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Liberte de choix et protection juridique des conjoints de fait en cas de rupture: difficile exercice de jonglerie.

Quebec contains the highest proportion of couples living in de facto relationships in the world. Yet, in contrast to other Canadian provinces, cohabiting couples do not benefit from any legislative protection regarding support and the division of property following the end of a relationship.

The author critiques the recent decision of the Superior Court of Quebec in Droit de la famille--091768, which maintains this state of the law. The court held that the legal distinction between married couples and those in de facto relationships, which excludes the latter from the protections set out in the Civil Code of Quebec in the event that the relationship ends, is not discriminatory under article 15(1) of the Canadian Charter of Rights and Freedoms.

The author's case comment ascribes to a feminist theoretical framework that denounces gender roles and the unequal status of women in society. Thus, she rejects the postulation set out in Walsh that the courts must respect married and unmarried couples' freedom of choice. The author believes that Justice Hallee should have taken judicial notice of research on the poverty of single-parent households headed by women, which demonstrates the adverse effects of the legislative distinction between married and unmarried couples. The distinction that Justice Hallee establishes between the judicial and legislative roles in order to avoid intervening, ostensibly out of respect for diversity and freedom of choice, only serves to encourage a false distinction between the private and public sphere. The author notes that the state imposes the partition of family patrimony between married couples and that it also intervenes in the lives of women who require social assistance following the end of a de facto relationship.

The author hopes that the Court of Appeal of Quebec will be less reluctant to interpret the Civil Code of Quebec to reflect the social reality of an important proportion of the adult population of Quebec.

Le Quebec compte la plus haute proportion de couples vivant en union de fait au monde. Pourtant, contrairement aux autres provinces canadiennes, les conjoints de fait defavorises ne beneficient d'aucune protection legislative en matiere alimentaire et patrimoniale en cas de rupture.

L'auteure critique la recente decision de la Cour superieure Droit de la famille--091768, qui maintient cet etat du droit. La Cour a juge que le traitement legislatif differencie entre les couples maries et ceux en union de fait, qui exclut ces derniers des protections prevues au Code civil en cas de rupture, n'est pas discriminatoire pour les conjoints de fait au sens de l'article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertes.

La chronique de l'auteure s'inscrit dans un cadre theorique feministe qui denonce les rapports sociaux de sexe et la position d'inegalite des femmes dans la societe. Ainsi, elle rejette le postulat de l'arret Walsh voulant que la Cour doive respecter la liberte de choix des couples maries et non maries. L'auteure croit que la juge Hallee aurait du prendre connaissance d'office des travaux de recherche sur la pauvrete des familles monoparentales dirigees par des femmes, qui demontrent les effets nefastes du traitement legislatif differencie envers les couples non maries. La distinction qu'etablit la juge Hallee entre les fonctions judiciaires et legislatives pour eviter d'intervenir, au nom du respect de la diversite et de la liberte de choix, ne fait qu'alimenter une fausse distinction entre la sphere privee et la sphere publique. L'anteure rappelle que l'Etat impose le partage du patrimoine familial aux couples maries et qu'il intervient aussi dans la vie des ex-conjointes de fait qui ont besoin d'aide sociale a la suite de leur rupture conjugale.

L'auteure espere que la Cour d'appel sera moins frileuse dans son interpretation du Code civil, afin que le droit reflete veritablement la realite sociale d'une proportion importante de la population adulte du Quebec.
Introduction
I.   Resume des faits
II.  La decision de la Cour superieure
III. Commentaire
     A. La preuve des effets economiques de la rupture
     B. La liberte de choix pour qui ?
     C. Renforcement de la sphere privee : les limites des
        fonctions judiciaires
Conclusion


Introduction

[T]here is no private domain of a person's life that is not political and there is no political issue that is not ultimately personal.

Charlotte Bunch (1)

Le Quebec est distinct du reste du Canada tant par sa langue, sa culture, que son droit prive. Il se distingue aussi par ses modes de vie et ses tendances sociales. Ainsi, c'est au Quebec que se retrouvent le plus de conjoints de fait : 34,6 pour cent des couples vivent en union libre, comparativement a 13,4 pour cent pour le reste du pays (2). Le Quebec occupe meme le premier rang mondial au niveau de la proportion de couples vivant en union de fait (3). Cette realite conjugale concerne particulierement les couples de moins de vingt-cinq ans, dont plus de 80 pour cent ont choisi ce type d'union (4). Selon l'Institut de la statistique du Quebec, plus de 60 pour cent des enfants quebecois naissent hors mariage (5).

Pourtant, contrairement a d'autres provinces canadiennes, le Code civil ne reconnait pas les unions de fait en cas de rupture (6) et les ex-conjoints de fait ne sont pas proteges sur le plan juridique comme le sont les couples maries. La pension alimentaire entre conjoints et le partage des biens matrimoniaux ne s'appliquent pas aux conjoints de fait, alors qu'au Canada de common law, les conjoints de fait dans le besoin ont droit a une pension alimentaire en cas de rupture (7). Par contre, pour compliquer davantage le portrait, les lois quebecoises a caractere social et fiscal reconnaissent les conjoints de fait (8), ce qui peut expliquer que la plupart des couples quebecois non maries se croient proteges juridiquement contre les effets economiques de la rupture (9). Un nombre important de couples quebecois en union de fait, et de femmes dans ces unions, echappent donc a la loi, qui se trouve en decalage avec la nouvelle realite sociale.

Par ailleurs, depuis 1989, les couples maries du Quebec se voient automatiquement imposes le partage du patrimoine familial a la suite de la dissolution du lien matrimonial (10), contrairement a la Colombie-Britannique oU les couples peuvent librement choisir leur regime matrimonial (11). Pour les biens qui ne sont pas vises par le patrimoine familial, les couples quebecois maries peuvent choisir la societe d'acquets, qui est le regime par defaut, ou la separation de biens (12). En somme, la position legislative du Quebec est difficile a comprendre et temoigne des complexes interactions entre les differents interets concernes par la question, soit la liberte contractuelle, la protection des femmes et des enfants, la pauperisation des femmes a la suite de la rupture conjugale, la diversite des familles, le role de la famille dans la societe, la valorisation du mariage et le role de l'Etat dans les relations conjugales.

Au cours des annees, les elu(e)s quebecois(e)s se sont penches sur l'adequation entre les solutions juridiques et les nouvelles realites familiales. La question de la protection juridique des conjoints de fait en cas de rupture, et surtout des conjointes de fait et de leurs enfants, est souvent revenue au coeur des debats (13). La Cour superieure du Quebec s'est prononcee sur cette question a l'ete 2009 dans l'affaire Droit de la famille--091768 (14). La Cour d'appel aura aussi a le faire (15).

Je resumerai d'abord les faits et les motifs du tribunal de premiere instance dans cette affaire tres mediatisee en raison des montants en jeu et des personnes concernees. Je marcherai ensuite sur une corde raide, bien que le funambulisme ne soit pas mon metier : selon moi, le postulat de base dans le jugement de la Cour superieure, lui-meme emprunte a la Cour supreme, soit le respect de la liberte de choix des couples non maries, n'est que poussiere aux yeux. De quelle liberte la Cour parle-t-elle ? Il faut aller au-dela des apparences. La distinction qu'etablit la juge Hallee entre les fonctions judiciaires et legislatives pour eviter de se prononcer ne fait qu'approfondir la separation entre la sphere privee et la sphere publique.

