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L'autonomie personnelle au coeur des droits ancestraux: sub qua lege vivis?

In this article, the author examines how the Supreme Court's acknowledgment and definition of Aboriginal rights has altered conventional approaches to public authority, which view territory as a necessary and sufficient precondition for power. He concludes that Aboriginal rights lay the foundation for an indigenous governmental authority that departs substantially, though not entirely, from the territorial model imposed through colonialism. The author describes Aboriginal rights as jurisdictional rights, part of a rationale of governance separate from that of a generic inherent right to self-government that may be recognized in section 35 of the Constitution Act, 1982. To identify the relationship between Aboriginal authority and territory, the author notes that an Aboriginal right can exist without First Nations having control over territory, as many Aboriginal rights relate to social and cultural practices anchored hot in the territory but in communities themselves. The author also observes that nonmembers of such communities may be unable to benefit from Aboriginal rights, and that Aboriginal authority may therefore not extend to them.

The author considers that the principle of personality applies to the inherent right to self-government that may be recognized under the framework of section 35 of the Constitution Act, 1982. As a result, native self-government may extend beyond the Aboriginal group's territory, and many communities will hot have to wait for their land claims to be addressed before exercising some jurisdiction with respect to their members. Further, several personal laws may apply within one territory. Conflicts will unavoidably arise between these personal laws and must be resolved according to an "interpersonal law" whose fundamental principles remain to be articulated.

Dans cet article, l'auteur se demande dans quelle mesure la reconnaissance des droits ancestraux, tels que definis par la Cour supreme du Canada, vient modifier l'approche classique qui fait du territoire la condition necessaire et suffisante de la puissance publique. Il conclut que ces droits fondent un pouvoir gouvernemental autochtone qui rompt substantiellement mais non totalement avec le modele territorial herite de la colonisation. L'auteur qualifie d'abord les droits ancestraux de <<droits-competences>> participant d'une logique gouvernementale independante d'un droit general a l'autonomie qui serait reconnu aux termes de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Pour cerner le rapport entre le pouvoir autochtone et le territoire, l'auteur rappelle qu'un droit ancestral peut exister sans que les autochtones n'aient le controle d'un territoire et que plusieurs droits ancestraux concernent plutot des pratiques sociales et culturelles dont le siege est la communaute elle-meme. L'auteur avance aussi que les non-membres ne pourront pas jouir d'un droit ancestral, ce qui fait que, dans bien des cas, le pouvoir du groupe ne pourra s'etendre a ceux-ci.

L'auteur estime que le principe de personnalite sera applicable au droit inherent a l'autonomie reconnu dans le cadre de l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, et que, par consequent, l'autonomie gouvernementale autochtone s'etendra au-dela du territoire communautaire. En outre, plusieurs communautes n'auront pas a attendre que leur revendication territoriale soit reglee avant d'exercer certaines competences a l'egard de leurs membres en vertu des droits ancestraux. De plus, une pluralite d'ordres juridiques applicables aux individus en fonction de leur statut personnel pourront coexister sur un meme territoire. Des conflits surviendront immanquablement entre ces ordres juridiques et devront etre regles conformement aux prescriptions d'un <<droit interpersonnel>> dont les principes de base restent a identifier.
Introduction

I. La personnalisation juridique de la communaute
 autochtone investie de <<droits-competences>>

II. L'eclatement du couple communaute-territoire
 dans l'ancrage du pouvoir autochtone

III. L'autonomie personnelle et le droit inherent a
 l'autonomie gouvernementale

Conclusion: les defis d'un nouveau droit interpersonnel


Introduction

Cette etude a pour objet de demontrer qu'un des effets, peut-etre le plus insoupconne, de la reconnaissance constitutionnelle des droits ancestraux des peuples autochtones est de mettre a mal l'hegemonie du territoire dans notre maniere de penser la gouvernance autochtone contemporaine. Il s'agit ici de faire valoir que le regime des droits ancestraux mis en place par la Cour supreme en s'appuyant sur l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (1) fait apparaitre les premices d'un veritable ordre autonome autochtone fonde en grande partie sur le principe de personnalite--c'est-a-dire sur le rattachement personnel des individus au groupe--plutot que sur le principe de territorialite qui, depuis l'avenement de l'Etat, fonde la puissance publique sur le controle d'un espace lineairement circonscrit.

Le colonisateur europeen a fort prise la logique geometrique de la territorialite, selon laquelle pouvoir et droit procedent de la cartographie politique. La reserve, par la fixation spatiale et le confinement a la fois geographique et culturel qu'elle opere, a bien servi l'entreprise de mainmise de la Couronne sur le continent. Loves dans leur cocon identitaire, les autochtones pouvaient ainsi, par le biais de <<conseils de bande>> inventes ou instrumentalises, participer a l'administration etatique de leur espace communautaire. Si aujourd'hui l'heure est a la reparation du prejudice passe et a l'autodetermination, la figure de la reserve, c'est-a-dire le terroir exclusif et culturellement homogene repute protecteur de la difference autochtone, montre une resilience voire une vitalite incontestable dans le discours autochtone (2), la pensee juridique et les politiques gouvernementales (3).

Dans le recit juridique conventionnel de l'<<autochtonite>>, le lien insecable entre la communaute autochtone et le terreau des ancetres est constitutif non seulement de l'identite mais aussi des droits fonciers et politiques de cette communaute (4). La terre devient alors un <<territoire>>, entendu dans son acception occidentale de support spatial de la puissance publique, de sorte que la collectivite <<proprietaire>> acquiert ipso jure la qualite de corps politique. Certes, le calquage de l'espace politique sur le bornage des proprietes n'est pas parfait, puisque tant les politiques gouvernementales actuelles (5) que les accords recents conclus entre les gouvernements et des peuples autochtones (6) envisagent certaines competences personnelles des gouvernements autochtones a l'egard de leurs membres vivant a l'exterieur de l'assise territoriale communautaire (7). Mais le fait meme que cette personnalite ne soit consideree que comme une forme limitee d' <<extra-territorialite>> valide en quelque sorte le primat inconteste du referent territorial dans la gouvernance autochtone (8).

Idee aux origines relativement anciennes (9), l'autonomie personnelle--plutot que purement territoriale--des groupes nationaux infra-etatiques suscite depuis la fin de la guerre froide un regain d'interet parmi les specialistes des questions identitaires propres aux Etats comportant des nations ou communautes multiples (10). Le debat entre les tenants de la territorialite et les adeptes de la personnalite n'a toutefois pas encore pris d'ampleur parmi les specialistes du droit autochtone. Cet article, qui met au jour les tendances lourdes du droit positif, a pour objet de contribuer a la reflexion des juristes sur l'articulation de la territorialite et de la personnalite dans le droit canadien relatif aux peuples autochtones. Il fait ressortir la correlation systemique entre les caracteristiques fondamentales des droits ancestraux, tels qu'ils sont definis par la jurisprudence, et l'emergence d'une forme d'autonomie personnelle autochtone au Canada.

L'amenagement de l'autonomie autochtone qui se dissocie du territoire, ou a tout le moins l'attenuation du territorialisme traditionnel, tient a la conjonction d'au moins deux phenomenes propres a la construction judiciaire des droits ancestraux: (1) la personnalisation juridique de la communaute autochtone investie de droits-competences et (2) la personnalisation des droits ancestraux par l'eclatement du couple communaute-territoire dans l'ancrage du pouvoir autochtone. Chacun de ces phenomenes correspond a un moment analytique essentiel a la bonne intelligence de la <<deterritorialisation>> substantielle de l'autonomie autochtone que les droits ancestraux portent en germe.

La presente etude n'evalue toutefois pas, du point de vue de leur opportunite politique et operationnelle, les merites respectifs de la territorialite et de la personnalite dans l'amenagement d'institutions autochtones autonomes. Cette critique normative a recemment fait l'objet d'une etude (11). Il s'agit plus modestement de faire percevoir un mouvement fondamental qui travaille le droit constitutionnel positif, d'en tirer certaines consequences et d'identifier les defis qui resultent de la necessite de mettre en oeuvre un nouveau type de pluralisme personnel. S'il est vrai que les manifestations de ce dernier dans les debats judiciaires restent pour l'heure tres embryonnaires, l'essai de prospective propose ici permet a tout le moins d'ouvrir les yeux sur ce qui se profile a l'horizon de la gouvernance autochtone fondee sur le modele des droits ancestraux (12).

I. La personnalisation juridique de la communaute autochtone investie de <<droits-competences>>

La condition juridique premiere de l'eclosion d'un regime d'autonomie consistera a reconnaitre a une collectivite autochtone le statut de communaute politique independante dotee de competences gouvernementales protegees. Cette condition serait d'emblee satisfaite s'il etait admis, en droit positif etatique, qu'un droit a l'autonomie gouvernementale stricto sensu--a savoir la capacite generale d'un peuple autochtone de se gouverner au plan interne--se trouvait deja reconnu et confirme par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (13). Nous n'en sommes pas encore la (14), et il faudra attendre longtemps avant que l'ensemble des collectivites autochtones interessees et les pouvoirs etatiques ne puissent regler la question par la voie des negociations politiques.

