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L'arret Thibault et le contrat de rente.

La Cour supreme du Canada a rejete, dans l'arret Banque de Nouvelle-Ecosse c. Thibault, la qualification de contrat de rente du contrat entre les parties. En effet, la Cour supreme a declare a l'unanimite que le regime epargne-retraite en question ne pouvait, avant sa date d'echeance, etre qualifie de contrat de rente au sens prevu a l'article 2367 du Code civil du Quebec, vu l'absence d'un element central au contrat de rente, a savoir : l'alienation de fonds.

L'auteur se penche sur cet arret pour demontrer en quoi cette decision est justifiee, mais pas necessairement pour les bonnes raisons. En effet, l'auteur soutient que bien que l'alienation de capital soit certes un element de definition du contrat de rente, celle-ci ne constitue pas reellement l'un des elements distinctifs de ce type de contrat.

Cette conclusion decoule d'une analyse de fond des grandes etapes de l'evolution des contrats Thibault ainsi que d'une etude detaillee de l'operation des contrats classiques, dont la qualification de contrat de rente n'est contestee par personne.

L'auteur analyse, pour soutenir son point de vue, les considerations techniques specifiques a l'operation de rente pour montrer en quoi cette operation differe du contrat de rente en tant que tel.

In Bank of Nova Scotia v. Thibault, the Supreme Court of Canada rejected the argument that the contract between the parties could be qualified as an annuity contract. Indeed, the Supreme Court held that the registered retirement savings plan at issue could not be characterized before maturity as an annuity contract within the meaning of article 2367 of the Civil Code of Quebec, since there had been no alienation of the funds, one of the central elements of an annuity contract.

The author closely examines this case to assert that the Supreme Court's decision is justified, but not necessarily for the right reasons. The author maintains that though the alienation of capital is an element of definition of an annuity contract, it does not per se constitute a distinctive element of this type of contract.

This conclusion is derived from a careful examination of the major stages of evolution of Thibault contracts and an analysis of the mechanics of conventional contracts, for which the designation of annuity contracts remains uncontested.

The author also examines the technical considerations at the core of the annuity operation to demonstrate in what manner this operation differs from that of an annuity contract.
Introduction
 A. L'arret Thibault
 B. Les contrats Thibault
 C. Le plan de travail

I. La rente viagere
 A. La rente viagere immediate ordinaire
 1. Les modalites
 2. La qualification juridique
 B. La rente viagere immediate avec garantie
 1. Les modalites
 2. La qualification juridique
 C. La rente viagere differee
 1. Les modalites
 2. La qualification juridique des rentes avec des differes
 de courte duree
 3. La qualification juridique des contrats avec des differes
 de longue duree sans droit de reprise du capital
 4. La qualification juridique des contrats avec des differes
 de longue duree et comportant la faculte de reprise du
 capital
 a. Les changements
 b. L'impact de ces changements sur les risques financier
 et viager
 c. Les modalites
 d. La qualification juridique

II. Le contrat de rente et l'alienation du capital
 A. Le plan de travail
 B. L'alienation dans les contrats en general
 C. L'alienation dans les contrats portant sur des biens fongibles
 D. L'histoire des rentes
 1. Avant 1867
 2. Depuis 1867
 E. Conclusion

III. La qualification juridique des contrats Thibault

IV. Les interventions legislatives
 A. Le pourquoi de l'intervention legislative
 B. L'intervention legislative de decembre 2002
 C. L'intervention legislative de decembre 2005
 1. Le passe
 a. L'article 7
 i. Les contrats vises
 ii. Les designations de beneficiaire
 iii. La perennite de l'insaisissabilite
 b. L'article 8
 c. Les droits de retrait du capital, les choix de
 placements et l'indetermination de la rente
 2. Le futur

V. De lege ferenda

Conclusion


Introduction

A. L'arret Thibault

Dans l'arret Banque de Nouvelle-Ecosse c. Thibault, les parties au contrat voulaient que celui-ci soit, entre autres, un contrat de rente parce qu'ils desiraient beneficier de certaines consequences juridiques propres a ce type de contrat (1). La Cour supreme du Canada en a decide autrement. (2) Elle a rejete la qualification de contrat de rente parce qu'il n'y avait pas eu <<alienation du capital>>, alienation qui est necessaire selon la definition de ce type de contrat figurant a l'article 2367 C.c.Q. En effet, le capital n'avait pas ete aliene puisque Monsieur Thibault avait conserve le droit de le reprendre en tout temps.

L'arret Thibault a fait peur. Il etait porteur de germes qui mettaient en danger la qualification de <<contrat de rente>> de nombreux autres produits financiers, clones et cousins du contrat Thibault. Le legislateur est donc intervenu et a tente de <<pasteuriser>> cet arret pour empecher que l'epidemie ne se repande (3).

Les contrats Thibault sont soit emis par des assureurs, soit emis par des societes de fiducie. Les deux types de contrat se ressemblent dans le sens que ces emetteurs cherchent tous deux a donner la qualification de contrat de rente a leur contrat. Dans le contexte de notre analyse, ils sont identiques. Bien que le contrat Thibault examine par la Cour supreme ait ete etabli par une societe de fiducie, nous n'etudierons dans l'ouvrage present que les contrats emis par les assureurs.

Les elements principaux d'un contrat Thibault sont les suivants :

1) le preneur fait les contributions qu'il desire;

2) l'assureur, qui offre un choix de placements a rendement variable ou garanti, investit ces contributions conformement aux choix exerces par le preneur;

3) le preneur peut en tout temps reprendre le capital accumule ou demander de recevoir des arrerages de rente; et

4) a une date donnee, qui varie selon des exigences fiscales, l'assureur sert des arrerages de rente si le preneur n'a pas choisi auparavant de reprendre le capital accumule.

B. Les contrats Thibault

Les contrats Thibault, qui foisonnent actuellement sur le marche, ne sont pas nes de la derniere pluie. Ils sont le fruit d'une evolution qui a vu se greffer aux contrats d'origine des modalites qui, selon la Cour supreme, semblent leur avoir fait perdre leur qualite de contrats de rente.

Cet article retrace les grandes etapes de cette evolution et discute de la nature juridique des modifications apportees au cours des ans.

Une longue experience au sein du contentieux d'une societe d'assurance sur la vie emettrice de contrats de rente nous a permis de retracer ces etapes. Celles-ci nous ont ete confirmees par un <<vieux>> specialiste des rentes en poste chez un autre assureur. Nous avons donc de bonnes raisons de croire que notre expose traduit bien la situation de l'industrie des rentes commerciales.

C. Le plan de travail

Afin d'analyser l'arret Thibault de facon appropriee, nous etudierons, a la partie I, les contrats <<classiques>>, dont la qualite de <<contrat de rente>> n'est mise en doute par personne.

A la partie II, nous ferons alors appel a des considerations techniques sur l'operation de rente (par opposition au contrat de rente) et proposerons un historique de l'evolution des rentes.

Ensuite, nous situerons les contrats Thibault dans cet historique et, par deux argumentations tirees de la theorie generale des obligations, nous etablirons qu'ils ne peuvent etre qualifies de contrats de rente avant le debut du service de la rente. Nous expliquerons ce fait comme decoulant d'un vice redhibitoire encore plus profond que la seule absence du capital. a notre avis, la Cour supreme a eu raison de rejeter la qualification de contrat de rente, mais pas tout a fait pour la bonne raison.

La Cour supreme n'a pas accorde au contrat Thibault la qualification de contrat de rente pour absence d'<<alienation du capital>>. L'alienation du capital est, en effet, l'un des criteres de la definition du contrat de rente a l'article 2367 C.c.Q. Toutefois, nous demontrerons, a la partie III, que l'alienation du capital n'est pas reellement l'un des elements distinctifs du contrat de rente.

A la partie IV, nous suggererons que les contrats Thibault ne sont que de simples contrats de prets ou de placements, avec une option de transformation en rente.

Nous critiquerons, a la partie V, les interventions legislatives qui ont eu pour but de contrer les effets, quelques-uns insoupconnes, de l'arret Thibault. A notre avis, la legislation adoptee comporte des faiblesses.

En conclusion, nous emettrons l'opinion que le legislateur n'aurait pas du proceder comme il l'a fait.

I. La rente viagere

Pour determiner si un contrat presente en tant que contrat de rente en est veritablement un, il est utile, a notre avis, de le comparer a un contrat classique dont la qualite de contrat de rente est admise de tous. L'archetype du contrat de rente est la rente viagere, surtout dans sa forme connue sous le nom de rente viagere immediate. Au depart, le lien entre la rente viagere immediate et les contrats Thibault n'est pas evident. Le lecteur constatera cependant que la rente immediate a un pendant, soit la rente differee, et que les contrats Thibault se voulaient etre des rentes differees.

A. La rente viagere immediate ordinaire

1. Les modalites

Les rentes viageres immediates ont toujours existe. En voici un exemple :

A, age de soixante-cinq ans, remet a un assureur la somme de 10 000 $ un premier janvier. En contrepartie, l'assureur lui verse la somme de 100 $ par mois, sa vie durant, le premier arrerage echeant le premier fevrier de la meme annee (4).

Que A decede trois mois plus tard ou trente ans plus tard, il n'a pas le droit de reprendre quelque portion que ce soit du capital fourni de 10 000 $. Dans le vocabulaire des assureurs, cette rente est viagere, immediate et ordinaire.

Elle est viagere parce que les arrerages sont dus la vie durant de A. Son pendant est la rente non-viagere mentionnee a l'article 2371 C.c.Q. (5). Le milieu des assurances utilise plus frequemment l'expression <<rente certaine>>.

Elle est ordinaire parce qu'elle ne comporte aucune garantie que l'assureur versera un minimum d'arrerages en cas du deces <<hatif>> de A. Son pendant est la rente avec garantie que nous etudierons a la sous-partie I.B.

Elle est immediate malgre le fait que le premier arrerage mensuel ne soit echu qu'un mois apres la formation du contrat (6). Son pendant est la rente differee, dont nous discuterons a la sous-partie I.C.

2. La qualification juridique

L'article 2367 C.c.Q. definit le contrat de rente comme suit :
 Le contrat constitutif de rente est celui par lequel une personne,
 le debirentier, gratuitement ou moyennant l'alienation a son profit
 d'un capital, s'oblige a servir periodiquement et pendant un
 certain temps des redevances a une autre personne, le credirentier.

 Le capital peut etre constitue d'un bien immeuble ou meuble;
 s'il s'agit d'une somme d'argent, il peut etre paye au comptant ou
par versements.


La qualification <<contrat de rente>> pour la rente viagere ordinaire immediate ne fait donc aucun doute : il y a un capital, celui-ci est aliene au profit de l'assureur (le debirentier) et cet assureur est tenu de servir les redevances periodiquement et pendant un certain temps (9).

Comme nous l'avons vu dans la Note technique no 1, l'operation technique de la rente presuppose que le capital recu est remis au rentier alors que la definition juridique commande que le capital soit aliene au profit du debirentier. Nous suggerons que la reconciliation entre ces deux imperatifs, apparemment contradictoires, est possible. En effet, l'alienation requise par l'article 2367 C.c.Q. n'est, en realite, que la perte du droit de reprendre le capital autrement que sous la forme de paiements periodiques.
Note technique no 1

La rente viagere est une assurance en cas de vie, soit l'une des
deux formes de l'assurance sur la vie, l'autre etant l'assurance en
cas de deces (7).

Conceptuellement, il importe de distinguer l'operation d'assurance
du contrat d'assurance.

L'operation d'assurance comporte des elements techniques qu'on ne
retrouve pas necessairement dans les definitions juridiques du
contrat d'assurance. Ces elements ont neanmoins une influence
preponderante sur la formulation des obligations des parties au
contrat.

Les assurances de longue duree, dont la rente viagere, ont deux
composantes techniques principales, a savoir : la repartition et la
capitalisation.

La repartition

La repartition reflete le risque viager. Le capital recu des
rentiers qui decedent plus tat que prevu sert a payer les rentiers
qui vivent plus longtemps.

Par exemple, un assureur prevoit qu'en moyenne pour le groupe, il
aura a verser des arrerages pendant vingt ans. Si, en raison du
deces <<hatif>> d'un rentier, il ne lui verse que deux ou trois
arrerages mensuels, l'assureur dispose d'un surplus sur le capital
qu'il a recu de ce rentier. Il utilisera ce surplus pour continuer
de servir les arrerages a ceux des rentiers qui ne se decident plus
a mourir.

Le risque viager est particulier aux assurances sur la vie.