Dans mon commentaire, j'adopte un cadre theorique feministe (16). Je denonce les rapports sociaux de sexe et la position d'inegalite des femmes dans la societe, specialement dans la sphere privee. Le droit consacre des inegalites existantes entre hommes et femmes et dans certains cas, il les construit. Il s'agit donc de poser la <<question sur les femmes>> (17) : quels sont les effets nefastes sur les femmes des politiques publiques, des lois ou des decisions jurisprudentielles qui semblent neutres a premiere vue ? Je considere que les militantes et juristes feministes doivent utiliser le droit comme instrument de changement social, meme si les resultats ne sont pas toujours previsibles (18). Elles doivent critiquer et denoncer son caractere patriarcal, mais aussi et necessairement repenser le droit de l'interieur, ne pas se contenter <<d'etre contre>> le droit (19). L'objectif ultime de toute critique fondee sur le genre vise a atteindre l'egalite reelle pour les femmes. Je considere donc ma position comme etant feministe. Pourtant, d'autres feministes adoptent une opinion differente tout aussi valable (20). Le feminisme n'est pas monolithique.

I. Resume des faits

Dans l'affaire Droit de la famille--091768, les parties ont fait vie commune pendant environ sept ans. Trois enfants sont nes de leur union. Madame souhaite se marier, mais Monsieur ne croit pas a l'institution du mariage. Pendant leur union, Madame accompagne Monsieur dans ses nombreux deplacements a l'etranger. Elle ne travaille pas a l'exterieur du foyer. En 2002, a la suite de leur separation, elle entreprend des procedures judiciaires. En 2006, un jugement de la Cour superieure confirme la garde partagee des trois enfants et accorde a Madame une pension alimentaire de 34 260 dollars par mois pour les trois enfants mineurs (21). Monsieur continue a assumer d'autres frais particuliers.

II. La decision de la Cour superieure

La requerante intente la presente action pour obtenir une pension alimentaire de 56 000 dollars par mois pour elle-meme, une somme forfaitaire de cinquante millions de dollars et le partage de ce qui aurait constitue le patrimoine familial et la societe d'acquets si les parties avaient ete mariees. Le debat judiciaire de l'affaire se scinde en deux parties. La decision que j'analyse ne porte que sur l'aspect constitutionnel du litige, les questions financieres etant reglees dans une autre decision. Le nom des parties ne peut etre devoile afin de proteger leur vie privee (22).

La Cour superieure doit decider si la difference de traitement en cas de rupture entre les conjoints maries et les conjoints de fait, prevue au Code civil, est discriminatoire pour les conjoints de fait au sens de l'article 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertes (23).

La requerante presente deux arguments afin que les conjoints de fait aient acces aux protections du Code civil en cas de rupture de l'union conjugale. Je recapitulerai rapidement le premier argument, qui a peu retenu l'attention du tribunal. D'abord, la requerante considere que la definition du mariage adoptee par le gouvernement federal en 2005 dans la Loi sur le mariage civil (24) inclut les conjoints de fait. Ainsi, les dispositions du Code civil accordant des droits et obligations patrimoniales aux epoux seraient egalement applicables aux conjoints de fait par definition. Cette premiere pretention est rejetee par la juge Hallee. Le seul but poursuivi par le Parlement en adoptant la Loi sur le mariage civil etait de modifier la definition traditionnelle du mariage comme institution heterosexuelle. La juge souligne que l'union de la requerante et de la partie defenderesse etait terminee depuis 2002, bien avant l'adoption de la Loi sur le mariage civil en 2005.

Ensuite, la requerante remet en question le partage constitutionnel des competences en matiere de mariage. Elle affirme que seule une loi federale peut edicter la procedure applicable pour contracter le mariage et que les dispositions du Code civil dans ce domaine sont ultra vires de la constitution. Elle cherche ainsi a faire declarer inoperant l'article 365 C.c.Q. qui precise que <<[l]e mariage doit etre contracte publiquement devant un celebrant competent et en presence de deux temoins>>. Rappelons qu'en vertu de la constitution canadienne, les provinces ont competence en matiere de celebration du mariage, alors que le gouvernement federal peut adopter des lois en matiere de mariage et de divorce (25). Selon la requerante, La competence provinciale se resume au mariage religieux et le Parlement federal pourrait ainsi considerer les conjoints de fait comme des personnes <<mariees>> afin que les dispositions du Code civil en matiere d'obligation alimentaire leur soient egalement applicables. Cette acrobatie juridique est rejetee. Des 1912, le comite judiciaire du Conseil prive a juge inconstitutionnelle une loi qui viserait a valider des mariages qui ne respecteraient pas les conditions de celebration essentielles imposees par le droit provincial (26). Le pouvoir des provinces ne se limite pas a la celebration du mariage religieux, comme le soutient la requerante. Fait a noter, la Procureure generale du Quebec et le Procureur general du Canada s'entendaient tous deux sur cette interpretation a donner a la competence constitutionnelle partagee en matiere de mariage.

Le second argument de la requerante, et veritable noeud de l'affaire, porte sur le caractere discriminatoire des dispositions du Code civil en matiere d'obligation alimentaire en cas de rupture. Etant exclus des protections du Code civil (27) qui s'appliquent aux couples maries et unis civilement, les conjoints de fait seraient victimes de discrimination fondee sur leur etat matrimonial au sens de l'article 15(1) de la Charte canadienne (28). La juge Hallee rejette cette pretention sur deux bases : une absence de preuve et la position de la Cour supreme dans l'arret Nouvelle-Ecosse (PG) c. Walsh (29).

Tout d'abord, a la lumiere des enseignements de la Cour supreme dans l'arret Kapp (30), la juge Hallee considere que la requerante n'a pas fait la demonstration que la difference de traitement legislatif entre les conjoints de fait et ceux maries ou unis civilement, lors de la rupture, produit des effets reellement discriminatoires a l'egard des conjoints de fait. Aucune preuve presentee par les expert(e)s de la requerante ne porte sur la situation apres rupture des familles mariees et en union de fait. Cette absence de preuve s'avere fatale pour la requerante (31).

Or, la juge Hallee estime que l'absence de preuve de discrimination reelle n'est pas la seule faiblesse du numero. A son avis, l'arret Walsh (32) de la Cour supreme s'applique en l'espece et scelle l'issue du debat. Dans ce litige de la Nouvelle-Ecosse, les conjoints de fait ont fait vie commune pendant dix ans et deux enfants sont nes de cette union. Lors de la rupture, Madame Walsh obtient une pension alimentaire pour elle-meme et pour les enfants. Elle demande en plus le partage du patrimoine familial en vertu du Matrimonial Property Act (33), loi qui ne s'applique toutefois qu'aux couples maries. Comme la requerante ici, Madame Walsh plaide le caractere discriminatoire de cette loi, qui traite differemment les couples maries et non maries quant au partage du patrimoine familial. A la suite de la decision de la Cour d'appel declarant l'article 2(g) de la loi discriminatoire et inoperant (34), la legislature de la Nouvelle-Ecosse se voit accorder un delai de douze mois pour y modifier la definition du terme conjoint et ainsi permettre aux conjoints de fait de beneficier des memes protections que les couples maries. La Cour supreme rejette toutefois les pretentions de Madame Walsh. Selon le plus haut tribunal, les similitudes fonctionnelles entre les couples maries et non maries doivent ceder le pas face aux differences qui existent parmi les couples non maries et entre les couples maries et non maries. La Cour supreme considere que la liberte de choix des couples de ne pas se marier doit etre respectee. Elle precise que les conjoints de fait ont la possibilite d'enregistrer leur union pour avoir droit aux memes benefices que les couples maries, de devenir coproprietaires de certains biens, ou de rediger un contrat de cohabitation leur permettant de se doter d'un regime matrimonial sur mesure. Le tribunal peut par ailleurs recourir aux mecanismes de droit commun (par exemple, la fiducie par interpretation) pour assurer un partage equitable de certains biens patrimoniaux en cas de rupture de l'union.