On aurait toutefois tort de reduire la correlation des droits ancestraux et de l'autonomie des collectivites autochtones au seul debat entourant le droit inherent entendu comme un faisceau relativement indifferencie de prerogatives du type <<paix, ordre et bon gouvernement>> a l'echelle communautaire. Meme en faisant abstraction de la these du droit generique a l'autonomie gouvernementale, le registre des droits ancestraux, effectivement valide par la jurisprudence, qu'il s'agisse de droits relatifs a la terre ou de droits incarnes dans des pratiques sociales, religieuses ou culturelles, est suffisamment ample pour poser le probleme du role de l'autonomie politique autochtone dans leur mise en oeuvre. Or, il semble faire peu de doute que le regime des droits ancestraux, laborieusement configure par la Cour supreme, induit une puissante logique d'autonomie, meme si le champ de cette derniere se trouve limite par l'approche generalement restrictive de la Cour dans la definition des droits ancestraux (15).

La clef de l'autonomie intrinseque aux droits ancestraux reside dans la regle fondamentale voulant que seule la communaute, par opposition aux individus qui la composent, puisse revendiquer et detenir un droit ancestral (16), qui est par consequent un <<droit de groupe>> au sens fort du terme. Les conditions d'individualisation de l'exercice d'un droit ancestral seront reglees par la collectivite, seule titulaire du droit et donc seule habilitee a en organiser la mise en oeuvre a l'interieur de la communaute. Le droit ancestral apparait donc comme un <<droit-competence>>, ce que reconnait la Cour supreme lorsqu'elle affirme qu'il revient au groupe de prendre les decisions relatives a l'exercice d'un tel droit et que, des lors, l'individu agit <<sous l'autorite>> de la communaute (17). Toute revendication individuelle de droits ne pourra qu'etre tributaire du groupe et s'inscrire dans le cadre normatif propre a celui-ci.

Si les contours externes d'un droit ancestral sont traces par le juge etatique (18), c'est en revanche le <<droit autochtone>>, soit le corpus normatif dont la communaute autochtone est elle-meme le foyer d'elaboration, qu'il faut consulter pour connaitre les regles encadrant l'exercice interne de ce droit, y compris la constitution des institutions normatives elles-memes (19). Qu'elles se trouvent consignees dans des codes ou qu'elles resident dans les pratiques generalement tenues pour valides par la communaute, les normes autochtones sont recues et validees par le droit etatique parce qu'elles font partie integrante du droit de groupe lui-meme <<reconnu et confirme>> par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Le groupe autochtone detenteur d'un droit ancestral reste toutefois largement un <<objet juridique non identifie>>. Mais quelle que soit sa composition (20), on ne peut douter du fait que ce groupe possede les attributs de la personnalite juridique necessaires a l'exercice et a la defense de ses droits-competences (21). Les elements propres a l'existence d'une telle personnalite sont en effet reunis, a savoir l'existence d'un groupement humain pourvu d'un patrimoine distinct de celui de chacun de ses membres et ayant la capacite d'expression collective de ses attributs en tant que sujet de droit. Ainsi, le droit detenu par le groupe s'accompagne d'une personnalisation juridique de ce dernier.

Toutefois, la question se pose de savoir si ce groupe autonome est assimilable a une personne morale de droit public. L'autorite du groupe a l'egard de ses membres participe-t-elle d'une logique de gouvernement (self-government)? Est-elle une manifestation singuliere de la puissance publique ou un simple pouvoir de regie interne dont jouit toute association civile de droit prive dotee des prerogatives habituelles necessaires a sa bonne gouvernance? Le probleme n'est pas purement theorique puisque, les autochtones se representant comme des nations politiques autonomes, une qualification gouvernementale pourrait conforter leur quete d'un statut formel egal a celui des institutions etatiques. De plus, le droit constitutionnel, notamment la Charte canadienne des droits et libertes (22), impose aux acteurs gouvernementaux des devoirs singuliers.

Certains auteurs estiment, sans toutefois pousser tres loin l'analyse, etre en presence d'une forme d'autonomie gouvernementale (23). D'autres mettent en doute cette qualification du pouvoir communautaire et sont d'avis qu'il convient plutot de parler d'autogestion ou, s'agissant des droits relatifs a la terre, de gouvernance purement fonciere (24). Pour le professeur Emond, le pouvoir de deployer la force publique a l'encontre de l'individu serait la condition necessaire de la fonction gouvernementale, condition que ne satisferait pas le groupe autochtone dans le cadre de la regulation communautaire d'un droit ancestral:
 [U]n pouvoir de gouvernement est justement lie a l'utilisation
 possible de la force. En l'absence de toute habilitation
 legislative, il semble que le gouvernement autochtone n'ait pas un
 tel pouvoir, que son autorite se limite a gerer les droits de sa
 collectivite sous la supervision des tribunaux et des forces
 policieres canadiennes, comme le ferait une Eglise. Peut-etre alors
 serait-il preferable de qualifier les droits ancestraux lies au
 mariage, a l'adoption, aux pratiques religieuses, a l'usage de la
 langue et a la gestion des droits fonciers de la bande de droits
 sociaux plutot que de droits de gouvernement (25).


Il est vrai que le discours de la Cour supreme a ce sujet traduit une certaine indecision terminologique et conceptuelle. Alors qu'elle affirme d'emblee l'<<autorite>> du groupe sur l'individu dans l'organisation du regime d'exercice des droits communautaires, la Cour s'abstient de trancher la question de savoir si <<les revendications du droit a l'autonomie gouvernementale autochtone sont visees par le par. 35(1) [...]>> (26). Cette equivoque s'estompe toutefois a la faveur d'une analyse concrete et fonctionnelle tant du statut que des pouvoirs du groupe. Un examen attentif des caracteristiques tant organiques que fonctionnelles de la collectivite autochtone titulaire d'un droit ancestral amene en effet a conclure que cette collectivite est plus proche d'une veritable communaute politique <<infra-etatique>> que d'une simple entite associative de droit prive.

Au plan organique, un peuple autochtone constitue une collectivite humaine, ethnoculturelle et historique, dont les attributs et le statut n'ont aucun equivalent dans le droit des organisations privees. La Constitution reconnait aux peuples autochtones la qualite de <<societes distinctives>> (27) d'origine preetatique, jouissant a ce titre d'un <<statut [...] constitutionnel [...] particulier>> (28). Ce statut inscrit les peuples autochtones dans une relation radicalement originale avec l'Etat, laquelle sera souvent consacree par un accord solennel qualifie de traite (29). Ce dernier, de l'avis de la Cour supreme, est d'ailleurs bien plus qu'un simple contrat (30), puisqu'il permet <<de concilier la souverainete autochtone preexistante et la souverainete proclamee de la Couronne [...]>> (31). Des lors qu'on attribue de la sorte aux peuples autochtones une souverainete originaire participant encore a ce jour d'une dynamique constitutionnelle de conciliation avec les pretentions etatiques a leur egard, il devient logique de considerer ces societes distinctives comme le prolongement, dans l'ordre etatique, de leurs devancieres precoloniales dotees d'institutions politiques et juridiques propres (32). Leurs droits ancestraux tirent leur vitalite, du moins en partie, d'une logique de continuite avec les ordres juridiques qui ont precede la colonisation et representent en cela des prerogatives originaires qui sont reconnues et accreditees plutot que creees par l'Etat (33). En outre, les membres d'un peuple autochtone sont lies non pas par une simple connexion contractuelle de droit prive, mais par une communaute d'appartenance d'ordre socio-historique.

A supposer meme qu'un peuple autochtone ne soit pas organiquement un exemple de la survivance contemporaine d'une communaute politique seculaire dont les prerogatives auraient survecu a son enclavement etatique, le statut, les pouvoirs et les fonctions qui sont en pratique reconnus au groupe en vertu des droits ancestraux suffiront pour distinguer le peuple autochtone d'une entite purement privee. S'agissant des privileges du groupe, il faut noter que celui-ci beneficie, dans une grande mesure, de protections domaniales normalement accordees aux personnes publiques afin d'assurer l'integrite et la perennite de biens detenus pour le benefice de la collectivite, a savoir l'inalienabilite et l'insaisissabilite (34).

Par ailleurs, le groupe est a meme de determiner unilateralement la situation juridique de ses membres, la source de ce pouvoir n'etant pas contractuelle, mais consubstantielle au lien d'appartenance au groupe. En effet, l'individu s'etant prevalu de son appartenance au groupe aux fins de l'exercice d'un droit ancestral ne pourra eluder les lois communautaires regissant les matieres ou les activites visees par ce droit. L'exemple des droits ancestraux affectant l'etat civil des personnes est sans doute le plus probant. Un individu autochtone ayant adopte des enfants en vertu des regles communautaires derivees d'un droit ancestral (35), ou qui se serait marie conformement aux coutumes visees par un droit ancestral, ne pourra se delier des consequences juridiques de son statut par un simple acte unilateral de renonciation, pour l'avenir, a l'exercice du droit ancestral. Sa qualite de parent ou son etat matrimonial acquis en vertu du regime de droit communautaire, recu et valide par le droit etatique, continuera a produire des effets contraignants independamment de toute expression de volonte individuelle. De meme, un individu autochtone adopte conformement au regime de droit ancestral verra souvent sa situation juridique a cet egard determinee a sa naissance, ou des son tres jeune age, et sa seule volonte ne saurait suffire a l'en affranchir.