La capitalisation

La capitalisation reflete le risque financier du contrat de rente.
Il n'est pas particulier aux assurances sur la vie. Il est inherent
a tout contrat de longue duree mettant en cause de l'argent.

La capitalisation est un outil de gestion par l'assureur pour tenir
compte du fait que ce demier dispose de tout le capital en debut de
contrat mais que sa prestation, soit les arrerages, n'est payable
que petit a petit au cours des ans. L'assureur investit le surplus
de capital dont il dispose en debut de contrat et, dans le calcul
du cout de la rente et du montant des arrerages qu'il doit servir,
il tient compte des rendements qu'il espere obtenir sur les
placements effectues.

En principe, pour l'assureur debirentier, la somme des capitaux
recus d'un groupe de rentiers, plus le rendement sur ces sommes et
moins les charges debitees pour frais de gestion et marge de
profit, est egale a la somme des arrerages qu'il verse a ces
rentiers.

En principe toujours, si les moyennes prevues s'averent, les
capitaux recus et l'interet sur ces sommes vont etre epuises
precisement avec le paiement du dernier arrerage au dernier rentier
survivant.

Dans l'operation commerciale de rente, le capital recu par
l'assureur est remis aux rentiers.

Pour l'assureur, chaque arrerage comprend un volet interet et un
volet remboursement de capital. Evidemment, chaque rentier ne
recoit pas necessairement tout son capital ou seulement son
capital. Certains recoivent moins que leur capital, d'autres
recoivent plus. Toutefois, pour les rentiers pris globalement, les
calculs sont faits comme si l'ensemble des rentiers devait recevoir
l'ensemble des capitaux fournis.

Cependant, aucun d'entre eux ne se voit rembourser son capital en
une somme unique. Tout le capital est rembourse, mais cela est fait
periodiquement, a petites doses versees a chaque arrerage. Il est
commercialement necessaire qu'il en soit ainsi. Si, pour le meme
capital, une personne devait recevoir le meme montant periodique

* en arrerages de rente, sans jamais reprendre son capital ;

* qu'en interets, tout en reprenant son capital au terme du pret,

il n'y aurait que des prets et jamais de rente !

Pour un meme capital et une meme duree, les arrerages de rente sont
necessairement plus eleves que seul l'interet sur le capital. La
difference vient du remboursement partiel du capital inherent a
chaque arrerage. Cette donnee fondamentale des rentes commerciales
ne releve pas seulement du volet <<operation de rente>> mais est
egalement reconnue dans le volet juridique (8).


Notons aussi que la rente est <<determinee>> vu que toutes les coordonnees de cette rente, a savoir : le debut, le montant et la duree des arrerages, sont connues et, sous reserve de l'alea viager, fixees des le debut du contrat.

B. La rente viagere immediate avec garantie

1. Les modalites

Une garantie est souvent greffee aux rentes viageres. Elle impose a l'assureur de servir au minimum un nombre fixe d'arrerages. Si le rentier decede plus tat, les arrerages continuent neanmoins pour la duree garantie dans le contrat.

Lorsque la rente est garantie pour une duree de dix ans, par exemple, l'assureur debirentier verse des arrerages pendant au moins dix ans, meme si le rentier decede apres n'avoir recu lui-meme que deux ou trois arrerages (10).

2. La qualification juridique

L'ajout d'une garantie ne change pas la qualification juridique du contrat (11). Il demeure un contrat de rente etant donne qu'il y a toujours un capital, que celui-ci est toujours aliene au profit de l'assureur debirentier, et que cet assureur est toujours tenu de servir des redevances periodiquement et pendant un certain temps. La seule difference est qu'en moyenne, l'assureur sert des arrerages un peu plus longtemps que dans le cas de la rente ordinaire. Comme l'ajout d'une garantie n'altere pas la qualite de rente du contrat, que la rente soit immediate ou differee, nous nous abstiendrons de revenir sur ces garanties dans l'analyse qui suit sur les contrats de rente differee.

C. La rente viagere differee

1. Les modalites

La rente viagere est dite differee lorsqu'un laps de temps inhabituel s'ecoule entre la reception du capital par l'assureur et l'<<entree en jouissance>>, c'est-a-dire le debut du service de la rente. En principe, il n'y a pas de limite quant a la duree du differe (12).

Par exemple, la rente sera dite <<rente mensuelle differee six mois>> lorsque le capital est recu par l'assureur un premier janvier mais que la premiere redevance mensuelle n'echoit que le premier juillet de la meme annee.

Certaines rentes sont differees sur de tres longues periodes. Au debut du vingtieme siecle, il etait possible qu'un assureur recoive un capital de 1 000 $ d'une personne agee de trente ans et lui promette une rente viagere ordinaire mensuelle de 5,04 $ debutant le premier jour du mois suivant le soixante-cinquieme anniversaire de naissance de cette personne (13). Il y avait donc un laps de temps de trente-cinq ans entre la reception du capital par l'assureur debirentier et l'entree en jouissance de cette rente.

Ce type de rente a aussi existe sous une forme collective dans le cadre des premiers regimes de retraite. Chaque contribution de l'employeur et du salarie au regime de retraite etait remise a l'assureur, qui garantissait des lors le montant precis de la prestation a la retraite. Ce type de rente est a l'origine des regimes de retraite <<garantis>> qui sont definis a l'article 9 de la Loi sur les regimes complementaires de retraite (14).

Les rentes comportant des differes de courte duree ont toujours existe et ont peu evolue au cours des ans. Toutefois, elles etaient, et demeurent toujours, rares. Les rentes avec des differes de longue duree existent aussi depuis assez longtemps mais, a l'inverse, celles-ci ont fortement evolue au cours des ans. Ce sont elles qui ont donne naissance aux contrats Thibault d'aujourd'hui et elles sont loin d'etre rares (15).

Il y a donc des differes de courte et de longue duree. Les rentes avec des differes de courte duree ne comportent pas de droit de reprise du capital par le preneur durant le differe. Les rentes avec des differes de longue duree furent de deux types: a l'origine, sans droit de reprise du capital avant l'entree en jouissance et, plus tard, avec droit de reprise.

2. La qualification juridique des rentes avec des differes de courte duree

La rente differee se caracterise par le report du debut de l'execution de l'obligation de l'assureur de servir la rente. A tous autres egards, la rente avec un differe de courte duree est identique a la rente immediate. Il n'y a pas, a notre connaissance, de rentes avec des differes de courte duree comportant la faculte de reprendre le capital durant le differe.

A notre avis, le differe de courte duree, sans droit de reprise du capital, est un terme au sens de l'article 1508 C.c.Q. qui enonce que <<[l]'obligation est a terme suspensif lorsque son exigibilite seule est suspendue jusqu'a l'arrivee d'un evenement futur et certain>>. Le terme est donc un evenement futur et certain et, dans l'exemple deja donne, la date du premier juillet de l'annee en question represente un tel evenement par rapport au contrat signe le premier janvier de la meme annee.

Les obligations respectives des parties naissent le premier janvier et elles ne sont pas assujetties a une condition, suspensive ou resolutoire, qui affecterait l'existence meme de l'obligation. Certes, le deces du rentier avant le premier juillet aurait comme resultat que l'assureur ne paie rien (18), mais c'est la le resultat normal de tout contrat aleatoire lorsque l'alea ne survient pas. Le deces du rentier avant le premier juillet n'emporterait ni la nullite du contrat, ni la restitution du capital a la succession du rentier (19).

Il y a donc, des le premier janvier, certitude quant a l'existence du lien juridique entre les parties et quant a l'objet de ce lien, soit le service d'une rente.

Les elements necessaires a la qualification de contrats de rente sont encore presents, a savoir: l'alienation d'un capital au profit de l'assureur debirentier et l'obligation de servir une rente determinee.

3. La qualification juridique des contrats avec des differes de longue duree sans droit de reprise du capital

La qualification juridique des contrats avec des differes de longue duree sans droit de reprise du capital avant le debut du service de la rente est la meme que pour les contrats avec des differes de courte duree. Ceci decoule du fait que les modalites juridiques de ces deux types de contrats sont les memes, soit l'alienation du capital au profit de l'assureur debirentier et l'obligation de servir une rente determinee.

La seule difference entre les contrats avec des differes de courte duree et les contrats avec des differes de longue duree sans droit de reprise du capital est la duree du differe. La certitude juridique, tant sur l'existence du lien de droit que sur son objet, demeure la meme du debut a la fin.

4. La qualification juridique des contrats avec des differes de longue duree et comportant la faculte de reprise du capital

Au fil des annees, les nouveaux contrats de rentes avec des differes de longue duree ont commence a comporter le droit, pour le preneur, de reprendre les capitaux accmnules avant le service de la rente. L'ajout de ce droit a emporte plusieurs autres changements au contrat.

a. Les changements

Le contrat accorde maintenant au preneur, en tout ou en partie, et en tout temps avant le debut du service de la rente, le droit de reprendre le capital accumule

Indirectement, ce changement implique que le preneur n'est plus oblige de recevoir une rente. L'assureur est toujours tenu a son obligation de servir une rente, comme dans les anciens contrats, mais cette obligation est maintenant conditionnelle, la condition etant que le preneur veuille bien recevoir une rente !

L'ancienne reciprocite entre l'obligation de l'assureur de servir la rente et l'obligation du preneur de recevoir les arrerages est disparue. L'execution de cette obligation de l'assureur n'est maintenant plus aussi certaine. L'obligation de l'assureur est devenue une offre de contracter une rente (20), comme le prevoit l'article 1396 C.c.Q. Il n'y a plus d'obligations reciproques assujetties a un terme au sens de l'article 1508 C.c.Q.

Les rentes determinees sont disparues

Vu que le contrat accorde au preneur le droit de reprendre en tout temps le capital, l'assureur ne sait plus :

* s'il devra ou non servir une rente, et

* le cas echeant, quand il la servira et de combien de capital accumule il disposera.

Il s'avere alors impossible de garantir un montant precis d'arrerages. Les rentes determinees sont donc disparues.

Au mieux, le contrat decrit des rentes <<determinables>>

Tout en ne sachant pas le montant de capital qu'il pourrait avoir en main au debut du service de la rente, l'assureur peut neanmoins garantir un taux de rente par 1 000 $ de capital, en tenant pour acquis un certain age et un certain type de rente. C'est la rente minimale garantie par le contrat.

Souvent, l'assureur promet de verser, plus tot ou plus tard a la date qui convient au preneur, le type de rente que choisira ce dernier parmi les choix de rentes que l'assureur offrirait normalement au public au jour du choix du preneur, selon les taux alors en vigueur.

En fait, au cours des ans, certaines rentes offertes par le biais de ces contrats ont ete plus determinables que d'autres. Nous tenons ainsi pour acquis dans notre analyse que la rente minimale est determinable.

L'assureur offre un choix de placements

Au debut, l'assureur n'offre qu'un choix de placements garantis, soit des placements de un, deux, cinq ou dix ans, chacun avec son taux d'interet. Ces placements sont, a leurs echeances, renouvelables pour une nouvelle periode aux taux d'interet en vigueur. Ce sont des clones des contrats de placement garanti (CPG) offerts par les institutions financieres autres que les assureurs.

Ensuite, avec la creation des fonds distincts, les assureurs offrent en plus des placements a rendement variable, clones des fonds communs de placements.

Au jour du choix de la rente par le preneur, le capital accumule resultant de ces placements sert de <<prime>> pour determiner le montant des arrerages de la rente.

Les primes sont devenues variables

Comme l'assureur ne garantit plus, pour chaque montant de capital recu, une rente determinee trente ou quarante ans a l'avance, il peut accepter n'importe quel montant de capital (21), ceci a n'importe quel moment et autant de fois que le preneur le voudra. En fait, meme le mot <<prime>> disparait, ou presque.

Les sommes recues du preneur sont maintenant des <<depots>> ou des <<contributions>>. Plusieurs assureurs n'utilisent pas le terme <<depots>>, qui sont en droit des prets, a cause du message qu'ils vehiculent, soit que le capital remis a l'assureur appartient toujours au preneur.

La rente <<de plein droit>> ou rente par <<defaut>>

Certains contrats comportent une stipulation voulant que si le preneur n'a pas retire tout le capital accumule avant la date fixee au contrat (au soixante-cinquieme anniversaire de naissance du rentier, par exemple (22)), l'assureur commence alors le service de la rente minimale selon les coordonnees figurant au contrat.

b. L'impact de ces changements sur les risques financier et viager

Dans les contrats avec des differes de longue duree mais sans droit de reprise du capital, l'assureur a totalement a sa charge les risques financiers et viagers, tant durant le differe que durant le service de la rente.

