daha yakin tarihli bir karar icin bkz. Kakoulli v. Turkey, (application no: 38595/97), 22.11.2005, paragraf: 89.

(15) Bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 90. Ayni saptamanin yapildigi daha yakin tarihli bir karar icin bkz. Kakoulli v. Turkey, paragraf: 89.

(16) Bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 102. Ayni saptamanin yapildigi daha yakin tarihli bir karar icin bkz. Kakoulli v. Turkey, paragraf: 89.

(17) Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 44.

(18) Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 44.

(19) Bu saptama, bu yazinin hazirlandigi sirada kamuoyunda yogun bir bicimde tartisilmakta olan, "Anayasa'nin 159. maddesinin 1. fikrasinin (b) ve (c) bendleri Kapsamina Giren Tasinmaz Mallarin ve 13 Subat 1975 Tarihinden Once Kibris'in Kuzeyinden Goc Etmek Zorunda Kalanlara Ait Tasinir Mallarin Iadesi Takasi ve Tazmini Yasa Tasarisi" hukumleri dikkate alinmaksizin yapilmistir. Tasari icin bkz. 21 Kasim 2005 tarihli KKTC Resmi Gazetesi.

(20) Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 44-5.

(21) Bkz. Xenides-Arestis v. Turkey, 44-5.

(22) Kibris'ta su anda var olan durum, idare hukuku terminolojisindeki "olaganustu (fevkalade) hal" kavramiyla aciklanabilecek bir durum degildir. Cunku, Kibris Cumhuriyeti Anayasasi'nin 183. maddesine gore, "Cumhuriyetin veya herhangi bir kisminin, hayatini tehdit eden harp veya diger umumh bir tehlike halinde Bakanlar Kurulu bu hususta alacagi bir kararla Fevkalade Hal Ilanina yetkilidir". Oysa, bugunku durumda, Kibrisli Turk bakanlar fiilen Bakanlar Kurulu uyesi olmadiklarindan, Bakanlar Kurulu'nun Kibris'ta "fevkalade hal" ilan etmesi soz konusu olmamistir. O halde, Kibris'ta var olan durumu olagan bir durum olarak degerlendirmek mumkun olmadigi gibi, Anayasada duzenlenen "olaganustu (fevkalade) hal" kapsaminda degerlendirmek de mumkun degildir. Bu noktadan hareketle, Kibris'taki fiili durumu, Anayasal olmayan, "olagandisi" bir durum olarak nitelendirmek daha dogru gorunmektedir.

(23) Loizidou v. Turkey (merits), paragraf: 44, 46. Ayni konuda bkz. Cyprus v. Turkey, paragraf: 186.

(24) Loizidou v. Turkey (merits), paragraf: 64.

(25) "Avrupa yakalama muzekkeresi" ile ilgili ayrintili bilgi icin bkz. Mustafa Ruhan Erdem, "Avrupa Yakalama Muzekkeresi", Hukuk ve Adalet, Yil: 1, Sayi: 3 (Temmuz-Eylul 2004), 212-220.

(26) Bu karar, 13.9.1974 tarihinde, "Kibris Resmi Gazetesi"nde yayinlanarak yururluge girmistir.

(27) Mahkeme, Sozlesme'ye taraf bir devletin mevzuatinda yer alan bir yasanin Sozlesme'yle catisma icerisinde bulundugu ve dolayisiyla Sozlesmenin cignenmesinin yasadan kaynaklandigi durumlarda, ichukuk yolunun etkisiz olduguna ve tuketilmesinin gerekmedigine karar vermektedir. Bu konudaki ornek kararlar icin bkz. Golcuklu-Gozubuyuk, age., 71.

Tufan Erhurman

Dogu Akdeniz Universitesi