Si ses lois ne sont pas respectees, qu'elles se rapportent a l'etat civil ou a une activite particuliere, le groupe pourra, au nom de l'interet general, imposer aux membres refractaires une gamme de sanctions contraignantes relayees par l'Etat. Des lors, une infraction a la norme autochtone pourra faire l'objet de recours non seulement devant les organes communautaires competents (36), mais aussi eventuellement devant le juge etatique (37). Ce dernier sera lie par le droit autochtone, sous reserve des regles de droit etatique preponderantes, et devra en assurer le respect en usant des pouvoirs de contrainte necessaires a la bonne administration de la justice.

Il semble donc que la these du caractere public des <<droits-competences>> doit etre retenue et que l'on peut bel et bien parler d'une forme sui generis d'autonomie participant de l'exercice de la fonction gouvernementale a l'egard des membres de la communaute. Cette autonomie n'emporte toutefois pas une competence exclusive du groupe a l'egard de ses membres et n'octroie pas un pouvoir sans borne sur ceux-ci. Une limitation intrinseque de la competence communautaire tient a son objet limite, qui ne peut outrepasser la matiere du droit ancestral dont elle est tributaire. Un droit de chasse de subsistance, par exemple, n'engendrera qu'un pouvoir se rapportant a cette activite. La competence se trouve de la sorte circonscrite par son objet meme.

Des limites extrinseques pourront en outre s'imposer par l'application de regles de droit etatiques preponderantes. En effet, la protection constitutionnelle des droits ancestraux ne met pas fin a la capacite des autorites federales ou provinciales de legiferer, selon leurs competences respectives, de maniere a regir directement ou indirectement une question tombant par ailleurs dans le champ d'un droit ancestral (38). En d'autres termes, la competence autochtone n'eclipse pas entierement la competence etatique. La legislation federale ou provinciale pourra ainsi coexister avec la norme autochtone tant qu'elle ne portera pas atteinte au droit ancestral de la communaute. Dans l'hypothese d'un conflit entre la norme etatique et le droit autochtone, la premiere ne l'emportera toutefois que si elle satisfait le test de justification degage par la Cour supreme dans Sparrow (39).

En plus de la regle d'egalite des sexes prescrite par l'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (40), les regles de droit etatiques susceptibles de supplanter le droit communautaire comprendront probablement aussi les prescriptions de la Charte canadienne (41), qui, selon une interpretation teleologique et evolutive de son article 32, devraient s'appliquer aux fonctions gouvernementales autochtones sous reserve de l'article 25 (42).

Si les <<droits-competences>> que sont les droits ancestraux participent de l'autonomie gouvernementale, il faut maintenant examiner une caracteristique fondamentale de cette autonomie qui permet de la distinguer du modele territorial classique: le decouplage du pouvoir autochtone et du controle de l'espace.

II. L'eclatement du couple communaute-territoire dans l'ancrage du pouvoir autochtone

La territorialite moderne, fondee sur le modele etatique, fait du controle de l'espace un prealable de la puissance publique. Or, le regime constitutionnel des droits ancestraux institue par la Cour supreme opere une rupture substantielle entre territoire et pouvoir puisque, exception faite du titre aborigene dont il sera question plus loin, les droits ancestraux existent en l'absence de controle autochtone de l'espace. C'est en dissociant de la sorte la doctrine des droits ancestraux de celle de la territorialite exclusive que la Cour supreme donne a l'autonomie personnelle son impulsion decisive.

Les droits ancestraux se deploient ainsi d'emblee dans un contexte d'enchevetrement des droits et des populations sur un meme territoire. Certains droits ancestraux peuvent meme s'exercer independamment de toute consideration geographique (43). Ils se rattachent alors exclusivement a la communaute comme une entite socio-historique, se concretisant non pas a travers un droit d'acces a des ressources de la terre, mais dans des pratiques et institutions familiales, sociales, culturelles, religieuses ou economiques qui ne necessitent aucun arrimage spatial (44). Les coutumes et traditions en matiere d'adoption (45), de mariage (46), de culte religieux (47), d'education, de sante, de langue (48) ou de patrimoine culturel (49) sont susceptibles de faire partie integrante de la culture distinctive d'un groupe autochtone et donc de constituer un droit ancestral reconnu et confirme par la Constitution. La communaute detentrice d'un tel droit pourra en principe l'exercer sans egard a la localisation de ses membres sur un quelconque territoire ancestral puisque le deplacement et le melange des populations ne representent pas des obstacles juridiques a l'exercice des competences communautaires (50). Dissocies du territoire entendu comme support materiel necessaire a l'autorite collective, ces droits ont pour assise le groupe luimeme agissant comme un corps politique autonome constitue sur une base personnelle.

Il ne faut en effet pas perdre de vue que le statut personnel autochtone est le fondement de la communaute titulaire du droit ancestral. La Cour supreme affirme que les droits ancestraux se distinguent des autres droits fondamentaux enonces dans la Constitution <<parce qu'ils sont detenus seulement par les autochtones au sein de la societe canadienne>> (51). Ce sont des <<droits detenus par les autochtones parce qu'ils sont des autochtones>> (52). La haute juridiction declare sans ambages que <<par definition, les droits ancestraux ne peuvent etre exerces que par les peuples autochtones>> (53), d'ou l'obligation de l'Etat <<d'empecher les non-autochtones d'exercer des droits ancestraux>> (54). Les droits ancestraux existent en quelque sorte intuitu personae, s'attachant a la personne membre d'un peuple autochtone specifique.

Par ailleurs, l'exclusivite autochtone entraine la <<personnalisation>> des droits ancestraux, terme par lequel on entend decrire le lien necessaire entre le statut singulier des personnes et leur capacite a relever du regime des droits ancestraux et de la competence communautaire qui s'y rattache. En outre, les droits ancestraux des differents groupes autochtones leur sont exclusifs puisqu'ils constituent un heritage unique propre a chaque peuple; frappes d'un interdit d'aliener, ils ne sont nullement interchangeables d'un peuple a l'autre (55).

De ce regime resulte un decalage manifeste par rapport a la conception universaliste classique selon laquelle la communaute politique se compose non pas de regroupements definis par des referents nationaux ou ethnoculturels, mais bien de l'ensemble des citoyens formant un corps indivisible, organise territorialement en Etat ou en unite <<infra-etatique>>. Il y egalement rupture avec la conception classique de la territorialite juridique voulant que le droit ait vocation a s'appliquer uniformement a tous sur l'ensemble d'un territoire sans acception de nationalite ou d'identite ethnoculturelle (56). En effet, puisque les non-membres ne font pas partie de l'association distinctive que constitue le groupe autochtone exercant l'autonomie normative qui lui echoie au titre d'un droit ancestral, le groupe n'a, regle generale, ni pouvoir ni responsabilite a leur egard en vertu du droit ancestral.

Cette logique s'etend aux droits ancestraux de prelevement de ressources naturelles meme si ces derniers comportent necessairement un ancrage spatial correspondant aux terres traditionnellement exploitees par un groupe autochtone (57). De tels droits peuvent en effet s'exercer sur des terres n'appartenant pas en propre aux autochtones en vertu d'un titre ancestral (58), ce qui empeche la coincidence juridique de la frontiere spatiale et de la frontiere ethnoculturelle. Elle permet une superposition de droits sur un meme espace, etant entendu que les prerogatives autochtones n'ecartent pas les formes compatibles de jouissance de l'espace et des ressources par les tiers. Plusieurs communautes autochtones (59), ainsi que des non-autochtones, pourront etre titulaires de droits dans un seul et meme secteur, voire a l'egard d'une meme ressource.

L'impossibilite d'evincer les autres occupants et usagers du territoire autorise la coexistence au sein d'un meme espace geographique et, pour toute matiere faisant l'objet d'un droit ancestral, de differentes categories de citoyens assujettis a des ordres normatifs distincts en fonction de leur statut ethnoculturel. Si, par exemple, dans une region donnee, deux communautes autochtones ont des droits propres de prelevement forestier, chaque groupe pourra regir, sous reserve de tout arbitrage etatique constitutionnellement licite (60), l'exploitation de la ressource par ses membres en fonction de ses priorites et de ses valeurs. Les non-autochtones desireux d'avoir acces a la ressource devront quant a eux s'en remettre au droit etatique applicable (61). Il s'agit bien la d'un regime de personnalite des lois (62).

Il faut enfin considerer le titre aborigene, qui fait figure d'exception et qui confirme la regle generale de la personnalite, puisque, parmi la gamme potentiellement vaste des droits ancestraux, il est le seul qui soit porteur de territorialite au sens fort du terme. En effet, le titre aborigene confere au groupe un droit exclusif de possession et d'usage du sol et du sous-sol sur des terres geographiquement circonscrites (63). Le droit d'exclure les non-membres, et donc de reglementer leur acces au territoire, induit une <<territorialisation>> des normes autochtones en matiere fonciere, de sorte que les non-membres devront se conformer aux lois autochtones regissant l'acces aux terres et a leur usage (64). Cette portee territoriale du pouvoir autochtone sera en revanche limitee au titre aborigene (65) et aux questions indissociables de l'occupation et de l'usage de la terre (66). Les non-membres presents sur le territoire echapperont par consequent a la competence du groupe detenteur du titre pour les matieres personnelles.

L'analyse a jusqu'ici fait abstraction de la theorie du droit inherent (ancestral) a l'autonomie gouvernementale en tant que droit genetique, soit la competence generale de regir les affaires internes de la communaute. Il importe toutefois de remarquer que le principe de personnalite caracterise tous les droits ancestraux, y compris un droit indifferencie visant un ensemble de matieres communautaires que pourrait eventuellement reconnaitre la Cour supreme.