Dans les contrats avec droit de reprise du capital, le risque financier n'est plus a la charge de l'assureur durant la periode du differe. Le preneur decide des placements et lui seul est en mesure de voir accumuler le capital requis pour recevoir, au moment voulu, une rente lui garantissant des arrerages du montant qu'il desire.

Dans ces memes contrats, le risque viager a aussi change completement pour l'assureur durant le differe. La rente n'est plus determinee. L'assureur ne garantit plus, trente ou quarante ans a l'avance, une rente d'un montant precis devant durer vingt ou trente ans.

Quel risque viager l'assureur a-t-il a sa charge durant le differe ? Il a l'obligation d'offrir au preneur, le moment venu, toute forme de rente pratiquee alors par l'assureur aux taux de ce moment. Cette obligation ne comporte aucun risque viager pour l'assureur durant le differe.

Il garantit cependant le taux de la rente minimale. Cela constitue-t-il un risque viager reel pour l'assureur durant le differe ? L'evaluation des risques viagers releve de l'actuaire et non du juriste. Mais il est facile de croire que

* la garantie, de nombreuses annees a l'avance, d'un taux de rente minimale par 1 000 $ de capital represente un risque beaucoup moins eleve que la garantie d'un montant determine de rente ; et que

* compte tenu de la variete possible des coordonnees de la rente minimale, l'ampleur du risque viager durant le differe varie probablement, selon la formule retenue, de presque rien a quelque chose de substantiel.

Les etats financiers des assureurs doivent comporter des provisions techniques pour les risques viagers auxquels ils sont exposes. On pourrait donc croire que si le risque viager durant le differe est substantiel pour l'assureur, des provisions techniques devraient figurer a cet effet dans ses etats financiers. Nous sommes portes a croire que ce n'est pas le cas.

On se retrouve donc dans la situation ou, durant le differe, l'assureur n'a pas a sa charge le risque financier et, au mieux, a pris a sa charge un risque viager minime.

Comme l'essence du contrat d'assurance est la prise en charge du risque par l'assureur, il n'est peut-etre pas surprenant qu'on en soit venu a se poser des questions sur la qualification de <<contrat de rente>> pour ces contrats.

c. Les modalites

Les modalites de ces nouveaux contrats sont essentiellement les memes que celles des contrats Thibault d'aujourd'hui.

Du point de vue du preneur :

* il a le droit de faire les contributions qu'il desire ;

* il exerce ses choix parmi la gamme de placements offerts ;

* il peut choisir de reprendre le capital accumule ou de recevoir des arrerages de rente ; et

* a un moment donne, il doit recevoir des arrerages de rente, s'il ne choisit pas de reprendre le capital (23).

Effectivement, le preneur n'a qu'une seule obligation, qui est de nature alternative, a savoir : de recevoir le capital accumule ou de recevoir une rente.

Du point de vue de l'assureur :

* il doit accepter les contributions du preneur ;

* il doit faire fructifier ces contributions selon les instructions du preneur ;

* il doit, au choix du preneur,

--soit remettre le capital accumule,

--soit servir des arrerages de rente ; et

* il doit servir des arrerages de rente, si le rentier ne choisit pas de reprendre le capital (24).

d. La qualification juridique

Pour diverses raisons juridico-financieres, les parties dans l'arret Thibault voulaient que ce type de contrat soit considere comme etant un contrat de rentee (25). Quant a nous, les contrats Thibault ne peuvent pas etre des contrats de rente en raison des articles 1412 et 1396 C.c.Q.

L'article 1412 C.c.Q.

L'article 1412 C.c.Q. se lit comme suit: <<L'objet du contrat est l'operation juridique envisagee par les parties au moment de sa conclusion, telle qu'elle ressort de l'ensemble des droits et obligations que le contrat fait naitre>>. Il nous faut donc determiner l'operation juridique qui ressort de l'ensemble des droits et obligations que le contrat Thibault fait naitre.

Dans un contrat Thibault, l'assureur a deux obligations a execution immediate, repetee et certaine, a savoir: accepter les contributions du preneur et faire les placements choisis par le preneur. L'obligation de placement est reciproque, en ce que le preneur a l'obligation d'accepter que le contrat soit credite et debite de la plus-value et de la moins-value resultant des placements effectues.

L'assureur a aussi l'obligation soit de remettre le capital (obligation a execution differee et instantanee), soit de servir une rente (obligation a execution differee et successive). Cette obligation etant de nature altemative, une incertitude persiste quant a savoir laquelle de ces deux branches devra etre executee. La clause qui active de plein droit la branche <<rente>> lorsque le preneur ne choisit pas la branche <<remise du capital>> avant la date fixee au contrat ne fait qu'attenuer l'incertitude; elle ne l'elimine pas.

Compte tenu de ces circonstances, les obligations d'accepter des contributions du preneur et de faire les placements requis, qui sont des obligations immediates, repetees et certaines, nous paraissent plus representatives de l'ensemble des droits et obligations des parties que l'obligation de servir une rente, qui n'est qu'une obligation future et incertaine.

L'operation juridique envisagee par les parties nous parait donc etre, selon l'article 1412 C.c.Q., un contrat de placement plutot qu'un contrat de rente. Certes, un contrat de placement avec l'option d'obtenir une rente, mais pas un contrat de rente avant que le preneur ne decide de lever son option.

L'article 1396 C.e.Q:

L'article 1396 C.c.Q. se lit comme suit :
 L'offre de contracter, faite a une personne determinee, constitue
 une promesse de conclure le contrat envisage, des lors que le
 destinataire manifeste clairement a l'offrant son intention de
 prendre l'offre en consideration et d'y repondre dans un delai
 raisonnable ou dans celui dont elle est assortie.

 La promesse, a elle seule, n'equivaut pas au contrat envisage;
 cependant, lorsque le beneficiaire de la promesse l'accepte ou leve
 l'option a lui consentie, il s'oblige alors, de meme que le
 promettant, a conclure le contrat, a moins qu'il ne decide de le
 conclure immediatement.


La promesse de contracter, vue de la lorgnette du beneficiaire, est connue par les gens d'affaires sous le nom d'<<option>>.

Notons, en lever de rideau, que la promesse de contracter peut etre un contrat autonome ou l'objet d'une stipulation accessoire dans un contrat. Elle est, dans le second cas, une promesse de conclure un contrat autre que celui dans lequel la stipulation figure.

La promesse de contracter est une obligation pour le promettant. Il n'y a pas d'obligation reciproque de la part du beneficiaire, tant qu'il ne leve pas l'option.

On peut induire de l'article 1396 C.c.Q. que la promesse de contracter n'equivaut pas au contrat envisage tant et aussi longtemps que

* la prestation caracteristique du contrat envisage n'est pas executee, ou que

* le beneficiaire de la promesse ayant decide de s'en prevaloir, les parties concluent le contrat envisage soit par accord, soit parce que le promettant y est force par jugement.

Appliques au domaine des rentes et en particulier aux contrats Thibault, ces principes nous portent a croire que

* la promesse de rente accompagnee du paiement actuel des redevances equivaut a une rente, mais

* qu'avant le paiement actuel des redevances, la promesse n'equivaut pas a une rente.

A notre avis, nous touchons ici l'essence de la distinction entre

* l'obligation a terme de l'article 1508 C.c.Q., caracteristique du contrat de rente differee sans faculte de reprise du capital par le preneur, et

* l'obligation-promesse de l'article 1396 C.c.Q., caracteristique du contrat de <<rente differee>> comportant la faculte de reprise du capital par le preneur.

Dans les deux situations, le service actuel des redevances n'a pas encore eu lieu. Cependant, dans le premier cas, le service ultime de la rente est obligatoire pour les deux parties, alors que dans le second, le service ultime de la rente n'est que promesse pour l'assureur et option pour le preneur.

La Cour supreme a refuse la qualite de contrat de rente aux contrats Thibault parce qu'il n'y avait pas eu <<alienation du capital>> comme l'exige la definition a l'article 2367 C.c.Q. Cette raison est en apparence bien fondee si on ne regarde que le texte de l'article 2367 C.c.Q. Cependant, nous estimons qu'il y a une autre raison, plus profonde encore, a savoir: que le preneur n'etait pas oblige d'accepter de recevoir une rente. L'obligation de l'assureur de servir la rente n'etait qu'une obligation-promesse.

En fait, le contrat dans l'arret Thibault aurait pu comporter une veritable alienation permanente du capital et il n'aurait toujours pas constitue un contrat de rente. Imaginons un contrat Thibault modifie de la facon suivante :

1) Thibault verse a son co-contractant les sommes qu'il veut aux moments ou il le veut ;

2) le co-contractant doit faire fructifier ces sommes, conformement aux instructions de Thibault ;

3) a tout moment, Thibault peut exiger de son co-contractant

--soit de lui remettre autant d'actions de Bell Canada que le capital accumule permet alors de se procurer,

--soit de lui servir des redevances, conformement a la rente determinable decrite au contrat ;

4) si, au moment ou Thibault atteint soixante et onze ans, il n'a pas encore exerce son choix, le co-contractant doit commencer a servir les redevances, conformement a la rente minimale decrite au contrat.

Dans un tel scenario, il y a alienation veritable et permanente du capital. Cependant, il n'y a toujours pas contrat de rente a la formation du contrat, pas plus qu'il n'y a achat des actions de Bell Canada a ce moment-la.

La clause du contrat qui emporte le service de la rente de plein droit en l'absence d'instructions differentes du preneur ne modifie pas la position juridique des parties. Elle ne fait que rendre plus simple pour le preneur l'exercice de son choix. Elle ne transforme pas l'obligation de <<promesse de rente par l'assureur et option du preneun>> en une obligation reciproque de rente pour les deux parties.

Quant a nous, l'absence d'alienation du capital est simplement un symptome. La vraie maladie des contrats Thibault est l'absence d'obligation, de la part du preneur, de recevoir une rente.

II. Le contrat de rente et l'alienation du capital

A. Le plan de travail

La definition du contrat constitutif de rente a l'article 2367 C.c.Q. enonce que le capital fourni doit etre aliene au profit du debirentier.

En plus de l'arret Thibault, plusieures autres decisions de nos tribunaux ont fait grand etat de cette exigence, notamment a la Cour supreme, a savoir : pas d'alienation du capital, pas de contrat de rente (26).

Nous nous proposons de determiner la portee reelle du mot <<alienation>> dans l'article 2367 C.c.Q. en

* comparant la definition du contrat constitutif de rente avec d'autres definitions de contrats nommes ;

* retracant les modifications historiques de la definition du contrat de rente dans la legislation quebecoise ;

* nous penchant sur l'origine historique de l'<<alienation du capital>> comme element du contrat de rente ;

* rappellant que l'operation actuarielle sous-jacente au volet juridique du contrat de rente commande, contrairement a ce que peut laisser entendre le concept d'alienation, que le capital fourni soit remis ultimement par le debirentier (voir Note technique no 1).

Nous aboutirons a la conclusion que l'alienation dans le contrat de rente n'a rien de magique et qu'elle ne saurait constituer l'element cle permettant de le distinguer de tout autre contrat.

B. L'alienation dans les contrats en general

Selon l'article 1378 C.c.Q., le contrat est un accord de volonte par lequel une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres a executer une prestation.

Bien que l'article ne le precise pas, l'objet de la prestation d'une partie a presque tous les contrats nommes est aliene au profit de l'autre ou des autres parties au contrat (27). Ainsi, dans le contrat de vente (28), le prix d'achat est aliene par l'acheteur au profit du vendeur et le titre de propriete du bien est aliene par le vendeur au profit de l'acheteur. Dans le contrat de louage (29), la jouissance du bien est alienee, pour la duree convenue, par le locateur au profit du locataire et le loyer est aliene par le locataire au profit du locateur. Meme dans le contrat de donation (30), la propriete du bien est alienee par le donateur au profit du donataire.

Les contrats nommes commandent l'alienation de la prestation d'une partie au profit des autres parties au contrat (31). Cependant, a l'exception de celle du contrat de rente, aucune des definitions des contrats nommes n'utilise le mot <<alienation>> !

Meme la fiducie creee par contrat, qui ne figure pas parmi les contrats nommes, exige l'alienation des biens en cause, sans toutefois utiliser le mot <<alienation>>. L'article 1260 C.c.Q. utilise plutot le verbe <<transferer>>. La Cour supreme a cependant etabli, dans l'arret Thibault, un parallele entre <<transfert>> et <<alienation>> : <<L'effet juridique du transfert doit etre complet. Il s'agit, comme pour un contrat de rente, d'une alienation de biens [...]>> (32).