Aux yeux de la juge Hallee, l'element fondamental de l'arret Walsh porte sur la distinction entre le role des tribunaux et celui du legislateur : <<Il revient en effet au legislateur de determiner s'il est-necessaire d'imposer, en partie ou en totalite, un regime de protection universel et uniforme qui ne tient pas compte de l'etat matrimonial des conjoints de fait>> (35). Selon la juge, le choix eclaire du legislateur quebecois d'exclure les conjoints de fait des protections du Code civil en cas de rupture n'est pas fonde sur des prejuges et des stereotypes ou sur l'idee que ces unions sont moins importantes ou serieuses (36). La juge se base ici sur le rapport de l'expert Alain Roy, qui analyse l'evolution legislative dans le domaine (37), et sur le rapport du Comite interministeriel sur les unions de fait de 1996 (38) pour justifier sa deference devant la position du legislateur.

Quant a la question de la pension alimentaire versee au conjoint de fait (que Madame Walsh recoit, contrairement a la requerante dans la presente affaire), la juge Hallee affirme qu'il ne s'agit pas de <<la pierre angulaire des motifs majoritaires>> (39) de la Cour supreme dans l'affaire Walsh, qui <<est [...] essentiellement fondee sur l'importance fondamentale de la liberte de choix>> (40). La juge rappelle a son tour que les conjoints de fait qui ne desirent pas se marier peuvent opter pour l'union civile ou encore rediger une convention de cohabitation prevoyant un regime matrimonial sur mesure selon leurs besoins et leurs aspirations.

Dans son dispositif de la decision, la juge Hallee refuse d'accorder a la requerante que ses honoraires extrajudiciaires de 1,5 millions de dollars, dont 345 000 dollars de frais d'expertise, soient assumes par la partie defenderesse et par les Procureurs generaux, puisqu'il n'y a pas eu d'abus du droit d'ester en justice de leur part.

III. Commentaire

Mon exercice de funambulisme--sans filet--portera sur trois aspects du jugement par ailleurs tres fouille de la Cour superieure, soit la preuve des effets economiques de la rupture, le respect de la liberte de choix des conjoints de fait et le role des tribunaux dans l'interpretation des lois.

Signe de l'importance de cette decision, la Federation des associations de familles monoparentales et recomposees du Quebec a agi comme intervenante (41). Elle a presente un point de vue qui tient compte des effets sur les enfants des choix matrimoniaux de leurs parents. Meme si la juge Hallee ne semble pas avoir considere ces effets dans sa prise de decision, l'intervenante a marque un point : la juge lance a tout le moins un appel aux elu(e)s. Peut-etre faudra-il tot ou tard se pencher sur les effets economiques difficiles pour les enfants de la rupture conjugale de leurs parents non maries, puisque plus de 60 pour cent d'entre eux naissent hors mariage au Quebec (42) ?

A. La preuve des effets economiques de la rupture

La requerante et la Procureure generale du Quebec ont fait appel a plusieurs expert(e)s en droit et en sciences sociales pour appuyer leurs arguments (43). La juge Hallee affirme que la requerante ne lui a pas soumis de preuve portant sur les effets economiques difficiles de l'apres rupture vecus par les ex-conjoints de fait (par rapport aux conjoints maries et divorces) et causes par leur traitement legislatif differencie, absence de preuve fatale pour la requerante (44). Elle conclut au sujet de la preuve :
   Que les conjoints de fait au Quebec ne font l'objet d'aucun
   desavantage stereotype ou prejuge ;

   Que l'objectif du legislateur, en conservant une distinction entre
   le mariage et l'union de fait, est de preserver le libre choix et
   de respecter la dignite et l'autonomie des conjoints de fait ;

   Qu'aucun effet concret n'a ete presente relativement a la
   distinction, au moment de la rupture, entre les conjoints de fait
   et les conjoints maries (45).


Deux questions se posent: d'abord, quelle sorte de preuve aurait pu convaincre la juge, selon la preponderance des probabilites, des effets economiques difficiles de la rupture pour les <<familles post rupture non mariees>> causes par le traitement differencie du Code civil ? Ensuite, ce genre de preuve est-il necessaire ?

A partir de l'arret Andrews (46) de la Cour supreme et dans de nombreux arrets subsequents qui ont tente de definir la portee de l'article 15(1) et (2) de la Charte canadienne (47), il est clair que le seul traitement legislatif differencie de deux groupes (ici les couples maries et non maries) n'est pas suffisant pour conclure a un traitement nefaste et possiblement discriminatoire au sens de la Charte canadienne. Comme le precise le juge McIntyre dans l'arret Andrews, <<toute difference de traitement entre des individus dans la loi ne produira pas forcement une inegalite>> et <<un traitement identique peut frequemment engendrer de graves inegalites>> (48). La partie demanderesse doit demontrer, selon la preponderance des probabilites, que les distinctions fondees sur des motifs enumeres a l'article 15(1) de la Charte canadienne ou analogues a ces derniers ont pour effet de perpetuer un desavantage ou un prejuge dont un groupe est victime, ou encore qu'elles imposent un desavantage fonde sur l'application de stereotypes.

Mais quelle sorte de preuve doit etre faite par la partie demanderesse pour demontrer le prejudice engendre par le caractere discriminatoire de la loi ? Dans l'arret Moge, la juge L'Heureux-Dube fait reference a la pauperisation accrue des femmes a la suite de la rupture conjugale, citant des etudes doctrinales et statistiques sur le sujet (49). Elle reprend son opinion dans l'arret Walsh : <<Il est bien connu que le divorce accroit la probabilite qu'un des conjoints divorces vivra au-dessous du seuil de pauvrete. Ce probleme touche de la meme facon les conjoints de fait heterosexuels qui vivent une rupture>> (50). La juge Hallee aurait pu faire de meme et prendre connaissance d'office des faits necessaires a la demonstration de l'allegation de discrimination (51). Elle mentionne d'ailleurs les statistiques sur la proportion de couples vivant en union libre au Quebec et sur la proportion d'enfants nes hors mariage. Les statistiques sur la pauvrete des familles monoparentales dirigees par des femmes ne sont-elles pas suffisantes pour demontrer les effets nefastes du traitement legislatif differencie envers les couples non maries (52) ?

La pauvrete des familles monoparentales n'est peut-etre pas causee uniquement par l'absence de versement de pension alimentaire et de partage du patrimoine familial en cas de rupture, mais cette absence de revenus y contribue certainement. D'ailleurs, les elu(e)s quebecois(e)s se sont penche(e)s a plusieurs reprises au cours des annees sur la question de la protection du conjoint economiquement defavorise (habituellement la femme) a la suite de la rupture, ce qui demontre que ces effets economiques negatifs sont reels et presents (53). Plusieurs autres provinces canadiennes ont aussi juge de la sorte, puisqu'elles sont intervenues pour accorder le droit a une pension alimentaire aux conjoints de fait defavorises en cas de rupture (54). La juge Hallee, si elle est consciente de la position vulnerable de certains conjoints de fait, considere qu'il revient au legislateur quebecois de faire le choix entre aider ces derniers ou respecter leur liberte de choix de ne pas se marier (55).