III. L'autonomie personnelle et le droit inherent a l'autonomie gouvernementale

Rien n'indique que les affaires internes d'une collectivite devront etre liees au territoire pour activer le droit inherent; il suffira que la communaute autochtone existe comme unite ethnoculturelle vivante et distinctive. A defaut de disposer d'un territoire propre ou d'occuper effectivement ce territoire, la communaute autochtone pourra, a la faveur de son droit inherent, regir un ensemble de questions sociales, culturelles et religieuses sur la base de sa competence personnelle sur ses membres (67).

Il va de soi que lorsqu'une communaute detentrice du droit inherent possedera en plus une emprise fonciere propre, les affaires internes relevant de sa competence generale comprendront notamment la gouvernance des terres et des ressources naturelles communautaires. Si des non-membres se trouvent sur le territoire communautaire, ils seront regis par les lois autochtones se rapportant a la maitrise des terres autochtones. On peut attribuer a ces lois une <<territorialite intrinseque>>, en ce qu'elles se rapportent directement a la terre, son occupation, son usage et sa protection au sens large. Certaines affaires revetiront une <<territorialite accessoire>> en raison de leur etroite connexite avec la capacite du groupe autochtone de jouir effectivement de son patrimoine foncier. Ainsi, le pouvoir general de la communaute d'assurer a ses membres la jouissance paisible des terres communautaires pourra l'autoriser, a titre incident, a appliquer certaines lois relatives au bon ordre a toute personne, y compris les non-membres se trouvant au sein de la communaute.

En revanche, le principe de personnalite fera en sorte que les non-membres echapperont a la competence autochtone pour une gamme de matieres personnelles, c'est-a-dire qui ne sont pas inherentes au controle et a la jouissance du territoire par les membres (par exemple, le statut personnel, l'education, les affaires sociales, etc.). Si les non-membres font partie d'une autre communaute autochtone possedant elle-meme le droit inherent a l'autonomie, ils pourront etre regis par le droit de celle-ci pour les affaires exorbitantes de la competence de la communaute majoritaire. Dans ces domaines, les non-autochtones releveront quant a eux du droit etatique. La competence de la communaute participant du droit inherent sera par consequent substantiellement personnelle, meme dans les limites de son territoire (68).

Quant a l'Etat, il ne pourra jouer le role d'arbitre ou de regulateur des ordres juridiques coexistant sur le territoire que s'il parvient a convaincre les tribunaux du caractere justifiable de tout encadrement de l'autonomie normative des groupes autochtones. Ces derniers devront d'ailleurs participer au processus limitatif de leurs prerogatives au moyen d'un dialogue exige par la Cour supreme (69).

Cette articulation singuliere de la territorialite et de la personnalite propre au droit inherent a l'autonomie gouvernementale se rapprochera d'ailleurs des solutions degagees par la jurisprudence quant au fondement et aux limites de la souverainete interne des peuples autochtones--les Indian tribes--aux Etats-Unis.

En effet, les tribunaux americains ont recemment eu a trancher la question de savoir si l'existence d'un territoire autochtone, reconnu comme tel en droit federal (Indian country), constitue une condition prealable a l'existence de la souverainete inherente au statut de domestic dependent nations reconnu aux peuples autochtones depuis les grands arrets de la Cour supreme des Etats-Unis au 19e siecle (70). La question s'est posee dans la foulee de la decision de la Cour supreme dans Alaska v. Native Village of Venetie Tribal Government (71) d'ou il ressort que la presque totalite des tribus indiennes de l'Alaska se retrouvent, depuis l'entree en vigueur de l'Alaska Native Claires Settlement Act (72), depourvues de base territoriale reconnue en droit federal (73). Si la haute juridiction americaine conclut a la disparition de leur assise territoriale, elle ne remet pas pour autant en question l'existence des tribus de l'Alaska en tant que nations politiques detentrices de la souverainete que leur reconnait le droit americain (74).

Cette lecture de Venetie est confirmee par une decision subsequente de la Cour supreme de l'Alaska qui statue, dans Baker, que depuis Venetie les tribus de l'Alaska peuvent etre considerees comme des <<sovereign[s] [...] without territorial reach>> (75), c'est-a-dire des entites souveraines <<aterritoriales>>. Partant du constat que la Cour supreme des Etats-Unis n'avait jamais fait d'un territoire tribal la condition necessaire de la souverainete, la Cour applique la presomption voulant que le pouvoir inherent de la tribu de regir ses affaires internes et les rapports entre ses membres subsiste tant et aussi longtemps qu'il n'a pas ete supplante explicitement par le Congres. Or, la simple suppression du territoire indien par l'ANCSA ne peut, de l'avis des magistrats, exprimer une intention claire du Congres de mettre fin a l'autonomie politique des tribus concernees (76). A defaut de competence territoriale, les tribus ont conserve une competence personnelle a l'egard de leurs membres (77) pour les matieres relevant des affaires de la communaute, telles que, notamment, les relations familiales (78). La Cour affirme sans equivoque que la souverainete reside dans la collectivite autochtone elle-meme sans egard au territoire, parlant de <<Native sovereignty as stemming from the tribe itself>> (79). Par ailleurs, l'autonomie purement personnelle des tribus recouvre potentiellement un large eventail de competences, allant du droit criminel a la culture, au droit de la famille et a la protection de la jeunesse (80).

Si le controle d'un territoire n'est pas, en droit americain, la condition necessaire de la competence gouvernementale autochtone a l'egard des personnes, il n'en est pas davantage une condition suffisante. En d'autres termes, le fait qu'une collectivite tribale soit dotee d'un territoire indien ne suffit pas en soi pour conferer a cette collectivite une competence a l'egard de toutes les personnes se trouvant sur son territoire. La Cour supreme des Etats-Unis a en effet formule que <<the general proposition that the inherent sovereign powers of an Indian tribe do not extend to the activities of nonmembers of the tribe>> (81), meme lorsque les activites des non-membres se deroulent sur le territoire indien puisque <<the existence of tribal ownership is not alone enough to support regulatory jurisdiction over nonmembers>> (82). La competence autochtone ne pourra etre territoriale, selon la Cour, que si l'assujettissement des non-membres aux lois autochtones est necessaire pour sauvegarder le droit des autochtones de se gouverner (83). Par exemple, les lois autochtones, y compris les lois fiscales, relatives a l'usage et la possession du domaine foncier autochtone s'etendront aux non-membres a qui des droits d'acces auront ete octroyes (84). Un specialiste americain, apres avoir passe en revue la jurisprudence de la Cour supreme, conclut que la competence des tribus sur leurs territoires est desormais presumee personnelle plutot que territoriale:
 Hicks is thus the culmination of a series of cases that has
 reversed the usual presumption regarding sovereignty when the
 tribe's power over nonmembers is concerned. Instead of presuming
 that tribal power exists, and searching to see whether statutes or
 treaties negate that presumption, the Court presumes that tribal
 power over nonmembers is absent unless one of the Montana
 exceptions applies or Congress has otherwise conferred the power
 (85).


Le caractere personnel de la competence tribale est conforte par le fait que les lois autochtones pourront atteindre les membres de la communaute meme lorsqu'ils se trouvent a l'exterieur du territoire tribal (86).

Conclusion: les defis d'un nouveau droit interpersonnel

Tout regime de personnalite des lois et d'autonomie personnelle, en raison de la pluralite d'ordres juridiques qu'il fait coexister sur un meme territoire, pose le probleme des conditions de rattachement des individus aux groupes nationaux dotes de competences personnelles ainsi que celui des regles de conflit entre les ordres juridiques. Les juristes d'ici pourront a cet egard tirer de riches enseignements de l'experience de pays ou se pratique depuis longtemps le pluralisme des statuts personnels (87). Le professeur Gannage, specialiste des droits proche-orientaux conjuguant pluralisme religieux et pluralisme juridique a l'interieur des Etats, definit ainsi le <<droit intercommunautaire>>, aussi appele <<droit interpersonnel>>:
 Il s'agit ici du droit qui regle, dans l'ordre interne, les
 conflits des statuts des diverses communautes pourvues encore dans
 beaucoup de pays comme le Liban, d'attributions legislatives et
 judiciaires. Ce droit est aussi souvent designe de droit
 interpersonnel, ou de droit inter-confessionnel pour bien signifier
 que le conflit qu'il droit resoudre trouve son origine dans les
 liens personnels et religieux (88).


Il suffira de souligner ici, en guise de conclusion, que plusieurs des problemes de droit interpersonnel se rapporteront au role de la volonte individuelle dans le rattachement au groupe et de la designation du droit applicable a une situation donnee. La question des choix individuels se posera d'abord relativement aux conditions d'entree et de sortie du groupe, qui elles-memes influeront au premier chef sur le domaine d'application des lois personnelles. Le principal defi consistera ici a concilier les valeurs d'egalite et d'autonomie de la volonte avec l'imperatif de protection des interets, collectifs ou individuels, potentiellement menaces par l'ideal liberal d'une autodetermination identitaire affranchie de toute contrainte substantive ou temporelle.