L'alienation du capital constitutif d'une rente au profit du debirentier parait etre de nature identique a l'alienation du loyer au profit du locateur, a l'alienation du prix du passage au profit du transporteur (33) et au transfert des biens par le constituant au patrimoine de la fiducie.

C. L'alienation dans les contrats portant sur des biens fongibles

Lorsqu'un contrat commande la remise, par une partie a l'autre, d'un bien fongible, notamment de l'argent, et que l'autre partie a droit de faire usage du bien remis, il y a alienation du bien transmis (34). Le bien lui-meme devient la propriete de la partie a laquelle il est remis.

Celui qui a recu de tels biens et qui est tenu de les remettre n'a pas a remettre exactement les biens recus ; il n'est tenu que de remettre des biens semblables, en memes quantite et qualite.

Par contraste, dans le contrat de depot, le depositaire est tenu de rendre le meme bien qu'il a recu (35). Cela ne represente pas reellement une exception a la regle que nous venons d'exposer car le depositaire n'a precisement pas le droit de faire usage du bien en cause (36). De plus, nous pourrions soutenir qu'il y a alienation, a tout jamais, de l'usus du bien par le deposant pour toute la duree du depot.

Consequemment, que l'article 2367 C.c.Q. l'enonce ou non, le capital, bien fongible, remis au debirentier par le constituant, est necessairement <<aliene>> au profit du debirentier.

Quel sens donner alors au mot <<alienation>> dans l'article 2367 C.c.Q. ? Pourquoi cet article serait-il le seul a utiliser ce terme alors que la realite juridique de l'alienation semble etre la meme pour tous les contrats nommes (37) ? La reponse nous est donnee, quant a nous, par une etude historique du concept d'alienation dans le contrat de rente.

D. L'histoire des rentes

1. Avant 1867

Les origines de la rente remontent au droit romain (38) et elle est alors, effectivement, une rente viagere. Au Moyen Age, les financiers de l'epoque inventerent le contrat de rente perpetuelle ou quasi-perpetuelle pour contourner la regle du droit canonique qui interdisait le pret a interet (39).

En exigeant que le capital fourni soit aliene a perpetuite en faveur du debirentier et que la rente soit servie a perpetuite ou en quasi-perpetuite (soit, pour la duree de la vie d'une serie de personnes en succession), on soutint qu'un tel contrat de rente etait une vente et non un pret a interet.

Ainsi, selon une publication de 1554 en Angleterre :
 A corporation taketh a 100 [pounds] of a man to give him 8 in the
 100 [pounds] during his life, without restitution of the
 principall. It is no usurie, for that here is no lending, but a
 sale for ever of so much rent for such monie (40).


Un debat doctrinal fut engage. Certains qualifierent le contrat de rente de <<vente>>, etant donne les efforts des parties pour lui donner cette apparence. D'autres opterent pour le <<pret>>, etant donne l'intention reelle des parties. Cette ambigu/te entre <<pret>> et <<vente>> s'illustre par cet extrait d'un certificat de rente viagere etabli en novembre 1228 :
 Nous, [...] faisons savoir a tous presents et futurs que nous
 devons a Jean le Parcier, [...] vingt-cinq livres parisis de rente
 annuelle, que le susdit Jean nous a pretees [...], avec des
 intentions pures, a titre d'achat legal [...]. Nous paierons
 annuellement ces 25 livres parisis de rente audit Jean tant qu'il
 aura de la vie dans le corps [...] [nos italiques] (41).


A cette epoque, il etait donc essentiel pour les interesses au contrat de rente de souligner l'alienation du capital afin de faciliter l'apparentement au contrat de vente et de s'eloigner du contrat de pret interdit.

Le temps lit son oeuvre et, au cours des ans, la regle du droit canonique fut mise de cote. Le pret a interet devint acceptable et la rente perpetuelle ou quasi-perpetuelle disparut a toutes fins utiles (42).

Cependant, au cours de la meme periode, la rente viagere ordinaire garda son droit de cite malgre l'interdiction canonique.

Ultimement, les legislateurs intervinrent (43) pour interdire toutes nouvelles rentes foncieres ou affectant des immeubles non rachetables creees en perpetuite ou quasi-perpetuite et pour permettre le rachat de celles qui existaient a ce moment-la. Le Code civil du Bas-Canada reflete cet historique des rentes.

Le concept de l'<<alienation>> se retrouve a l'article 1787 C.c.B.-C., qui definissait la constitution de rente comme suit :
 La constitution de rente est un contrat par lequel les parties
 conviennent du paiement par l'une d'elles de l'interet annuel sur
 une somme d'argent due a l'autre ou par elle comptee, pour demeurer
 permanemment entre les mains de la premiere comme un capital qui ne
 doit pas etre demande par la partie qui l'a fourni, excepte dans
 les cas ci-apres mentionnes.

 Elle est assujettie quant au taux de la rente aux memes regles
 que les prets a interet.


Bien que le mot <<alienation>> ne figurait pas tel quel a l'article 1787 C.c.B.-C., c'est tout comme si c'etait le cas.

La valse-hesitation du contrat de rente entre la vente et le pret continua en ce que, d'une part, la constitution de rente ne representait qu'un chapitre dans le titre IX du Code civil du Bas-Canada sur le pret (44), et, d'autre part, l'article 1593 C.c.B.-C. enoncait que l'alienation d'immeubles par le bail a rente equivaut a une vente.

Le contrat de rente viagere conserva son autonomie et, de par le titre XII du Code civil du Bas-Canada, constituait un contrat nomme.

2. Depuis 1867

Fondamentalement, les dispositions du Code civil du Bas-Canada sur les rentes ne changerent pas entre 1867 et 1994 (45).

L'Office de revision du Code civil avait suggere une definition du contrat de rente qui ne comportait pas le concept d'alienation : <<La rente est creee par un contrat aux termes duquel le debirentier s'engage a servir des arrerages au credirentier pendant un certain temps>> (46). Cependant, le Projet de loi 125 reprit, sans explication, le concept d'alienation dans la definition qu'il proposa (47), definition identique a celle que nous retrouvons aujourd'hui a l'article 2367 C.c.Q.

E. Conclusion

Compte tenu du lien historique entre le concept d'alienation et la rente perpetuelle ou quasi-perpetuelle, et de la fiction juridique qui a donne naissance a ce lien, la mention de ce concept d'alienation dans la definition de l'article 2367 C.c.Q. nous parait n'etre qu'un relent du passe.

Tout au plus, l'alienation requise par l'article 2367 C.c.Q. ne serait que la perte du droit de reprendre le capital en une somme unique. Le preneur ne le reprendrait que periodiquement, et a petites doses. Il pourrait meme recevoir du capital provenant d'autres rentiers.

Il est pour le moins ironique de constater que

* de tous les contrats nommes, le contrat de rente est le seul dont la definition exige l'alienation de la prestation que fournit une partie, alors que

* de tous les contrats nommes, il est le seul dont la structure commande que cette prestation revienne a la partie qui l'a fournie!

L'alienation du capital n'est donc pas l'element distinctif du contrat de rente. C'est plutot l'obligation reciproque des parties, l'une de servir des montants periodiques, l'autre de les recevoir, qui en constitue l'element distinctif.

III. La qualification juridique des contrats Thibault

La Cour supreme a arrete que les contrats Thibault n'etaient pas des contrats de rente, mais n'a pas precise pour autant leur nature juridique. Ils sont, a notre avis, des contrats innommes (48), comportant un droit de transformation en rente, au gre du preneur.

IV. Les interventions legislatives

Le gouvernement est intervenu a deux reprises pour tenter de contrer les effets de decisions telles que l'arret Thibault, soit

* une premiere fois en decembre 2002, parce que la Cour d'appel venait elle aussi de decider que les contrats Thibault n'etaient pas des contrats de rente (50), decision qui fut confirmee par la suite par la Cour supreme du Canada; et

* une deuxieme fois (51), en decembre 2005, apres la decision de la Cour supreme.

A. Le pourquoi de l'intervention legislative

L'arret Thibault ne portait que sur une question, a savoir : l'insaisissabilite. Les intervenants, tant les preneurs que les assureurs et autres emetteurs des contrats

Thibault, croyaient ces contrats insaisissables en raison de la trilogie juridique aux articles 2393, 2445-2446 et 2457-2458 C.c.Q., a savoir :

* les rentes sont assimilees a l'assurance sur la vie (52);

* en assurance sur la vie, on peut designer des beneficiaires en cas de deces sans respecter les exigences de forme des testaments (53); et

* quand on designe certains beneficiaires en cas de deces, il y a insaisissabilite (54).

Quand la Cour supreme a arrete que le contrat Thibault n'etait pas un contrat de rente, cette structure s'est effondree.

En realite, les preneurs ne tenaient pas reellement a avoir un contrat de rente ; ils voulaient l'insaisissabilite et la rente etait le moyen d'y parvenir. Les assureurs et les autorites reglementaires, quant a eux, tenaient beaucoup a ce que les contrats Thibault soient des contrats de rente, mais cela pour des raisons differentes de celles qui motivaient les preneurs.

De nombreuses autres lois comportent des dispositions relatives aux rentes, soit pour les exclure de leur application, soit pour y appliquer des regles particulieres. Mentionnons-en quelques-unes afin de determiner leur influence sur les contracts Thibault.

La Loi sur les valeurs mobilieres (55) exclut la rente de certaines de ses dispositions. Si le contrat Thibault n'est pas un contrat de rente, il devient assujetti a toute cette loi, y compris l'obligation d'emettre un prospectus.

La Loi sur la distribution de produits et services financiers (56) regit la distribution des rentes en les classant implicitement dans la discipline <<assurance de personnes>>. Si le contrat Thibault n'est pas un contrat de rente, il devient peut-etre un produit financier non-reglemente ou, selon les dispositions du contrat, qui tombe alors dans une autre discipline, ce qui necessite une autre categorie de certificat.

La Loi sur la protection du consommateur (57) exclut le contrat de rente de certaines de ses dispositions.

La legislation federale et provinciale sur les societes d'assurance impose toutes sortes de regles aux assureurs pour leurs contrats d'assurance et de rente, notamment l'obligation de maintenir des provisions techniques appropriees pour faire face a leurs engagements (58). Si les contrats Thibault ne sont pas des contrats de rente, echappent-ils alors a cette legislation?

Et nous en passons. Sans l'intervention du legislateur, c'est toute la structure de supervision et de reglementation des contrats Thibault qui est chamboulee. L'arret Thibault posait donc plusieurs questions majeures au legislateur avant les interventions legislatives de decembre 2002 et de decembre 2005, notamment par rapport a l'insaisissabilite et a la structure reglementaire.

* L'insaisissabilite: Doit-on, a l'avenir, accorder le benefice de l'insaisissabilite aux contrats Thibault et, si oui, comment? Pour le passe, doit-on redonner a ces contrats l'insaisissabilite dont les intervenants croyaient beneficier?

* La structure reglementaire : Doit-on restaurer et maintenir la meme structure reglementaire pour les contrats Thibault et, si oui, comment?

Sur l'opportunite de restaurer et de maintenir la meme structure reglementaire, il etait probablement acquis, pour tous les interesses, qu'il etait essentiel de le faire au moins a court terme.

B. L'intervention legislative de decembre 2002

Le 19 decembre 2002, l'article 187 du chapitre 70 des lois de 2002, soit la Loi modifiant la Loi sur les assurances et d'autres dispositions legislatives (59), entra en vigueur. Nous ne citerons que la partie de cet article qui est pertinente a notre etude :
 Une faculte de retrait total ou partiel du capital stipulee dans
 un contrat constitutif de rente n'empeche pas celui-ci d'etre
 considere comme un contrat de rente au sens de l'article 2367 du
 Code civil dans la mesure ou la rente est constituee aupres d'une
 societe de fiducie conformement a l'article 178 de la Loi sur les
 societes de fiducie et les societes d'epargne (L.R.Q., chapitre
 S29.01) ou aupres d'un assureur.

 Cet article est declaratoire [ ... ] (60).


Cet article provoque a la fois questionnement et emerveillement.

Le questionnement vient de la technique legislative utilisee. Comme l'article 187 mentionne specifiquement l'article 2367 C.c.Q, on pourrait croire qu'il modifie cet article. Pourtant, il ne contient pas le texte habituel des dispositions legislatives modificatrices du Code civil du Quebec. Par contraste, l'article 156 de cette meme loi, qui modifie l'article 2441 C.c.Q., utilise la formule habituelle: <<L'article 2441 du Code civil du Quebec (1991, chapitre 64) est modifie [ ... ]>> [nos italiques] (61).