La juge voulait-elle une enquete longitudinale sur un certain nombre d'annees comparant la situation economique des conjoints (surtout des femmes) non maries et maries et de leurs enfants a la suite de la rupture conjugale (56) ? S'agirait-il alors de la preuve d'une discrimination systemique dont seraient victimes les femmes dans la famille ? Dans l'arret Law, la Cour supreme precise, au sujet de la nature et de l'etendue du fardeau de preuve du demandeur, que <<des donnees ou autres elements de preuve du domaine des sciences sociales qui ne sont pas accessibles a tous [...] ne sont pas obligatoires>> (57). Le plus haut tribunal n'a d'ailleurs pas joui d'une preuve statistique ou d'une etude longitudinale pour rendre sa decision dans l'affaire Walsh, decision sur laquelle s'appuie la juge Hallee dans la presente affaire. Les couts d'une telle enquete sont tels que peu de justiciables peuvent se payer ce genre de justice. Voila clairement un mandat pour l'Institut de la statistique du Quebec. Rappelons ici qu'il ne s'agit pas de presenter une preuve hors de tout doute, ou meme une preuve scientifique, mais une preuve selon la preponderance des probabilites. Meme si ce genre d'etude avait ete commande et avait demontre une difference economique entre les deux groupes compares, quel ecart aurait ete considere comme significatif d'un prejudice reel ? A mon avis, les travaux de Statistique Canada et d'autres instituts de recherche sur la pauvrete des femmes en general et sur la pauvrete des femmes seules avec enfants auraient pu servir de preuve. Je pense que la juge a fait fausse route en exigeant une preuve supplementaire sur les effets economiques concrets du traitement legislatif differencie entre les couples maries et non maries.

La discussion sur la nature de la preuve exigee m'amene sur le terrain du groupe de comparaison. Ici, la requerante a decide de comparer les couples maries et les conjoints de fait (58), en raison du motif allegue de discrimination fondee sur l'etat matrimonial contrevenant a l'article 15(1) de la Charte canadienne. En utilisant les statistiques sur le temps que les femmes consacrent aux soins des enfants (le travail invisible) (59), sur le travail a temps partiel des femmes (tres souvent en raison des taches familiales) (60), sur l'ecart salarial entre les deux sexes (qui s'explique en partie par le travail invisible des femmes) (61) et sur la plus grande pauvrete des femmes (en general et comme meres), n'aurait-il pas ete strategiquement preferable de comparer plutot la situation economique des femmes mariees, a la suite d'une rupture conjugale, et celle des femmes conjointes de fait dans la meme situation, la discrimination etant ici fondee sur l'etat matrimonial ? Si la rupture conjugale a des effets economiques negatifs sur les femmes mariees en raison de leur plus grand investissement de temps et d'energie dans la famille, elle a encore plus d'effets negatifs sur les femmes qui n'ont pas droit a une pension alimentaire et au partage du patrimoine familial. D'ailleurs, tant les arguments de la requerante que ceux de la juge ignorent la discrimination systemique que vivent les femmes dans la relation conjugale et maintiennent l'idee de l'egalite formelle entre les conjoints.

B. La liberte de choix pour qui (62) ?

S'exprimant au nom de la majorite de la Cour supreme dans l'affaire Walsh, le juge Bastarache considere que la liberte de choix des couples non maries doit etre respectee. Comme le demontrent les nombreux extraits du jugement de la Cour supreme cites avec approbation par la juge Hallee, elle se dit liee par cette decision. L'arret Walsh s'ajoute a d'autres decisions de la Cour supreme qui sacralisent le respect de la liberte de choix en matiere conjugale (63). Cet argument appelle des commentaires. Qui peut exercer concretement cette liberte de choix ?

Dans sa dissidence dans l'affaire Walsh, la juge L'Heureux-Dube aborde cette question. Elle conclut d'abord a un desavantage preexistant des conjoints de fait heterosexuels, malgre les recents progres accomplis vers une reconnaissance de leurs unions. Ces couples <<ont historiquement souffert et continuent de souffrir dans une certaine mesure de l'existence de desavantages lies a l'absence de lien matrimonial>> (64). Elle reconnait ensuite une similarite fonctionnelle (interdependance sociale, economique et emotive) entre les couples maries et non maries et des problemes similaires lors de la.rupture de ces unions. Ces prises de position l'amenent a rejeter le fondement meme de l'argument de la majorite. Elle refuse entierement l'argument de la liberte de choix des couples maries et non maries : <<Les couples ne concoivent pas leur union en termes de contrats>> (65) ; <<le fait que le mariage donne lieu a des obligations juridiques n'indique pas en soi que la source de ces obligations resulte d'un echange negocie ou d'un consensus>> (66). D'ailleurs, elle souligne que le Matrimonial Property Act de la Nouvelle-Ecosse s'applique a des gens qui s'etaient maries sous un regime matrimonial different avant l'entree en vigueur de la loi et que le legislateur n'a pas hesite a modifier leur regime matrimonial malgre leur consensus anterieur (si consensus il y avait).

L'argument du choix du statut matrimonial ne s'applique pas non plus aux couples non maries : que faire si l'autre conjoint ne veut pas se marier ou s'unir civilement ou conclure une convention de cohabitation ? Nul ne peut forcer une personne a signer un contrat. La femme doit-elle alors quitter un conjoint qui ne veut pas officialiser leur union ? Ou encore demenager dans une province qui reconnait les conjoints de fait lors de la rupture ? Il est difficile de croire a la liberte de choix des deux parties dans ces cas. De nombreuses contraintes sociales, religieuses ou financieres influent sur la decision de se marier ou non. Le besoin de protection de ces femmes est reel et plusieurs provinces canadiennes ont a cet egard adopte des lois qui protegent les conjoints vulnerables dans les unions civiles (celles qui respectent certaines formalites d'enregistrement), les mariages et les unions de fait (67). Pour reprendre la question si bien posee par la juge L'Heureux-Dube dans l'arret Walsh (68), les couples non maries sont-ils a ce point differents des couples maries pour justifier la difference de traitement legislatif ?

Par ailleurs, d'autres avancent l'argument que les conjointes de fait n'ont pas toutes besoin d'etre protegees par le legislateur, parce que certaines d'entre elles sont maintenant actives sur le marche du travail et independantes financierement (69). L'egalite entre les femmes et les hommes serait atteinte et une intervention legislative assimilant couples maries et non maries dans le Code civil decoulerait plutot d'une attitude paternaliste visant a maintenir les femmes dans un role de victimes, alors qu'elles sont en mesure de prendre leurs propres decisions dans tous les domaines. Le droit a l'autonomie de reproduction est notamment base sur cette idee (70). D'ailleurs, qui voudrait revenir a l'incapacite juridique des femmes mariees (71) ? Dans son avis de 1991 intitule Les partenaires en union libre et l'Etat, le Conseil du statut de la femme du Quebec avait propose au gouvernement de ne pas encadrer juridiquement les couples non maries (72). Le Conseil estimait que les jeunes femmes etaient en meilleure position economique que leurs meres et que l'acces au marche du travail representait une meilleure solution que la dependance economique des femmes envers l'exconjoint. La position du Conseil est tout a fait defendable d'un point de vue feministe qui prone l'independance economique des femmes, mais dans la realite, leur situation economique a-t-elle progresse aussi vite qu'espere ? Les femmes prennent-elles toujours en compte les effets economiques a long terme de leurs decisions personnelles et familiales ?

En droit des contrats, diverses interventions legislatives destinees a assurer une veritable liberte contractuelle ont ete percues comme la voie necessaire pour atteindre l'egalite reelle entre les cocontractants, sans arriere-pensee paternaliste. C'est notamment le cas des protections legislatives en faveur des consommateurs et des consommatrices (exigences du contrat ecrit, imposition au commercant de garanties de durabilite et de qualite du produit vendu, faculte pour le consommateur de resoudre ou resilier le contrat) (73). Des interventions legislatives ont aussi ete necessaires pour assurer un meilleur partage de certains biens patrimoniaux a la suite de la rupture du mariage, malgre l'atteinte a la liberte de choix des couples qui avaient opte pour un autre regime matrimonial (74). Il doit en aller de meme pour la protection des conjointes de fait.