L'incidence des preferences individuelles apparaitra egalement comme un enjeu majeur en raison de la dualite de statut qui caracterisera la situation de l'autochtone dont le statut personnel ancestral n'est pas exclusif de son lien juridique avec l'Etat. C'est ce que signifie notamment le principe du citizen plus comme fondement de la condition juridique de l'autochtone au sein de l'Etat (89). L'autochtone membre d'un groupe titulaire d'un droit ancestral ne reste-t-il pas citoyen de l'Etat et, a ce titre, ne continue-t-il pas de beneficier des droits que procure ce rattachement? Y aurait-il quelque principe de nature a empecher un autochtone de reclamer les avantages du droit etatique des lors qu'il souhaite conserver son statut autochtone? Il faudra, en d'autres termes, determiner si, pour une matiere relative a un droit ancestral, l'individu pourra opter pour un regime a l'exclusion de l'autre, s'il pourra plutot se reclamer simultanement du droit autochtone et du droit etatique, ou encore s'il lui sera loisible de passer a sa convenance d'un regime a l'autre. Ici encore, l'aspiration individuelle a la <<libre circulation>> entre les ordres normatifs pourra se heurter a des preoccupations liees a la securite juridique, l'integrite du regime communautaire, la protection des droits individuels des tiers ou quelque autre necessite d'interet general.

Enfin, le defi de l'articulation des ordres juridiques et des choix individuels se presentera aussi lors d'une interaction entre un individu autochtone et un non-membre, comme, par exemple, dans le cas d'un mariage ou d'une adoption. Il faudra alors determiner le droit applicable en se demandant notamment dans quelle mesure les parties pourront decider de soumettre leur relation au droit autochtone ou au droit etatique.

Dans la recherche de solutions a ces difficultes, il faudra composer avec la capacite constitutionnelle limitee de l'Etat d'evincer les ordres juridiques issus des droits ancestraux, et donc renoncer a l'idee de resoudre les conflits de droit par l'imposition d'un droit etatique commun jouissant d'une preeminence systematique et inconditionnelle.

[c] Ghislain Otis 2007

Mode de reference: (2007) 52 R.D. McGill 657

To be cited as: (2007) 52 McGill L.J. 657

Ghislain Otis **

* <<Sous quelle loi vis-tu?>>, question rituelle a laquelle le plaideur devait repondre devant le tribunal appliquant les lois personnelles dans les royaumes merovingien et carolingien. Voir Jacques Poumarede, <<Approche historique du droit des minorites et des autochtones>> dans Norbert Rouland, Stephane Pierre-Caps et Jacques Poumarede, dir., Droit des minorites et des peuples autochtones, Paris, Presses Universitaires de France, 1996, 35 a la p. 58

** Ph.D. (Cantab), professeur titulaire a la Faculte de droit de l'Universite Laval. L'auteur a beneficie, pour la realisation de cette etude, d'une subvention de recherche du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada.

(1) Constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11. L'art. 35 se lit:

(1) Les droits existants--ancestraux ou issus de traites--des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmes.

(2) Dans la presente loi, <<peuples autochtones du Canada>> s'entend notamment des Indiens, des Inuit et des Metis du Canada.

(3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traites, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d'accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d'etre ainsi acquis.

(4) Independamment de toute autre disposition de la presente loi, les droits--ancestraux ou issus de traites--vises au paragraphe (1) sont garantis egalement aux personnes des deux sexes.

(2) Les principales propositions d'autonomie gouvernementale mises de l'avant depuis les annees 1980 par les organisations autochtones reposent sur un modele territorial. Dans le Canada meridional, la figure de la reserve inspire fortement les structures envisagees pour l'avenir. Pour une synthese des propositions autochtones, voir notamment Michael Asch, Home and Native Land: Aboriginal Rights and the Canadian Constitution, Vancouver, UBC Press, 1993 aux pp. 89-109.

(3) Un auteur ecrit avec a propos que <<the existence of an exclusive land base for effective self-government is a sine qua non in most government thinking>> et que <<while the theoritical rights or needs of all aboriginal peoples to be self-governing is generally granted in Canada, Canadian policy and law has connected self-government very tightly to the one attribute--land--that Canadian governments show the least willingness to provide>> (Robert Groves, <<Territoriality and Aboriginal Self-Determination: Options for Pluralism in Canada>> (1996) 8 Law & Anthropology: International Yearbook for Legal Anthropology 123 aux pp. 126-27).

(4) Rappelons que selon la definition de travail des peuples autochtones proposee par le rapporteur special de la Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorites de l'Organisation des Nations Unies, Jose R. Martinez Cobo, le territoire serait une caracteristique determinante de la difference autochtone, puisque les terres traditionnelles <<constituent la base de la continuite de leur existence en tant que peuple>> (Jose R. Martinez Cobo, Etude du probleme de la discrimination a l'encontre des populations autochtones, 41e sess., Doc. NU E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4 au para. 379 [mimeo.]). Voir aussi Erica-Irene A. Daes, Les peuples autochtones et leur relation a la terre, 53e sess., Doc. NU E/CN.4/Sub.2/2001/21 aux para. 12-20 [mimeo.]. Par ailleurs, des experts de l'ONU ont ecrit que <<[l]es territoires autochtones et les ressources qu'ils contiennent sont essentiels a l'existence physique, culturelle et spirituelle des peuples autochtones et a la jouissance effective de l'autonomie et de l'auto-administration autochtones>> (CES NU, Commission des Droits de l'Homme, Rapport de la Reunion d'experts charges d'examiner l'experience des pays dans le domaine de l'application de plans d'autonomie interne en faveur de populations autochtones, 48e sess., Doc. NU E/CN.4/1992/42 a la p. 13 [mimeo.]).

(5) Voir Ministere des Affaires indiennes et du Nord canadien, L'autonomie gouvernementale des autochtones: L'approche du gouvernement du Canada concernant la mise en oeuvre du droit inherent des peuples autochtones a l'autonomie gouvernementale et la negociation de cette autonomie, Ottawa, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada, 1995.

(6) Voir Accord definitif Nisga'a, 27 avril 1999, en ligne: Affaires indiennes et du Nord Canada <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/nsga/nis/nisdexl2_f.pdf>; Accord sur des revendications territoriales entre les Inuit du Labrador et Sa Majeste la reine du chef de Terre-Neuve-et-Labrador et Sa Majeste la reine du chef du Canada, 22 janvier 2005, en ligne: AINC <http://www.aincinac.gc.ca/pr/agr/labi/labi_f.pdf>; Entente de principe d'ordre general entre les Premieres Nations de Mamuitun et de Nutashkuan et le gouvernement du Quebec et gouvernement du Canada, 31 mars 2004, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/mamu/index_f.html>; Accord sur le gouvernement Anishnaabe, 7 decembre 2004, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/ agr/ont/aga_f.pdf> [il doit etre approuve et ratifie par les Premieres Nations et par le Canada]; Accord sur les revendications territoriales et l'autonomie gouvernementale entre le peuple tlicho et le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest et le gouvernement du Canada, 25 aout 2003, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/nwts/tliagr2_f.pdf> [Accord Tlicho]; Entente sur l'autonomie gouvernementale de la Premiere Nation des Kwanlin Dun, 19 fevrier 2005, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/ykn/kdfn/sga/kdfn2_f.pdf>; Entente sur l'autonomie gouvernementale de la Premiere Nation de Kluane, 18 octobre 2003, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/klu/sga_f.pdf>; Entente sur l'autonomie gouvernementale du conseil des Ta'an Kwach'an, 13 janvier 2002, en ligne: AINC <http://www.ainc-nac.gc.ca/pr/agr/ykn/ taansga/tkc_f.pdf>; Entente sur l'autonomie gouvernementale de la Premiere Nation de Little Salmon/Carmacks, 21 juillet 1997, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/slmon/lssga_f. pdf>; Entente sur l'autonomie gouvernementale de la Premiere Nation de Selkirk, 21 juillet 1997, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/selkirk/ssgfa_f.pdf>; Entente sur l'autonomie gouvernementale des Tr'ondek Hwech'in, 16 juillet 1998, en ligne: AINC <http://www.aincnac.gc.ca/pr/agr/trondek/thsga_f.pdf>; Autonomie gouvernementale de la Premiere Nation de Westbank, 3 octobre 2003, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/nr/prs/s-d2003/wst_f.pdf>; Entente de principe tripartite, entre les Premieres Nations Meadow Lake, Sa Majeste la reine du chef du Canada et Sa Majeste la reine du chef de la Saskatchewan, 22 janvier 2001, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/ml/mltaip_f.pdf>; Entente de principe relative a l'autonomie gouvernementale des Gwich 'in et des Inuvialuit du Delta de Beaufort, 16 avril 2003, en ligne: AINC <http://www.ainc-inac.gc.ca/pr/agr/beau/beauf_f.pdf>.

(7) Voir Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones: une relation a redefinir, vol. 2, Ottawa, Groupe Communication Canada, 1996 aux pp. 271-93.

(8) Pour une breve presentation des ententes d'autonomie gouvernementale comportant des elements d'autonomie personnelle, voir Genevieve Motard et Ghislain Otis, <<Le depassement du territoire dans les ententes d'autonomie gouvernementale autochtone au Canada>>, dans L'autochtonie en question, Actes du colloque de Paris la paraitre en 2008].