On pourrait croire aussi, au moins indirectement, que l'article 187 modifie l'article 2393 C.c.Q., qui assimile a l'assurance sur la vie les rentes pratiquees par les assureurs. Cependant, l'article 187 ne mentionne pas cet article.

Alors que tous les autres articles de la Loi modificatrice de 2002 peuvent etre rattaches a d'autres lois que ce chapitre modifie (sauf, evidemment, les articles sur l'entree en vigueur du chapitre meme), l'article 187 est orphelin. En apparence, il ne modifie aucune autre disposition legislative malgre que tous les autres articles de sa loi generatrice effectuent de telles modifications. Meme les moteurs de recherche cibles sur l'article 2367 C.c.Q. ne renvoient pas le lecteur a l'article 187 et aucun des codes civils <<commerciaux>> ne fait etat de ce dernier article!

L'emerveillement vient de la simplicite de la technique utilisee. La Cour supreme dit que le contrat Thibault n'est pas un contrat de rente ; le legislateur repond qu'il en est un! On pense a ce dialogue enchanteur ou Lewis Carroll met en opposition Humpty Dumpty et son personnage d'Alice:

--Quand j'emploie un mot, dit Humpty Dumpty [...], il signifie ce que je veux qu'il signifie, ni plus ni moins.

--La question est de savoir, dit Alice, si vous pouvez faire que les memes mots signifient tant de choses differentes.

--La question est de savoir, dit Humpty Dumpty, qui est le maitre--c'est tout (62).

Avec l'article 187, le legislateur fait d'une pierre deux coups. En quelques lignes, il solutionne a la fois le probleme de l'insaisissabilite et celui de la structure reglementaire.

On aurait facilement pu croire que cet article allait clore le debat. En effet, l'article 187 stipule clairement qu'un contrat de rente demeure un contrat de rente meme si le contrat contient une faculte de retrait total ou partiel du capital. Pourtant, la Cour supreme n'a pas choisi de retenir cette interpretation, malgre son etonnante simplicite.

En raison de la decision de la Cour d'appel du Quebec dans l'arret Re Les Cooperants (63) portant sur les facultes de retrait total, la Cour supreme n'a voulu voir dans l'article 187 qu'une disposition clarificatrice sur la portee des facultes de retrait partiel du capital. Elle enonca donc, sans ambages, que <<la modification ne change pas la regle imposant l'alienation du capital, element central du contrat de rente qui fait defaut dans l'espece>> (64)!

La Cour supreme, finalement autant <<sibylline>> que le legislateur, ajouta :
 Pour ce qui est de l'effet plus large de la disposition, le
 contexte du present litige ne necessite pas qu'on en analyse la
 formulation sibylline. Le legislateur sera surement appele a se
 pencher sur le concept meme des retraits pour l'integrer avec
 coherence au mecanisme de constitution de la rente (65).


Effectivement, le legislateur s'est remis a la tache. S'il l'a fait de facon a <<l'integrer avec coherence au mecanisme de constitution de la rente>> le concept des retraits constitue, cependant, une autre question!

C. L'intervention legislative de decembre 2005

Par le chapitre 51 des lois de 2005 intitule la Loi modifiant la loi sur les assurances et la loi sur les societes de fiducie et des societes d'epargne (66), le legislateur tenta a nouveau de regler le probleme. Fondamentalement, il reprend dans cette loi la meme technique qu'en 2002 en declarant que les contrats Thibault sont tout comme des contrats de rente. Cette fois, cependant, il etoffe le texte et propose des solutions differentes pour le passe et pour le futur.

1. Le passe

Fondamentalement, par les articles 7 et 8 de la Loi modificatrice de 2005, articles declaratoires, les contrats offerts au public par les assureurs <<a titre de contrat de rente>> (67) et en vigueur avant le premier mars 2006 produisent, des leur conclusion, <<tous les effets d'un contrat de rente>> (68), meme s'ils ne sont pas conformes a l'article 2367 C.c.Q. Il suffit donc que le contrat ait ete offert a titre de contrat de rente pour qu'il en soit un.

Bien que les articles 7 et 8 visent tous deux le passe, ils ciblent neanmoins des problemes differents.

a. L'article 7

L'arret Thibault ne portait reellement que sur l'insaisissabilite. L'article 7 vise precisement cette question.

Les deux premiers alineas de cet article se lisent comme suit :
 Tout contrat conclu avec une compagnie d'assurance ou une societe
 de fiducie anterieurement au 1er mars 2006, qui a ete offert au
 cocontractant a titre de contrat de rente et qui n'est pas conforme
 a l'article 2367 du Code civil, emporte des sa conclusion
 l'insaisissabilite du capital accumule comme si celui-ci avait ete
 accumule aux termes d'un contrat de rente.

 Cette insaisissabilite demeure subordonnee a la designation,
 conformement aux articles 2457 ou 2458 du Code civil, d'une
 personne habilitee a recevoir le capital ou la rente en decoulant
 au deces du credirentier ou de la personne qui fournit le capital.
 Elle subsiste jusqu'a la fin du contrat (69).


Nous avons des interrogations sur la portee de cet article quant aux contrats vises, a la designation de beneficiaire et a la perennite de l'insaisissabilite.

i. Les contrats vises

Rappelons qu'une bonne partie des contrats Thibault sont des RERR (70). Pour les REER collectifs, il y a un contrat-cadre entre l'assureur et l'entite qui met le REER a la disposition de ses salaries ou de ses membres. Des droits de nature contractuelle existent entre les participants et l'assureur.

Examinons la situation des participants dans un REeR collectif mis sur pied avant le premier mars 2006. Clairement, les participants qui ont conclu leur engagement individuel a ce REER avant le premier mars 2006 beneficient de l'article 7. Mais qu'en est-il des participants qui ne se joignent au regime qu'apres le 28 fevrier 2006?

Si l'article 7 ne vise que le contrat-cadre, les participants posterieurs au 28 fevrier 2006 beneficieront de l'article 7 aux memes conditions que les participants anterieurs. Mais, si cet article vise plutot le mini-contrat individuel de chaque participant, ceux d'entre eux qui adherent au REeR collectif apres le 28 fevrier 2006 ne beneficieront pas de l'article 7.

Il faudrait que les REER collectifs en vigueur anterieurement au premier mars 2006 soient modifies pour devenir conformes aux regles nouvelles (71). Les personnes qui deviennent des participants apres le 28 fevrier 2006 pourront alors, eux aussi, aspirer a une certaine insaisissabilite de leur REER.

ii. Les designations de beneficiaire

L'objet de la designation

Les contrats de rente ne sont pas insaisissables de par leur seule nature. L'insaisissabilite decoule de la designation de beneficiaire conformement aux articles 2457 et 2458 C.c.Q.

Sur ce dernier point, la Cour supreme dans Thibault a laisse entendre qu'il n'y aurait peut-etre insaisissabilite que si le beneficiaire etait designe pour recevoir le capital accumule du vivant du preneur, et non seulement au deces.

La plupart des contrats Thibault sont des REER. Les regles fiscales ayant rapport aux REER exigent que tous les avantages echeant du vivant du preneur soient payables au preneur. La Cour supreme a donc jete un gros pave dans la mare des REER. En effet, si l'insaisissabilite ne survient que lorsqu'un beneficiaire idoine est designe pour recevoir le capital accumule du vivant du preneur, REER et insaisissabilite deviennent incompatibles.

Pour assurer a la fois que les contrats Thibault soient admissibles a titre de REER, et qu'ils constituent des contrats de rente jouissant de l'insaisissabilite qui decoule des articles2457 et 2458 C.c.Q., la solution de l'article 7 s'impose. L'insaisissabilite est la, meme si le beneficiaire n'est designe qu'en cas de deces et que le preneur conserve son droit d'acces en tout temps, de son vivant, au capital accumule.

Le moment de la designation

Le premier alinea de l'article 7 enonce que les contrats anterieurs au premier mars 2006 sont insaisissables. Aucune mention n'est faite a ce premier alinea de la necessite d'avoir designe l'un des beneficiaires vises aux articles 2457 ou 2458 C.c.Q. Ces beneficiaires representent pourtant la source de l'insaisissabilite des contrats d'assurance.

C'est au second alinea que l'on retrouve l'enonce que l'insaisissabilite decretee par le premier alinea <<demeure subordonnee>> a la designation de beneficiaire idoine. Cependant, le volet <<avant le premier mars 2006>> n'est pas mentionne dans ce second alinea.

Sur cette seule question du moment de la designation des beneficiaires, deux interpretations nous paraissent possibles, soit que

* l'insaisissabilite decoulant des articles 2457 ou 2458 C.c.Q. s'attache au contrat offert au public a titre de contrat de rente et conclu anterieurement au premier mars 2006 lorsqu'un beneficiaire idoine y est designe, que la designation soit anterieure ou posterieure au premier mars 2006; ou que

* l'insaisissabilite ne s'y attache que lorsqu'un beneficiaire idoine etait deja designe au premier mars 2006.

Selon cette seconde interpretation, le contrat d'avant le premier mars 2006 ne beneficierait d'aucune insaisissabilite si le beneficiaire au 28 fevrier 2006 n'etait pas un beneficiaire idoine, et ce meme si le preneur y designait un beneficiaire idoine apres le 28 fevrier 2006.

Si le but du legislateur etait de redonner aux contrats Thibault l'insaisissabilite perdue, la seconde interpretation pourrait sembler preferable. En effet, les contrats d'avant le premier mars 2006 pour lesquels aucun beneficiaire idoine n'etait designe ne jouissaient d'aucune insaisissabilite particuliere a ce moment-la. Le seul effet pour eux, sur ce point, de l'arret Thibault etait la perte de lapossibilite de rendre le contrat insaisissable par la designation d'un beneficiaire idoine.

Le debat est donc de savoir si l'article 7 ne vise que les insaisissabilites reellement perdues ou s'il vise aussi les possibilites perdues d'insaisissabilite.

Nous sommes d'avis que le principe est donne par le premier alinea de l'article 7, particulierement par les mots <<comme si [le capital] avait ete accumule aux termes d'un contrat de rente>> (72). Comme l'insaisissabilite des vrais contrats de rente depend de la designation d'un beneficiaire idoine, celle des contrats Thibault en depend aussi et le deuxieme alinea de l'article 7 ne fait que repeter cette condition (73). En consequence, nous croyons que la premiere interpretation cadre mieux avec l'objet general de l'article 7.

iii. La perennite de l'insaisissabilite

Apres l'enonce que l'insaisissabilite est subordonnee a la designation de beneficiaires idoines en cas de deces, le deuxieme alinea de l'article 7 se termine par la phrase <<[L'insaisissabilite] subsiste jusqu'a la fin du contrat>> (74).

En l'absence de cet enonce, on aurait cru, comme c'est le cas pour les assurances sur la vie en general, que l'insaisissabilite ne subsiste que tant et aussi longtemps que subsiste la designation de beneficiaire. En d'autres mots, pas de beneficiaire idoine, pas d'insaisissabilite!

Quel sens donner a cet enonce legislatif que l'insaisissabilite subsiste jusqu'a la fin du contrat? Doit-on l'interpreter dans le sens qu'une fois insaisissable le capital accumule demeure toujours insaisissable?

Prenons le cas ou le beneficiaire designe avant le premier mars 2006 est le conjoint, que ce conjoint decede le 20 juin 2006 et que le preneur designe son enfant beneficiaire le 22 juin 2006. Il y a un hiatus de deux jours durant lequel, si le deces survient, le capital est payable aux ayants droit du preneur, et non a un beneficiaire idoine.

Selon les regles normales des assurances, le contrat est saisissable durant le hiatus. Suivant cette periode, il reprend le benefice de l'insaisissabilite.

Si nous devions donner un plein sens a la phrase <<Elle subsiste jusqu'a la fin du contrat>> (75), il en resulterait que le contrat serait insaisissable meme si, au jour de la saisie, le beneficiaire est la succession du preneur. Il y aurait donc insaisissabilite en tout temps seulement parce qu'a un moment donne il y aurait eu un beneficiaire idoine!

Il y aurait alors plus d'insaisissabilite qu'il n'y en avait avant l'arret Thibault! Ce serait pour le moins surprenant.

Des representants du milieu des assurances nous ont suggere que le but de cette phrase est de confirmer qu'en cas de retrait partiel du capital accumule, l'insaisissabilite, si insaisissabilite il y a, se continue pour le solde du capital jusqu'a la fin du contrat. La phrase en soi n'accorderait pas d'insaisissabilite la ou il n'y en a pas en raison de l'absence de beneficiaire idoine.