Certains ont propose d'imposer une obligation alimentaire (et non le partage du patrimoine familial) envers le parent qui s'est investi dans le soin des enfants, habituellement la femme, en cas de rupture de couples non maries. Ainsi, les enfants sont proteges des effets des decisions parentales et la liberte de choix des conjoints non maries sans enfants est respectee (75). La proposition presente un certain merite, mais ne me semble pas aller assez loin. D'abord, bien que la rupture conjugale rende precaire la situation economique des femmes avec des enfants, elle peutaussi placer des femmes sans enfants dans la gene financiere. Pourquoi le legislateur devrait-il respecter davantage la liberte de choix de ces femmes sans enfants ? Il est difficile de croire qu'elles ont vraiment <<choisi>> leur statut conjugal, a la difference des femmes avec enfants, qui selon cette proposition n'auraient quant a elles pas pu vraiment choisir. Les femmes, avec ou sans enfants, font souvent des choix dictes par la solidarite familiale et conjugale pouvant avoir des effets sur leurs capacites financieres. Les lois des autres provinces canadiennes ne limitent pas le versement de la pension alimentaire aux cas de rupture de conjoints de fait avec enfants. De meme, chez les couples maries, le versement d'une pension alimentaire en cas de rupture n'est pas lie seulement a la presence d'enfants.

A mon avis, et malgre l'opinion contraire de la Cour supreme, les couples maries et non maries vivent des situations conjugales identiques en termes de vulnerabilite et d'attentes (76). En matiere de politiques publiques et de legislation, ces similarites doivent etre prises en compte, car elles surpassent les differences qui peuvent exister. Les conjoints de fait ne refusent pas necessairement le mariage pour des raisons juridiques. Plusieurs motifs peuvent expliquer leur decision et il ne faut pas necessairement y voir l'exercice de la liberte. Je ne peux donc partager le postulat de base de la juge Hallee et de la majorite de la Cour supreme dans l'arret Walsh, selon lequel les unions de fait constituent une manifestation claire de la liberte de choix des couples.

C. Renforcement de la sphere privee : les limites des fonctions judiciaires

Depuis l'adoption de la Charte canadienne, nombreuses ont ete les critiques contre le <<gouvernement des juges>> (77). Dans une societe democratique, il vaudrait mieux faire confiance aux elu(e)s pour regler les questions societales complexes. Pourtant, ce sont les elu(e)s qui ont donne le mandat aux tribunaux d'interpreter la portee des droits proteges par la Charte canadienne, et les juges ont le devoir, dans certains cas, d'invalider des lois votees democratiquement. Dans la presente affaire, apres avoir decide que le droit a l'egalite des conjoints de fait n'est pas viole par leur traitement legislatif differencie, mais plutot que leur liberte de choix est respectee, la juge Hallee refuse d'aller plus loin : <<En tentant de transposer un debat de politique publique au sein d'un forum judiciaire, la requerante fait abstraction des roles institutionnels respectifs du pouvoir judiciaire et du pouvoir politique>> (78).

La juge aurait pu distinguer la situation de Madame Walsh, qui recoit une pension alimentaire personnelle en vertu de la loi de la Nouvelle-Ecosse (79), de celle de la requerante (et d'autres ex-conjointes de fait au Quebec), qui n'en recoit pas. Si la fiducie par interpretation peut servir en common law a corriger des injustices entre conjoints de fait separes, le recours en enrichissement injustifie du droit civil quebecois se limite a la reconnaissance d'un droit personnel et non reel pour la partie appauvrie, en plus d'etre interprete de facon tres etroite par les tribunaux envers les conjoints de fait (80). L'argument des limites aux fonctions judiciaires constitue une facon facile de s'en sortir et de renforcer la distinction entre la sphere privee et la sphere publique. Il rappelle l'entetement de certains juges, au debut du vingtieme siecle, a s'en remettre au jugement des elus plutot que d'autoriser l'admission des femmes au Barreau du Quebec (81).

La dichotomie entre la sphere privee et la sphere publique me semble ici a l'oeuvre. En effet, comme le legislateur ne doit pas discriminer dans ses politiques publiques et ses lois a l'egard des differentes formes de familles et de couples (82), au nom du respect de la diversite et du droit a l'egalite, il reconnait les couples maries et non maries dans de nombreuses politiques publiques. Dans l'arret Walsh, la Cour supreme distingue toutefois la relation du couple par rapport a un tiers, l'Etat, des rapports entre les conjoints ou parties au mariage meme (83). Et lorsque l'Etat refuse d'intervenir dans la liberte de choix des couples non maries, c'est encore une fois au nom du respect de la diversite. Cet argument ne me convainc pas. Il ne fait que renforcer davantage la distinction entre la sphere privee et la sphere publique. L'Etat refuse d'intervenir (ce qui n'est pas une decision neutre) dans la decision des couples non maries au nom du respect de la sphere privee, mais pourtant, il intervient dans tous les aspects de la vie des justiciables (et des payeurs de taxes). Avec l'adoption des chartes, le droit de la famille n'est-il pas de plus en plus l'objet de debats sur la place publique et soumis au jugement des tribunaux (84) ? Voila un paradoxe de la presente affaire : l'Etat ne veut pas intervenir dans les choix prives des couples non maries (et des femmes), mais il le fait pour les couples maries et il intervient dans la vie d'ex-conjointes de fait qui auront besoin d'aide sociale en raison de leur vulnerabilite economique causee en grande partie par leur situation, conjugale anterieure.

Conclusion

Cette decision de la Cour superieure ramene a l'avant-scene tous les debats de la fin des annees 1980 sur l'atteinte a la liberte contractuelle des couples maries (ou plutot des hommes) que representait supposement la constitution imperative du patrimoine familial (85). Rappelons que le legislateur a cree le patrimoine familial en raison de la retenue judiciaire au sujet de l'interpretation de la prestation compensatoire (86). Vingt ans plus tard, la reflexion ne semble pas avoir progresse.

S'agit-il d'une bonne decision pour les femmes, c'est-a-dire d'une decision qui permet la pleine participation des femmes dans la societe ? D'un cote, il s'agit effectivement d'une decision qui leur est favorable. Les conjointes de fait ne sont pas dependantes de leurs ex-conjoints, et celles dans le besoin ont toujours la possibilite de recevoir de l'aide de l'Etat. Cette decision renforce donc aussi le role de ce dernier, qui doit voir a l'adoption de programmes sociaux qui prennent en compte la pauperisation des femmes a la suite de la rupture conjugale. Elle reconnait la liberte de choix des femmes, qui ne sont pas toujours aveuglees par leurs emotions dans leurs relations conjugales.

D'un autre cote, cette decision nuit aux femmes. Elle refuse d'appliquer le meme raisonnement aux conjoints de fait qu'aux couples maries, c'est-a-dire que le contrat n'est pas un bon outil pour regler les questions patrimoniales lors de la rupture de l'union, parce qu'il n'y a pas eu de reelle negociation entre les. parties. Par ailleurs, elle privatise les ententes conjugales pour certains couples et permet a certains conjoints de fuir leur responsabilite a l'egard de leurs ex-conjoints, comme a l'epoque des couples maries en separation de biens. En fait, cette decision respecte essentiellement la liberte de choix de la partie la plus forte dans le couple, qui n'est pas souvent la femme. A la suite de la rupture, s'il revient a l'Etat de prendre en charge l'ex-conjoint vulnerable economiquement, il n'est pas certain que celui-ci ameliorera effectivement les programmes sociaux qui s'adressent aux femmes avec enfants dans le besoin.