(9) Voir notamment Otto Bauer, La question des nationalites et la social-democratie, t. 2, trad. par Nicole Brune-Perrin et Johannes Brune, Paris, Arcantere, 1987; Karl Renner, La nation, mythe et realite, trad. par Stephane Pierre-Caps, Nancy, Presses Universitaires de Nancy, 1998; Synopticus, Staat und Nation [Etat et nation (en allemand)], Vienne, Josef Dietl, 1899; Rudolph Spinger, Der Kampf der Osterreichischen Nationen um den Staat [Le combat des nationalites autrichiennes pour l'Etat (en allemand)], Leipzig, Franz Deuticke, 1902; Georges Haupt, Michael Lowy et Claudie Weill, Les marxistes et la question nationale: 1848-1914, 2e ed., Paris, L'Harmattan, 1997 a la p. 111 et s.

(10) Voir notamment Ephraim Nimni, dir., National Cultural Autonomy and its Contemporary Critics, Londres, Routledge, 2005. Voir aussi Stephane Pierre-Caps, <<Le principe de l'autonomie personnelle: une solution d'avenir?>> dans Alain Dieckhoff, dir., La constellation des appartenances: nationalisme, liberalisme et pluralisme, Paris, Presses de la Fondation nationale des Sciences Politiques, 2004, 371; Rainer Baubock, <<Autonomie territoriale ou culturelle pour les minorites nationales?>> dans Dieckhoff, ibid., 317; Will Kymlicka, <<La justice et la securite dans la prise en compte du nationalisme minoritaire>> dans Dieckhoff, ibid., 181 aux pp. 213-14; Will Kymlicka, <<Western Political Theory and Ethnic Relations in Eastern Europe>> dans Will Kymlicka et Magda Opalski, Can Liberal Pluralism be Exported? Western Political Theory and Ethnic Relations in Eastern Europe, Oxford, Oxford University Press, 2001, 345 aux pp. 369-87; Mwayila Tshiyembe, Etat mutinational et democratie africaine: sociologie de la renaissance politique, Paris, L'Harmattan, 2001 aux pp. 111-41; Asbjorn Eide, L'autonomie culturelle et la democratie territoriale: solution pour une integration harmonieuse des groupes?, 56e sess., Doc. NU E/CN.4/AC.5/2001/WP.4 [mimeo. restreint]; Yves Plasseraud, L'identite, Paris, Montchrestien, 2000 aux pp. 130-36; Paul Goble, <<A New Kind of Autonomy>>, en ligne: (2000) 2:17 RFE/RL Russian Federation Report 17 <http://www.rfer1.org/reports/russianreport/2000/05/17-100500.asp>; David Chandler, <<The OSCE and the Internationalisation of National Minority Rights>> dans Karl Cordell, dir., Ethnicity, and Democratisation in the New Europe, Londres, Routledge, 1999, 61; Rob Zaagman, Conflict Prevention in the Baltic States: The OSCE High Commissioner on National Minorities in Estonia, Latvia and Lithuania, Flensburg, European Centre for Minority Issues, 1999; Jose Woehrling, <<Les trois dimensions de la protection des minorites en droit constitutionnel compare>> (2003-04) 34 R.D.U.S. 93 aux pp. 148-150; Antoine Messarra, <<Principe de territorialite et principe de personnalite en federalisme compare: le cas du Liban et perspectives actuelles pour la gestion du pluralisme>> dans Jean-Francois Gaudreault-DesBiens et Fabien Gelinas, dir., Le federalisme dans tous ses etats: gouvernance, identite et methodologie, Cowansville (Qc), Yvon Biais, 2005, 227; Ingride Roy, Vers un droit de participation des minorites a la vie de l'Etat?, Montreal, Wilson & Lafleur, 2006 aux pp. 185-97.

(11) Voir Ghislain Otis, <<Territorialite, personnalite et gouvemance autochtone>> (2006) 47 C. de D. 781 [Otis, <<Territorialite>>].

(12) Le raisonnement mis de l'avant dans cet article pourrait etre largement transposable aux droits issus des traites anciens, qui sont reputes communautaires, inalienables et souvent denues de territorialite exclusive. Voir notamment R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393, 170 D.L.R. (4e) 385 [Sundown avec renvois aux R.C.S.]; R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456, 177 D.L.R. (4e) 513.

(13) Supra note 1.

(14) Pour connaitre les tendances jurisprudentielles et les positions doctrinales sur la question de la reconnaissance du droit inherent en vertu de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, supra note 1, voir notamment Doug Moodie, <<Thinking Outside the 20th Century Box: Revisiting "Mitchell"--Some Comments on the Politics of Judicial Law-Making in the Context of Aboriginal Self-Government>> (2003-2004) 35 R.D. Ottawa 1. On trouvera en outre une version de l'argumentaire favorable au droit inherent dans John Borrows, <<Tracking Trajectories: Aboriginal Governance as an Aboriginal Right>> (2005) 38 U.B.C.L. Rev. 285.

(15) A ce jour, la demarche de la Cour supreme consiste a ne considerer les droits ancestraux que comme la manifestation contemporaine, ou encore l'evolution logique, du rapport precolonial a la terre ou de pratiques heritees des ancetres precoloniaux que les juges estiment faire partie integrante de la culture distinctive du groupe. Voir notamment R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, 137 D.L.R. (4e) 289 [Van der Peet avec renvois aux R.C.S.]; Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 199 D.L.R. (4e) 385 [Mitchell avec renvois aux R.C.S.]; R. c. Sappier, 2006 CSC 54, [2006] 2 R.C.S. 686, 274 D.L.R. (4e) 75 [Sappier].

(16) Voir R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, 70 D.L.R. (4e) 385 [Sparrow avec renvois aux R.C.S.]; Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010 au para. 115, 153 D.L.R. (4e) 193 [Delgamuukw avec renvois aux R.C.S.]; Paid c. Colombie-Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585 au para. 36, 231 D.L.R. (4e) 448; R. c. Powlev, 2003 CSC 43, [2003] 2 R.C.S. 207 au para. 24, 230 D.L.R. (4e) I [Powley]; Sappier, ibid. au para. 26.

(17) Ainsi, parlant des droits issus de traites, la Cour supreme affirme, dans R. c. Marshall, qu'ils <<n'appartiennent pas personnellement a l'individu, mais ils sont exerces sous l'autorite de la communaute a laquelle ce dernier appartient>> [nos italiques] ([1999] 3 R.C.S. 533 au para. 17, 179 D.L.R. (4e) 193). Ce principe vaut egalement pour les droits ancestraux. Voir Delgamuukw, ibid. au para. 115. Dans Sappier, la Cour supreme souligne qu'en raison de sa nature collective, un droit ancestral <<ne doit pas etre exerce par un membre de la collectivite autochtone independamment de la societe autochtone qu'il vise a preserver>> (supra note 15 au para. 26).

(18) C'est le tribunal qui decidera, par exemple, si le groupe autochtone detient un droit de subsistance ou un droit de nature commerciale. Voir R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, 137 D.L.R. (4e) 648 [Gladstone avec renvois aux R.C.S.].

(19) L'autonomie normative s'etend a toute la gamme des decisions concernant tant le cadre institutionnel de l'action normative que le contenu des regles d'exercice du droit ancestral reconnues en droit etatique. Par exemple, dans le cas d'un droit forestier a des fins communautaires, le groupe titulaire aura notamment l'autorite pour determiner le moment ou les individus pourront prelever la ressource, les methodes de prelevement autorisees, les essences visees et les conditions de circulation de la ressource dans la communaute. Un auteur a aussi donne plusieurs exemples pertinents des matieres relevant du groupe eu egard a l'exercice d'un titre aborigene:
 [T]o allocate the use of the land to which aboriginal title
 extends; to decide on utilization practices: to determine which
 resources should be harvested and by whom; to participate in the
 process of consultation that would lead to justification for
 infringement; to agree to the amount of compensation under
 infringement and justification; and to decide upon surrender of the
 land, if that is the wish of the people (Douglas Lambert, <<Van Der
 Peet and Delgamuukw: Ten Unresolved Issues>> (1998) 32 U.B.C. L.
 Rev. 249 a la p. 268).


(20) Les criteres d'identification du groupe titulaire d'un droit ancestral comptent parmi les grandes inconnues du regime des droits ancestraux. Voir Andre Emond, <<Quels sont les partenaires autochtones avec lesquels la Couronne entretient une relation historique?>> (1997) 76 R. du B. can. 130 [Emond, <<Partenaires autochtones>>]. Voir aussi Sebastien Grammond, Amenager la coexistence: les peuples autochtones et le droit canadien, Bruxelles, Bruylant, 2003 aux pp. 189-92; Ghislain Otis, <<Le titre aborigene: emergence d'une figure nouvelle et durable du foncier autochtone?>> (2005) 46 C. de D. 795 aux pp. 827-28 [Otis, <<Titre aborigene>>].

(21) Voir Kent McNeil, Emerging Justice? Essays on Indigenous Rights in Canada and Australia, Saskatoon, Native Law Center University of Saskatchewan, 2001 aux pp. 122-27 [McNeil, Emerging Justice]; Emond, <<Partenaires autochtones>>, ibid.; Grammond, ibid. a la p. 190.

(22) Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, supra note 1 [Charte canadienne].

(23) Voir McNeil, Emerging Justice, supra note 21 aux pp. 82-95, 122-27; Kent McNeil, <<Self Government and the Inalienability of Aboriginal Title>> (2002) 47 R.D. McGill 473 aux pp. 485-88 [McNeil, <<Self-Government>>]; David W. Elliott, <<Delgamuukw: Back to Court?>> (1998) 26 Man. L.J. 97 aux pp. 125-26; Lambert, supra note 19 a la p. 268; Jean-Paul Lacasse, Les Innus et le territoire Innu Tipenitamun, Quebec, Septentrion, 2004 a la p. 167. Voir aussi Campbell v. Colombie-Britannique (P.G), 2000 BCSC 1123, 189 D.L.R. (4e) 333, [2000] 8.W.W.R. 601, Williamson J.