Le merite de cette interpretation est qu'elle permet d'eviter deux extremes difficilement acceptables, soit que

* la phrase veut tout dire, et les contrats Thibault jouissent alors de plus d'insaisissabilite que les vrais contrats de rente ou que

* la phrase ne veut rien dire, et le legislateur a parle pour ne rien dire.

b. L'article 8

L'article 7 vise a solutionner le seul probleme aborde directement par la Cour supreme dans Thibault, soit l'insaisissabilite du contrat. L'article 8 tente de regler les autres problemes du passe. Il vise particulierement la qualite meme de contrat de rente des contrats vises a l'article 7. Plus precisement, il enonce que le <<contrat vise a l'article 7 produit, des sa conclusion, tous les effets d'un contrat de rente>> (76).

Les memes ambiguites que nous soulevions a propos de l'article 7 se reportent donc a l'article 8. Cependant, ce dernier comporte aussi ses propres incertitudes.

L'article 8 se lit comme suit :
 Outre l'insaisissabilite du capital accumule aux termes de ses
 stipulations, un contrat vise a l'article 7 produit, des sa
 conclusion, tous les effets d'un contrat de rente, notamment quant
 a son assujettissement a la Loi sur les valeurs mobilieres (L.R.Q.,
 chapitre V-l.1), quant a la capacite de la compagnie d'assurance ou
 de la societe de fiducie de le conclure ou quant a la validite des
 designations qu'il comporte de personnes habilitees a recevoir le
 capital accumule en cas de deces du cocontractant ou de la personne
 qui fournit le capital. Sous reserve d'un jugement les confirmant
 ou les revoquant, ces designations ne prevalent pas sur des
 designations faites valablement dans un acte juridique qui leur est
 posterieur, notamment un testament (77).


A premiere vue, du moins, la portee de cet article parait plus large que celle de l'article 7. Pourrions-nous donc utiliser l'article 8 afin de bonifier les effets de l'article 7? Ne pourrions-nous pas pretendre qu'en raison de l'article 8, le contrat vise a l'article 7, c'est-a-dire un contrat anterieur au premier mars 2006 et presente au public a titre de contrat de rente, produit, pour toujours et a toutes fins que de droit, les effets d'un contrat de rente, et ceci quelque soit le beneficiaire designe?

Cette interpretation, aussi seduisante qu'elle puisse etre, rendrait inutile le premier alinea de l'article 7.

La difficulte vient des mots du debut de l'article 8 : <<Outre l'insaisissabilite du capital accumule [...]>>. On pourrait y voir le message que toute question relative a l'insaisissabilite se regle exclusivement par l'article 7, l'article 8 etant reserve aux autres questions. Le <<outre>> du debut de l'article ferait obstacle a l'universalite de la portee de l'article 8 decoulant des mots <<tous les effets d'un contrat de rente>> suivis de <<notamment>>.

Nous sommes de l'avis que l'article 8 aurait du venir avant l'article 7 et enoncer le grand principe que les contrats Thibault d'avant le premier mars 2006 et offerts au public a titre de contrat de rente produisent tous les effets des contrats de rente, a toutes fins que de droit. Ils seraient donc susceptibles d'etre insaisissables s'il y a designation d'un beneficiaire idoine. L'article 7 aurait suivi pour ne regler qu'une modalite technique, soit celle de savoir pour quelle prestation du contrat le beneficiaire doit etre designe.

La derniere phrase de l'article 8 nous laisse aussi songeur. Elle enonce que les designations de beneficiaires en cas de deces <<ne prevalent pas sur des designations faites valablement dans un acte juridique qui leur est posterieur, notamment un testament>>.

Les articles 2449 et 2450 C.c.Q. contiennent deja des regles sur la revocation des designations de beneficiaire par des ecrits posterieurs. Cependant, l'article 8 ne fait aucune mention de ces articles. Devrions-nous croire que la validite des changements de beneficiaire pour les contrats Thibault qui beneficient de l'article 8 se resoudrait a la seule lumiere de l'article 8 alors que la validite des changements de beneficiaire pour les autres contrats de rente continuerait d'etre regie par les articles 2449 et 2450 C.c.Q.?

L'article 8 comporte donc, lui aussi, son lot d'incertitudes.

c. Les droits de retrait du capital, les choix de placements et l'indetermination de la rente

Dans Thibault, la Cour supreme a decide que les droits de retrait du capital et l'amplitude des choix de placements accordes au preneur etaient incompatibles avec le principe de l'alienation du capital, principe essentiel a la qualification du contrat Thibault a titre de contrat de rente. Elle a egalement engendre un questionnement sur l'absence de parametres pour determiner la rente a servir.

Dans Pierre Roy & associes c. Bagnoud (78), la Cour d'appel du Quebec a tente de temperer quelque peu la position de la Cour supreme sur le volet <<choix de placements>>. Elle n'a pas refuse la qualite de contrat de rente a un contrat de rente qui, si on lit entre les lignes, parait accorder au preneur une amplitude de choix de placements pas tellement differente de celle accordee au preneur dans un contrat Thibault.

Sans l'enoncer expressement, les articles 7 et 8 balaient, pour le passe, toute incertitude sur ces points. Les contrats anterieurs au premier mars 2006 sont valides a titre de contrats de rente, quels que soient les droits de retrait ou de placements accordes aux preneurs ou l'incertitude quant a la rente a servir.

2. Le futur

Evidemment, les contrats etablis par les assureurs apres le 28 fevrier 2006 peuvent avoir la qualite de contrats de rente s'ils respectent les conditions enoncees a l'article 2367 C.c.Q.

Relativement a la qualification des contrats Thibault a titre de contrat de rente, la Cour supreme n'a fait etat directement que d'une seule faiblesse liee aux contrats Thibault, a savoir : l'absence d'alienation du capital decoulant de la faculte pour le preneur de reprendre le capital accumule, en tout ou en partie.

En fait, on peut induire de l'ensemble de la decision que les contrats Thibault comportent trois faiblesses qui rendent impossible leur qualification a titre de contrats de rente, a savoir :

* la faculte de retrait partiel ou total, par le preneur, du capital accumule ;

* la maitrise, par le preneur, du capital accumule en raison de son droit de choisir les placements a faire ; et

* l'absence de parametres pour determiner les arrerages a servir.

L'article 33.4, que l'article 2 de la Loi modificatrice de 2005 ajoute a la Loi sur les assurances (79), vise precisement ces trois faiblesses. Cet article se lit comme suit :
 Dans un contrat constitutif de rente, le fait qu'une compagnie
 d'assurance offre des choix de placement n'empeche pas cette
 compagnie d'avoir la maitrise du capital accumule pour le service
 de la rente.

 Une faculte de retrait partiel ou total du capital accumule pour
 le service de la rente peut etre stipulee, mais son exercice a pour
 effet de reduire de facon correlative les obligations de la
 compagnie d'assurance.

 De plus, le montant de la rente qui sera servie periodiquement
 doit etre, au moment de la conclusion du contrat, sinon determine, du
 moins determinable en fonction de variables et selon un mode de
 calcul indiques au contrat (80).


A premiere vue, le but de l'article 33.4 parait evident: nonobstant l'article 2367 C.c.Q., les contrats Thibault etablis apres le 28 fevrier 2006 doivent etre consideres comme constituant des contrats de rente au sens de cet article si ces contrats remplissent les conditions de l'article 33.4. En d'autres mots, si les contrats satisfont aux conditions de l'article 33.4, tous les articles du chapitre sur la rente du Code civil du Quebec vont s'appliquer a ces contrats, sauf la definition meme du contrat constitutif de rente ; tout cela, sans aucune mention de l'article 2367 C.c.Q.

Mais nous nous retrouvons dans un cul-de-sac. L'article 33.4 debute par les mots <<[d]ans un contrat constitutif de rente [...]>>. Pour que le contrat emis par l'assureur puisse beneficier de l'article 33.4, il faut donc etablir, en premier lieu, que le contrat en question est effectivement un <<contrat constitutif de rente>>.

La Loi sur les assurances, ou s'insere l'article 33.4, ne contient pas de definition de l'expression <<contrat constitutif de rente>>, mais le Code civil du Quebec definit precisement cette expression. Comme toute loi particuliere doit se lire en harmonie avec le Code civil du Quebec, il nous faut confronter ce contrat a la definition de l'article 2367 C.c.Q. Or, la Cour supreme vient precisement et directement de nous dire qu'un contrat n'est pas un contrat de rente au sens de l'article 2367 C.c.Q. s'il y a des facultes de retrait partiel ou total du capital!

Il y a un deuxieme obstacle a la <<reconciliation>> entre l'article 33.4 de la Loi sur les assurances et l'article 2367 C.c.Q. Dans le deuxieme volet de la decision, la Cour supreme s'est penchee sur la qualification possible des contrats Thibault a titre de fiducie. Elle a retenu que l'une des conditions pour la constitution d'une fiducie est le transfert de biens du patrimoine d'une personne au patrimoine de la fiducie. La Cour supreme a souligne d'ailleurs que le transfert de patrimoine, requis par l'article 1260 C.c.Q. sur les fiducies, represente une alienation de biens, similaire a celle requise par l'article 2367 C.c.Q. sur les rentes (81).

La Cour supreme, en discutant du role du fiduciaire, nous livre le message qu'il n'y a pas alienation du capital, et donc pas de contrat de rente, lorsque <<les decisions quant aux investissements sont l'apanage exclusif>> (82) du preneur. C'est precisement cette autre <<faiblesse>> des contrats Thibault que le premier alinea de l'article 33.4 vise a corriger.

Mais l'impasse demeure entiere. Pour que l'article 33.4 s'applique, il faut que le contrat soit un contrat constitutif de rente. Pour que le contrat soit un contrat constitutif de rente, il faut, selon la Cour supreme, qu'il y ait absence de faculte de retrait du capital et absence de pouvoir decisionnel sur les placements. Or, l'essence de l'article 33.4 parait etre justement de valider la presence de ces clauses!

Le fait de retenir qu'il y a impasse irresoluble entre le Code civil du Quebec et l'article 33.4 de la Loi sur les assurances equivaut a soutenir que le legislateur a parle pour ne rien dire. Ce n'est pas une solution a laquelle les tribunaux se rallieront facilement. Si les tribunaux acceptent de trancher le noeud gordien, nous pensons qu'ils seront enclins a accorder aux contrats Thibault tous les effets d'un contrat constitutif de rente, en depit des mots <<[d]ans un contrat constitutif de rente>> au debut de l'article 33.4.

Cette situation est pour le moins cocasse. Pour les assureurs, tout le chapitre sur les rentes du Code civil du Quebec s'appliquerait a leurs contrats Thibault par l'article 33.4, mais a l'exclusion de la definition meme du contrat constitutif de rente a l'article 2367 C.c.Q. Toutefois, rien ne les empeche d'emettre aussi de <<vrais>> contrats constitutifs de rente conformes a l'article 2367 C.c.Q.!

V. De lege ferenda

Le but evident de la Loi modificatrice de 2005 est de donner aux contrats Thibault les effets juridiques d'un contrat de rente. C'est la une decision politique et nous n'avons pas l'intention, dans cet article, d'en discuter le bien-fonde.

Cependant, le moyen retenu pour aboutir a ce resultat nous paraIt inacceptable. Le legislateur avait deux choix, soit de

1) reconnaitre les contrats Thibault pour ce qu'ils sont, a savoir : de simples contrats de placements avec option de transformation en rente ; ou de

2) faire de ces contrats de faux contrats de rente, ce que le legislateur a fait.

La premiere option aurait necessite des modifications a de nombreuses lois afin de maintenir la meme supervision reglementaire sur ces contrats et leurs distributions, ainsi que de conserver a ces contrats l'insaisissabilite desiree.

Le choix adopte par le legislateur est une technique ingenieuse, mais discutable. Le Quebec vient tout juste de se doter d'un nouveau code civil. Ce code enonce des principes fondamentaux de droit qui sont le fruit de longues reflexions de la communaute juridique et qui furent approuves par le legislateur. L'un de ces principes est que la promesse n'est pas le contrat promis. Elle est un contrat distinct du contrat qu'elle vise. Ce dernier n'existe qu'a compter du moment ou le beneficiaire leve son option. Cela represente une verite juridique fondamentale que la Loi modificatrice de 2005 tente de contredire!