S'agit-il d'une affaire privee ? Souvent, les litiges dont les faits sont peu sympathiques produisent du mauvais droit. Le present conflit fait certainement partie des <<mauvaises affaires>> dans la mesure ou Madame recoit deja des sommes importantes pour les besoins des enfants et est tres bien logee. Bref, le niveau de vie de Madame reflete la fortune de Monsieur. Elle n'est pas a plaindre, n'attire pas la sympathie et n'est pas representative de la realite de la majorite des couples et des femmes avec enfants. Pourtant, la presente decision, meme si elle concerne d'abord les parties, s'applique a tous les autres conjoints de fait du Quebec et a des effets sur les ressources publiques, puisque les conjointes de fait dans le besoin auront recours a l'assistance sociale a defaut d'obtenir une pension alimentaire. Voila une belle illustration de la maxime selon laquelle <<le prive est politique>> (87). Evidemment, nul ne saura quelle a ete l'influence sur le tribunal des montants imposants demandes, meme si seuls des patrimoines importants a partager permettent a des ex-conjointes de fait d'utiliser la voie judiciaire.

Les decisions judiciaires qui maintiennent le status quo ont moins de chance de provoquer des changements sociaux. Toutefois, meme si les elu(e)s n'entendent pas l'appel clair de la juge Hallee a se pencher sur les nouvelles realiteS familiales, cette decision aura au moins eu le merite, en raison de tout le cirque mediatique l'entourant, d'informer les conjointes de fait du Quebec : non, leur union n'est pas reconnue sur le plan juridique au meme titre que le mariage ou l'union civile et non, elles ne seront donc pas protegees en cas de rupture, peu importe la duree de l'union et la presence d'enfants. Mais quand le couple nage dans le bonheur (encadre juridiquement ou pas), qui pense a la rupture ? La Cour d'appel sera-t-elle moins frileuse et fera-t-elle preuve d'imagination et de courage, comme l'ont fait d'autres cours d'appel du pays (88) ? Sera-t-elle en mesure de tenir compte des realites sociales particulieres du Quebec ? Comment le Code civil, qui est le droit commun du Quebec, tel que le rappelle sa disposition preliminaire, peut-il ignorer une proportion si importante de la population adulte ?

(1) Passionate Politics, New York, St. Martin's Press, 1987 a la p. 29. Voir aussi l'oeuvre phare de Kate Millett, La politique du male, Paris, Stock, 1971.

(2) Statistique Canada, <<Recensement de 2006 : Portrait de famille : continuite et changement dans les familles et les menages du Canada en 2006 : Provinces et territoires. Quebec : plus du tiers des couples vivent en union libre>> (2006), en ligne: Statistique Canada <http://wwwl2.statcan.gc.ca/ census-recensement/2006/as-sa/97-553/p24-fra.cfm> [Statistique Canada, <<Portrait de famille>>].

(3) Viennent par la suite la Suede (25,4 pour cent), la Finlande (23,9 pour cent), la Nouvelle-Zelande (23,7 pour cent) et le Danemark (22,2 pour cent) (Statistique Canada, <<Portrait de famille>>, ibid.).

(4) <<Chez les jeunes Quebecois de moins de 25 ans, plus de 80 % de ceux qui sont en couple vivent en union libre. La proportion diminue et passe sous la barre du 50 % a 35-39 ans. Elle est de 11% a 65-69 ans. Dans le reste du Canada, la part de l'union libre est assez elevee avant 25 ans, mais elle n'est que de 14 % a 35-39 ans et de 4 % a 65-69 ans>> (Quebec, Institut de la statistique du Quebec, Le bilan demographique du Quebec par Chantal Girard, Quebec, Institut de la statistique du Quebec, 2008 a la p. 72, en ligne: Institut de la statistique du Quebec <http:// www.bdso.gouv.qc.ca/docken/multimedia/PB01614FR_Bilandemo2008F00.pdf>.

(5) Ibid. aux pp. 33, 37. Voir aussi Quebec, Institut de la statistique du Quebec, La diffusion des naissances hors mariage, 1950-2003 par Louis Duchesne, Quebec, Institut de la statistique du Quebec, 2004, en ligne: Institut de la statistique du Quebec <http:// www.stat.gouv.qc.ca/publications/demograp/extraits/extrait_bilan2004.pdf>.

(6) Dans certains cas, les conjoints de fait sont assimiles a des epoux : en matiere d'assurance vie (art. 2419 C.c.Q.), de rentes (art. 2380 C.c.Q.) et de regime de protection (art. 264, 266, 269 C.c.Q.). L'art. 15 C.c.Q. accorde aux conjoints de fait une pleine reconnaissance en matiere de consentement aux soins destines au majeur inapte.

(7) Pour un portrait de la situation au Canada de common law, voir Jocelyne Jarry, Les" conjoints de .fait au Quebec ." vers" un encadrement legal, Cowansville (Qc), Yvon Biais, 2008 aux pp. 58-78.

(8) Voir par ex. Loi sur le regime de rentes de Quebec, L.R.Q.c. R-9, art. 91 ; Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, E.R.Q.c. A-3.001, art. 2.

(9) Voir Annie Mathieu, <<Egaux devant la loi>> La Gazette des femmes 30:1 (mai-juin 2008) 29; Helene Belleau, <<Entre le partage des revenus et le partage des depenses : le "revenu familial" existet-il ?>> (2008), en ligne : Universite feministe d'ete <http://www.fss.ulaval.ca/universitefeministedete/programme.htm>.

(10) Loi modifiant le Code civil du Quebec et d'autres dispositions legislatives afin de favoriser l'egalite economique des epoux, L.Q. 1989, c. 55, art. 8 [Loi modifiant le Code civil du Quebec] ; art. 414 et s. C.c.Q.

(11) Le Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, c. 128, art. 61(4), est la seule loi provinciale qui permet aux conjoints maries d'ecarter le partage des <<family assets>> en cas de rupture par un contrat de mariage. Le tribunal peut toutefois intervenir si le partage des biens est injuste. Voir Hartshorne c. Hartshorne, 2004 CSC 22, [2004] 1 R.C.S. 550, 236 D.k.R. (4e) 193, infirmant 2002 BCCA 587, 6 B.C.E.R. (4e) 250, 220 D.L.R. (4e) 655, confirmant 2001 BCSC 325, 89 B.C.L.R. (3e) 110 [Hartshorne avec renvois aux R.C.S.].

(12) Art. 431-32 C.c.Q. (pour la societe d'acquets), art. 485 et s. C.c.Q. (pour la separation de biens).

(13) Voir Dominique Goubau, Ghislain Otis et David Robitaille, <<La specificite patrimoniale de l'union de fait : le libre choix et ses "dommages col-lateraux">> (2003) 44 C. de D. 3 ; Dominique Goubau, <<La conjugalite en droit prive: comment concilier "autonomie" et "'protection" ?>> dans Pierre-Claude Lafond et Brigitte Lefebvre, dir., L 'union civile ." nouveaux modeles de conjugalite et de parentalite au 21e siecle, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2003, 153 ; Christine Morin, <<La contractualisation du mariage : reflexions sur les fonctions du Code civil du Quebec dans la famille>> (2008) 49 C. de D. 527. Voir Quebec, Ministere de la Justice, L evolution de la politique legislative de l'union de .fait au Quebec: Analyse de l'approche autonomiste du legislateur quebecois sous l'eclairage du droit compare par Alain Roy, Quebec, Ministere de la Justice, 2008 [non publie]. Ce rapport d'expertise a ete produit a la demande de la Procureure generale du Quebec dans la presente affaire.

(14) 2009 QCCS 3210, [2009] R.J.Q. 2070, 67 R.J.F. (6e) 315, juge Hallee [Droit de la famille--091768 avec renvois aux R.J.Q.].