(24) Les professeurs Brun et Tremblay ecrivent que <<[1]es droits ancestraux des autochtones sur des portions du territoire canadien sont des droits fonciers davantage que des droits territoriaux. Ils sont des droits d'exercer des activites, des droits d'utilisation et d'occupation de terres plutot que des pouvoirs de regir la vie en societe [...] Il reste que la notion de "territoire" dans le contexte des droits des autochtones correspond a celle de "terres", comme l'indique l'utilisation systematique du mot "land" en anglais>> (Henri Brun et Guy Tremblay, Droit constitutionnel, 4e ed., Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2002 a la p. 138).

(25) Andre Emond, <<Une synthese du droit des autochtones: a propos d'un ouvrage de Sebastien Grammond>>, Recension de Amenager la coexistence: les peuples autochtones et le droit canadien de Sebastien Grammond (2003) 44 C. de D. 539 aux pp. 549-50.

(26) R. c. Pamajewon, [1996] 2 R.C.S. 821 au para. 24, 138 D.L.R. (4e) 204.

(27) Van der Peet, supra note 15 au para. 31.

(28) Ibid. au para. 30.

(29) <<La situation sui generis dans laquelle se trouvaient les Indiens avait force les metropoles europeennes a leur reconnaitre une autonomie suffisante pour que puissent etre validement creees des ententes solennelles qu'on a appele[es] "traites", independamment du sens strict que le droit international accordait et accorde toujours a ce terme>> (R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025 a la p. 1056, 70 D.L.R. (4e) 427).

(30) Voir Sundown, supra note 12 au para. 24.

(31) Nation Haida c. Colombie-Britannique (Ministre des Forets), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 512 au para. 20, 245 D.L.R. (4e) 33 [Nation Haida].

(32) Voir Mitchell, supra note 15 au para. 9.

(33) Voir ibid. aux para. 9-10. Il est vrai que le principe de <<continuite>> n'emporte pas la reception pure et simple des ordres juridiques precoloniaux pour les fins de la definition du contenu et des attributs des droits ancestraux. Voir Otis, <<Titre aborigene>>, supra note 20 aux pp. 802-808.

(34) L'abrogation unilaterale des droits ancestraux a toujours ete juridiquement encadree. Avant 1982, la capacite du Parlement federal pouvait etre limitee par certains textes et principes constitutionnels. Voir par ex. Kent McNeil, Native Claims in Rupert's Land and the North-Western Territory: Canada's Constitutional Obligations, Saskatoon, Native Law Center University of Saskatchewan, 1982. A defaut de contraintes constitutionnelles formelles, seule l'expression d'une intention claire et expresse de depouiller irremediablement un peuple autochtone pouvait produire cet effet. Voir Calder c. Colombie-Britannique (P.G.), [1973] R.C.S. 313 a la p. 404, 34 D.L.R. (3e) 145; Sparrow, supra note 16 a la p. 1099 Kent McNeil, <<Extinguishment of Aboriginal Title in Canada: Treaties, Legislation, and Judicial Discretion>> (2001-2002) 33 R.D. Ottawa 301. Depuis 1982, l'extinction pure et simple des droits est, de maniere generale, exclue. Voir Mitchell, ibid. au para. 11. Par ailleurs, les droits ancestraux sont inalienables. Voir Delgamuukw, supra note 16 aux para. 113, 129; R. c. Guerin, [1984] 2 R.C.S 335, 13 D.L.R. (4e) 321; Bande indienne des Opetchesaht c. Canada, [1997] 2 R.C.S 119, 147 D.L.R. (4e) 1; Bande indienne d'Osoyoos c. Oliver (Ville de), 2001 CSC 85, [2001] 3 R.C.S. 746 au para. 46, 206 D.L.R. (4e) 385; Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85 aux pp. 133-34, 71 D.L.R. (4e) 193.

(35) Les tribunaux ont reconnu que des pratiques coutumieres en matiere d'adoption pouvaient fonder un droit ancestral. Voir Casimel v. Insurance Corporation of British Columbia (1993), 82 B.C.L.R. (2e) 387, 106 D.L.R. (4e) 720, [1994] 2 C.N.L.R. 22 (C.A.) [Casimel]. Voir aussi Cindy L. Baldassi, <<The Legal Status of Aboriginal Customary Adoption across Canada: Comparisons, Contrasts, and Convergences>> (2006) 39 U.B.C.L. Rev. 63; Caryl Silver, <<Case Comment: Casimel v. Insurance Corporation of British Columbia>>, [1995] 3 C.N.L.R. 8.

(36) Le droit du groupe d'organiser le regime interne d'exercice de son droit ancestral devrait s'etendre au reglement des conflits entre les membres de la communaute, d'ou la possibilite d'un recours prealable aux mecanismes communautaires de reglement des differends.

(37) Rappelons qu'aux termes de Fart. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, supra note 1, le droit du groupe est <<reconnu et confirme>> par la constitution etatique et donc susceptible de mise en oeuvre par les organes judiciaires de l'Etat. La question des relations hierarchiques entre le juge etatique et l'organe communautaire de reglement des differends se posera, mais il appert d'ores et deja que, meme en presumant l'epuisement des recours communautaires, la competence inherente et permanente des tribunaux superieurs ne pourra etre remise en cause par l'existence d'un droit ancestral.

(38) Dans Sparrow, la Cour souligne que l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, ibid., n'a pas abroge les competences legislatives decoulant de la Loi constitutionnelle de 1867 (R.-U.), 30 & 31 Vict., c. 3, reproduite dans L.R.C. 1985, app. II, no. 5 (Sparrow, supra note 16 a la p. 1109). Voir aussi Van der Peet, supra note 15 au para. 49. En revanche, la Cour supreme estime que les prerogatives du legislateur doivent desormais etre conciliees avec la promesse solennelle que represente la confirmation constitutionnelle des droits ancestraux et que cette conciliation emporte, pour les pouvoirs publics, l'obligation de justifier, a l'aune de l'obligation d'agir honorablement et equitablement, toute atteinte aux droits ancestraux.

(39) Le test de justification impose au gouvernement le fardeau de demontrer qu'une atteinte au pouvoir du groupe sert un objectif gouvernemental <<regulier>>, c'est-a-dire suffisamment important, et que les moyens employes pour atteindre cet objectif sont compatibles avec l'honneur de la Couronne. Il ressort de la jurisprudence que le devoir d'agir honorablement emporte des obligations procedurales (consultation) et substantives (priorite autochtone, accommodement, compensation). Voir Sparrow, ibid. Voir aussi Gladstone, supra note 18 aux para. 54-84; Delgamuukw, supra note 16 aux para. 16069.

(40) Supra note 1. Rappelons que l'art. 35(4) se lit comme suit: <<Independamment de toute autre disposition de la presente loi, les droits--ancestraux ou issus de traites--vises au paragraphe (1) sont garantis egalement aux personnes des deux sexes>>.

(41) Supra note 22, art. 32.

(42) Voir Ghislain Otis, <<La gouvernance autochtone avec ou sans la charte canadienne?>> dans Ghislain Otis, dir., Droit, territoire et gouvernance des peuples autochtones, Quebec, Presses de l'Universite Laval, 2004, 127 [Otis, <<Gouvernance>>].

(43) Voir Mitchell, supra note 15 au para. 59.

(44) Toutefois, si un groupe autochtone pretend avoir le droit de circuler a des fins de commerce sur une partie precise du territoire, donc s'il revendique un droit d'acces a une region precise, il s'agira en fait d'un droit d'usage de l'espace et non exclusivement d'un droit commercial.

(45) Voir Casimel, supra note 35.

(46) Voir Manychief v. Poffenroth (1994), 164 A.R. 161, [1995] 3 W.W.R. 210 (B.R.).

(47) Voir Ghislain Otis, <<Revendications foncieres, "autochtonite" et liberte de religion au Canada>> (1999) 40 C. de D. 717 a la p. 745.

(48) Voir Fernand De Varennes, <<L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et la protection des droits linguistiques des peuples autochtones>> (1994) 4 R.N.D.C. 265.

(49) On ne peut exclure que les tribunaux en viennent a reconnaitre des droits assimilables a la propriete intellectuelle. Voir Grammond, supra note 20 aux pp. 203-204.

(50) Des considerations pratiques pourront toutefois limiter la capacite et la volonte du groupe d'appliquer concretement ses normes aux membres disperses dans les centres urbains eloignes. Des accords de cooperation conclus avec les autorites etatiques pourraient offrir des pistes de solution.

(51) Van der Peet, supra note 15 au para. 19.

(52) Ibid. au para. 20. Voir aussi Sappier, supra note 15 au para. 22.

(53) R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013 au para. 95, 133 D.L.R. (4e) 658 [Nikal avec renvois aux R.C.S.].

(54) Ibid.

(55) Voir Otis, <<Titre aborigene>>, supra note 20 aux pp. 829-30.

(56) Voir Gerard Cornu, dir., Vocabulaire juridique, 7e ed., Paris, Quadrige/Presses universitaires de France, 2005, s.v. <<territorialite>>.