La certitude et la rectitude juridique commandent que si le legislateur entendait donner aux contrats Thibault des attributs semblables a ceux des contrats de rente, il aurait du le faire, soit en creant une nouvelle categorie de contrat nomme, soit, au moins, en encadrant dans une legislation particuliere cette realite juridique specifique que constituent ces contrats (83). Ceci aurait egalement implique que des modifications appropriees soient apportees aux autres lois qui contiennent des renvois au contrat de rente.

Octroyer aux contrats Thibault certains attributs d'un contrat de rente est une chose, mais tenter d'en faire des contrats de rente alors qu'ils ne le sont pas en est une autre completement. Mais peut-etre sommes-nous forces de dire: incohaerens lex, sed lex!

Conclusion

Malgre sa grande importance, l'incident Thibault n'est, en fait, qu'un symptome d'une realite plus significative, a savoir : que les assureurs de personnes au Canada ne font pas qu'emettre des contrats d'assurance. En effet, ils agissent de moins en moins en tant que simples assureurs. Une part significative de leur chiffre d'affaires est presentement constituee de produits et services financiers qui ne constituent pas reellement de l'assurance.

Avant 1992, les societes d'assurance a charte federale etaient confinees, a quelques reserves pres, a des contrats d'assurance. La reforme de la legislation federale sur les institutions financieres a alors renverse la vapeur. Les assureurs ont acquis le droit, comme les banques et les societes de fiducie, de distribuer n'importe quel produit ou service financier, sauf pour les exceptions precisees dans la loi. L'exception la plus pertinente est celle qui interdit a chacun de ces trois piliers du monde financier d'empieter sur les specialites des deux autres (84). D'apres ces articles, les assureurs n'ont pas le droit de pratiquer le commerce bancaire ou celui de la fiducie et les banques et les societes de fiducie n'ont pas le droit de pratiquer le commerce des assurances.

Au Quebec, le premier alinea de l'article 33.1 de la Loi sur les assurances se lit comme suit: <<Outre les activites d'assurance, une compagnie d'assurance a pour objet de fournir des produits et services financiers conformement a la loi>> (85). Cet article confirme que les assureurs de personnes ont le droit de faire autre chose que de l'assurance et, de fait, ils le font deja. Les contrats Thibault en sont un exemple.

Les assureurs ont donc evolue pour s'adapter a une nouvelle realite commerciale, et grand bien leur fasse. Mais malheur a qui opere dans de nouveaux domaines avec des paradigmes anciens. A l'instar des banques de qui on dit <<banking is what bankers do>>, la plupart des intervenants en assurance de personnes, y compris les legislateurs, semblent partir du principe que <<si c'est emis par un assureur, ca doit etre de l'assurance>>.

Il y a plus de cinquante ans, la societe Penn Central faisait faillite et on a dit de ses dirigeants : <<They thought they were in the railway business. They should have realized they were in the transportation business>>.

La comparaison s'arrete la parce que la situation financiere de l'industrie des assurances de personnes aujourd'hui, a l'inverse de celle de l'industrie des chemins de fer a l'epoque, parait etre saine. Neanmoins, tous les intervenants, y compris les legislateurs, devraient reconnaitre de facon similaire que les assureurs de personnes sont <<in the financial products and services industry>> et non seulement <<in the insurance business>>. Ils devraient donc moduler la legislation en consequence.

La legislation qui a cree l'Agence des marches financiers (86) est un pas dans cette direction. Les deux legislations correctrices de 2002 et de 2005, qui ont pour but de ramener a de l'assurance des contrats qui n'en sont pas, constituent, selon nous, un recul.
Note technique no 3

Fondamentalement, les assureurs de personnes divisent leurs
produits en deux categories, soit epargne et protection. Deja, la
categorisation entre <<epargne>> et <<protection>> par les
assureurs eux-memes laisse entendre que les contrats <<protection>>
sont les vrais contrats d'assurance. Les contrats Thibault, quant a
eux, font partie de la categorie <<epargne>>.

Meme certains contrats <<protection>>, notamment les contrats dits
<<vie nniverselle>>, ont cependant une forte composante
<<epargne>>. Jean Bigot souligne que <<[d]ans l'assurance vie
universelle, l'assurance vie temporaire est liee a la constitution
d'un "depot d'epargne">> (49).

Au depart, les contrats <<vie tmiverselle>> fonctionnent exactement
comme les contrats Thibault. Le preneur contribue a un fonds les
sommes qu'il veut, au moment ou il veut, sous reserve de certains
maxima imposes par la legislation fiscale (disons une contribution
mensuelle de 100 $). L'assureur offre un choix de placements au
preneur et le preneur peut reprendre le capital accumule en tout
temps. Jusqu'ici, la situation est identique a celle des contrats
Thibault.

En debut de contrat, le preneur decide du montant d'assurance qu'il
desire en cas de deces (disons 100 000 $).

Le preneur a souvent le choix de deux modalites pour la somme
assuree.

* Option 1: la somme assuree de 100 000 $ vient en supplement du
capital accumule. Si, au jour du deces, le capital accumule est de
30 000 $, le beneficiaire recoit 130 000 $.

* Option 2 : la somme assuree de 100 000 $ comprend le capital
accumule. Si, au jour du deces, le capital accumule est de 30 000
$, le beneficiaire ne recoit quand meme que 100 000 $ et le capital
accumule disparait.

Notons que, dans l'option 2, le risque viager pour l'assureur est
donc de 70 000 $ puisqu'il dispose deja de la somme de 30 000 $ au
credit de la police. Effectivement, l'assurance est alors une
assurance decroissante (tenant pour acquis que le capital accumule
croit tout le temps) egale au montant forfaitaire choisi par le
preneur, moins le capital accumule.

Periodiquement, l'assureur preleve sur le capital accumule des
<<frais de risque>> pour provisionner le risque viager que
represente la somme assuree de 100 000 $. Disons que les frais de
risque seraient de 80 $ par mois pour l'option 1, et de 60 $ par
mois pour l'option 2.

Ces contrats sont presentes au public comme constituant, dans leur
totalite, des contrats d'assurance dont la somme de 100 $ par mois
constitue, dans sa totalite, une prime d'assurance. D'aucuns
pourraient croire qu'un tel contrat est, a la base, un contrat de
placement auquel est greffee une assurance et que seule la somme de
80 $ ou de 60 $ constitue reellement une prime d'assurance.

Il y a neanmoins une difference marquee entre les contrats Thibault
et les contrats <<vie universelle>>. Pour les contrats Thibault, il
n'y a pas de <<rente>> des le depart. Pour les contrats <<vie
universelle>>, il y a de l'assurance des le depart. Ceci dit, il
n'y a peut-etre pas que de l'assurance!


(1) 2004 CSC 29, [2004] 1 R.C.S. 758 au para. 58,239 D.L.R. (4e) 385 [Thibault].

(2) La Cour supreme a aussi decide que le contrat ne constituait pas une fiducie. Nous ne traiterons ici que du volet <<contrat de rente>>.

(3) Le legislateur est intervenu deux fois, soit avant que l'affaire Thibault ne se rende en Cour supreme (Loi modifiant la Loi sur les assurances et d'autres dispositions legislatives, L.Q. 2002, c. 70 [Loi modificatrice de 2002]) et apres cette occurrence (Loi modiant la loi sur les assurances et la loi sur les societes de fiducie et des societes d'epargne, L.Q. 2005, c. 51 [Loi modificatrice de 2005].

(4) Dans cet exemple, A a trois roles. Il est le constituant de la rente parce qu'il contracte avec l'assureur et fournit le capital. Il est le credirentier parce que les arrerages lui sont payables. Enfin, il est aussi, selon l'art. 2372 C.c.Q., la personne pour la duree de vie de laquelle les arrerages seront verses. Pour simplifier le texte, nous l'appellerons le rentier. evidemment, l'assureur est le debirentier.

(5) La nature juridique reelle de la rente non viagere est difficile a determiner et nous n'aborderons pas cette question dans le present article.

(6) En general, les assureurs versent les arrerages a la fro et non au debut de la periode choisie par les parties, tel que le prevoit l'art. 2382 C.c.Q. La rente est dite immediate lorsque le debut de la periode prevue, que ce soit un mois, un trimestre ou un an, coincide avec la reception du capital par l'assureur. Pour une rente mensuelle, elle est dite immediate si le capital est recu le premier du mois et que le premier arrerage echoit le premier du mois suivant. Pour une rente annuelle, elle est dite immediate si le premier arrerage echoit, jour pour jour, un an apres la reception du capital.

(7) Voir Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur, Droit des assurances, 12c ed., Paris, Dalloz, 2005 au para. 890 et s.

(8) Voir Henri Mazeaud et al., Lecons de droit civil, 5e ed., t. 3, vol. 2, 2e ptie., par Michel de Juglart, Paris, Monchrestien, 1980 au no 1620. Voir aussi Encyclopedie juridique Dalloz : repertoire de droit civil, 2e ed., <<Rentes>>, par Yannick Dagome-Labbe, au no 20 et s. [Rep. civ.] (ou l'on constate qu'on annule en France, pour absence d'alea, la rente dont l'arrerage est inferieur aux revenus naturels du capital donne).

(9) Heureusement, l'art. 2367 C.c.Q. n'utilise pas l'expression <<pendant un temps certain>>. En effet, on ne sait pas precisement pendant combien de temps les arrerages d'une rente viagere seront servis.

(10) La garantie affecte le cout de la rente, la rendant plus chere. Le nombre total d'arrerages a verser pour le groupe en son entier est plus eleve parce que l'assureur debirentier doit verser en echange au moins dix ans d'arrerages pour chaque rentier, meme si celui-ci decede plus tat. Les capitaux requis doivent donc eux aussi etre plus eleves. Voir Note technique no 1, ci-dessus.

(11) Du point de vue de l'operation d'assurance, cependant, il y a un changement. La rente viagere ordinaire, c'est-a-dire celle sans aucune garantie, represente une assurance en cas de vie, soit une des deux categories de l'assurance sur la vie. Voir Note technique no 1, ci-dessus. La garantie d'un nombre minimum d'arrerages en cas de deces premature du rentier constitue une forme d'assurance en cas de deces, soit l'autre categorie de l'assurance sur la vie. On utilise d'ailleurs souvent l'expression <<contre-assurance>> pour designer cette garantie. Voir Lambert-Faivre et Leveneur, supra note 7 au para. 894.

(12) Sous reserve de l'enigmatique art. 2376 C.c.Q.

(13) Veuillez noter que ces chiffres sont purement fictifs.

(14) L.R.Q.c. R-15.1.

(15) Une bonne partie des contrats Thibault sont des regimes enregistres d'epargne-retraite (REER). Selon les chiffres de l'Association canadienne des compagnies d'assurance de personnes, les capitaux accumules dans les rentes-REER chez les assureurs au Canada au 31 decembre 2005 totalisaient pres de soixante-quatorze milliards de dollars. Voir Association canadienne des compagnies d'assurances de personnes, Faits sur les assurances de personnes au Canada: 2006, Montreal, Association canadienne des compagnies d'assurances de personnes, 2006 a la p. 11. La part quebecoise est probablement d'environ treize milliards de dollars.

(16) (1957), [1958] R.C.S. 3.

(17) L.R.C. 1985, c. I-12.

(18) L'assureur ne paie rien si la rente differee est <<ordinaire>>. Cependant, s'il y a garantie il doit l'honorer.

(19) Sous reserve de l'art. 2373 C.c.Q., un autre article enigmatique du chapitre des rentes.

(20) Exprimee du point de vue du preneur, l'offre de contracter est une option. Le preneur peut s'en prevaloir ou non mais il n'a aucune obligation d'accepter qu'une rente lui soit servie.

(21) L'assureur impose souvent des minima et des maxima.

(22) Certains contrats Thibault modernes offrent une <<rente>> debutant a l'age de cent ans !

(23) Tenant pour acquis que le contrat stipule que le service des arrerages survient de plein droit en l'absence d'instructions differentes de la part du preneur.

(24) Tenant toujours pour acquis que le service des arrerages est l'option de plein droit en l'absence d'instructions differentes du preneur.

(25) Deux de ces raisons sont evoquees a la fin de la Note technique no 2, ci-dessus. Une autre raison etait celle qui a fait l'objet du debat dans l'arret Thibault, a savoir : la protection contre les creanciers qui peut decouler des contrats de rente.
Note technique no 2

Les conditions des contrats avec des differes de longue duree et
comportant des garanties precises quant aux montants des arrerages
a servir nous paraissent surprenantes aujourd'hui.