(15) L'inscription de la demande d'appel a ete deposee le 17 aout 2009. Voir <<Lola interjette appel>> La Presse [de Montreal] (18 aout 2009) A6.

(16) Voir Michele Ollivier et Manon Tremblay, Questionnements feministes et methodologie de la recherche, Montreal, L'Harmattan, 2000; Huguette Dagenais, <<Methodologie feministe pour les femmes et le developpement : Concepts, contextes et pratiques>> dans Marie-France Labrecque, dir., L'egalite devant soi: sexes, rapports sociaux et developpement international, Ottawa, Centre de recherches pour le developpement international, 1994, 258 ; Denise G. Reaume, <<What's Distinctive About Feminist Analysis of Law?: A Conceptual Analysis of Women's Exclusion from Law>> (1996) 2 Legal Theory 265 ; Joanne Conaghan, <<Reassessing the Feminist Theoretical Project in Law>> (2000) 27 J.L. & Soc'y 351.

(17) Katharine T. Bartlett, <<Feminist Legal Methods>> (1990) 103 Harv. L. Rev. 829.

(18) Voir Carol Smart, Feminism and the Power of Law, Londres, Routledge, 1989.

(19) Voir par ex. le travail du collectif de juristes feministes devant les tribunaux du Women's Legal Education and Action Fund, Equality and the Charter: Ten Years of Feminist Advocacy Before the Supreme Court of Canada, Toronto, Emond Montgomery, 1996.

(20) Quebec, Conseil du statut de la femme, Les partenaires en union libre et l'Etat, Quebec, Bibliotheque nationale du Quebec, 1991.

(21) R.M. c. GL., [2005] J.Q. no 9641 (C.S.) (QL) (demande de provision pour frais par Madame, accueillie) ; R.M.c. GL., [2005] J.Q. no 18393 (C.S.) (QL) (seconde demande de provision pour frais par Madame, accueillie); A. c. B., 2006 QCCS 2850, [2006] R.D.E 620, J.E. 2006-1183. Cette decision fixe la pension alimentaire pour les enfants a 34 260, 24 dollars par mois.

(22) Voir Droit de la famille--08162, 2008 QCCS 285, [2008] R.J.Q. 449, [2008] R.D.E 140 (l'ordonnance de mise sous scelles est toujours en vigueur afin de garder confidentiels les aspects familiaux du litige, mais les elements relatifs aux questions constitutionnelles peuvent etre rendus publics) ; Droit de la famille--08698, 2008 QCCA 571 (requete pour permission d'appeler rejetee) ; Droit de la famille--082831, 2008 QCCS 5287, [2008] R.D.E 776, J.E. 2008-2241 (les faits personnels doivent etre retires de la requete).

(23) Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11 [Charte canadienne].

(24) L.C. 2005, c. 33, art. 2 : <<Le mariage est, sur le plan civil, l'union legitime de deux personnes, a l'exclusion de toute autre personne>>.

(25) Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no 5, art. 91(26), 92(12)-(13).

(26) Renvoi sur le mariage, [1912] A.C. 880, [1912] 1 C.R.A.C. 126 a la p. 429.

(27) Art. 401 et s. (residence familiale et meubles a l'usage du menage) ; art. 414 et s. (patrimoine familial) ; art. 427 et s. (prestation compensatoire) : art. 432 et s. (societe d'acquets) ; art. 585 et s. (pension alimentaire pour le conjoint).

(28) Supra note 23.

(29) 2002 CSC 83, [2002] 4 R.C.S. 325, 221 D.L.R. (4e) 1 [Walsh avec renvois aux R.C.S.].

(30) R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, 294 D.L.R. (4e) 1.

(31) Droit de la famille--091768, supra note 14 aux para. 70, 221-22.

(32) Supra note 29. Pour une critique interessante, voir D.A. Rollie Thompson, Commentaire de Nouvelle-Ecosse (P..G) c. Walsh, (2003) 32 R.J.F. (5e) 87.

(33) R.S.N.S. 1989, c. 275, art. 12.

(34) Walsh v. Bona, 2000 NSCA 53, 183 N.S.R. (2e) 74, 5 R.J.F. (5e) 188.

(35) Droit de la famille--091768, supra note 14 au para. 249.

(36) Ibid. aux para. 277, 283.

(37) Supra note 13.

(38) Quebec, Assemblee nationale, Comite interministeriel sur les unions de fait, Propositions d'orientation quant a une politique gouvernementale concernant les unions de fait, Quebec, Bibliotheque nationale du Quebec, 1996.

(39) Droit de la famille--091768, supra note 14 au para. 262.

(40) Ibid. au para. 263.

(41) Droit de la famille--082457, 2008 QCCS 4597, [2008] R.D.E 768, J.E. 2008-1950 (demande d'intervention de la Federation des associations de familles monoparentales et recomposees du Quebec, accueillie).

(42) Supra note 5.

(43) La requerante a depose cinq rapports d'experts, dont un en droit. La Procureure generale du Quebec a depose deux rapports d'experts, dont un en droit.

(44) Droit de la famille--091768, supra note 14 aux para. 70, 221-22.

(45) Ibid. au para. 222.

(46) Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, 56 D.L.R. (4e) 1 [Andrews avec renvois aux R.C.S.].

(47) Supra note 23.

(48) Andrews, supra note 46 a la p. 164.

(49) Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813 aux pp. 853-58, 99 D.L.R. (4e) 456.

(50) Walsh, supra note 29 au para. 116.

(51) Voir Danielle Pinard, <<Le domaine de la connaissance d'office des faits>> dans Actes de la XVIe Conference des juristes de l 'Etat, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2004, 351.

(52) Les donnees presentees par l'intervenante au litige sont a cet egard eloquentes :
   Au Quebec en 2001, il y avait plus de 335 595 familles
   monoparentales, avec plus de 500 000 enfants, soit une famille sur
   quatre (27 %), et 267 570 d'entre-elles (pres de 80 %) etaient
   dirigees par une femme. C'est une augmentation de 3 % du nombre de
   familles monoparentales depuis le recensement de 1996.

      Au Quebec en 2003, le taux de faible revenu avant impot pour
   l'ensemble de la population etait de 22,5 %. Chez les familles
   biparentales, ce taux etait de 9,5 %, alors qu'il grimpait a 40,9 %
   pour les familles monoparentales et a 46,9 % pour les familles
   monoparentales dirigees par une femme. En 2002, le revenu moyen
   avant impot des familles biparentales etait de 75 782 $ alors qu'il
   n'etait que de 33 581 $ pour les familles monoparentales et 29 884
   $ pour les familles monoparentales dirigees par une femme [notes
   omises] (Federation des associations de familles monoparentales et
   recomposees du Quebec, <<Statistiques sur les familles
   monoparentales>> (14 mai 2007), en ligne : Federation des
   associations de familles monoparentales et recomposees du Quebec
   <http://www.fafmrq.org/federation/statistiques>).


(53) Voir le rapport d'expertise d'Alain Roy depose par la Procureure generale du Quebec et resume par la juge Hallee, supra note 13 ; Droit de la famille--091768, supra note 14 aux para. 113-41.

(54) Voir Walsh, supra note 29 au para. 160, juge L'Heureux-Dube, dissidente ; Jarry, supra note 7, qui donne un portrait de la situation legislative dans les autres provinces canadiennes.

(55) Droit de la famille--091768, supra note 14 au para. 283.

(56) Voir ibid. au para. 98 au sujet des etudes quantitatives.

(57) Law c. Canada (Ministre de l 'Emploi et de l 'Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497 au para. 77, 170 D.L.R. (4e) 1.

(58) Soit les <<couples qui ont cohabite au moins trois ans sans enfant ou au moins un an et qui ont eu un enfant issu de leur union, ou encore ceux qui expriment mumellement la permanence de leur engagement par un accord ecrit conclu librement>> (Droit de la famille--091768, supra note 14 au para. 214).