(57) Voir Delgamuukw, supra note 16 au para. 138; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101 au para. 30, 138 D.L.R. (4e) 657 [Adams avec renvois aux R.C.S.]; R. c. Cote, [1996] 3 R.C.S. 139 au para. 39, 138 D.L.R. (4e) 385 [Cote avec renvois aux R.C.S.]; Powley, supra note 16 au para. 19; Mitchell, supra note 15 au para. 56; Sappier, supra note 15 aux para. 50-51.

(58) Voir Van der Peet, supra note 15 au para. 74; Adams, ibid. aux para. 25-29; Cote, ibid. au para. 38; Delgamuukw, ibid. aux para. 138, 176; R. c. Marshall, 2005 CSC 43, [2005] 2 R.C.S. 220 au para. 59, 285 N.S.R. (2e) 151 [Marshall].

(59) Voir Delgamuukw, ibid. au para. 159.

(60) Rappelons, qu'en principe, il reste loisible a l'Etat de s'immiscer dans l'exercice d'un droit ancestral s'il respecte les exigences de justification degagees par la Cour supreme dans Sparrow, supra note 16.

(61) Cette hypothese ne vaut que pour l'autorite autochtone decoulant du droit ancestral. Elle n'ecarte bien sur pas le fait que les non-membres presents sur une reserve au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, c. I-5, art. 81 soient assujettis a l'application territoriale des reglements administratifs pris par le Conseil de bande aux termes de cette loi.

(62) La coexistence d'ordres juridiques distincts applicables a des groupes differents de citoyens selon qu'ils sont ou non membres d'une communaute ethnoculturelle particuliere constituant une caracteristique fondamentale des droits ancestraux des peuples autochtones, elle est immunisee, aux termes de l'art. 25 de la Charte canadienne, supra note 22, contre toute contestation constitutionnelle fondee sur le droit a l'egalite devant la loi. Cet article empeche en effet que la Charte canadienne ne soit invoquee non seulement pour abroger les droits ancestraux, mais aussi pour <<deroger>> a leurs caracteristiques essentielles. Voir Otis, <<Gouvernance>>, supra note 42 aux pp. 170-74.

(63) Voir Delgamuukw, supra note 16 au para. 155; Marshall, supra note 58 au para. 57.

(64) L'exclusivite autochtone et l'inalienabilite du titre aborigene n'interdisent pas la presence de non membres sur le territoire, dans la mesure ou les droits concedes a ceux-ci ne constituent pas un abandon par le groupe de son controle de la terre. Voir McNeil, <<Self-Government>>, supra note 23; Otis, <<Titre aborigene>>, supra note 20 aux pp. 834-36.

(65) Le groupe titulaire du titre ne pourrait pas, sous le couvert de son droit d'exclure les tiers, imposer a ces derniers des conditions d'acces au territoire ne se rapportant pas a une matiere relevant du titre autochtone. Il ne saurait etre question, par exemple, d'assujettir tout droit foncier detenu par un tiers aux lois autochtones sur le mariage, les relations de travail ou l'exercice des professions. Les tribunaux ne pourront pas autoriser le groupe a convertir de la sorte un titre foncier en un droit general a l'autonomie gouvernementale territoriale.

(66) Cependant, meme dans ce cas, la <<territorialisation>> ne sera pas necessairement absolue. En effet, deux types de non-membres pourront se trouver en milieu autochtone: les <<exo-proprietaires>>, c'est-a-dire ceux dont les droits fonciers ne sont pas derives de la tenure ancestrale, et ceux que la communaute aura autorises a se trouver sur les terres communautaires. S'agissant des <<exo-proprietaires>> dont les terres font partie du domaine foncier prive, le titre aborigene ne pourra fonder une competence autochtone a leur egard, notamment en matiere d'alienation des terres.

(67) Plusieurs communautes amerindiennes et une majorite de communautes metisses ne disposent pas d'une base territoriale exclusive reconnue. D'autre part, certaines communautes possedent des terres reconnues mais ne les occupent pas. Voir Otis, <<Territorialite>>, supra note 11.

(68) Nous faisons ici abstraction du principe de territorialite applicable sur les reserves en vertu de la Loi sur les Indiens, supra note 61, et de tout traite conclu avec la Couronne qui viendrait territorialiser la competence autochtone de maniere a la rendre opposable de maniere generale aux non-membres.

(69) Sur l'obligation constitutionnelle de consulter les peuples autochtones dont les droits sont affectes par une intervention de l'Etat, voir notamment Delgamuukw, supra note 16 au para. 168; Sparrow, supra note 16 a la p. 1119; Nikal, supra note 53 au para. 110; Gladstone, supra note 18 aux para. 6364; Nation Haida, supra note 31 aux para. 21-25.

(70) Voir Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831); Worcester v. Georgia, 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832). Selon la Cour supreme des Etats-Unis dans United States v. Wheeler, <<The powers of Indian tribes are, in general, "inherent powers of a limited sovereignty which has never been extinguished." [...] Before the coming of Europeans, the tribes were self-governing sovereign political communities>> [reference et italiques omis]. Mais cette souverainete <<exists only at the sufferance of Congress and is subject to complete defeasance. But until Congress acts [...] Indian tribes still possess those aspects of sovereignty not withdrawn by treaty or statute, or by implication as a necessary result of dependent status>> (435 U.S. 313 aux pp. 322-33 (1978)).

(71) 522 U.S. 520 (1998) [Venetie].

(72) 43 U.S.C. [section] 1601 (2000) [ANCSA].

(73) Selon la Cour supreme, les terres detenues par les corporations foncieres autochtones aux termes de l'ANCSA, ibid., qui remplacaient le systeme des reserves de meme que la tenure ancestrale, n'ont pas le statut de Indian country aux fins de l'exercice de la souverainete tribale. Voir notamment Geoffrey D. Strommer et Stephen D. Osbome, <<"Indian Country" and the Nature and Scope of Tribal Self-government in Alaska>> (2005) 22 Alaska L. Rev. 1 aux pp. 5-6.

(74) En 1994, le Congres a ratifie la reconnaissance par l'executif federal des communautes autochtones de l'Alaska en tant que tribus souveraines et les tribunaux ont juge que cette reconnaissance est insusceptible de controle judiciaire. Voir Native Village of Stevens v. Alaska Management & Planning, 757 P.2d 32 (Alaska Sup. Ct. 1988); John v. Baker, 982 P.2d 738 (Alaska Sup. Ct. 1999) [Baker].

(75) Baker, ibid. a la p. 759, n. 139, citant Alaska ex rel. Yukon Flats School District v. Native Village of Venetie Tribal Government, 101 F.3d 1286 a la p. 1303 (9e Cir. 1996).

(76) Voir ibid. aux pp. 753-54.

(77) Voir ibid. (parlant de <<membership sovereignty>> a la p. 754).

(78) Voir ibid. (utilisant les termes <<internal domestic matters>>).

(79) Ibid, a la p. 756.

(80) Pour une analyse de la portee probable des competences purement personnelles des autorites tribales, voir Strommer et Osborne, supra note 73 aux pp. 9-16; William C. Canby, Jr., American Indian Law in a Nutshell, 4e ed., St. Paul, West, 2004 aux pp. 416-17.

(81) Montana v. United States, 450 U.S. 544 a la p. 565 (1981) [Montana]. Voir aussi Nevada v. Hicks, 533 U.S. 353 aux pp. 358-359 (2001) [Hicks].

(82) Hicks, ibid. a la p. 360.

(83) Dans Hicks, la Cour rappelle que <<[w]here nonmembers are concerned, the "exercise of tribal power beyond what is necessary to protect tribal self-government or to control internal relations is inconsistent with the dependent status of the tribes, and so cannot survive without express congressional delegation" [note et italiques omis]>> et, par consequent, <<[t]ribal assertion of regulatory authority over nonmembers must be connected to that right of the Indians to make their own laws and be governed by them>> (ibid. aux pp. 359, 361). Dans Montana, la Cour avait precise que les nonmembres seraient lies par les lois autochtones lorsqu'un non-autochtone entre <<[into a] consensual relationship with the tribe or its members>> ou lorsque le comportement d'un non-autochtone sur le territoire indien <<threatens or has some direct effect on the political integrity, the economic security, or the health or welfare of the tribe>> (supra note 81 aux pp. 565-66).

(84) Voir notamment Merrion v. Jicarilla Apache Tribe, 455 U.S. 130 (1982). En revanche, ce n'est qu'a titre exceptionnel que la competence autochtone a l'egard des terres sises dans une reserve, mais appartenant en pleine propriete a des non-membres, sera reconnue. Voir Hicks, ibid. a la p. 360. Voir aussi Atkinson Trading v. Shirley, 532 U.S. 645 (2001).

(85) Canby, supra note 80 a la p. 85.

(86) Voir Strommer et Osborne, supra note 73 aux pp. 10-13.

(87) Voir notamment Pierre Gannage, Le pluralisme des statuts personnels dans les Etats multicommunautaires: Droit libanais et droits proche-orientaux, Bruxelles, Bruylant, 2001; Regis Lafargne, La coutume judiciaire en Nouvelle-Caledonie, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2003.

(88) Ibid. a la p. 239, n. 1.

(89) Voir Alan C. Cairns, Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State, Vancouver, UBC Press, 2000.
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Title Annotation:Canada
Author:Otis, Ghislain
Publication:McGill Law Journal
Date:Jan 1, 2007
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