A l'origine, la seule obligation de l'assureur debirentier etait de
verser la rente a la date convenue si la personne etait toujours
vivante aux dates d'echeance de chacun des arrerages. De son
vivant, le preneur n'avait pas le droit de reprendre le capital
accumule. S'il decedait avant son soixante-cinquieme anniversaire
de naissance, l'assureur ne devait tien, a moins que le contrat
n'ait comporte une garantie en cas de deces premature. Dans Gray v.
Kerslake (16), par exemple, le docteur Kerslake avait souscrit un
de ces contrats avec un differe de longue duree sans droit de
reprise du capital de son vivant.

Les deux parties, le preneur et l'assureur debirentier, etaient
donc liees l'une a l'autre pour longtemps et sans droit de dedit.

Du point de vue du preneur, il engageait immediatement son capital
en contrepartie d'arrerages d'un montant fixe a etre servis pendant
vingt ou trente ans, mais ne commencant que trente ou quarante ans
plus tard.

Du point de vue de l'assureur debirentier, l'actuaire se devait
d'estimer, pour toute la periode a venir entre la reception du
capital et l'entree en jouissance de la rente, quel rendement il
reussirait a obtenir sur les placements qu'il effectuerait avec le
capital recu. Comme l'assureur garantissait le montant des
arrerages trente ou quarante ans a l'avance, on peut imaginer le
degre de conservatisme dont l'actuaire devait faire preuve dans son
calcul du rendement presume sur ce capital au cours de si longues
periodes.

Cet alea financier du contrat s'accompagnait egalement d'un alea
viager. L'actuaire devait etablir certaines presomptions quant a la
longevite des personnes trente ou quarante ans a l'avance. On peut
imaginer qu'ici aussi l'actuaire devait injecter une bonne dose de
conservatisme dans l'application des tables de mortalite connues au
jour de la reception du capital, mais qu'il devait aussi projeter
trente ou quarante ans a l'avance.

Nous revons tous du medicament miracle qui nous permette de vivre
jusqu'a 120 ans. Si l'actuaire ne tient pas compte des miracles
dans son calcul des probabilites, il n'en reste pas moins que les
actuaires de l'epoque etaient tres
conscients que les progres de la medecine et l'amelioration du
niveau de vie de la population emporteraient, lentement mais
surement, une plus longue duree de la vie humaine.

L'estimation que devait faire l'actuaire quant au rendement au
cours des trente ou quarante annees suivantes sur le capital recu
et a la projection, sur la meme longue periode, de la mortalite
anticipee, representait des donnees que l'actuaire devait
constamment reviser. On peut facilement imaginer la difference
quant au montant a verser a une personne agee de trente ans en
debut de contrat et qui verse a l'assureur une prime unique de 10
000$ selon que la prime ait ete recue par l'assureur

* en 1929, en plein durant la grande depression, ou

* en 1935, apres que la reprise economique se soit enclenchee.

Notons que pour le risque financier, un exemple plus recent serait
de se placer avant ou apres l'eclatement de la bulle technologique
en 2000-2001. Cependant, les contrats ont grandement change
entre-temps ! Pour le risque viager, on peut imaginer la difference
de perspective de l'actuaire selon qu'il fit ses calculs avant ou
apres l'arrivee du sida dans notre societe nord-americaine.

A la Note technique no 1, nous faisons etat des risques viager et
financier des contrats de rente immediate. Ces risques sont
amplifies dans les contrats avec des differes de longue duree et
des garanties d'une rente determinee parce qu'ils s'etendent
maintenant sur la periode precedant le service de la rente (trente
ou quarante ans) en plus de la periode de service de la rente
(vingt ou trente ans).

L'inflation, entre autres causes, a sonne le glas de ces contrats
garantis avec des differes de longue duree. Des garanties fermes
quant aux montants des arrerages, donnees trente ou quarante ans
auparavant, deviennent derisoires lorsque l'inflation vient rogner
la valeur de l'argent.

Le public a donc cesse d'acheter de tels contrats. Dans une
variante de l'adage <<buy term and invest the difference>>, les
preneurs se sont toumes vers des engagements a plus court terme,
evitant ainsi d'immobiliser, trop tot dans leur vie, leurs epargnes
en vue de la retraite.

Les assureurs se sont adaptes au marche. Les contrats avec des
differes de longue duree ont commence a permettre le retrait des
capitaux accumules. Cette modification, tout a fait naturelle, n'a
pas eu, comme nous le verrons, qu'un aspect economique. Elle a
egalement change les modalites juridiques de ces contrats. On a
cependant continue de croire qu'ils etaient des contrats de rente.

Les assureurs n'avaient autre choix que de s'adapter (du moins les
assureurs regis par la legislation federale de l'epoque, soit la
Loi sur les compagnies d'assurance canadiennes et britanniques
(17)) en vue du fait qu'ils n'avaient le droit d'emettre que des
contrats d'assurance et de rente.

Les assureurs ont aussi du s'adapter pour une autre raison. Selon
le regime fiscal en vigueur a l'epoque, l'accroissement du capital
dans un contrat de rente survenait en franchise d'impot. Le fait de
perdre la qualification de rente aurait resulte en une imposition
immediate au preneur sur toute augmentation du capital, sauf pour
les rentes agreees a titre de REER. En raison de l'accroissement,
en franchise d'impot, du capital a l'interieur des contrats de
rente differee, ces contrats etaient aussi devenus des abris
fiscaux.

Le contrat de rente differee etait donc devenu aussi un moyen
d'accumuler des fonds, a l'abri de l'impot et des creanciers. La
rente n'etait donc plus la seule fin du contrat.


(26) Voir par ex. Re Les Cooperants : Firstcliff Development c. Raymond, Chabot, Fafard, Gagnon inc. (1993), [1994] R.L. 268, 58 Q.A.C. 211 [Re Les Cooperants] ; Croft c. Raymond, Chabot inc., [1998] R.J.Q. 1917 (C.S.) ; Tessier (Syndic de) c. Caisse populaire Desjardins (6 juillet 2001), Longueuil 505-11-004244-005, REJB 2001-26771 (C.S.) ; Belanger (Syndic de) c. Standard Life (9 decembre 2003), Quebec 200-09-004192-024, REJB 2003-52464 (C.A.).

(27) A l'exception du mandat. Voir art. 2130 C.c.Q.

(28) Voir art. 1708 C.c.Q.

(29) Voir art. 1851 C.c.Q.

(30) Voir art. 1806-1808 C.c.Q.

(31) Sauf, toujours, pour le mandat. Voir art. 2130 C.c.Q.

(32) Supra note 1 au para. 34.

(33) Voir art. 2030 C.c.Q.

(34) Voir notamment art. 2314, 2327, 2329 C.c.Q.

(35) Voir art. 2286 C.c.Q.

(36) A moins d'avoir obtenu la permission du deposant. Voir art. 2283 C.c.Q.

(37) Sauf, comme nous l'avons deja mentionne, pour le mandat.

(38) Voir Rep. civ., supra note 8 au no 2.

(39) Voir edouard Fuzier-Herman, dir., Repertoire general alphabetique du droit francais, t. 32, Paris, Librairie de la Societe du recueil general des lois et des arrets, 1903, s.v. <<rentes>> au para. 16. Effectivement, cette regle interdisait le pret usuraire. Il a fallu plusieurs siecles pour accepter la distinction entre le pret a interet et le pret usuraire.

(40) Thomas Wilson, A Discourse upon Usury, etc. (1554), tel que cite dans Cornelius Walford, The Insurance Cyclopaedia, vol. 1, New York, J.H. & C.M. Goodsell, 1871 a la p. 99.

(41) Certificat cite dans P.J. Richard, Histoire des institutions d'assurance en France, Paris, Editions de l'Argus, 1956 a la p. 32.

(42) Cette analyse et cet historique font abstraction des rentes assujetties a des regimes particuliers, notamment les rentes feodales et celles creees par bail emphyteotique.

(43) Pour le Bas-Canada, l'intervention date de 1859. Voir Acte pour amender, a certains egards, la Loi relative aux rentes foncieres et aux rentes viageres dans le Bas-Canada, L. Prov. C. 1859 (22 Vict.), c. 49. Il est precise a l'art. 7 que cette loi ne s'applique qu'au Bas-Canada. Les codificateurs qualifierent toutefois les dispositions de cette loi de <<tres-obscures et difficiles a saisir>> (Commissaires pour la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matieres civiles, Code civil du BasCanada : premier, second et troisieme rapports, Quebec, GE. Desbarats, 1865 a la p. 364) !

(44) Les codificateurs de 1865 noterent que la distinction entre la rente et le pret a interet <<etait un resultat artificiel et force des objections que rencontrait autrefois le pret a interet>> (Commissaires pour la codification des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matieres civiles, Code civil du BasCanada : sixieme et septieme rapports et rapport supplementaire, Quebec, G.E. Desbarats, 1865 a la p. 19). Voir aussi Commissaires pour la codificafion des lois du Bas-Canada qui se rapportent aux matieres civiles, Code civil du Bas-Canada : quatrieme et cinquieme rapports, Quebec, G.E. Desbarats, 1965 a la p. 21.

(45) En 1976, il y a eu, par ce qui est maintenant l'art. 2393, al. 2 C.c.Q., assimilation des rentes pratiquees par les assureurs a l'assurance sur la vie.

(46) Rapport sur le Code civil du Quebec : projet de Code civil, vol. 1, Quebec, Editeur officiel du Quebec, 1978, art. 1172.

(47) P.L. 125, Code civildu Quebec, 1re sess., 34e leg., Quebec, 1990, art. 2352.

(48) On pourrait les appeler des contrats de placement ou de capitalisation. Certains d'entre eux sont de simples prets.

(49) Jean Bigot, dir., Traite de droit des assurances, t. 3, Paris, Librairie generale de droit et de jurisprudence, 2002 au para. 259.

(50) Voir Scotia McLeod c. Banque de Nouvelle-Ecosse, [2001] R.J.Q. 2099 (C.A.).

(51) Nous disons sciemment <<deuxieme fois>> et non <<seconde fois>> au cas ou une troisieme intervention legislative serait necessaire!

(52) Art. 2393 C.c.Q.

(53) Art. 2445-2446 C.c.Q.

(54) Art. 2457-2458 C.c.Q.

(55) L.R.Q.c. V-l.1.

(56) L.R.Q.c. D-9.2.

(57) L.R.Q.c. P-40.1.

(58) Voir par ex. Loi sur les societes d'assurance, L.C. 1991, c. 47; Loi sur les assurances, L.R.Q.c. A-32.

(59) Loi modificatrice de 2002, supra note 3.

(60) Ibid.

(61) Ibid.

(62) Lewis Carroll, Alice au pays des' merveilles suivi de De l'autre cote du miroir, trad. par Andre Roy, Paris, Grund, 2002 aux pp. 311-12.

(63) Supra note 26.

(64) Thibault, supra note 1 au para. 46.

(65) Ibid. au para. 47.

(66) Supra note 3.

(67) Ibid., art. 7.

(68) Ibid., art. 8.

(69) Ibid.

(70) Voir supra note 15.

(71) Pour plus d'information a ce sujet, voir la section IV.C.2 de cet article, intitulee <<Le futur>>.

(72) Supra note 3.

(73) Effectivement, le but premier du deuxieme alinea parait etre de contrer le questionnement de la Cour supreme sur l'objet de la designation. Le beneficiaire n'a besoin d'etre designe qu'en cas de deces du preneur.

(74) Supra note 3.

(75) Ibid., art. 7, al. 2.

(76) Ibid.

(77) Ibid.

(78) 2005 QCCA 492, [2005] R.J.Q. 1378.

(79) Supra note 58.

(80) Supra note 3, art. 2.

(81) Supra note 1 au para. 35.

(82) Ibid. au para. 37.

(83) Le credit-bail a connu aussi cette periode de flou juridique, suivie d'une legislation particuliere, pour enfin acceder au statut de contrat nomme dans le Code civil du Quebec.

(84) Voir notamment Loi sur les societes d'assurances, supra note 58, art. 440, 466, 467.

(85) Supra note 58.

(86) Voir Loi sur l'Autorite des marches financiers, L.R.Q.c. A-33.2, qui portait auparavant le titre de Loi sur l'Agence nationale d'encadrement du secteur financier, L.R.Q.c. A-7.03.

Luc Plamondon, L'auteur est avocat et chercheur associe au Centre de recherche en droit prive et compare du Quebec a la Faculte de droit de l'Universite McGill. Cet article est extrait, en partie, d'un ouvrage en preparation sur le contrat de rente.
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Author:Plamondon, Luc
Publication:McGill Law Journal
Date:Jun 22, 2007
Words:16625
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