(59) La grande majorite du travail non remunere au sein du menage est encore effectue par les femmes. Voir Statistique Canada, <<Donnees du recensement de 2001>> (19 janvier 2007), en ligne: Statistique Canada <http://www12.statcan.gc.ca/francais/ceusus01/Products/standard/themes/ DataPrpductscfm>. Voir aussi Amber Gazso-Windle et Julie Ann McMullin, <<Doing Domestic Labour: Strategising in a Gendered Domaim>> (2003) 28 Canadian Journal of Sociology 341.

(60) Voir Canada, Chambres des communes, Comite permanent de la condition feminine, Vers l'amelioration de l'acces des femmes aux prestations d'assurance-emploi, Ottawa, Communication Canada, 2009 (Presidente : Hedy Fry).

(61) Le revenu des femmes augmente graduellement, mais l'ecart entre celui des femmes et celui des hommes demeure le meme. Voir Statistique Canada, <<Enquete sur la population active>> (2002), en ligne: Statistique Canada <http://www.statcan.gc.ca>; Statistique Canada, L'ecart persistant: Nouvelle evidence empirique concernant l'ecart salarial entre les hommes et les femmes au Canada par Matie Drolet, Ottawa, Ministre de l'Industrie, 1999.

(62) Voir Louise Langevin, <<Liberte contractuelle et relations conjugales : font-elles bon menage ?>> (2009) 28:2 Nouvelles questions feministes 24.

(63) Hartshorne, supra note 11 (contrat de mariage prevoyant une repartition inegale du patrimoine familial a l'avantage du mari) ; Miglin c. Miglin, 2003 CSC 24, [2003] I R.C.S. 303, 224 D.L.R. (4e) 193, infirmant (2001), 53 O.R. (3e) 641, 198 D.L.R. (4e) 385, confirmant (1999), 3 R.J.F. (5e) 106 (entente de separation ne prevoyant pas de pension alimentaire pour Madame) ; Carol Rogerson, <<"They Are Agreements Nonetheless": Miglin v. Miglin 2003 SCC 24>> (2003) 20 Rev. Can. D. Fam. 197 ; Martha Shaffer, <<Domestic Contracts, Part II: The Supreme Court's Decision in Hartshorne v. Hartshorne>> (2004) 20 Rev. Can. D. Fam. 261 ; Martha Bailey, <<Marriage A La Carte: A Comment on Hartshorne v. Hartshorne>> (2004) 20 Rev. Can. D. Fam. 249 ; Sam Margulies, <<The Psychology of Prenuptial Agreements>> (2003) 31 J. Psychiatry & L. 415.

(64) Walsh, supra note 29 au para. 98.

(65) Ibid. au para. 145.

(66) Ibid. au para. 146.

(67) Voir par ex. Jarry, supra note 7. L'Ontario a prevu le versement d'une pension alimentaire au conjoint de fait vulnerable economiquement en cas de separation des 1978 : voir The Family Law Reform Act, 1978, S.O. 1978, c. 2, art. 14-15.

(68) Supra note 29 au para. 92.

(69) Pour une critique interessante de la position de certaines feministes canadiennes qui rejettent la liberte contractuelle en matiere conjugale, voir Robert Leckey, <<Contracting Claims and Family Law Feuds>> (2007) 57 U.T.L.J. 1.

(70) Voir R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30 a la p. 161 et s., juge Wilson, 44 D.L.R. (4e) 385.

(71) Jusqu'en 1964, la femme mariee est une incapable au Quebec. Voir art. 177 C.c.B.-C., mod. par Loi sur la capacite juridique de la femme mariee, L.Q. 1963-64, c. 66, art. 1.

(72) Supra note 20.

(73) Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q.c. P-40.1, art. 23, 37-38, 54.8 et s., 59, 193.

(74) Loi modfiiant le Code civil du Quebec, supra note 10.

(75) Voir Jarry, supra note 7 ; Goubau, Otis et Robitaille, supra note 13.

(76) Voir les etudes citees par la juge L'Heureux-Dube dans son opinion dissidente dans l'arret Walsh, supra note 29 aux para. 134 et s.

(77) Voir par ex. Michel Troper, Le gouvernement des juges, mode d'emploi, coll. Verbatim, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2006.

(78) Droit de la famille--091768, supra note 14 au para. 291.

(79) Family Maintenance Act, R.S.N.S. 1989, c. 160, art. 2-3.

(80) Voir Mireille D.-Castelli et Dominique Goubau, Le droit de la famille au Quebec, 5e ed., Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2005 aux pp. 531-32 ; Breton c. Asselin, 2008 QCCQ 5541, [2008] R.D.F. 554, J.E. 2008-1457.

(81) Voir Langstaff v. The Bar of the Province of Quebec, [1916] 25 B.R. 11 aux pp. 15-18, juge Pelletier, confirmant [1915] 47 C.S. 131, juge Saint-Pierre.

(82) Voir par ex. Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, 124 D.L.R. (4e) 693.

(83) Walsh, supra note 29 aux para. 53-54.

(84) Sur l'influence du discours des droits sur le droit de la famille, voir Alison Harvison Young, <<The Changing Family, Rights Discourse and the Supreme Court of Canada>> (2001) 80 R. du B. can. 749 ; Benoit Moore, <<La discrimination dans la vie de la famille>> dans La discrimination, t. 51, Travaux de l'Association Henri Capitant, Journees franco-belges, Paris, Societe de legislation comparee, 2001, 535 ; Matie-France Bureau, <<La famille et la discrimination au Canada : conjugalite et parentalite en redefinition>> dans Marie Mercat-Bruns, dir., Personne et discrimination : perspectives historiques et comparees, Paris, Dalloz, 2006, 241.

(85) Loi modifiant le Code civil du Quebec, supra note 10. Voir Marlene Cano, <<L'egalite formelle c. l'egalite veritable : exemples legislatif et jurisprudentiel en droit de la famille au Quebec>> (1993) 11 Rev. Can. D. Fam. 233; Jean-Maurice Brisson et Nicholas Kasirer, <<The Married Woman in Ascendance, the Mother Country in Retreat: From Legal Colonialism to Legal Nationalism in Quebec Matrimonial Law Reform, 1866-1991>> (1995) 23 Man. L.J. 406 aux pp. 434-38 (qui decrivent les arguments des opposants a la prestation compensatoire et au regime primaire au nom de la liberte contractuelle <<negative>>).

(86) Voir Lucile Cipriani, <<La justice matrimoniale a l'heure du feminisme : analyse critique de la jurisprudence quebecoise sur la prestation compensatoire, 1983-1991>> (1995) 36 C. de D. 209 ; Dominique Goubau, <<La prestation compensatoire>> dans Droit de la famille quebecois, vol. 2, Famham (Qc), CCH/Fonnules municipales ltee, 1985 au para. 90-000 et s. ; Alain Roy, <<Le contrat de mariage en droit quebecois : un destin marque du sceau du paradoxe>> (2006) 51 R.D. McGill 665.

(87) Voir Bunch, supra note 1.

(88) Voir notamment Taylor v. Rossu (1998), 216 A.R. 348, 161 D.L.R. (4e) 266 (C.A.) (la restriction legislative octroyant uniquement une pension alimentaire aux ex-conjoints maries viole l'article 15(1) de la Charte canadienne et n'est pas justifiee sous l'article premier).

Louise Langevin, Titulaire de la Chaire d'etude Claire-Bonenfant sur la condition des femmes, Faculte de droit, Universite Laval.
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Author:Langevin, Louise
Publication:McGill Law Journal
Date:Jan 1, 2010
Words:9948
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